Fuentes Formales del Derecho

Concepto General: La expresión “fuente” significa hecho creador de derecho. Las fuentes
del derecho se subdividen en fuentes materiales y fuentes formales, en atención al doble
aspecto del contenido del derecho y de las formas de manifestarse.

a) Fuentes Materiales del Derecho: Son los elementos de la realidad natural (tanto
en el orden físico como psíquico), cultural y social que determinan el contenido de
la norma jurídica, es decir, que le suministran su substancia.
En otras palabras , son todos los hechos o factores de carácter político,
económico, social, cultural, histórico que influyen o determinan la aparición de una
norma jurídica, llamadas “fuerzas modeladoras del derecho”. Concurren una serie de
factores como tradiciones culturales, formas de producción de bienes, factores raciales,
políticos, etc.
Las Fuentes Materiales son todos aquellos elementos que, en forma mediata o más o
menos remota, influyen en la génesis, transformación y/o derogación del derecho. Como
sostiene Catenacci, plantean cuestiones relacionadas con la justicia, la equidad, la
seguridad, el orden, el bien común. Así, las fuentes materiales dicen relación con “las
situaciones de hecho que determinan el origen material una norma (p.ej., la situación
política, económica y social, la pobreza, el desempleo, el recrudecimiento de la
delincuencia, etc.). Son fuentes materiales, además, los principios éticos y políticos
compartidos por la comunidad, principios de justicia, de equidad, principios valorativos
relacionados con la seguridad y los intereses generales”, como también lo son las
opiniones de los juristas.

Influyen por ejemplo, los avances de la ciencia jurídica que ha llevado a

plantear la posibilidad de considerar nuevos sujetos del derecho como el concebido y no
nacido y la naturaleza. Los avances de la tecnología, que generan vacíos legales que hay
que llenar, como la reproducción asistida o la donación de órganos. Las nuevas políticas
para preservar la naturaleza. La globalización que lleva a los países a celebrar tratados
internacionales.

b) Fuentes Formales del Derecho: Son ciertos modos de manifestarse las normas
jurídicas. En el fondo, las formas que reviste su aparición en la vida jurídica.
Las fuentes formales son las que dan origen al derecho y las normas
jurídicas son las que configuran el contenido del derecho.
Son las formas o cauces en que el Derecho positivo está contenido y se
manifiesta en la vida social. En otros términos, las Fuentes Formales son
sencillamente las formas concretas de expresión que adquiere el Derecho positivo.
De esta manera son Fuentes Formales: la Constitución, la ley, la costumbre
jurídica, la jurisprudencia de los tribunales, los actos jurídicos, los actos
corporativos, los principios generales del derecho, la equidad e incluso la opinión
de los tratadistas.
Enumeración de las Fuentes Formales:
I.-Fuentes Principales:
1) La Costumbre
2) La Ley
3) La Jurisprudencia
4) La Doctrina de los Autores
5) El Acto Jurídico
II.-Fuentes Supletorias:
1.-Principios Generales del Derecho.
2.-La Equidad Natural.

Estudio Particular de las Fuentes Formales

1) La Costumbre: Se define como el conjunto de usos o prácticas generalmente seguidas,

consideradas como obligatorias y repetidas de generación en generación.
Se entiende, también, por costumbre la repetición o reiteración constante y
uniforme de una norma de conducta, en el convencimiento de que aquello obedece a
responder o satisfacer una necesidad jurídica.
Elementos:
1) Material, que consiste en la repetición constante y uniforme de un mismo acto.
2) Intelectual o Subjetivo, llamado “opinio juris”, esto es, la convicción del agente en
el sentido de estar dando cumplimiento a un acto jurídicamente necesario.

Ejemplo, el secreto bancario tiene un origen consuetudinario; lo mismo que el contrato de

cuenta corriente (y la mayoría de los contratos bancarios). Aunque ellos se encuentran
reglamentados en el derecho positivo, han sido los usos y costumbres bancarios los que
les han dado una fisonomía particular.

Origen: La Costumbre nace o se genera por la repetición constante de ciertas

conductas o modos de obrar dentro de una comunidad, sin un procedimiento de
formación preestablecido, a diferencia de la ley, que obedece a un proceso formativo,
establecido en la Constitución Política.
Históricamente, la costumbre representa una de las formas más primitivas de creación y
manifestación del Derecho. A medida que las sociedades fueron progresando, las normas
jurídicas se fueron escriturando para dotarlas de mayor precisión y certeza, como para
facilitar su conocimiento por todos. Así surgieron las leyes. Vinieron después las
recopilaciones de leyes, que comenzaron con el “Corpus Iuris”, integrado por las
“Institutas”, el “Digesto”, el “Corpus de Justiniano”, las “Novelas”, y posteriormente
nacieron los Códigos.
En nuestro sistema, fundamentalmente legalista, la costumbre sólo tiene validez en forma
excepcional, aunque nuevas leyes han ido ampliando su grado de aceptación. Ejemplo de
ello es la Ley N° 19.253 de 1993, cuyo artículo 54 dispone que la costumbre que se haga
valer en juicio entre indígenas pertenecientes a una misma etnia, constituirá derecho
cuando no sea incompatible con la Constitución Política de la República. Dicha costumbre
se puede probar por todos los medios legales, especialmente, mediante informe pericial
emanado de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena.

Clasificación de la Costumbre.
-De acuerdo al Código Civil, la costumbre no constituye derecho sino en los casos en
que la ley se remite a ella (Art. 2°) Es decir, se subordina totalmente su aplicación como
Fuente al llamado o remisión que haga la ley. En este caso se habla de costumbre “según
la ley”. Uno de los casos en que el Código Civil se remite a la costumbre, nos referimos a
su artículo 1546, esta norma prescribe que “los contratos deben ejecutarse de buena fe” y
ello significa que “obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que
emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre
pertenecen a ella”. De esta manera el propio Código abre una puerta ancha para que se
reconozca y aplique la costumbre en materia civil.
Ahora bien, de la racionalización de la vida humana y del Derecho y ,
consiguientemente, la progresiva importancia de la ley a costa de la costumbre, ésta se ha
clasificado en sus relaciones con aquélla en:

a.-Costumbre según la ley (secumdum legem) . La costumbre se crea conforme a la ley,

escogiendo una de las posibilidades comprendidas en la ley y ateniéndose a ella, y tiene un
valor o carácter interpretativo de la ley. Ejemplo: Art. 1940 del Código Civil: Reparaciones
Locativas, las que según la costumbre del país sean de cargo del arrendatario. Ejemplos de
costumbres secum legem

-Respetar la vida de otras personas y no atentar contra la misma.

-La obligación de los padres de velar por la salud física y mental de sus hijos.

-No conducir vehículos en estado de embriaguez.

-Percibir un salario correcto y adecuado a la costumbre social por realizar un trabajo

 b.-Costumbre contra la ley (contra legem). La costumbre regula la misma materia de
una ley , de modo contrario a ésta. Ejemplo: Utilización del cheque como medio de pago a
plazo o crédito, no obstante, la ley señala que el cheque es siempre pagadero a la vista.
Ejemplos de costumbre contra legem

-Aparcar en zonas prohibidas de la red vial. Esta costumbre bastante extendida está
penada por la regulación vial.

-No pagar los impuestos que corresponden a cada individuo. Es una costumbre
completamente ilegal aunque lamentablemente frecuente.

-Participar u organizar peleas de perros. Son normalmente clandestinas e ilegales debido a

que implican una maltrato a los animales.

-Las conocidas como mordidas o sobornos a los componentes de las fuerzas del orden o
funcionarios públicos. Parece que en algunos sectores, como por ejemplo la construcción,
esta práctica se ha convertido en una costumbre a pesar de su ilegalidad.

c.-Costumbre fuera de la ley ( extra o praeter legem). La costumbre se crea al margen de

la ley, en materias no contempladas por ella. Ejemplos de costumbre praeter legem

– Suministro por parte de sus progenitores, a menores de edad, de bebidas alcohólicas o

tabaco. No tiene regulación legal.

– Abonar las deudas de cualquier tipo no formales aunque no estén reguladas por la ley.
Claramente es una costumbre favorable y que beneficia a la sociedad ya que no existe
regulación que obligue a devolver lo adeudado, pero la costumbre si lo contempla.

-De acuerdo al Código de Comercio, la costumbre rige en el “silencio de la ley”. En

efecto, las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, exigiéndose además que
los hechos que las constituyen sean uniformes, públicos, generalmente ejecutados en el
territorio de la República o en una localidad determinada, y reiterados por un largo
espacio de tiempo.
Estas circunstancias señaladas deben ser apreciadas por los jueces, hoy ordinarios, pues
están suprimidos los Juzgados de Comercio.
Es ejemplo de Costumbre jurídica propiamente tal a la que hace referencia la siguiente
pronunciación judicial: “11. Que siempre en orden a determinar si medió ilegalidad o
arbitrariedad en la decisión adoptada por el banco, cabe precisar que el contrato de
cuenta corriente bancaria, si bien se encuentra definido y reglamentado en nuestro
derecho positivo, son los usos y costumbres bancarios, los que le han dado una fisonomía
peculiar; usos y costumbres que los bancos incorporan uniformemente en las condiciones
generales antes referidas, y en las cuales principalmente se contienen también las
instrucciones emanadas de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras,
dictadas en ejercicio de sus facultades privativas. Tales normativas hacen que la voluntad
del banco se imponga sobre el cliente, confiriéndole al contrato el carácter de contrato de
adhesión; y también de contrato intuito, ya que en su celebración se tiene en cuenta
especialmente la persona de los contratantes. En el caso particular de que se trata, consta
del documento agregado a fs. 51 de autos, que la superintendencia respectiva dispuso
que los bancos incorporen a los contratos de cuenta corriente una clausula en la cual se
reserven el derecho a poner fin a la cuenta cuando lo estime conveniente. Nada impide,
por otra parte, que el cliente adopte igual decisión, como normalmente sucede de
acuerdo a los usos y costumbres bancarios, sin perjuicio de la vigencia de la norma
contemplada en el Art. 611 del C. Co y que prescribe como causal de término del contrato
el consentimiento mutuo.

(Así mismo, es un buen ejemplo de costumbre técnica el pronunciamiento de la Corte

Suprema de fecha 30 de julio de 1997, en el recurso de queja, rol 6979-1995 sobre
costumbre hotelera. “2°) que se estima que se ha cometido la falta y abuso porque la
conducta exigida por el Servicio de Impuestos Internos es reñida con la costumbre
mercantil inveterada en nuestro país, consistente en que la boleta o factura se emite al
momento en que el cliente o consumidor se retira del establecimiento que le presta los
servicios. De esta forma se viola un texto legal expreso, que es el art. 6° del C. Co.; 3°) Que
la costumbre a la que se hace referencia, consiste en que en materia de prestación de
servicios de hotelería, la boleta o factura se extiende al momento que el pasajero se retira
del establecimiento y paga los beneficios recibidos, tal conducta es de público
conocimiento y no se contradice con lo dispuesto en el art55 del D. L. 825, que dispone
expresamente que en los casos de prestación de servicios, la factura deberá emitirse en el
mismo periodo en que la remuneración se perciba o se ponga, en cualquier forma, a
disposición del prestador de servicios; 4°) Que, en la especie, puede sostenerse que en
este caso no solo se prestó el servicio de hospedaje sino también de venta de bienes
corporales muebles por tratarse de consumos hechos en el establecimiento, lo que
obligaría a emitir los documentos tributarios en el acto en que se efectuó la entrega real o
simbólica de los mismos. Sin embargo, tal criterio es insostenible en la práctica porque
habría que dar un trato tributario diferente en cada caso, ya se trate de hospedaje, ya de
los consumos. En tal evento lo accesorio -consumo- debe seguir la suerte de lo principal -
el hospedaje-de tal forma que ambas prestaciones sean facturadas o boleteadas como un
solo todo. )

2) La Ley: El Código Civil chileno, en su art. 1º, define a la ley como “una declaración de
la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda,
prohíbe o permite”.

2.1.) Análisis del concepto:

a) Declaración de la voluntad soberana: De acuerdo con la Constitución
Política, la soberanía reside en la nación, la cual delega su ejercicio en
las autoridades establecidas en la propia Constitución (en nuestro país,
el Congreso Nacional y el Presidente de la República).

b) Manifestada en la forma prescrita por la Constitución: Nuestra carta

constitucional establece en el artículo 69 los requisitos necesarios para
la existencia de la ley.
Hay que tener presente que no sería ley una manifestación que
no cumpla con los requisitos de procedimiento establecidos en la propia
Constitución. En síntesis, los requisitos de formación de la ley serían los
siguientes:

1) Iniciativa: Si la iniciativa de un proyecto de ley proviene de los

parlamentarios, toma el nombre de moción, en cambio, si la
iniciativa proviene del Presidente de la República, se denomina
mensaje.

2) Discusión: La Constitución chilena mantiene el sistema

bicameral, participando ambas ramas del Congreso.
Durante la discusión de un proyecto de ley, el ejecutivo tiene
dos importantes atribuciones:

a) Puede participar a través de un Ministro de Estado, los

que tienen derecho a voz, pero no a voto.
b) El Ejecutivo, para agilizar la discusión de un proyecto de
ley que le interesa, tiene el “recurso de urgencia”.

3) Aprobación o Veto: Aprobado un proyecto de ley por ambas

ramas del Congreso, debe enviársele al Presidente de la
República, quien, si también lo aprueba, dispondrá su
promulgación como ley.
Si el Presidente de la República no está de acuerdo con el
proyecto aprobado por el Congreso, puede hacer uso de su
facultad de veto, que consiste en devolverlo a la cámara de
origen, con las observaciones que estime conveniente, dentro de
un plazo de 30 días. Transcurrido el cual, se entiende que lo
aprueba y debe promulgarlo.

4) Promulgación: La promulgación indica la aprobación, que se

realiza por medio de un decreto supremo, del que debe tomar
razón la Contraloría General de la República y pronunciarse
sobre su legalidad.
 5) Publicación: La publicación da a conocer, a través del Diario
Oficial, el texto del decreto de promulgación de la ley, y desde
esa fecha se entenderá conocida por todos y será obligatoria. La
ley puede establecer reglas diferentes sobre su publicación y
sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia (art. 7
del Código Civil). Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después
que ésta haya entrado en vigencia (art. 8 del Código Civil).

c) Manda, prohíbe o permite: El propio concepto de ley entrega una

clasificación de la misma. A saber:

1) Ley Imperativa: Es aquella que manda a realizar una conducta,

por ejemplo, pagar los impuestos; pagar la renta de
arrendamiento, etc.

2) Ley Prohibitiva: Es aquella que ordena una abstención en

nuestra conducta, por ejemplo, no pasar con luz roja; no robar;
no falsificar, etc.

3) Ley Permisiva: Es aquella que autoriza realizar una conducta

generalmente prohibida por la legislación, por ejemplo, actuar
en legítima defensa, etc.

2.2.) Clasificación jerárquica de la ley: Se parte de la ley que tiene mayor

importancia en nuestro ordenamiento jurídico hasta llegar a aquellas de jerarquía
inferior.
1) Constitución Política del Estado

2) Ley en sentido estricto o ley ordinaria:

2.1.) Ley propiamente tal

2.2.) Tratados Internacionales
2.3.) Decretos con jerarquía de ley:

2.3.1.) Decreto con Fuerza de Ley

2.3.2.) Decreto Ley

3) Potestad Reglamentaria:

3.1.) Reglamentos
3.2.) Decretos

3.2.1.) Decreto Simple

 3.2.2.) Decreto Supremo

3.3) Instrucciones.
3.4) Oficios y Circulares.

1) Constitución Política del Estado: Conjunto de normas jurídicas que

regulan la organización del Estado, la forma de gobierno, la nacionalidad y
ciudadanía, los derechos y deberes de los nacionales, las facultades,
atribuciones y responsabilidades de los poderes público y de otras
instituciones jurídicamente relevantes.

2) Ley en sentido estricto o ley ordinaria:

2.1.) Ley propiamente tal: Corresponde al concepto del artículo 1

del Código Civil.
2.2.) Tratados Internacionales: Son los pactos o contratos de
carácter internacional, que rigen situaciones jurídicas establecidas,
de común acuerdo, por dos o más sujetos de derecho internacional.

2.3.) Decretos con jerarquía de ley:

2.3.1.) Decretos con Fuerza de Ley: Provienen de una

facultad constitucional, conferida por el Congreso Nacional,
por medio de la cual, el Presidente de la República puede
dictar normas jurídicas con fuerza de ley sobre materias que
la misma Constitución señala y con las limitaciones que ella
indica. Por ejemplo: esta autorización no se extiende a la
nacionalidad, ciudadanía, elecciones y plebiscitos, garantías
constitucionales, leyes orgánico constitucionales o de
quórum calificado, etc.

2.3.2.) Decretos leyes: Son aquellos que forman la actividad

legislativa de los gobiernos de facto o de hecho. En cuanto a
su forma, se llaman “decretos” por ser expedidos por el
ejecutivo o la autoridad que sustenta el poder. En cuanto al
fondo, se llaman “leyes” porque versan sobre materias que,
en un régimen constitucional, son de competencia exclusiva
del poder legislativo.

3) Potestad Reglamentaria: Es la facultad que tiene el Poder Ejecutivo y las

autoridades encargadas de la administración del país para dictar normas
jurídicas y cumplir sus funciones.
 3.1.) Reglamentos: Es el conjunto de normas jurídicas, dictadas por
el Poder Ejecutivo, en uso de sus atribuciones, destinadas a facilitar
la ejecución de las leyes. Ejemplos: El reglamento de ley sobre
sociedades anónimas; la ley 19.537 sobre copropiedad inmobiliaria,
etc.

3.2.) Decretos:

3.2.1.) Decreto Simple: Son normas individuales o

particulares, emanadas de las autoridades administrativas o
políticas, para ser aplicadas a casos concretos. Ejemplo: los
decretos alcaldicios, etc.

3.2.2.) Decreto Supremo: Es una orden escrita, dictada por el

Presidente de la República, para el gobierno y la
administración del Estado, firmada por el ministro del ramo y
pasada por la Contraloría General de la República, para los
efectos de su toma de razón. Ejemplos: los decretos
promulgatorios de las leyes; decretos sobre prontuarios
penales; certificados de antecedentes, etc.

3.3) Instrucciones: Son comunicaciones que los jefes superiores de

la administración pública dirigen a sus subordinados, indicándoles
de qué manera aplicar una ley o reglamento, para un mejor
funcionamiento de los servicios públicos. Ejemplos: Director del
Servicio de Impuestos Internos; Director del Registro Civil, etc.

3.4) Oficios y Circulares: Corresponden a instrucciones dictadas por

los jefes del Servicio que, cuando estàn destinadas a un funcionario
toman el nombre de Oficios y, si estàn destinadas a un grupo de
funcionarios, toman el nombre de Circulares.

Los tramites posteriores son “anótese” para los efectos de ser

individualizados con un nùmero, “comuníquese” a una o varias
personas de la administración (o publíquese) , “tòmese razón” si
corresponde y “refréndese” que es la verificación del ítem
presupuestario representativo de un gasto.

2.3.) Interpretación de las Leyes

2.3.1.) Concepto: Interpretar la ley es precisar su verdadero sentido y

alcance.
La interpretación jurídica recibe el nombre de hermenéutica legal, a
la que se ejecuta obedeciendo a ciertos principios o líneas directivas, no al
 capricho del intérprete. Los sistemas de interpretación pueden ser reglados,
cuando se encuentra señalado por el legislador, como ocurre en nuestra
legislación civil, y no reglados.

2.3.2.) Clasificación: Atendiendo al intérprete, la interpretación puede ser:

a) Doctrinal o privada: La que se manifiesta en tratados revistas

jurídicas, las que carecen de fuerza obligatoria.

b) De Autoridad o pública: La cual se subdivide en:

b.1.) Interpretación Judicial: Es la que emana de las

sentencias de los tribunales, y su fuerza obligatoria es limitada.. En
efecto, el artículo 3 del Código Civil dice que las sentencias judiciales
no tienen fuerza obligatoria, sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren.

b.2.) Interpretación Auténtica: Se realiza por medio de una

ley y el propio legislador señala el sentido en que debe entenderse
una ley anterior. En efecto, el art. 3 del Código Civil expresa que sólo
toca al legislador explicar e interpretar la ley de un modo
generalmente obligatorio.

2.3.3.) Elementos de Interpretación:

2.3.3.1.) Elemento gramatical: art. 19 del Código Civil.

2.3.3.2.) Elemento lógico: art. 19, inciso 2° y art. 22, inciso 1°, del
Código Civil.
2.3.3.3.) Elemento histórico: art. 19, inciso 2° y art. 22, inciso 1° del
Código Civil.
2.3.3.4.) Elemento sistemático: art.22, inciso 2° y art. 24 del Código
Civil.

2.4.) Lagunas del Derecho: Son los casos jurídicos sin solución.
Nuestro derecho positivo civil, en forma implícita, se refiere a ellos en el
art. 10 del Código Orgánico de Tribunales, al señalar: “una vez reclamada la
intervención de los tribunales, no podrá excusarse de ejercer su autoridad, ni aún
por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisión”. De manera que,
si falta ley par resolver un caso, el juez deberá recurrir a los principios de equidad,
pero no puede dejar de resolverlo.
En el derecho comercial, la falta de ley se suple por la costumbre, y en el
derecho penal, no existen lagunas, porque sin ley, no hay delito ni pena.

2.5.) Derogación de las Leyes: La derogación es la abolición de la ley.

 Una ley puede ser derogada por otra ley ordinaria o por una constitucional,
pero no por un reglamento.

2.5.1.) Clasificación: La derogación puede ser expresa o tácita (art. 42 del

Código Civil).

a) Es expresa, cuando la ley nueva dice expresamente que deroga

la antigua (art. Final del Código Civil).

b) Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no

pueden conciliarse con las de la ley anterior.

La derogación de una ley puede ser total o parcial.

2.6.) El Desuso de las Leyes: Es la no aplicación de una ley. En otras palabras, es el

simple no uso de ella.
En el Derecho Positivo, el desuso no tiene valor alguno, carece de fuerza
para destruir la ley, porque ésta nace y muere por obra del legislador.
De acuerdo al Código Civil, el desuso no permite eludir el cumplimiento de
la ley, porque la costumbre no constituye derecho.
Casos de Desuso: Contrato de censo. El duelo en materia penal. Los préstamos
bancarios con letras. Contrato de esponsales o desposorios.
Otros Casos: El artículo 496 del Código Penal da multas de hasta $175.040 a
quienes se bañen con poca ropa en lugares públicos.
El artículo 495 del Código Penal número 8 da multas de hasta $43.760 a quienes
cuenten chistes o toquen guitarra sin licencia municipal.
La ley de tránsito genera multas de hasta $218.500 a quienes laven autos en la vía
pública.

2.7.)Quórum de aprobación de la leyes.

a.-Leyes Ordinarias. (definidas art.1° del Código Civil)

Requieren para su aprobación la mayoría absoluta de los
miembros presentes. Ahora bien, según el artículo 52 de la C.P.E. , para que la sala se
declare instalada, se requiere un quórum mínimo de un tercio de sus miembros en
ejercicio.
b.-Leyes interpretativas de la Constitución.
Son aquellas que fijan el alcance o significado de una norma
constitucional sin que el texto sea modificado.
Es necesario que se dicte una ley interpretativa cuando un precepto constitucional
admite diversas interpretaciones o más de un sentido y la historia fidedigna de su
establecimiento o los otros métodos de interpretación no permitan aclarar o determinar
su significado. Estas leyes no pasan a integrar el texto de la Constitución, puesto que a ella
se incorporan normas mediante el proceso de reforma constitucional.
Para aprobar estas leyes se requiere de los 3/5 de los diputados y senadores en
ejercicio y requieren de un control preventivo del Tribunal Constitucional.
c.-Leyes Orgánicas Constitucionales.
Son aquellas que tienen por objeto regular las materias que
la Constitución expresamente determina, relacionadas con la consolidación de la
institucionalidad, requieren un quórum especial de aprobación y se encuentran sometidas
a un control preventivo de constitucionalidad.
Se trata de leyes que tienen por objeto estructurar los organismos y
servicios públicos consagrados en la Constitución y propenden a la consolidación de la
institucionalidad en la forma prevista en la Constitución.
Es la propia Constitución la que determina cuando una materia debe ser
tratada por una ley orgánica constitucional. Ejemplos: Ley sobre partidos políticos, sobre
Votaciones Populares y Escrutinios, Orgánica del Congreso Nacional, Tribunal
Constitucional, sobre Organización y Atribuciones de los Tribunales de Justicia, sobre
Gobierno y Administración Comunal, sobre Consejos Regionales, etc.
Estas leyes requieren para su aprobación de las 4/7 parte de los senadores y
diputados en ejercicio.
d.-)Leyes de Quórum Calificado.
Son aquellas que versan sobre las materias señaladas en la
Constitución y que para ser aprobadas requieren de la mayoría absoluta de los diputados
y senadores en ejercicio. Ejemplo: ley que determina las conductas terroristas y su
penalidad, ley por delitos y abusos relacionados con la libertad de expresión, ley sobre el
Consejo Nacional de Televisión, leyes sobre Seguridad Social.

3) La Jurisprudencia: Es el derecho que se desprende de los fallos uniformes,

pronunciados por los Tribunales Superiores de Justicia, al conocer y juzgar asuntos
similares.

Tribunales Sup. de Justicia-----------------Fallos Uniformes------------------Asuntos o casos

similares
Al contrario de lo que ocurre con la ley o la costumbre, que regulan una especie de
actos en su generalidad, a los jueces y tribunales se les someten casos singulares, y han de
resolverlos en su individualidad, sin que el fallo mediante el cual lo hayan hecho sea
aplicable, por sí, a otros, por más semejantes y hasta idénticos que puedan ser. Ahora
bien, es lógico que resuelvan concordantemente los casos de la misma naturaleza que se
le vayan presentando, y así surge la jurisprudencia.

El valor que se atribuye a las sentencias judiciales como forma de expresión del derecho
depende del sistema jurídico vigente en cada país. Así, en las naciones anglosajonas los
jueces, que han sido comparados con los pretores romanos, son verdaderos creadores de
derecho. Sus fallos generan precedentes que deben seguir aplicándose. En la
jurisprudencia judicial residen en gran parte las normas jurídicas del país. En los pueblos
de origen latino y germano, en cambio, que siguen el régimen romanista de primacía del
derecho escrito, los tribunales de justicia deben ceñirse estrictamente al tenor de la ley y
carecen de facultades para fallar según su propio criterio. En este grupo de países, entre
los que se cuenta Chile, la sentencia no constituye nuevo derecho, sino que se limita a
aplicar a un caso individual las leyes generales existentes.

La jurisprudencia se encuentra materialmente en la Revista de Derecho y

Jurisprudencia, la Revista Fallos del Mes, la Gaceta de los Tribunales, etc.
La jurisprudencia en el Derecho Chileno.
De acuerdo con el artículo 3º del Código Civil , las sentencias judiciales sólo tienen
fuerza obligatoria respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren, esto es,
solo vinculan u obligan a las partes que intervinieron en el juicio y no a los terceros. Por
tanto, la sentencia judicial crea una norma jurídica particular pero ella es aplicable a las
partes que intervinieron en el proceso.
Según sostiene el profesor Squella, el tenor del artículo 3° del Código Civil, si bien priva a
los fallos judiciales de obligatoriedad jurídica general, a la vez, “está admitiendo que
respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren las sentencias judiciales sí
tienen fuerza obligatoria, lo cual viene a confirmar el carácter normativo o constitutivo
que tiene siempre la sentencia judicial respecto del caso que se pronuncia”

4) La Doctrina de los Autores: Es la ciencia del derecho, elaborada por los jurisconsultos.
Son los estudios que se ocupan de exponer, construir o criticar el derecho, con el objeto
de facilitar su aplicación.
La doctrina de los autores, por su propio carácter, no es una norma, sino un
conocimiento, para que llegue a adquirir naturaleza jurídica y rango perceptivo,
imponiéndose a los sujetos de derecho, independientemente de su voluntad y regulando
su conducta social, se requiere que una auténtica norma jurídica se remita a ella y le
delegue la función creadora, con la consiguiente fuerza obligatoria.
La doctrina la encontramos en los textos jurídicos, sean manuales, tratados,
monografías, seminarios, etc.

5) El Acto Jurídico: Son los actos voluntarios del hombre, realizados con el fin de producir
efectos jurídicos; en otras palabras, es toda manifestación de voluntad, destinada a crear,
modificar o extinguir derechos.

5.1.) Clasificación: Se dividen en dos grandes grupos:

5.1.1.) Acto Jurídico Unilateral: Es aquel que, para formarse como tal,
requiere de la manifestación de voluntad de una sola persona. Ejemplo:
testamento; etc.

5.1.2.) Acto Jurídico Bilateral: Es aquel que, para formarse como tal,
requiere el acuerdo de voluntades de dos o más personas. Ejemplo: los
contratos.
 Al acto jurídico bilateral se le denomina convención, que es la
manifestación de voluntad de dos o más personas, destinada a crear,
modificar o extinguir derechos y obligaciones. Cuando este acuerdo de
voluntades tiene como único objeto crear derechos personales y
obligaciones se le llama contrato.
El contrato es una convención (un acto jurídico bilateral), destinado
a crear derechos y obligaciones. En consecuencia, la convención es el
género y el contrato la especie. Ejemplo: el pago es una convención y no un
contrato, porque extingue obligaciones.

5.2.) Actos jurídicos unilaterales y bilaterales y contratos unilaterales y bilaterales:

El acto jurídico unilateral o bilateral, según si, para nacer , requiere de la
voluntad de una sola persona o de dos o más personas.
El contrato, que es un acto jurídico bilateral o convención, puede ser
unilateral, cuando una de las partes se obliga para con otra, la que no contrae
obligación alguna. Ejemplos: el comodato, la donación, el mutuo, etc.
El contrato es bilateral, cuando las partes contratantes se obligan
recíprocamente, como es el caso de la compraventa, el arrendamiento, la
sociedad, etc.
5.3.) Los actos jurídicos como fuente del derecho.
Los actos jurídicos en general y los contratos en particular, son fuentes
formales del derecho porque mediante ellos se crean normas jurídicas de carácter
particular, puesto que solo rigen para las partes que han intervenido en su
celebración. (Principio consagrado en el artìculo 1545 del Código Civil). Para el
jurista Kelsen, en la celebración de un acto jurídico se aplican normas de carácter
general y abstracta, como las normas relativas al contrato de trabajo, pero se crean
normas particulares y singulares.

5.4.) Actos corporativos:

Son aquellos que ejecutan las corporaciones e instituciones y, en general, las
personas jurídicas colectivas, cuya finalidad es crear o producir normas jurídicas
generales, aunque circunscriptas, en su ámbito de validez, únicamente a los socios
o asociados de la institución de que se trate.
Son, como sostiene Antonio Bascuñan, citado por A. Squella, “normas estatutarias
de carácter general, abstracto y permanente, que rigen la conducta no sólo de
quienes las dictaron sino también la de quienes ingresan con posterioridad a la
institución” Siguiendo al profesor Squella, “el ordenamiento jurídico, así como
autoriza a los sujetos de derecho individualmente considerados para producir
normas jurídicas particulares, en aplicación de las normas generales de la
legislación, del mismo modo reconoce competencia a las organizaciones para
producir normas generales en el marco de la legislación, aunque se trata de
normas que, por su misma finalidad, no pueden tener un ámbito de validez que
sobrepase el de la respectiva institución y el de los que en calidad de asociados,
pertenecen a ella”.
Diferencias con los Actos Jurídicos: Los actos jurídicos producen normas jurídicas
sobre la base de la voluntad de quienes los otorgan o concurren a ellos; en cambio,
los actos corporativos producen normas para el conjunto de los asociados, sin que
estos tengan que consentir en las normas de que se trata, las cuales son dictadas
por los órganos internos de la respectiva organización.
Por otra parte, los actos jurídicos producen normas particulares circunscriptas a los
sujetos que concurren al acto; en cambio, los actos corporativos conducen a la
producción de normas generales aunque limitadas, en todo caso, a la organización
que las dicta y a las personas que las componen.

FUENTES SUPLETORIAS.
-Generalidades:
No son fuentes formales del derecho, por cuanto no constituyen
métodos destinados a crear derecho, son mas bien directrices de carácter general
o particular En estas fuentes no se encuentran normas jurídicas formalmente
estipuladas, que, vinculadas por el juez a un determinado supuesto de hecho,
permite alcanzar una solución normativa.
Se trata de fuentes indirectas que se expresan a través de la jurisprudencia.
Se trata de directrices dirigidas al juez para auxiliarlo en el ejercicio de su labor
jurisdiccional.
1.-Principios Generales del Derecho.
Estos principios no son normas jurídicas bajo
las cuales pueda subsumirse situaciones concretas, sino que son líneas directrices
que necesitan concreción, ya sea de una resolución judicial, o bien de una norma
positiva, puesto que a veces la norma jurídica recoge estos principios.
La eficacia de los principios es independiente de su reconocimiento por
parte de la ley, ya que la propia ley u otra norma jurídica puede consagrarlos y al
hacerlo les da fuerza obligatoria, pero ello no altera su esencia.
Son Principios Generales del Derechos, por ejemplo:
-Lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
-Todo daño debe ser indemnizado.
-Nadie puede enriquecerse injustamente, o sin justo título.
-Se prohíbe el abuso del derecho.
-El derecho no puede establecer diferencias arbitrarias.
-Los pactos deben cumplirse.
-Nadie puede aprovecharse de su propio dolo.
-Los derechos deben ejecutarse de buena fe.
-La inactividad extingue los derechos y obligaciones.
Los Principios Generales en nuestro Derecho Positivo:
a.-Artículo 24 del Código Civil: Esta norma señala que en los casos en que no
pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretaran los
pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al “espìritu
general de la legislación” y a la equidad natural.
Cuando el legislador mencionada el espìritu general de la legislación se
refiere a los principios generales del derecho.
b.-Artìculo 170 nùmero 5 del Código de Procedimiento Civil: La sentencia en
materia civil debe contener la enunciación de las leyes y, en su defecto, de los
“principios de equidad” en que se funda el fallo. La expresión principios de equidad
comprende tanto a los principios generales del derecho como a la equidad. Los
principios generales actúan como medio de integración, para completar vacios
legales.
c.-En el Derecho Internacional, se consideran como fuentes del derecho las
convenciones o tratados internacionales, la costumbre internacional y los
principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas. (Art. 38
del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia).
2.-Equidad.
La equidad nos remite a la justicia, es decir, esa virtud moral que inclina
la voluntad a dar cada uno lo suyo o a dar cada uno según su derecho o lo que le
pertenece o corresponde.
Cuando al juez se le pide una decisión más justa, ella deberá ser
obtenida de determinados ideales de justicia o convicciones morales y para
obtener esa decisión equitativa el juez debe recurrir a:
-Su propia conciencia valorativa o sus propios criterios de justicia o su propia
prudencia, atendiendo tambièn a los demàs antecedentes que se indican.
-Las valoraciones socialmente dominantes que frente a una determinada materia,
se encuentran arraigados en la sociedad.
-Los principios generales del derecho que, al igual que la equidad, son fuentes
supletorias del derecho y que imponen ciertas directrices o lìmites.
-Los precedentes judiciales, que hayan recaìdo en casos afines y que contienen
decisiones de equidad previas.
-El razonamiento por analogía, que constituye un método de integración de la ley.
Cuando estos elementos actúan de conjunto, la solución de equidad
tendrà una base consistente, solución que necesariamente serà diversa en cada
caso.
La equidad en el Derecho Positivo.
Se refieren a ella las siguientes normas:
a.-Artìculo 24 del Código Civil: En este caso la equidad cumple la función de
elemento auxiliar de la interpretación de la ley.
b.-Artìculo 1544 del Código Civil: Esta norma deja a la prudencia del juez moderar
las cláusulas penales excesivas. La equidad permite completar la norma legal.
c.-Artìculo 170, nùmero 5 del Código de Procedimiento Civil: Al igual que en los
principios generales del derecho, la equidad cumple la función de integrar el
derecho.