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MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA INTRODUCCION Al analizar el procedimiento cautelar, debemos notar que a diferencia del rgimen ordinario, establecido

para los procesos de declaracin como los de ejecucin, en donde existe una sistematizacin, la cual no necesariamente se da en el proceso cautelar, puesto que si bien cuenta con unas normas generales ( parte general), la misma no es muy clara. La prohibicin de innovar o medida cautelar de no innovar es una de estas medidas cautelares que se caracteriza sobre todo por ser de tipo residual y genrico. Esta medida se encuentra dirigida a mantener el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de ser admitida la demanda, para poder garantizar la eficacia de la sentencia a dictarse posteriormente. 1.- MEDIDAS CAUTELARES Previamente a tratar las medidas cautelares de no innovar, es necesario tratar el concepto genrico de medidas cautelares. Las medidas cautelares son la modalidad de la actividad judicial que tiene por finalidad el resguardo de los bienes o situaciones extraprocesales con trascendencia jurdica los cuales por falta de custodia, se podra frustrar la eficacia de la sentencia a expedirse. Diversos autores coinciden en sealar que de nada servira a los fines del proceso, expedir una sentencia correcta, si ella no se puede concretizar. Dentro del Cdigo Procesal Civil, se establece en de la Seccin Quinta, Ttulo IV al proceso cautelar, el cual a su vez se divide en dos captulos, las medidas cautelares, con sus disposiciones generales y el procedimiento cautelar; y el segundo, que hace referencia a las medidas cautelares especficas, que contiene cuatro subcaptulos, medidas para futura ejecucin forzada, medidas temporales sobre el fondo, medidas innovativas y finalmente medidas de no innovar. 1.1- FINALIDAD. La finalidad de la medida cautelar, es darle la seguridad al solicitante de la medida, que lo ordenado en la sentencia va a ser cumplido o ejecutado oportunamente, es decir que no solo se va a obtener una mera declaracin como sentencia, sino que la misma sea efectivizada. Se puede decir que la finalidad de la medida cautelar es ser auxiliar, subsidiaria de los procesos de cognicin o de ejecucin, buscar la satisfaccin del derecho del pretensor o la reparacin del dao producido. Se dice que la medida cautelar va a asegurar el cumplimiento de lo que se ha de decidir, pero no importa permitir la satisfaccin anticipada de la pretensin. 7 En este punto, en el efectivo cumplimiento de la sentencia, radica la importancia de la medida cautelar, toda vez que es necesario darle pragmatismo a la sentencia que se expida y no que solamente se le tenga como una declaracin judicial, de lo contrario no se lograr una verdadera composicin de la Litis.

1.2.

CARACTERISTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Si bien el artculo 612 del Cdigo Procesal Civil, establece las caractersticas de la medida cautelar, al sealar que Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable. Sin embargo, cabe precisar que dicha norma se queda corta toda vez que las caractersticas reguladas por la doctrina son ms, entre las cuales tenemos: 1.2.1 Autonoma: Esta, es cuestionada por muchos autores, sin embargo, Juan Jos Monroy Palacios, nos seala que con el transcurso del tiempo, la teora cautelar se ha consolidado como institucin, diferenciada, destinada a cooperar con el desarrollo del proceso. Segn los que postulan la autonoma, la cautela sera un derecho de carcter material y no procesal; sealan muchos autores que la medida cautelar puede ser solicitada sin importar que quien efecta el pedido tenga un derecho principal reconocido judicialmente, con lo cual si bien el derecho principal y cautelar son conexos, gozan de autonoma jurdica. 1.2.2. Jurisdiccionalidad. Por esta caracterstica, las medidas cautelares al estar destinadas a la proteccin de los procesos judiciales slo pueden ser expedidas por rganos jurisdiccionales; ello se fundamenta en el respeto a los derechos fundamentales. 1.2.3. Instrumentalidad. El procedimiento cautelar carece de autonoma funcional, por cuanto su finalidad consiste en asegurar la eficacia prctica de la sentencia. Piero Calamandrei, refiere que la instrumentalizad consiste en que la tutela cautelar, es el relacin al derecho sustancial una tutela mediata, que contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia, es el instrumento del instrumento 9 . La medida cautelar cumple una funcin especial en relacin a los dems actos procesales, toda vez que es el instrumento respecto del proceso Como nos lo seala Ortells, la medida cautelar no constituye una finalidad en si misma, sino que se halla vinculada a la sentencia que 10 pueda dictarse en el proceso principal . 1.2.4. Provisionalidad. Este carcter tiene que ver con la forma de tutela al interior del proceso con lo que tenemos que los efectos de la medida cautelar, terminarn en el supuesto ms prolongado, cuando se expide sentencia o auto que ponga fin a la relacin procesal. Se tiene esta situacin en base a que toda cognicin sumaria, tiene como caracterstica la imposibilidad de que las resoluciones obtenidas en base a ella sean inmutables de plano. Se puede decir que la medida mantiene su firmeza mientras no vare la situacin que intenta proteger. 1.2.5. Contingencia. Tiene que ver con la imposibilidad de que el juez al momento de dictar la medida cautelar, pueda tener conocimiento de quien ser el vencedor de la lid procesal. No sabe reiteradamente si es pertinente o no otorgar la medida cautelar. El juez debe considerar la probabilidad de que el derecho sea acogido en sentencia y que la medida no ocasione un perjuicio irreparable a la demandada. 1.2.6. Variabilidad. Se relaciona con la provisionalidad cautelar, y permite tanto a las partes como al juez, pedir y ordenar respectivamente, la modificacin o revocacin de la medida durante la tramitacin del proceso. 1.2.7. Reserva. Ello significa que su trmite es conocido slo por el peticionante de ella y no por el afectado, quien recin se enterar de la misma una vez que se ejecute. Para la concesin de la medida se tendr en cuenta el mrito de lo expuesto en la solicitud cautelar y a la prueba pertinente anexada.

Esta caracterstica deriva del principio consagrado en el derecho Romano, denominado inaudita pars (sin or a la otra parte), quedando suspendidos en este caso los principios de bilateralidad y contradiccin, hasta la ejecucin de la medida, desde cuando recin se permite el apersonamiento de quien sufre la medida cautelar. ste se fundamenta en que de no darse, sera sumamente fcil al obligado esconder o disponer de su patrimonio, perdindose la posibilidad de ejecutar la medida y con ella la obtencin de su finalidad. 1.3.- PRESUPUESTOS DE TODA MEDIDA CAUTELAR Se tiene que sealar en cuanto a los presupuestos, que los mismos son aquellos elementos que son indispensables para obtener una medida cautelar vlida y no pasible de ser revocada. Tambin se les define como los requisitos de procedibilidad o los elementos tcnicos jurdicos sin los cuales un pedido concreto no puede ser atendido por el rgano jurisdiccional, sea porque constituyen presupuestos bsicos para la concesin de lo solicitado por que encierran el agotamiento de actividades extrajudiciales previas sin las cuales el recurrir al Poder Judicial es inadmisible. La doctrina tradicionalmente reconoce tres: la apariencia del derecho, el peligro en la demora y la contracautela o caucin. CONCLUSIONES La decisin de un juez respecto de una medida cautelar, debe estar encaminada a que el concesorio de una medida permita garantizar que la sentencia futura no sea lrica y sea cumplida la decisin definitiva. En un proceso judicial las partes aportan pruebas para demostrar sus afirmaciones ante un tercero imparcial (el juez), quien a partir de la certeza que le produzcan dichas pruebas, aplica la ley a favor de quien corresponda. La decisin final del juez, recogida en una sentencia, suele tomar tiempo; y esa demora restar efectividad a la sentencia. Por eso, no siempre el demandante puede esperar a que el juez emita sentencia y requiere proteccin antes que se emita sta o, incluso, antes que se inicie el proceso judicial. En aquellos casos en los que el demandante requiere de una tutela urgente de su derecho, la ley le permite solicitar al juez medidas cautelares que garanticen la eficacia de la futura decisin final; y el juez tiene la facultad de otorgar estas medidas sin necesidad de formarse absoluta certeza de los hechos ni de determinar a quin corresponde el derecho. Las medidas cautelares slo pueden ser otorgadas si se cumplen los siguientes presupuestos: (i) que la espera de la sentencia represente para el demandante una afectacin irreparable a su derecho; (ii) que los fundamentos de la demanda y los medios probatorios aportados por el demandante hagan creble su pretensin; y, (iii) que exista congruencia entre lo que pretende el demandante y lo que ha solicitado como medida cautelar.

Pero, en qu se diferencia la regulacin de las medidas cautelares en la Ley Procesal del Trabajo (LPT) y en la Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT), vigente actualmente en Arequipa, Caete, Cusco, Ica, Junn, La Libertad, Lambayeque, Moquegua, y Tacna. De acuerdo con la LPT slo es posible solicitar medidas cautelares una vez iniciado un proceso, con la presentacin de la demanda. Adems, como la LPT slo regula expresamente algunas medidas cautelares (como por ejemplo las de embargo en forma de inscripcin o administracin), algunos jueces laborales entendan que en el proceso laboral no se poda interponer otra medida distinta a las expresamente reguladas; sin embargo, otros jueces entendieron que tambin eran aplicables las medidas reguladas por el Cdigo Procesal Civil y hoy existe un Pleno Jurisdiccional del ao 2008 que ratifica esta posicin. En cambio, la NLPT ha dado un paso adelante en este tema. Por qu? Porque esta regula que es posible el otorgamiento de medidas cautelares aunque no se haya presentado una demanda; y faculta expresamente al juez a dictar las medidas cautelares del Cdigo Procesal Civil, eliminando toda controversia al respecto. La regulacin de las medidas cautelares en la NLPT, permite adems novedosas estrategias a los demandantes. As, por ejemplo, algunos trabajadores contratados a plazo fijo han solicitado medidas cautelares no innovativas (aqullas que imposibilitan cambiar una determinada situacin) con la finalidad de que su relacin contine, evitando su cese; y los jueces han accedido a sus pedidos. Tambin es importante destacar que, para supuestos de despido, la NLPT regula medidas cautelares como las reposiciones provisionales en los casos en que: (a) el demandante al momento del despido haya sido dirigente sindical, menor de edad, madre gestante o persona con incapacidad, y; (b) el demandante haya participado en la constitucin de una organizacin sindical. La nica condicin para la reposicin provisional es que los fundamentos de la demanda y los medios probatorios aportados hagan creble la pretensin del demandante, sin necesidad de acreditar el peligro en la demora y la congruencia. Es claro entonces que la NLPT otorga una mayor y mejor garanta para la proteccin de los derechos de los trabajadores, ofreciendo herramientas para neutralizar la frustracin y el peligro de que la decisin final no sea eficaz producto de la demora del proceso. BIBLIOGRAFIA 1. Mara ngeles Jov. Medidas Cautelares Innominadas en el Proceso Civil, J.M. Bosch Editor S.A. Barcelona Espaa. 1995. 2. Hugo Alsina, Tratado Terico Practico de Derecho Procesal Civil y Comercial, segunda edicin, tomo V, Ejecucin Forzada y Medidas Precautorias, Ediar Sociedad Annima. Editores, Buenos Aires, 1962. 3. Piero Calamadrei, Introduccin al Estudio Sistemtico Providencias Cautelares. Ara Editores abril 2006. Lima Per. de las