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daño posible al demandante, en la práctica, no todas las medidas son igual

de idóneas e igual de eficaces, y sería deseable tener eso en cuenta para
tomar una decisión. Finalmente, la ecuación asume que la sociedad no tiene
aversión al riesgo, es decir, que su utilidad no se ve afectada por el nivel de
riesgo existente. Este aspecto quizá no sea importante en las decisiones
sociales, pero podría pensarse en los efectos de modificar este presupuesto
también. 67

CAPITULO II. LAS MEDIDAS PREJUDICIALES.

I. INTRODUCCION.

1.- Reglamentación.

Las medidas prejudiciales se encuentran reglamentadas en el Titulo IV del

Libro II del Código de Procedimiento Civil (arts. 273 a 289)

2.- Concepto.

Las medidas prejudiciales son los actos jurídicos procesales anteriores al

juicio, que tienen por objeto preparar la entrada a éste, asegurar la
realización de algunas pruebas que puedan desaparecer; y asegurar el
resultado mismo de la pretensión que se hará valer con posterioridad dentro
del proceso.

3.- Clasificación.

Las medidas prejudiciales se clasifican en:

a) Medidas prejudiciales preparatorias o propiamente tales

b) Medidas prejudiciales probatorias

c) Medidas prejudiciales precautorias.

4.- Características .

Las medidas prejudiciales presentan las siguientes características comunes:

a) Se deben solicitar por una futura parte del proceso, normalmente la

parte demandante, y decretarse por el tribunal antes de la existencia del
juicio.

67
Francisco Ramos Méndez. Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico. Págs. 38 y
39. Atelier Libros Jurídicos. 2006. Barcelona. España

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b) Al encontrarse reguladas dentro del Libro II del Código de Procedimiento

Civil, “ Del Juicio Ordinario”, son de aplicación general a toda clase de
juicio de conformidad a lo previsto en el artículo 3° del Código de
Procedimiento Civil. Al efecto debemos recordar que el referido precepto
establece que “se aplicará el procedimiento ordinario en todas las
gestiones, trámites y actuaciones que no estén sometidos a una regla
especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza.”

c) El requisito general de otorgamiento para cualquier medida prejudicial

consiste en que quien las solicite debe expresar la acción que se
propone deducir y someramente sus fundamentos, de
conformidad a lo previsto en el artículo 287 del C.P.C.-

d) Sólo las puede solicitar el futuro demandante.

Excepcionalmente, el futuro demandado puede solicitar las medida

prejudicial preparatoria de reconocimiento de firma puesta en instrumento
privado y las medidas prejudiciales probatorias.( Art. 288 del C.P.C.).-

CAPITULO III.
LAS MEDIDAS PREJUDICIALES
PREPARATORIAS O PROPIAMENTE TALES.

1.- Concepto.

Las medidas prejudiciales preparatorias o propiamente tales son los

actos jurídicos procesales anteriores al juicio, que tienen por objeto preparar
la entrada a éste.

2.- Titular.

El sujeto facultado por la ley para los efectos de solicitar las medidas
prejudiciales preparatorias es el futuro demandante de conformidad a lo
previsto en el artículo 273 del Código de Procedimiento Civil. Al efecto
establece dicho precepto que “ El juicio ordinario podrá prepararse,
exigiendo el que pretende demandar de aquel contra quien se propone
dirigir la demanda:.....”.-

Por regla general, el futuro demandado no se encuentra facultado por la

ley para los efectos de solicitar una medida prejudicial preparatoria o
propiamente tal. Sin embargo, el legislador faculta excepcionalmente al
demandado para los efectos de solicitar la medida prejudicial preparatoria de
reconocimiento jurado de firma puesto en instrumento privado contemplada
en el N° 5 del artículo 273 del Código de Procedimiento Civil. Al efecto, señala
el artículo 288 de ese cuerpo legal, que “toda persona que fundadamente
tema ser demandada podrá solicitar las medidas que mencionan el
número 5° del artículo 273 y los artículos 281, 284 y 286, para preparar su
defensa.”

3.- Requisitos.

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Para el otorgamiento de una medida prejudicial propiamente tal o

preparatoria el legislador contempla un requisito general o común a toda
medida prejudicial y requisitos específicos respecto de algunas medidas
prejudiciales preparatorias para los efectos de poder ser concedidas por el
tribunal.

3.a.- Requisito general o común para el otorgamiento de toda

medida prejudicial.-

El futuro demandante debe al solicitar una medida prejudicial, sea esta

preparatoria, probatoria o precautoria, señalar la acción que se propone
deducir y someramente sus fundamentos.

El futuro demandado, en los casos excepcionales en los cuales este se

encuentra legitimado para solicitarlas, debe dar cumplimiento indirecto a este
requisito debiendo señalar cual es la persona que lo pretende demandar y
someramente los fundamentos de la pretensión que se haría valer en su
contra.

Al efecto, se contempla expresamente este requisito general o común para

solicitar cualquier medida prejudicial en el artículo 287 del Código de
Procedimiento Civil.- Establece al efecto dicho precepto, que “ para decretar
las medidas de que trata este Título, deberá el que las solicite expresar la
acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos.”

3.b.- Requisito especifico para el otorgamiento de una medida

prejudicial propiamente tal o preparatoria.-

El requisito especifico para el otorgamiento de una medida prejudicial

propiamente tal o preparatoria consiste en que el solicitante debe
demostrar la necesidad de que se decreten esas medidas para que
pueda entrar al juicio.

Al efecto, el inciso final del art. 273 del Código de Procedimiento Civil
establece que las medidas contempladas en los cuatro primeros números de
ese precepto se otorgarán por el tribunal sólo cuando a su juicio sean
necesarias para el demandante pueda entrar al juicio.

Excepcionalmente, tratándose de la medida de reconocimiento

jurado de firma puesto en instrumento privado no se contempla el
cumplimiento de requisito específico alguno, bastando para su
concesión que sólo sé de cumplimiento al requisito común o general para el
otorgamiento de cualquier medida prejudicial.

El inciso final del artículo 273 del Código de Procedimiento Civil nos
señala al regular el requisito especifico para el otorgamiento de una medida
prejudicial preparatoria que “la diligencia expresada en el número 5° se
decretará en todo caso, las de los otros cuatro sólo cuando, a juicio del
tribunal, sean necesarias para que el demandante pueda entrar en el juicio.”

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4.- Análisis particular de las diversas medidas prejudiciales

propiamente tales o preparatorias que se contemplan en el
art.273 del Código de Procedimiento Civil.

Nuestro legislador se encarga de contemplar expresamente y en forma

especifica en el artículo 273 del Código de Procedimiento Civil cinco medidas
prejudiciales preparatorias o propiamente tales que pueden ser solicitadas
para los efectos de preparar la entrada al juicio.

4.1.- DECLARACIÓN JURADA ACERCA DE ALGÚN HECHO

RELATIVO A SU CAPACIDAD PARA PARECER EN JUICIO, O A SU
PERSONERÍA O AL NOMBRE Y DOMICILIO DE SUS
REPRESENTANTES.- (ART. 273 N° 1 DEL C.P.C.).

Esta medida prejudicial tiene por objeto permitir al demandante indagar

acerca de diversos antecedentes que puede desconocer respecto del futuro
demandado, cuyo conocimiento le permitirá al demandante emplazarlo
válidamente y poder dar correcto cumplimiento en su demanda a los
requisitos que se contemplan en relación con la individualización del
demandado. Al efecto, debemos recordar que el artículo 254 del Código de
Procedimiento Civil establece en su N° 2 que “ la demanda debe contener: 2°
El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las personas
que lo representen, y la naturaleza de la representación” y en su Nº 3 agrega
que debe señalarse “el nombre, domicilio, profesión u oficio del demandado”,
y la falta de cumplimiento en la demanda de esos requisitos da lugar a que el
demandado pueda haver valer una excepción dilatoria conforme a lo previsto
en los Nºs 2 y 6 del artículo 303 del C.P.c., respectivamente.

La medida prejudicial preparatoria consiste en obtener una declaración

jurada del futuro demandado acerca de los siguientes tres aspectos:

a) La capacidad del futuro demandado, esto es, acerca de la

habilidad de parecer en juicio por sí mismo.

b) La personería de quienes pueden comparecer en

representación legal o convencional del futuro demandado;
esto es, las personas que en virtud de disposición legal o en virtud
de un acto convencional pueden comparecer en representación del
futuro demandado en el proceso; y

c) El nombre y domicilio de los representantes del futuro

demandado.

Para los efectos de llevar a cabo esta diligencia, el futuro demandante

deberá presentar un escrito requiriendo la realización de esta diligencia, en el
cual deberá señalar la acción que se propone deducir y someramente sus
fundamentos (art. 287 del C.P.C.) y justificar las razones por las cuales ella es
necesaria para entrar al juicio (art. 273 inciso final del C.P.C.).- Debemos
recordar que el titular de esta medida es siempre el futuro demandante y que
ella no puede ser solicitada por el futuro demandado conforme a lo previsto
en el artículo 288 del Código de Procedimiento Civil. La razón es obvia, ya que

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el demandante conoce todos los antecedentes para dar cumplimiento a lo

previsto en el Nº 2 del artículo 254 del C.P.C.

Dicho escrito deberá ser presentado a distribución de causas o ante el

tribunal que se encuentre de turno según si el tribunal que debe conocer de él
es o no un juzgado asiento de Corte de Apelaciones y existe más de un
juzgado en la respectiva comuna.( arts. 175 y 176 del C.O.T.).

El tribunal competente, designado o que se encuentre de turno,

deberá proveer el escrito si cumple con los requisitos antes señalados,
dictando una resolución en la cual citará al futuro demandado a una
audiencia para una día y hora determinado a fin de prestar la declaración
jurada acerca de los hechos solicitados en su escrito por el futuro
demandante. Dicha solicitud y la resolución recaída en ella deberán ser
notificadas al futuro demandado personalmente y por el estado diario al
futuro demandante (art. 40 del C.P.C.).

El futuro demandado debe comparecer a la audiencia y responder

categóricamente ante el tribunal acerca de los hechos sobre los cuales versa
la medida prejudicial preparatoria, de lo cual se dejará constancia en un
acta que deberá ser suscrita por el futuro demandado, el juez y el
Secretario del Tribunal. A dicha diligencia puede comparecer también el
futuro demandante.

Si el futuro demandado no comparece, o compareciendo no responde o

da respuestas evasivas acerca de los hechos acerca de los cuales se le pide
su deposición, el futuro demandante puede solicitarle al tribunal que le
imponga al futuro demandado desobediente las siguientes sanciones: a)
multas que no excedan de dos sueldos vitales, o b) arrestos hasta dos
meses, sanciones que determinará prudencialmente el tribunal. El tribunal
puede repetir la orden y apercibimiento en caso de que el futuro
demandado no dé cumplimiento a la diligencia decretada hasta que ella se
verifique.

Al efecto, el artículo 274 del C.P.C. contempla expresamente dicho

procedimiento y sanciones al señalarnos que “Si, decretada la diligencia a
que se refiere el número 1° del artículo anterior, se rehúsa prestar la
declaración ordenada o ésta no es categórica, en conformidad a lo mandado,
podrán imponerse al desobediente multas que no excedan de dos sueldos
vitales, o arrestos hasta de dos meses, determinados prudencialmente por el
tribunal; sin perjuicio de repetir la orden y el apercibimiento.”

4.2. LA EXHIBICIÓN DE LA COSA QUE HAYA DE SER OBJETO DE LA

ACCIÓN QUE SE TRATA DE ENTABLAR.

En esta materia, debemos recordar que la obligación puede referirse

no sólo a la consistente en entregar una cosa, sino que también a la
obligación de dar una cosa en favor del futuro demandado en beneficio del
futuro demandante, puesto que la obligación de dar contiene la de entregar la
cosa de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.548 del Código Civil.

Por otra parte, tratándose de juicio ejecutivo es de gran importancia

determinar si la especie o cuerpo cierto se encuentra en poder del deudor,

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para los efectos de determinar el carácter liquida de la obligación de

conformidad a lo previsto en el artículo 438 del Código de Procedimiento Civil.

Si la especie o cuerpo cierto se encuentra en poder del

deudor, la obligación será liquida per se y podrá deducirse de inmediato la
acción ejecutiva si ella consta en un título ejecutivo, y además es actualmente
exigible y no se encuentra prescrita.

En cambio, si la especie o cuerpo cierto no se encuentra en

poder del deudor, la obligación no será liquida per se, y será menester que
previamente se realice una gestión preparatoria de avaluación por un perito
designado por el tribunal de la especie o cuerpo cierto para los efectos de
determinar el valor de ella. En este caso, la acción ejecutiva lo que perseguirá
no será la entrega de la especie o cuerpo cierto debida, sino que el valor de
ella determinado por el tribunal según el informe que le proporcione el perito.(
Arts. 438 N° 2 y 440 del C.P.C.).-

Para los efectos de llevar a cabo esta diligencia, el futuro demandante

deberá presentar un escrito requiriendo la realización de esta diligencia, en el
cual deberá señalar la acción que se propone deducir y someramente sus
fundamentos (art. 287 del C.P.C.) y justificar las razones por las cuales ella es
necesaria para entrar al juicio (art. 273 inciso final del C.P.C.).- Además, el
futuro demandante puede solicitar que se deje en el proceso una razón de la
clase y estado actual de los objetos exhibidos de conformidad a lo establecido
en el artículo 283 del Código de Procedimiento Civil.

Debemos recordar que el titular de esta medida es siempre el futuro

demandante y que ella no puede ser solicitada por el futuro demandado
conforme a lo previsto en el artículo 288 del Código de Procedimiento Civil.

Dicho escrito deberá ser presentado a distribución de causas o ante el

tribunal que se encuentre de turno según si el tribunal que debe conocer de él
es o no un juzgado asiento de Corte de Apelaciones y existe más de un
juzgado en la respectiva comuna.( arts. 175 y 176 del C.O.T.).

El tribunal competente, designado o que se encuentre de turno,

deberá proveer el escrito si cumple con los requisitos antes señalados,
dictando una resolución en la cual citará al futuro demandado a una
audiencia para una día y hora determinado a fin de que proceda a exhibir la
cosa que haya ser objeto de la cosa que se haya de entablar. Dicha solicitud
y la resolución recaída en ella deberán ser notificadas al futuro demandado
personalmente y por el estado diario al futuro demandante (art. 40 del
C.P.C.).

El futuro demandado debe comparecer a la audiencia y dar cumplimiento

a la orden de exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que
se trata de entablar.

Para dar cumplimiento a la orden de exhibición de la cosa por el futuro,

debemos distinguir si la cosa se encuentra en poder de este o de un
tercero:

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Si la cosa ordenada exhibir se encuentra en poder del futuro

demandado, éste cumple con la orden de exhibición decretada por el
tribunal mostrando el objeto que deba exhibirse, o autorizando al interesado
para que lo reconozca y dándole facilidades para ello.

De conformidad a lo previsto en el artículo 282 del Código de

Procedimiento Civil, “ si aquel a quien se intenta demandar expone ser simple
tenedor de la cosa de que procede la acción o que es objeto de ella, podrá
también ser obligado:

1° A declarar bajo juramento el nombre y residencia de la persona en

cuyo nombre la tiene; y

2° A exhibir el título de su tenencia, y si expresa no tener título escrito,

a declarar bajo juramento qué carece de él.

En caso de negativa para practicar cualquiera de las diligencias

mencionadas en este artículo, se le podrá apremiar con multa o arresto en la
forma dispuesta por el artículo 274.”

Si la cosa ordenada exhibir se encuentra en poder de un

tercero y no del futuro demandado, éste cumple con la orden de
exhibición decretada por el tribunal expresando el nombre y residencia de
dicho tercero, o el lugar donde el objeto se encuentre. En este caso, se podrá
decretar la orden de exhibición de la cosa por ese tercero, quien la cumplirá al
igual que el futuro demandado, mostrando el objeto que deba exhibirse, o
autorizando al interesado para que lo reconozca y dándole facilidades para
ello.

Al efecto, el artículo 275 del Código de Procedimiento Civil establece

que “la exhibición, en el caso del número 2° del artículo 273, se hará
mostrando el objeto que deba exhibirse, o autorizando al interesado para que
lo reconozca y dándole facilidades para ello, siempre que el objeto se
encuentre en poder de la persona a quien se ordene la exhibición. Si el objeto
se halla en poder de terceros, cumplirá la persona a quien se ordene la
exhibición, expresando el nombre y residencia de dichos terceros, o el lugar
donde el objeto se encuentre.”

Si el futuro demandado no cumple con la orden de exhibición en los

términos antes señalados, el futuro demandante puede solicitarle al tribunal
que aperciba al futuro demandado desobediente para su cumplimiento con
alguna de las siguientes sanciones: a) multas que no excedan de dos
sueldos vitales, o b) arrestos hasta dos meses, sanciones que determinará
prudencialmente el tribunal. El tribunal puede repetir la orden y
apercibimiento en caso de que el futuro demandado no dé cumplimiento a
la diligencia decretada hasta que ella se verifique. Además, el tribunal en
este caso se encuentra facultado para decretar el allanamiento del local
donde se halle el objeto cuya exhibición se pide. Iguales apremios podrán
decretarse en contra de terceros que, siendo meros tenedores del objeto, se
nieguen a exhibirlo.

Al efecto, el artículo 276 del Código de Procedimiento Civil establece

que “Si se rehúsa hacer la exhibición en los términos que indica el artículo

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precedente, podrá apremiarse al desobediente con multa o arresto en la forma

establecida por el artículo 274, y aun decretarse allanamiento del local donde
se halle el objeto cuya exhibición se pide.
Iguales apremios podrán decretarse contra los terceros que, siendo
meros tenedores del objeto, se nieguen a exhibirlo.”

4.3. LA EXHIBICIÓN DE SENTENCIAS, TESTAMENTOS,

INVENTARIOS, TASACIONES, TÍTULOS DE PROPIEDAD U OTROS
INSTRUMENTOS PÚBLICOS O PRIVADOS QUE POR SU NATURALEZA
PUEDAN INTERESAR A DIVERSAS PERSONAS;

4.4. EXHIBICIÓN DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD RELATIVOS A

NEGOCIOS EN QUE TENGA PARTE EL SOLICITANTE, SIN PERJUICIO
DE LO DISPUESTO EN LOS ARTÍCULOS 42 Y 43 DEL CÓDIGO DE
COMERCIO.-

El Código de Procedimiento Civil regula conjuntamente el

procedimiento para llevar a cabo estas dos medidas prejudiciales
preparatorias.

Para los efectos de llevar a cabo estas diligencias, el futuro

demandante deberá presentar un escrito requiriendo la realización de esta
diligencia, en el cual deberá señalar la acción que se propone deducir y
someramente sus fundamentos (art. 287 del C.P.C.) y justificar las razones
por las cuales ella es necesaria para entrar al juicio (art. 273 inciso final del
C.P.C.).- Además, el futuro demandante puede solicitar que se deje en el
proceso una copia de las piezas que se presenten, o de su parte conducente
de conformidad a lo establecido en el artículo 283 del Código de
Procedimiento Civil.

Debemos recordar que el titular de estas medidas es siempre el futuro

demandante y que ellas no pueden ser solicitadas por el futuro demandado
conforme a lo previsto en el artículo 288 del Código de Procedimiento Civil. De
las normas previstas en los diversos preceptos, se desprende que la exhibición
de documentos sólo puede ser decretada respecto de documentos que tenga
en su poder el futuro demandado y no los terceros, a diferencia de lo que
ocurre con la cosa que ha de ser objeto del juicio, sin perjuicio que una vez
iniciado éste se pueda efectuar dicho requerimiento a terceros conforme a lo
previsto en el artículo 349 del Código de Procedimiento Civil.

Dicho escrito deberá ser presentado a distribución de causas o ante el

tribunal que se encuentre de turno según si el tribunal que debe conocer de él
es o no un juzgado asiento de Corte de Apelaciones y existe más de un
juzgado en la respectiva comuna.( Arts. 175 y 176 del C.O.T.).

El tribunal competente, designado o que se encuentre de turno,

deberá proveer el escrito si cumple con los requisitos antes señalados,
dictando una resolución en la cual citará al futuro demandado a una
audiencia para una día y hora determinado a fin de exhibir los documentos.
Dicha solicitud y la resolución recaída en ella deberán ser notificadas al
futuro demandado personalmente y por el estado diario al futuro
demandante (art. 40 del C.P.C.).

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En la historia de la ley, se dejó expresa constancia respecto de la

exhibición de documentos que “ es conveniente otorgar al tribunal cierta
latitud de acción y dejar a su arbitrio la facultad de ordenar la diligencia
siempre que concurran estas dos circunstancias: 1° interés legítimo del que
se propone demandar; y 2° apreciación judicial sobre la necesidad de la
exhibición.- No se trata de escrituras secretas o estrictamente personales,
sino de documentos de negocios que, si no se presentan perjudicialmente,
habrá obligación de presentarlos en el curso del juicio. El título en discusión
prescribe la práctica prejudicial de ciertas diligencias necesarias para
preparar la demanda; es indudable que los documentos de que se trata
pueden ser precisos para ese fin; luego debe autorizarse la exhibición
cuando el tribunal califique su necesidad. Con ello no se hiere el derecho de
propiedad; porque los papeles cuya presentación se ordena no son del
dominio exclusivo de uno solo: testamentos e inventarios, laudos y
ordenatas, etc., abarcan los intereses colectivos; y la exhibición no puede
ordenarse, según los términos propuestos, sino acerca de “documentos que
por su naturaleza puedan interesar a diversas personas”.( Los Códigos
Chilenos Anotados. Código de Procedimiento Civil. Santiago Lazo. Página
234. Poblete Cruzat Hermanos Editores.1918.)

Respecto de la exhibición de los libros de contabilidad, debemos tener

presente que se contemplan normas especiales en el Código de Comercio.

Conforme a lo previsto en el artículo 42 del Código de Comercio, “ los

tribunales no pueden ordenar de oficio, ni a instancia de parte, la
manifestación y reconocimiento general de los libros; salvo en los casos de
sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de las sociedades
legales o convencionales y quiebras.”

Respecto de los libros de los comerciantes, el artículo 43 del Código de

Comercio establece que “ la exhibición parcial de los libros de alguno de los
litigantes podrá ser ordenada a solicitud de parte o de oficio.

“ Verificada la exhibición, el reconocimiento y compulsa serán ejecutados

en el lugar donde los libros se llevan y a presencia del dueño o la persona
que él comisione, y se limitarán a los asientos que tengan una relación
necesaria con la cuestión que se agitare, y a la inspección precisa para
establecer que los libros han sido llevados con la regularidad requerida.

“ Sólo los jueces de comercio son competentes para verificar el

reconocimiento de los libros”

En cuanto al valor probatorio de los libros de comercio se establece

una presunción, al señalar el artículo 35 del Código de Comercio que los
libros de comercio llevados en conformidad a lo dispuesto en el artículo 31,
hacen fe en las causas mercantiles que los comerciantes agiten entre sí. De
conformidad al artículo 34 del Código de Comercio, si los libros adolecen de
los vicios enunciados en el artículo 31 no tendrán valor en juicio en favor del
comerciante a quien pertenezcan, y las diferencias que le ocurran con otro
comerciante por hechos mercantiles, serán decididas por los libros de éste,
si estuvieren arreglados a las disposiciones de este Código y no se rindiere
prueba en contrario.

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Los libros hacen fe contra el comerciante que los lleva, y no se le

admitirá prueba que tienda a destruir lo que resultare de sus asientos
conforme a lo establecido en el artículo 38 del Código de Comercio.

Si los libros de ambas partes estuvieren en desacuerdo, los tribunales

decidirán las cuestiones que ocurran según el mérito que suministren las
demás pruebas que se hayan rendido según lo previsto en el artículo 36 del
Código de Comercio.

El futuro demandado debe comparecer a la audiencia y exhibir los

instrumentos y libros sobre los cuales versa la medida prejudicial
preparatoria ante el tribunal, de lo cual se dejará constancia en un acta que
deberá ser suscrita por el futuro demandado, el juez y el Secretario del
Tribunal. A dicha diligencia puede comparecer también el futuro
demandante. Tratándose de los libros de comercio, la exhibición, debe ser
ejecutada en el lugar donde los libros se llevan y a presencia del dueño o la
persona que él comisione, y se limitarán a los asientos que tengan una
relación necesaria con la cuestión que se agitare, y a la inspección precisa
para establecer que los libros han sido llevados con la regularidad requerida.

Si el futuro demandado no comparece, o compareciendo no exhibe

los instrumentos o libros respecto de los cuales se le pide su exhibición y
que se encuentren en su poder, perderá el derecho de hacerlos valer
después, salvo que la otra parte los haga también valer en apoyo de su
defensa, o si se justifica o aparece de manifiesto que no los pudo exhibir
antes, o si se refieren a hechos distintos de aquellos que motivaron la solicitud
de exhibición.-

Además, el futuro demandante puede solicitarle al tribunal que le

imponga al futuro demandado desobediente las siguientes sanciones: a)
multas que no excedan de dos sueldos vitales, o b) arrestos hasta dos
meses, sanciones que determinará prudencialmente el tribunal. El tribunal
puede repetir la orden y apercibimiento en caso de que el futuro
demandado no dé cumplimiento a la diligencia decretada hasta que ella se
verifique. Además, el tribunal en este caso se encuentra facultado para
decretar el allanamiento del local donde se halle el objeto cuya exhibición se
pide.

Finalmente, es menester tener presente que si la exhibición se hubiere

ordenado respecto de los libros de un futuro demandado comerciante y éste
se niegue a realizarla, será juzgado por los asientos de sus libros de su
colitigante que estuvieren arreglados, sin admitírsele prueba en contrario,
de conformidad a lo previsto en el artículo 33 del Código de Comercio.

Nuestro legislador regula la forma de llevar a cabo estas medidas

prejudiciales preparatorias y las sanciones en caso de incumplimiento en el
artículo 277 del Código de Procedimiento Civil, al señalarnos que “siempre
que se dé lugar a las medidas mencionadas en los números 3° y 4° del
artículo 273, y la persona a quien incumba su cumplimiento desobedezca,
existiendo en su poder los instrumentos o libros a que las medidas se refieren,
perderá el derecho de hacerlos valer después, salvo que la otra parte los haga
también valer en apoyo de su defensa, o si se justifica o aparece de
manifiesto que no los pudo exhibir antes, o si se refieren a hechos distintos de

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aquellos que motivaron la solicitud de exhibición. Lo cual se entiende sin

perjuicio de lo dispuesto en el artículo precedente y en el párrafo 2°, Título II,
del Libro I del Código de Comercio.”

4.5. EL RECONOCIMIENTO JURADO DE FIRMA, PUESTA EN

INSTRUMENTO PRIVADO.

Esta medida prejudicial tiene por objeto permitir tanto al demandante como al
demandado indagar acerca de la autenticidad de un documento privado,
permitiendo obtener el reconocimiento de la firma estampada en él por la
contraparte.

Para los efectos de llevar a cabo esta diligencia, el futuro demandante o

demandado deberá presentar un escrito requiriendo la realización de esta diligencia
como medida prejudicial preparatoria, en el cual deberá señalar la acción que se
propone deducir y someramente sus fundamentos (art. 287 del C.P.C.), sin que sea
necesario en este caso justificar las razones por las cuales ella es necesaria para
entrar al juicio (art. 273 inciso final del C.P.C.).- Al efecto, establece dicho inciso que
“La diligencia expresada en el número 5° se decretará en todo caso, las de
los otros cuatro sólo cuando, a juicio del tribunal, sean necesarias para que el
demandante pueda entrar en el juicio.”

Debemos recordar que el titular de esta medida no es sólo el futuro

demandante, puesto que ella también puede ser solicitada por el futuro demandado
conforme a lo previsto en el artículo 288 del Código de Procedimiento Civil.

Dicho escrito deberá ser presentado a distribución de causas o ante el tribunal

que se encuentre de turno según si el tribunal que debe conocer de él es o no un
juzgado asiento de Corte de Apelaciones y existe más de un juzgado en la respectiva
comuna.( arts. 175 y 176 del C.O.T.).

El tribunal competente, designado o que se encuentre de turno, deberá

proveer el escrito si cumple con los requisitos antes señalados, dictando una
resolución en la cual citará al futuro demandante o demandado según quien sea el
solicitante de ella a una audiencia para una día y hora determinado a fin de prestar
la declaración jurada acerca de la firma puesta en un instrumento privado, bao
apercibimiento de tener por reconocida la firma si no comparece o da respuestas
evasivas de conformidad a lo establecido en los artículos 278 y 435 del C.P.C..
Dicha solicitud y la resolución recaída en ella deberán ser notificadas al futuro
demandante o demandado personalmente y por el estado diario al solicitante de la
medida prejudicial(art. 40 del C.P.C.).

El futuro demandado o demandante citado debe comparecer a la audiencia

y responder categóricamente ante el tribunal acerca de si la firma estampada en el
documento privado es suya o no, de lo cual se dejará constancia en un acta que
deberá ser suscrita por el futuro demandado o demandante citado, el juez y el
Secretario del Tribunal. A dicha diligencia puede comparecer también el futuro
demandante o demandando que hubiere solicitado la diligencia.

Si el futuro demandado o demandante citado no comparece o si

compareciendo no responde o da respuestas evasivas acerca de los hechos acerca
de los cuales se le pide su deposición, el solicitante de la diligencia puede

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solicitarle al tribunal que tenga por reconocida la firma estampada en el

documento.-

Al efecto, el artículo 278 del C.P.C. contempla expresamente dicho

procedimiento y sanciones al remitirse al procedimiento de la gestión preparatoria
de la vía ejecutiva de reconocimiento de firma puesto en instrumento privado, al
señalarnos que “ si se rehúsa el reconocimiento de firma decretado en el caso del
número 5° del artículo 273, se procederá en conformidad a las reglas establecidas
para el reconocimiento judicial de documentos en el juicio ejecutivo.”

El artículo 435 del C.P.C. prevé al respecto que “si, en caso de no tener el
acreedor título ejecutivo, quiere preparar la ejecución por el reconocimiento de firma
o por la confesión de la deuda, podrá pedir que se cite al deudor a la presencia
judicial, a fin de que practique la que corresponda de estas diligencias.
Y, si el citado no comparece, o sólo da respuestas evasivas, se dará por
reconocida la firma o por confesada la deuda.”

No obstante, la remisión que se efectúa en la medida prejudicial de

reconocimiento de firma puesto en instrumento privado a la gestión preparatoria de
la vía ejecutiva de reconocimiento de firma puesto en instrumento privado, ambas
diligencias presentan diferencias entre sí:

MEDIDA PREJUDICIAL GESTIÓN PREPARATORIA

PREPARATORIA VÍA EJECUTIVA
Solicitante Futuro demandante o Solamente Futuro demandante
demandado en juicio declarativo en juicio ejecutivo
Sujeto pasivo Futuro demandado o Solamente Futuro demandado
demandante en juicio declarativo en juicio ejecutivo
Requisitos Escrito Señalar la acción declarativa que No se requiere
se propone y someramente sus
fundamentos.
Objetivo Preparar la entrada a un juicio Obtener un titulo ejecutivo para
declarativo poder deducir una demanda
ejecutiva
Obtención Se genera medio prueba que Se obtiene titulo ejecutivo que
Reconocimiento de permite hacerlo valer en el juicio permite deducir una demanda
firma. declarativo a iniciarse con la en un juicio ejecutivo
interposición de una demanda
Falta de Se puede demandar en juicio Termina gestión preparatoria,
Reconocimiento declarativo posterior, sin contar sin poderse deducir una
De Firma. con ese medio de prueba. demanda ejecutiva al no
contarse con titulo ejecutivo

De acuerdo con lo anterior, es menester tener extremo cuidado en redactar

el escrito de medida prejudicial preparatoria y de gestión preparatoria de la vía
ejecutiva, puesto que si bien es cierto el procedimiento y los efectos de ella
consistentes en obtener el reconocimiento de firma puesto en un instrumento
privado son iguales, las consecuencias del reconocimiento son diametralmente
distintas. En el caso de la medida prejudicial preparatoria, el reconocimiento de
firma permite perfeccionar un medio de prueba como lo es un instrumento privado
que se tiene por reconocido en cuanto a su firma y contar con éste como medio
de prueba en el juicio declarativo posterior; en cambio, el reconocimiento de firma

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en la gestión preparatoria de la vía ejecutiva permite obtener un título ejecutivo y

poder deducir una demanda ejecutiva con posterioridad a esa gestión preparatoria.

De allí, que si no es obtenido mediante el reconocimiento de firma puesto

en instrumento privado en la medida prejudicial preparatoria, no existe
inconveniente en que se deduzca la demanda en un juicio declarativo posterior,
dado que la pretensión se puede acreditar con otros medios de prueba dentro de
él; en cambio, si no es obtenido mediante el reconocimiento de firma puesto en
instrumento privado en la gestión preparatoria de la vía ejecutiva, no es posible
deducir con posterioridad la demanda ejecutiva al no contarse con un título
ejecutivo, el que constituye el presupuesto más importante para dar aplicación a
este procedimiento.

CAPITULO IV. LAS MEDIDAS

PREJUDICIALES PROBATORIAS.

1.- Generalidades.

Debemos precisar que, de acuerdo con la doctrina, no son términos

sinónimos el de prueba anticipada con el de medidas prejudiciales probatorias,
existiendo más bien entre ambos una relación de género a especie.

Por prueba anticipada debemos entender a aquella que se rinde con

antelación a la oportunidad o término ordinario contemplada dentro de un
procedimiento para ese efecto.

En un procedimiento escrito, de lato conocimiento, en el que no se aplica

en la practica por regla general la inmediación, se amplia la posibilidad de
rendición de prueba durante todo el transcurso del mismo. De acuerdo con ello,
no cabe entender como prueba anticipada aquella que se rinde antes del termino
ordinario, sin necesidad de invocar razón de urgencia alguna para ello. Es así,
como se nos ha señalado con razón que en un juicio ordinario civil nadie considera
que un instrumento presentado al momento de presentar la demanda sea una
prueba anticipada68 como tampoco cabría considerar en ese procedimiento como
prueba anticipada la absolución de posiciones rendida antes del término probatorio
y luego de contestada la demanda.

Sin embargo, en procesos orales, que se estructuran modularmente en

tres periodos claros y específicos en cuanto a sus objetivos, como lo con la
discusión, la audiencia preliminar o preparatoria y la audiencia de juicio, se
concentra en esta última todo lo relativo a la rendición de prueba. Es así como a
titulo ejemplar, se considera como prueba anticipada la prueba de testigos y de
peritos que se solicita ser rendida en la audiencia de preparación de juicio oral con
antelación a la audiencia de juicio en caso de imposibilidad de un testigo o perito
de concurrir a la audiencia de juicio oral conforme a lo previsto en el artículo 280
del Código Procesal Penal, titulado Prueba anticipada.

68
Alvaro Paúl Díaz. La prueba anticipada en el proceso civil. Pág.7. Lexis Nexis. Mayo 2006.
Santiago. Chile.

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De acuerdo con el concepto brindado de prueba anticipada se

comprenden dentro de éste a las medidas prejudiciales probatorias, la prueba
rendida por razones de urgencia antes de la oportunidad o término ordinario
contemplada dentro de un procedimiento para ese efecto y la prueba trasladada.

La prueba trasladada es la rendida en un proceso y que pretende

hacerse valer posteriormente en otro proceso diverso, acompañándose para tal
efecto el expediente íntegramente o sólo una copia de las piezas del expediente o
de los registros en que consta la prueba.

En los procesos escritos, de inspiración inquisitiva, en que no rige la

inmediación, no cabe duda que se admite el traslado de la prueba rendida en otros
procesos, y es así como se regula expresamente la forma en la cual debe remitirse
una expediente solicitado por otro tribunal en el inciso segundo del artículo 37 del
C.P.C. y se permite que se ordene la agregación de otros procesos como medida
para mejor resolver en el artículo 159 N° 6 del Código de Procedimiento Civil.
Además, se contempla expresa y específicamente la eficacia probatoria de la
prueba confesional extrajudicial rendida en otro juicio, regulándose su valor
probatorio en el artículo 398 del C.P.C.

En cambio, en los procesos orales en los que rige el principio de la

inmediación, el concepto de prueba trasladada es mucho más restringido y difícil
de admitir, dado que el tribunal debe formar su convicción sobre la base de la
prueba producida durante el juicio oral, lo que se prevé a modo ejemplar respecto
del nuevo proceso penal en el inciso segundo del artículo 340 del Código Procesal
Penal.

Excepcionalmente, se regula el traslado de prueba consistente en

declaraciones de testigos, peritos e imputados en el artículo 331 del Código
Procesal Penal.

Adicionalmente, estimamos que no obstante la clara limitación señalada

en el artículo 340 del Código Procesal Penal, es posible efectuar el traslado de la
prueba rendida en otro proceso si con ello se pretende demostrar en un juicio oral
la falta de imparcialidad, idoneidad, o precisión de un testigo o perito que declara,
conforme a lo previsto en los artículos 309,318 y 332 del Código Procesal Penal.

Finalmente, debemos tener presente que en el derecho norteamericano

se contempla la existencia del discovery o etapa de esclarecimiento previo
de los hechos.

Como se nos ha señalado acertadamente, “el principal objetivo de este

mecanismo procesal, malamente comparado por algunos con las medidas
prejudiciales probatorias69, es proveer a las partes de toda la información acerca
de los hechos, antes del juicio, evitando así las demoras y sorpresas de un juicio
improvisado. Este tipo de esclarecimientos probatorios permite determinar luego,
con mayor precisión, los elementos centrales de la controversia, eliminando así

69
Las medidas prejudiciales del artículo 273 y siguientes del Código de Procedimiento Civil tienen
una esencial diferencia con el discovery, cual es que el fruto de las primeras solo sirve si el proceso
llega finalmente a juicio y a una sentencia, mientras que en el sistema norteamericano se pueden
tomar en cuenta para poner termino al procedimiento aún antes de que formalmente se llegue a
juicio.

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controversias ficticias y disminuyendo la probabilidad de que la sentencia descanse

en hechos erróneamente establecidos. Adicionalmente, permite a los abogados
cumplir con su deber ético de presentar por anticipado todos los antecedentes que
sustentan sus pretensiones.

“Los esclarecimientos probatorios en esta etapa inicial permiten alcanzar

dos objetivos instrumentales, a sabe, poner termino anticipado a juicios sin
fundamento y facilitar el avenimiento y la conciliación.

“Este mecanismo también produce una administración eficiente del gran

flujo de demandas. En efecto, se basa en la noción esencial, de que, no obstante
la contienda se ha planteado inicialmente y en términos generales ante el juez, ella
se traslada al ámbito privado, siendo las partes las que deben materializar estos
esclarecimientos mediante comparendos privados ante un receptor o actuario
contratado al efecto. El juez sólo intervendrá, en un rol similar al juez de garantía
en materia penal, para absolver consultas o resolver la oposición de la contraria a
un determinado esclarecimiento. Tampoco existe el dramatismo propio de un
juicio, pues, si bien la evidencia del discovery puede eventualmente servir de base
a algunos pronunciamientos judiciales, la evidencia descubierta no puede ser
usada en el juicio mismo sino que deberá repetirse, esta vez ante él o los jueces. 70
Del mismo modo hoy nos resulta inaceptable que un juicio penal pudiera llevarse
a cabo sin una investigación previa, un juicio civil no puede tener lugar sin un
acabado proceso privado y previo, en que las partes exhiban todos los elementos
probatorios y evidencias del caso.71

Efectuadas estas aclaraciones previas, nos referiremos a la forma en la

cual se regula en nuestro ordenamiento jurídico la especie de prueba anticipada
consistente en las medidas prejudiciales probatorias, teniendo presente que los
casos en que puede rendirse prueba dentro de un juicio ordinario civil ya iniciado
con la presentación de una demanda y antes término probatorio ordinario fueron
estudiados específicamente en el semestre pasado.

2.- Concepto.

Las medidas prejudiciales probatorias son los actos jurídicos

procesales anteriores al juicio, que tienen por objeto obtener la rendición de los
medios de pruebas establecidos por el legislador que pudieren ser con
posterioridad durante el curso del juicio de difícil realización o recayeren sobre
hechos que puedan fácilmente desaparecer.

3.- Titular.

El sujeto facultado por la ley para los efectos de solicitar las medidas
prejudiciales probatorias es el futuro demandante de conformidad a lo previsto en
los artículos 281, 284 y 286 del Código de Procedimiento Civil.

70
Cosa similar se establece actualmente en el artículo 334 del Código Procesal Penal.
71
Jorge Vial A. Artículo Reforma Procesal Civil: Una mirada desde el derecho norteamericano. Pág.
712.Libro Justicia Civil y comercial: Una reforma pendiente. Bases para el diseño de la reforma
procesal civil. Pontificia Universidad Católica de Chile. Libertad y Desarrollo. Universidad Autónoma
de Madrid. Noviembre 2006.

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Además, y como regla general, el futuro demandado también se encuentra

facultado por la ley para los efectos de solicitar una medida prejudicial probatoria. Al
efecto, el legislador faculta excepcionalmente al demandado para los efectos de
solicitar las medidas prejudiciales probatorias en el artículo 288 de ese cuerpo legal,
al señalarnos que “toda persona que fundadamente tema ser demandada
podrá solicitar las medidas que mencionan el número 5° del artículo 273 y los
artículos 281, 284 y 286, para preparar su defensa.”

4.- Requisitos.

Para el otorgamiento de una medida prejudicial probatoria el legislador

contempla un requisito general o común a toda medida prejudicial y requisitos
específicos respecto de algunas medidas prejudiciales probatorias para los efectos de
poder ser concedidas por el tribunal.

4.a.- Requisito general o común para el otorgamiento de toda medida

prejudicial.-

En esta materia nos remitimos a lo señalado respecto al cumplimiento de este

requisito en relación con la medida prejudicial propiamente tal, el cual es común a
toda medida prejudicial que se solicite, incluidas las medidas prejudiciales
probatorias, consistente en que el futuro demandante debe al solicitar una medida
prejudicial, sea esta preparatoria, probatoria o precautoria, señalar la acción que
se propone deducir y someramente sus fundamentos.

El futuro demandado, en los casos excepcionales en los cuales este se

encuentra legitimado para solicitarlas, debe dar cumplimiento indirecto a este
requisito debiendo señalar cual es la persona que lo pretende demandar y
someramente los fundamentos de la pretensión que se haría valer en su contra.

Al efecto, se contempla expresamente este requisito general o común para

solicitar cualquier medida prejudicial en el artículo 287 del Código de Procedimiento
Civil.- Establece al efecto dicho precepto, que “ para decretar las medidas de que
trata este Título, deberá el que las solicite expresar la acción que se propone deducir
y someramente sus fundamentos.”

4.b.- Requisito especifico para el otorgamiento de una medida prejudicial

probatoria.-

El Código de Procedimiento Civil contempla en sus artículos 281, 284 y 286

la posibilidad de solicitarse como medidas prejudiciales probatorias la inspección
personal del tribunal, informe de peritos nombrados por el tribunal o certificado de
ministro de fe; la absolución de posiciones; y la prueba de testigos
respectivamente, contemplándose diversos requisitos y procedimiento para que
ellas se lleven a efecto.

4.b.1. La inspección personal del tribunal, informe de peritos

nombrados por el mismo tribunal, o certificado del ministro de fe.

El inciso 1º del artículo 281 del C.P.C. nos señala que “ puede pedirse
prejudicialmente la inspección personal del tribunal, informe de peritos nombrados
por el mismo tribunal, o certificado del ministro de fe, cuando exista peligro

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inminente de un daño o perjuicio, o se trate de hechos que puedan fácilmente

desaparecer ".

De lo establecido en ese precepto se desprende que los medios de prueba que

pueden solicitarse prejudicialmente son:
a) la inspección personal del tribunal;
b) el informe de peritos, nombrados por el tribunal y
c) el certificado del ministro de fe.

En relación con dichos medios de prueba llama en primer termino la atención la

aplicación del principio inquisitivo en cuanto a la designación de peritos como
medida prejudicial probatoria, toda, vez que, de acuerdo a las reglas generales y
dentro del juicio, son las partes las que de común acuerdo, deben designarlos y el
juez sólo puede hacerlo cuando esta voluntad concorde no existe ( Art. 414 del
C.PC.). Sin embargo, en la medida prejudicial, es el juez quien,
directamente, debe nombrar a los peritos, sin que le corresponda
participación a las partes en su designación.

En segundo termino, llama la atención que se haya considerado como un

medio de prueba especifico en la medida prejudicial probatoria el certificado de un
ministro de fe, en circunstancias que éste no aparece contemplado con ese
carácter en la enumeración que se realiza en el artículo 341 del C.P.C.- Además,
debemos tener presente para los efectos de establecer el valor probatorio del
certificado de ministro de fe , que nuestro legislador le ha dado la fuerza de una
presunción simplemente legal, conforme a lo que se establece en el inciso 1º del
artículo 427 del C.P.C.

Los motivos o el peligro en la demora específicos justificativos para

que se decrete prejudicialmente la inspección personal del tribunal, informe de
peritos nombrados por el mismo tribunal, o certificado del ministro de fe, consisten
de conformidad a lo establecido en el art. 281 en que: a) exista peligro
inminente de un daño o perjuicio, o b) se trate de hechos que puedan
fácilmente desaparecer ".

En cuanto a la ejecución de estas medidas, señala el artículo 281, inciso 2º

que para ello "se dará previamente conocimiento a la persona a quien se trata de
demandar, si se encuentra en el lugar del asiento del tribunal que las decreta, o
donde deben ejecutarse. En los demás casos se procederá con intervención del
defensor de ausentes".

4.b.2. La absolución de posiciones.

De acuerdo con la regla general, la absolución de posiciones o

procedimiento para obtener la confesión judicial provocada puede pedirse dentro
del juicio ordinario civil desde que contestada que sea la demanda de conformidad
a lo establecido en el art.385 del C.PC.

Sin embargo, es posible solicitar prejudicialmente la absolución de

posiciones conforme a lo establecido en el inciso primero del artículo 284 del
Código de Procedimiento Civil, al señalarnos que "si hay motivo fundado para
temer que una persona se ausente en breve tiempo del país, podrá exigírsele
como medida prejudicial que absuelva posiciones sobre hechos calificados

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previamente de conducentes por el tribunal, el que sin ulterior recurso, señalará

día y hora para la practica de la diligencia".

En este caso, el solicitante, que puede ser tanto el futuro demandante o el

futuro demandado, además de consignar los requisitos comunes a toda prejudicial,
debe indicar el fundamento específico que hace procedente la concesión de
aquélla.

El motivo o peligro en la demora justificativo para que se decrete la

absolución de posiciones como medida prejudicial probatoria consiste en la
existencia de un fundado temor que el futuro absolvente se ausente en
breve tiempo del país.- Estimamos que esta ausencia del futuro absolvente del
país que justifica que se decrete la absolución de posiciones no debe tratarse de
un viaje transitorio, sino que de un carácter prolongado de manera tal que se haya
de temer que no regresará oportunamente al país en caso de desearse solicitarse
la absolución durante el curso del juicio.

En cuanto a los requisitos que debe cumplir la solicitud de medida

prejudicial probatoria de absolución de posiciones ellos difieren de los que deben
cumplirse respecto de la solicitud de rendición de esa prueba durante el curso del
juicio.

En efecto, en el curso del procedimiento, la solicitud de la absolución de

posiciones tiene una característica bastante precisa consistente en que las
preguntas o posiciones que habrán de contestarse o absolverse no se contienen en
el mismo escrito, sino que un sobre cerrado que se mantiene en secreto hasta el
momento mismo de efectuarse la diligencia, momento en el cual es abierto para
que ellas sean formuladas al absolvente. Este secreto respecto de las posiciones
que deberán absolverse involucra tanto al absolvente como al mismo tribunal
hasta el momento en que debe evacuarse la diligencia.

En cambio, en la medida prejudicial probatoria de absolución de posiciones

el secreto de las posiciones que deberán absolverse se rompe respecto del
tribunal, toda vez que éste debe calificar la conducencia de cada una de las
posiciones que en el sobre se contienen para los efectos de decretar la diligencia,
lo que determinará el tribunal según la acción que se señala que se propone
deducir y los fundamentos de ella.

Cumplidos los requisitos anteriores, el tribunal debe fijar día y hora para que
se procedan a absolver las posiciones por parte del absolvente.

Tratándose de la absolución de posiciones como medida prejudicial, el inciso

2º del 284 del C.P.C. establece cuál es la sanción a la que se arriesga a recibir el
futuro absolvente al señalarnos que “ si se ausentare dicha persona dentro de los
treinta días subsiguientes al de la notificación sin absolver las posiciones, o sin
dejar apoderado con autorización e instrucciones bastantes para hacerlo durante la
secuela del juicio, se le dará por confesa en el curso de este, salvo que aparezca
suficientemente justificada la ausencia sin haber cumplido la orden del tribunal".

De acuerdo con lo anterior, quien solicite la medida prejudicial, debe pedir

que esta se decrete bajo el apercibimiento contemplado en el artículo 284, inciso
2º C.P.C. consistente en que se la tenga por confesa en el curso del juicio.

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De acuerdo con esa norma legal, nos encontramos en la medida prejudicial

de absolución de posiciones con las siguientes particularidades:

1º.- Al absolvente no se le tiene por confeso durante la tramitación de la

medida prejudicial, sino que a ella se le tiene que tener por confesa durante el
curso del juicio.

2º.- La medida prejudicial de absolución de posiciones parte del supuesto

que ellas están redactadas en forma asertiva y no interrogativa, puesto que solo
respecto de aquellas procede tener a una persona por confesa.

3º.- Durante el curso del juicio el absolvente rebelde en la medida

prejudicial puede oponerse a que se le tenga por confeso si acredita que su
ausencia obedece a motivos justificados.

El legislador, respecto de una persona que exista fundado temor que

se ausente en breve tiempo del país contempla no sólo la posibilidad
como medida prejudicial de solicitarle que absuelva posiciones, sino que
además constituya en el lugar donde va a entablarse el juicio un
mandatario que lo represente. Esta medida se contempla por el legislador solo
respecto del futuro demandante, pero no así respecto del futuro demandado.
Señala el artículo 285 que “ en el caso del Artículo 284, inciso 1º podrá
también pedirse que aquel cuya ausencia se teme, constituya en el lugar donde va
a entablarse el juicio apoderado que le represente y que responda por las costas y
multas en que sea condenado, bajo apercibimiento de nombrársele un curador de
bienes".

Esta medida tiene gran importancia, puesto que facilita el futuro

emplazamiento del demandado al poderse notificar al mandatario que constituya y
hacer efectiva respecto de éste la responsabilidad respecto de las costas y multas
que se generen en contra del demandado. La sanción en caso que no cumpla
esta diligencia consiste en que puede nombrársele directamente un
curador de bienes, sin que sea necesario acreditar las circunstancias que
al efecto se prevén por el artículo 845 del C.P.C., de conformidad a lo
previsto en artículo 285 y 844 del C.P.C.

Sin perjuicio de la importancia que reviste esta medida, creemos que ella
debería evitarse adoptando las medidas necesarias en la celebración de los
contratos, en los cuales debe contemplarse siempre una cláusula en la cual se
establezca por las partes la designación de mandatarios a quienes pueda
notificarse la demanda en el país, sobre todo cuando ellos se celebran con
personas que tengan su residencia en el extranjero.

4.b.2. Prueba de testigos.

De acuerdo con la regla general, la prueba testimonial dentro del juicio

ordinario civil requiere que la parte que desea rendirle presente la lista de testigos
dentro de los cinco primeros días del término probatorio (art. 320 inc. 1º) y ella
debe practicarse dentro del termino probatorio (art. 340).

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Sin embargo, es posible solicitar prejudicialmente la prueba testimonial

conforme a lo establecido en el inciso primero del artículo 286 del Código de
Procedimiento Civil, al señalarnos que “ se podrá asimismo, solicitar antes de la
demanda el examen de aquellos testigos cuyas declaraciones, por razón de
impedimentos graves, haya fundado temor de que no puedan recibirse
oportunamente. Las declaraciones versarán sobre los puntos que indique el actor,
calificados de conducentes por el tribunal". Debemos recordar que el futuro
demandado se encuentra también facultado para solicitar esta medida prejudicial
probatoria de acuerdo a lo previsto en el art. 288 del C.P.C.

En este caso, el solicitante de la medida prejudicial probatoria testimonial,

que puede ser tanto el futuro demandante o el futuro demandado, además de
consignar los requisitos comunes a toda prejudicial, debe indicar el fundamento
específico que hace procedente la concesión de aquélla.

El motivo o peligro en la demora justificativa para que se decrete la

prueba testimonial como medida prejudicial probatoria consiste en la existencia
de impedimentos graves en virtud de los cuales haya un fundado temor
que la prueba testimonial no pueda recibirse oportunamente con
posterioridad en el proceso. Es posible considerar la concurrencia de
impedimentos graves para justificar la rendición de esta prueba testimonial la
enfermedad grave e incurable y la ausencia prolongada del o de los testigos del
territorio nacional.

En cuanto a los requisitos que debe cumplir la solicitud de medida

prejudicial probatoria de prueba testimonial ellos difieren de los que deben
cumplirse respecto de la solicitud de rendición de esa prueba durante el curso del
juicio.

En efecto, en el curso del procedimiento, la presentación de la lista de

testigos es obligatoria, más no la presentación de la minuta de puntos de prueba,
ya que si la parte no la presenta los testigos pueden ser interrogados al tenor de
los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos fijados en la resolución que
recibe la causa a prueba.

En cambio, en la medida prejudicial probatoria de prueba testimonial es

imprescindible que además de la lista de testigos, señalando los impedimentos
graves que generan el temor de que no pueda recibirse oportunamente dentro del
juicio su declaración, se acompañe una minuta respecto de los puntos sobre los
cuales el testigo debe prestar su declaración, puesto que ellos deben ser
calificados de conducentes por el tribunal para poder decretar la medida. Al efecto,
la última parte del inciso 1º del art. 286 del C.P.C. establece expresamente que
“las declaraciones versarán sobre los puntos que indique el actor, calificados de
conducentes por el tribunal".

Cumplidos los requisitos anteriores, el tribunal debe fijar día y hora para que
se procedan a rendir la prueba testimonial, conforme al procedimiento general que
al respecto se establece en los artículos 356 y siguientes del C.P.C.

Tratándose de la prueba testimonial como medida prejudicial, el inciso 2º

del 286 del C.P.C. establece a quien debe darse conocimiento previo de la
resolución que decreta la prueba testimonial, sin que se contemple siempre en
forma obligatoria la notificación de la contraparte para que intervenga en la

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diligencia como ocurre con la prueba testimonial que se rinde dentro del juicio. Al
efecto, prescribe ese precepto que “ para practicar esta diligencia, se dará
previamente conocimiento a la persona a quien se trata de demandar, sólo cuando
se halle en el lugar donde se expidió la orden o donde deba tomarse la declaración; y
en los demás casos se procederá con intervención del defensor de ausentes.”

La prueba de testigos que se rinda como medida prejudicial probatoria se

ponderará, al igual que las demás pruebas que se rindan durante el curso del
juicio, en la sentencia definitiva que se dicte, sí es que se materializa el juicio con
posterioridad mediante la presentación de la demanda, luego de rendida la prueba
testimonial como medida prejudicial probatoria.

Debemos recordar que mezclando objetivos preparatorios y probatorios, nos

señala el artículo 282, en una disposición únicamente aplicable al futuro
demandante, que "si aquel a quien se intenta demandar expone ser simple
tenedor de la cosa de que procede la acción o que es objeto de ella, podrá
también ser obligado:

lº) A declarar bajo juramento el nombre y residencia de la persona en cuyo

nombre la tiene; y

2º) A exhibir el título de su tenencia; y si expresa no tener título escrito, a declarar

bajo juramento que carece de él.

En caso de negativa para practicar cualquiera de las diligencias

mencionadas en este artículo, se le podrá apremiar con multa o arresto en la
forma dispuesta por el artículo 274".

A continuación, por razones de metodología pedagógica no nos vamos a

referir a las medidas prejudiciales precautorias las cuales trataremos en el Capitulo
VI, sino que a las medidas precautorias, en atención a que para el otorgamiento
de las medidas prejudiciales precautorias es menester cumplir entre otros
requisitos, con los que se contemplan para el otorgamiento de una medida
precautoria.

La medida prejudicial probatoria de prueba testimonial no puede ser

confundida de manera alguna con la información de perpetua memoria que se
encuentra regulada en los artículos 909 a 914, que conforman el Título XIV del
Libro IV De los Actos Judiciales No contenciosos del Código de Procedimiento Civil.

La información de perpetua memoria es el asunto judicial no contencioso

consistente en presentar testigos para acreditar hechos de los cuales no puedan
resultar perjuicios a persona conocida y determinada, la luego del informe del
defensor publico acerca de la identidad y cualidades de los testigos, permiten al
tribunal aprobar esos informes y otorgarles a ellas el valor de una presunción legal.

La información de perpetua memoria no debe confundirse con la prueba

anticipada de medida prejudicial probatoria de prueba testimonial, dado que se
presentan respecto de ellas las siguientes diferencias:

LA MEDIDA PREJUDICIAL LA INFORMACIÓN DE

PROBATORIA DE PRUEBA PERPETUA MEMORIA

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TESTIMONIAL
Se rinde en un proceso contencioso
Existe un juicio inminente respecto del
cual por razones de urgencia debe
rendirse la prueba testimonial, por lo
que debe señalarse la acción que se
propone deducir y someramente sus
fundamentos.
Existe un contradictorio en su rendición,
por lo que se debe notificar a la otra
parte para que asista si esta en el lugar
del juicio o en el lugar donde deba
prestarse la declaración o en los demás
casos al defensor de ausentes. ( art.
286 inc. 2)
Debe determinarse un día y hora para
la rendición de la prueba.
Tiene valor probatorio determinado en
la ley (art. 384 C.P.C.), y está destinada
a acreditar hechos en perjuicio de la
contraparte.
Su valor probatorio lo aprecia el juez al
pronunciar la sentencia definitiva
conforme a las reglas previstas en el
artículo 384.
C A P I T U L O V.
LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS.
1.- REGLAMENTACIÓN.
72
A partir de la derogación del artículo 911 por el artículo 2 de la Ley 19.806, no se contempla la
intervención del Ministerio Público Judicial tanto respecto de la información de perpetua memoria
como de la medida prejudicial probatoria.
Es un asunto judicial no contencioso
No existe un juicio inminente, pero se
estima necesario precisar en la solicitud
los hechos a determinarse en la
información de los testigos, de los
cuales no puede derivar perjuicio para
una persona determinada
No se rinde en presencia de parte
alguna y el defensor de ausentes no
interviene nunca en la rendición de la
prueba, sino que solo debe informar
con posterioridad a su rendición acerca
de la identidad y cualidad de los
testigos ( art 913).
Dado su carácter no contradictorio, no
es necesario señalar día y hora para su
rendición.
Tiene valor de una presunción legal,
siempre que se hubiere rendido por
testigos que reúnan los requisitos
previstos en el inciso 2° del art. 384, y
no está destinada a determinar hechos
de los cuales puedan resultar perjuicios
para una persona determinada
Su valor probatorio es de una
presunción legal, por lo que la
información tiene un valor probatorio
residual y para el caso en que no se
haya desvirtuado por otras pruebas
rendidas en el juicio posterior en que se
haya hecho valer72
56