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1. CONCEPTO.
Los procedimientos cautelares son aquellos destinados a hacer efectivas las providencias
cautelares, concepto que comprende todas aquellas medidas que tienen por objeto asegurar
pretendidos derechos mientras ellos no se encuentren sancionados por la resolución judicial
definitiva.
Calamandrei define a las providencias cautelares como una anticipación provisoria de
ciertos efectos de la providencia definitiva, encaminada a prevenir el daño que se podría derivar
del retardo de la misma.
Por lo mismo nuestro legislador ha estimado necesario, establecer ciertos medios de que los
litigantes puedan valerse para preparar su entrada en juicio; y también ciertas medidas para asegurar
al demandante los resultados del mismo.
En efecto, cada vez que es necesario intervenir en un juicio, sea en calidad de demandante,
sea en calidad de demandado, es indispensable tener a mano ciertos datos, determinados
documentos o algunas pruebas con el objeto de organizar la defensa. Es necesario, pues, preparar la
entrada en juicio.
Por otra parte, en el periodo comprendido entre la interposición de la demanda y el
pronunciamiento de la sentencia de término, que puede ser más o menos largo según sea la
naturaleza del juicio, puede variar material o jurídicamente la cosa objeto del pleito. Se hace
necesario asegurar el resultado de la acción de manera que el demandante no vea burlado sus
derechos.
Hablamos, en el primer caso, de las medidas prejudiciales y, en el segundo, de las medidas
precautorias.
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Nuestro Código de Procedimiento Civil se refiere a estas medidas cautelares en el Titulo
IV, Libro II, bajo la denominación de “Medidas Prejudiciales”, artículo 273° y siguientes.
Si se observa la normativa de este título, puede percibirse en él reglamentadas varias
providencias que se refieren a medios probatorios que pueden solicitarse en forma previa al juicio
ordinario, tanto por aquel que pretende demandar como por toda persona que fundadamente tema
ser demandada, en conformidad al artículo 273° y 288° del Código de Procedimiento Civil.
En este grupo está el artículo 273 n°5, 281°, 284° y 286° del Código de Procedimiento
Civil.
d. Cauciones procesales.
Cauciones procesales consisten en la imposición por parte del juez de una caución, de una
garantía, al interesado como una condición necesaria para obtener una ulterior providencia
judicial.
Estas cauciones procesales son garantías que se ordenan rendir como condición previa para
que el actor obtenga medidas precautorias u otra clase de providencia. De allí que se hable de ellas
como medidas de contracautela, pues la finalidad de esa caución es asegurar el resarcimiento de los
posible perjuicios o daños que podrían causarse a la contraparte con ocasión de una medida cautelar
que se concede.
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Por ejemplo encontramos el artículo 298° parte final, el artículo 299° y también la reserva
de excepciones del artículo 473°, en el juicio ejecutivo. Todas normas del Código de Procedimiento
Civil.
MEDIDAS PREJUDICIALES.
1. CONCEPTO.
La ley no da un concepto de medidas prejudiciales, tan sólo entrega sus elementos, los que
sirven de base para redactar un concepto.
Podemos definir las medidas prejudiciales como ciertas medidas o diligencias con las que
cuentan los futuros litigantes, tanto demandante como demandado, y que se hacen valer antes de
formalizarse el juicio, con la finalidad de preparar la demanda, o bien obtener algún medio
probatorio e incluso, asegurar el resultado de la acción.
Estas medidas son diligencias anteriores a la presentación de la demanda y en ningún caso
constituyen demanda.
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3. El artículo 287° señala que para entablar una medida prejudicial debe indicarse la
acción que se propone deducir;
4. Pueden entablarlas quien teme será demandado, lo que implicaría iniciar un juicio
por el demandado; y
5. La Comisión de 1875 dejó constancia que las medidas prejudiciales, por su
tramitación sencilla, no constituyen juicio mismo, sino, sólo medidas preparatorias.
Hoy ya no se discute que todo juicio comienza siempre con la demanda del actor y que las
medidas prejudiciales en ningún caso cumplen el rol de demanda porque con ellas no queda
planteado el conflicto jurídico entre partes que corresponde resolver al tribunal.
La doctrina afirma que cuando el artículo 253° del Código de Procedimiento Civil señala
que “todo juicio ordinario comenzará por demanda del actor, sin perjuicio de lo dispuesto en el
Título IV de este Libro”, resulta categórico en cuanto a que todo juicio comenzará siempre por la
demanda aun cuando pudieren existir medidas prejudiciales.
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De estas finalidades surge la clasificación de las medidas prejudiciales. Se distinguen,
entonces:
1. Medidas prejudiciales propiamente tales;
2. Medidas prejudiciales preparatorias;
3. Medidas prejudiciales probatorias; y
4. Medidas prejudiciales precautorias.
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b. Atendiendo a las personas que puedan impetrarlas.
Conforme a este criterio distinguimos entre:
1. Medidas del futuro demandante, señaladas en el artículo 273° del Código de
Procedimiento Civil; y
2. Medidas del futuro demandado, y que son algunas prejudiciales preparatorias y
probatorias.
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3. De finalidad variable: En cuanto pueden ser preparatorias, probatorias y
excepcionalmente precautorias;
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a. Requisitos comunes de toda medida prejudicial.
Los requisitos comunes que deben concurrir tratándose de cualquier medida prejudicial son
los siguientes:
1. Solicitud escrita del interesado. Esta solicitud puede presentarla cualquiera de los
futuros litigantes, demandante o demandado; y ella debe cumplir con los requisitos
comunes a todo escrito; y
2. Deberá el solicitante expresar la acción que se propone deducir y someramente sus
fundamentos. A través de esta última exigencia se debe demostrar al tribunal que
realmente se precisa de la medida que se pide.
Estos requisitos son generales, pues, por una parte, son aplicables a toda medida prejudicial
y, por la otra, porque también existen requisitos especiales y propios de cada medida prejudicial y
que deben concurrir para decretar la medida prejudicial particular.
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Esta norma ha ocasionado algunas dificultades interpretativas y no todos los autores están
de acuerdo en cuanto al procedimiento aplicable a las medidas prejudiciales.
Señalamos como punto de referencia que la tramitación de las medidas prejudiciales debe
ser rápida y eficaz pues de lo contrario se atenta contra la naturaleza de estas medidas y se pierde el
objetivo que se persigue con ellas.
La tramitación de estas medidas se inicia con la presentación de la solicitud respectiva ante
el tribunal competente para conocer del futuro juicio o pleito.
Una vez presentada la solicitud existen dos posiciones en cuanto a la tramitación que a ella
debe dársele:
1. Según algunos, el tribunal debe adoptar alguno de estas dos actitudes:
a. Acoger la solicitud y conceder de inmediato la medida prejudicial con el solo
mérito de la presentación, esto es, se resuelve de plano sin audiencia de la persona
contra quien se pide la medida; o
b. Rechazar de plano la medida solicitada cuando a juicio del juez no concurran los
requisitos legales que la hacen procedente o cuando el juez la estime innecesaria, es
decir, tampoco aquí se oye a la persona en contra de quien se solicita la medida.
Lo anterior no significa que la resolución que recaiga sobre la solicitud no vaya a
ser notificada al afectado. Por supuesto deberá notificársele.
2. Ante la presentación que solicita una medida prejudicial el juez puede adoptar una
de las siguientes actitudes:
a. Rechazar de plano la medida cuando no se cumplen los requisitos que la hacen
procedente o la estime innecesaria;
b. Acceder a la medida de plano, sin audiencia de la persona contra quien se pide si
estima que no se requiere oír a dicha persona; o
c. Decretar la medida con audiencia de la persona contra quien se pide si así lo
aconsejan las circunstancias.
En este último caso es necesario conferir traslado a esa persona para que concurra a
hacer valer sus derechos y solo después de oír a esta persona o en su rebeldía,
resolverá el juez si concede o no la medida solicitada.
En la práctica esta es la posición que siguen los jueces, actuando prudencialmente
según lo aconsejen las circunstancias del caso y la naturaleza de la medida
solicitada.
Ahora bien, cualquiera sea la tramitación que se le de a estas medidas prejudiciales, la
resolución que recaiga sobre su solicitud deberá notificarse; y como probablemente se trate de la
primera notificación que se practica en el proceso, deberá notificarse personalmente al afectado.
Luego, la notificación de la posterior demanda que se entable no será la primera del juicio y
no será necesario notificarla personalmente siendo suficiente su notificación por el estado.
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12. NATURALEZA JURÍDICA DE LA RESOLUCIÓN QUE RESUELVE UNA MEDIDA
PREJUDICIAL.
Se trata de una sentencia interlocutoria de segunda clase, esto es, de una sentencia
interlocutoria que resuelve sobre un trámite que debe servir de base para la dictación de una
sentencia posterior.
Tratándose de una sentencia interlocutoria, procede en su contra recurso de apelación, el
que se concede en el solo efecto devolutivo.
No procede el recurso de reposición ya que el solo procede contra autos y decretos y contra
aquellas sentencias interlocutorias expresamente señaladas en la ley, y esta no es una de ellas.
Tampoco procede el recurso de casación de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 766° y
767° del Código de Procedimiento Civil.
Procede sí el recurso de aclaración, agregación o rectificación.
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En segundo lugar, tenemos las medidas del artículo 282° del Código de Procedimiento
Civil, que dispone:
Artículo 282°.- “Si aquel a quien se intenta demandar expone ser simple tenedor de la cosa
de que procede la acción o que es objeto de ella, podrá también ser obligado:
1) A declarar bajo juramento el nombre y residencia de la persona en cuyo nombre la
tiene; y
2) A exhibir el título de su tenencia, y si expresa no tener título escrito, a declarar bajo
juramento que carece de él.
En caso de negativa para practicar cualquiera de las diligencias mencionadas en este
artículo, se le podrá apremiar con multas que no excedan de dos sueldos vitales, o arrestos hasta
de dos meses”.
Como medidas de naturaleza preparatoria sólo puede solicitarlas el futuro demandante.
En tercer lugar, encontramos la medida del artículo 285° del Código de Procedimiento
Civil, el cual dispone:
Artículo 285°.- “En el caso del inciso 1° del artículo anterior, podrá también pedirse que
aquel cuya ausencia se teme, constituya en el lugar donde va a entablarse el juicio apoderado que
le represente y que responda por las costas y multas en que sea condenado, bajo apercibimiento de
nombrársele un curador de bienes”.
Esta también es una medida preparatoria de la demanda que solo puede solicitar el futuro
demandante.
Precisemos que cuando sostiene la norma “en el caso del inciso 1° del artículo anterior” se
refiere a si hay motivo fundado para temer que una persona se ausente en breve tiempo del país.
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Como se trata medidas de naturaleza probatoria las pueden solicitar tanto el futuro
demandante como el futuro demandado.
En segundo lugar, tenemos la medida del artículo 284° del Código de Procedimiento Civil,
que dispone:
Artículo 284°.- “Si hay motivo fundado para temer que una persona se ausente en breve
tiempo del país, podrá exigírsele como medida prejudicial que absuelva posiciones sobre hechos
calificados previamente de conducentes por el tribunal, el que, sin ulterior recurso, señalará día y
hora para la práctica de la diligencia.
Si se ausenta dicha persona dentro de los treinta días subsiguientes al de la notificación sin
absolver las posiciones, o sin dejar apoderado con autorización e instrucciones bastantes para
hacerlo durante la secuela del juicio, se le dará por confesa en el curso de éste, salvo que aparezca
suficientemente justificada la ausencia sin haber cumplido la orden del tribunal”.
Es una medida de naturaleza probatoria que puede solicitar cualquiera de los futuros
litigantes.
En tercer lugar, tenemos la medida del artículo 286° del Código de Procedimiento Civil. La
norma señala:
Artículo 286°.- “Se podrá, asimismo, solicitar antes de la demanda el examen de aquellos
testigos cuyas declaraciones, por razón de impedimentos graves, haya fundado temor de que no
puedan recibirse oportunamente. Las declaraciones versarán sobre los puntos que indique el actor,
calificados de conducentes por el tribunal.
Para practicar esta diligencia, se dará previamente conocimiento a la persona a quien se
trata de demandar, sólo cuando se halle en el lugar donde se expidió la orden o donde deba
tomarse la declaración; y en los demás casos se procederá con intervención del defensor de
ausentes”.
También se trata de una medida de naturaleza probatoria que pueden solicitar tanto el futuro
demandante como demandado.
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Además surgen dos obligaciones para el futuro demandante:
1. Deberá el solicitante presentar su demanda en el término de diez días; y
2. Deberá pedir en su demanda que se mantengan las medidas decretadas.
Luego, si:
1. No se deduce demanda oportunamente;
2. No se pide en ella que continúen en vigor las medidas precautorias decretadas; o
3. Al resolver sobre esta petición el tribunal no mantiene dichas medidas.
Por este solo hecho quedará responsable el que las haya solicitado de los perjuicios
causados, considerándose doloso su procedimiento.
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MEDIAS PRECAUTORIAS.
1. NOCIONES GENERALES.
La ley no las define sino que únicamente hace referencia a la finalidad de dichas medidas.
Están reglamentadas en el Título V del Libro II, artículo 290° al 302° del Código de Procedimiento
Civil.
Don Mario Rojas Rodríguez define a las medidas precautorias como aquellas providencias
de naturaleza cautelar que, sirviendo para facilitar el cumplimiento práctico de la sentencia,
pueden solicitarse por el demandante para asegurar el resultado de su acción.
Quezada Meléndez por su parte, las define como actos procesales que tienen por objeto
asegurar los resultados de la acción deducida o que se va a deducir.
La finalidad de estas medidas es evitar que el demandante o futuro demandante vea
burlados sus derechos.
En efecto, el periodo que va desde la interposición de la demanda hasta el pronunciamiento
de la sentencia de término puede ser más o menos largo y en el intertanto puede desaparecer la cosa
objeto del juicio o bien el demandado puede perder solvencia.
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Artículo 290°.- “Para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en
cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las
siguientes medidas”. (…)
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5. Se trata de medidas sustituibles: En efecto las medidas precautorias pueden ser
reemplazadas unas por otras siempre que se garanticen debidamente los derechos del
actor; y
6. No son taxativas: A diferencia de las medidas prejudiciales, las medidas precautorias
no son taxativas ya que pueden decretarse las que se estimen necesarias aunque no se
encuentren expresamente reglamentadas en la ley, es decir, innominadas.
6. CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS.
a. Según la reglamentación que tienen en la ley.
Conforme a este criterio distinguimos entre:
1. Medidas precautorias ordinarias, que son aquellas expresamente contempladas en la
ley; y
2. Medidas precautorias extraordinarias, que son aquellas que la ley no regula
expresamente.
b. Atendiendo a su regulación.
Conforme a este criterio distinguimos entre:
1. Medidas precautorias reguladas en el título V del Libro II del Código de
Procedimiento Civil y que enumera el artículo 290°;
2. Medidas precautorias reguladas en otras leyes. Por ejemplo, los alimentos
provisionales; y
3. Medidas precautorias innominadas o que no se encuentran reglamentadas en la ley.
Una de las más solicitadas es la custodia de los títulos de crédito.
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3. Medidas precautorias que pueden requerir caución, cuando se trata de medidas no
contempladas expresamente en la ley y el juez lo estime necesario.
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b. Que entablándose otras acciones con relación a dicha cosa, haya motivo de temer
que se pierda o deteriore en manos de la persona que sin ser poseedora, la tenga en
su poder.
3. En el del comunero o socio que demanda la cosa común, o que pide cuentas al
comunero o socio que administra;
4. Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre
que versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar burlados; y
5. En los demás casos expresamente señalados por las leyes.
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2. También respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus
facultades no ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio.
a. Requisitos de procedencia de las medidas del artículo 290° del Código de Procedimiento
Civil.
Estas medidas, para ser concedidas, exigen la concurrencia de un doble grupo de requisitos:
1. Requisitos generales para la concesión de medidas precautorias; y
2. Requisitos especiales de cada medida.
1. Que las medidas se limiten a los bienes necesarios para responder de los
resultados del pleito; y
2. Que el demandante acompañe comprobantes que constituyan a lo menos
presunción grave del derecho que se reclama.
Requisitos específicos de cada medida son aquellos que deben concurrir para
la concesión de cada medida en particular.
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9. TRAMITACIÓN DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS.
A ello se refiere el artículo 302° del Código de Procedimiento Civil, disposición que ha
dado lugar a discusiones en cuanto a la manera que deben tramitarse las medidas precautorias.
Dispone dicho precepto que:
Artículo 302°.- “El incidente a que den lugar las medidas de que trata este Título se
tramitará en conformidad a las reglas generales y por cuerda separada.
Podrán, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse a la persona
contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene.
Transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias
practicadas. El tribunal podrá ampliar este plazo por motivos fundados.
La notificación a que se refiere este artículo podrá hacerse por cédula, si el tribunal así lo
ordena”.
Existen, en cuanto el alcance de esta disposición, dos posiciones o doctrinas:
1. Primera doctrina:Algunos autores estiman que presentada la solicitud respectiva, el
tribunal debe conferir traslado al demandado originándose un incidente cuyo fallo
determinará si se concede o no lo medida.
Este incidente se tramitará conforme a las reglas generales de los incidentes, por cuerda
o ramo separado.
Sólo excepcionalmente la medida puede concederse sin notificación previa del
demandado, y ello cuando:
a. Existan razones graves que así lo justifiquen; y
b. El tribunal lo ordene expresamente; y
2. Segunda doctrina: De acuerdo con esta posición, el juez debe resolver la medida de
plano, con el sólo mérito de la solicitud, ya sea concediéndola o rechazándola.
Para los efectos de ejecutar la medida será preciso notificar la resolución que la ordena
al demandado, salvo que existan razones graves para cumplirla sin dicha notificación y
el tribunal así lo ordene.
En la práctica los tribunales siguen la primera de estas doctrinas dando las medidas
precautorias tramitación incidental, salvo que existan razones graves para concederla
inmediatamente en carácter provisional mientras se resuelve el incidente que en definitiva
determinará si la medida se mantiene o se deja sin efecto.
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