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El Derecho Penal subjetivo hace referencia al poder punitivo, que es una realidad con la que
hay que contar para el mantenimiento de una convivencia mínimamente pacífica y organizada.
Se puede hablar de poder punitivo en un doble sentido, primero como “poder normativo”, es
decir como el poder de crear las normas penales y luego como un “poder de aplicación” de
esas normas.
El DP debe respetar unos principios para que el ejercicio del ius puniendi (derecho a castigar
del Estado) sea legítimo:
El Derecho penal solo debe intervenir en los casos de ataques muy graves a los bienes
jurídicos más importantes. Las perturbaciones más leves del orden jurídico son objeto de otras
ramas del Derecho. El principio de intervención mínima debe así garantizar un «Derecho penal
mínimo», reducido a las mínimas intervenciones posibles para asegurar la libertad de los
ciudadanos.
Carácter subsidiario frente a las demás ramas del derecho: el DP solamente debe
intervenir en los casos en los que no sea suficientes las sanciones previstas por otras ramas.
Carácter fragmentario: DP solo debe de intervenir en los ataques más graves a los bienes
jurídicos más importantes.
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Principio de proporcionalidad: las penas han de ser proporcionales a la entidad del delito
cometido, por lo que un delincuente no puede ser reprimido con penas más graves que el
hecho cometido.
El DP es subsidiario respecto a las otras ramas del Ordenamiento jurídico, es decir, debe
intervenir únicamente cuando éstas fracasan. La relación del Derecho penal con las otras
ramas del Ordenamiento jurídicos es de interrelación o interdependencia, dada la unidad del
Ordenamiento jurídico.
Ejemplo: art. 234 CP, se emplea el término civil cosas muebles. Art. 334 CP: delito contra el medio
ambiente que depende del Derecho Administrativo.
Normas penales en blanco: que exigen en su supuesto de hecho, para que la conducta sea
constitutiva de delito, la infracción de otra rama del Ordenamiento jurídico. Las normas
penales en blanco pueden configurarse siguiendo dos sistemas de accesoriedad: Tengan o no
contenido de desvalor:
Esta norma penal en blanco depende totalmente de otra rama del ordenamiento. No
son admisibles constitucionalmente por infracción del principio de reserva de ley y por
poder infringir el principio de igualdad ante la ley. En este caso la dependencia del
Derecho penal respecto al Derecho administrativo es absoluta.
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Art. 336 CP: se solapa el Derecho Penal y el Derecho Administrativo, la conducta no tiene
suficiente contenido de desvalor (no se exige la puesta en peligro del bien jurídico).
Son las únicas que pueden admitirse (si cumplen otro requisito) constitucionalmente.
Ejemplo: art. 333 CP: perjudique y contraviniendo las leyes. Norma en blanco que sigue un
sistema de accesoriedad limitada.
Art. 335.1 CP: sería una norma penal en blanco, no exige un daño, luego sigue un sistema de
accesoriedad extrema o absoluta.
Otra forma de clasificar las normas penales en blanco: accesoriedad de Derecho/ de acto: (se
pueden combinar las clasificaciones)
Un mismo hecho es susceptible de ser sancionado por una rama del Ord.J y por el DP.
Para un hecho sancionable por más de una norma del ordenamiento jurídico, se aplica el
principio “non bis in ídem” (no castigar 2 veces por lo mismo), que establece que no cabe
duplicidad de sanciones si hay identidad de sujeto, hecho y fundamento.
Se pueden aplicar dos sanciones solo si no hay identidad de sujeto, hecho y fundamento.
Si tengo sujeto y hecho dependerá del fundamento de la sanción. Por tanto, a un único sujeto
que comete un único hecho sólo podrán aplicársele dos sanciones si éstas tienen distinto
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fundamento. El fundamento de la sanción se refiere a la función que cumple (entre quién rige
las relaciones, en el caso del DP es entre Estado que sanciona y los particulares).
El problema es que en DP y Derecho Administrativo los dos tienen el mismo fundamento, por
tanto, hay problema en la confluencia de sanciones penales y administrativas.
En principio, las sanciones administrativas y penales tienen el mismo fundamento, por lo que
no pueden aplicárseles conjuntamente a un sujeto por un único hecho. Pero nuestro Tribunal
Constitucional distingue 2 potestades sancionadores de la Administración:
o Potestad sancionadora general: mismo fundamento que el DP. En estos casos en los
que el fundamento de la sanción penal y la extrapenal (en este caso administrativa)
son el mismo, sólo se aplica una de las dos. Cuando el fundamento de sanción penal y
administrativa es el mismo (art. 133 LRJAP y PAC):
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Aun así, se produce desde hace años una “huida hacia el Derecho penal”, una tendencia a
ampliar el ámbito de intervención del DP a la protección de bienes jurídicos universales cada
vez más inaprehensibles (inasequible), con vulneración de las garantías individuales
(adelantamiento de la barrera de punición: delitos de peligro).
Ejemplo: delito del impago de pensiones alimenticias. Por el impago de 3 pensiones. Sancionable
penalmente con una pena privativa de libertad: no tiene sentido ya que al estar en la cárcel, el padre
tampoco podría pagar la pensión.
Así, por ejemplo, un delito contra la vida será más severamente castigado que aquellos que
atenten contra un bien jurídico más pequeño.
3.PRINCIPIO DE LEGALIDAD
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SIGNIFICADO Y UBICACIÓN EN LA CE
El principio de legalidad establece que el ejercicio del “ius puniendi” del Estado queda sujeto a
la ley, tanto al configurar el delito (redactarlo) como al fijar, aplicar y ejecutar la pena para
cada delito.
o Art. 9.1 CE: Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al
resto del Ordenamiento jurídico.
o Art. 117.1 CE: La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por
Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles,
responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley.
Art. 25.1 CE: Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el
momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la
legislación vigente en aquel momento. “No hay delito sin ley”. Para que una conducta pueda
ser considerado delictiva previamente tiene que estar definida en una ley previa escrita.
Artículo 1.1. CP: No será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito
por ley anterior a su perpetración.
Artículo 2.1. CP: No será castigado ningún delito con pena que no se halle prevista por ley
anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las leyes que
establezcan medidas de seguridad
No se puede aplicar más pena que la prevista por la ley para el delito cometido con
anterioridad a su comisión, es decir, no será castigado ningún delito ni falta con pena que no
se halle prevista por Ley anterior a su perpetración. Así, a las conductas delictivas no podrán
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aplicarse penas distintas de las que están previstas en la ley. “No hay pena sin ley”; debe de
estar la ley definida y escrita para ser considerado como pena.
Para que se respeten ambas garantías no es suficiente con que delitos y penas estén previstos
en leyes, sino que la Ley ha de ser escrita, estricta y previa.
No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme (no caben
recursos ordinarios) dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes
procesales, es decir, debe de haber una ley previa y escrita para que un proceso sea aceptado
como válido. Para ejecutarse una pena debe hacerse seguido un proceso legal (proceso
público).
Exigencias:
- Para ejecutarse una pena debe haberse seguido un proceso legal, sino no puede
alcanzarse una sentencia.
- Para ejecutarse una pena, debe decidirlo un órgano judicial, legitimado para dictar
sentencias
- Hasta que la sentencia no es firme, no puede ejecutarse la pena, es decir, no
comienza a cumplirse (el reo no estará ejecutoriamente condenado y se le presumirá
inocente; si se encuentra en prisión, lo estará en situación de prisión preventiva y
todavía sin cumplir la pena).
Hace referencia al cumplimiento de la condena. Para ejecutarse una pena, debe decidirlo un
órgano judicial legitimado para dictar sentencias (juez ordinario predeterminado por la Ley).
Esto quiere decir que no podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la
prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes
que los expresados en su texto. La ejecución de la pena o de la medida de seguridad se
realizará bajo el control de los Jueces y Tribunales competentes.
Cuando se dice que la ley penal debe ser “escrita”, se está expresando, en primer lugar, que el
Derecho penal es exclusivamente Derecho positivo, lo que excluye la posibilidad de que
mediante la costumbre o los principios generales no escritos se establezcan delitos y penas.
Los delitos y penas sólo pueden recogerse en leyes. Únicamente tienen carácter de fuente (en
sentido negativo) las sentencias del TC cuando declaran un precepto como inconstitucional.
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En el ámbito penal sólo tienen competencia las leyes orgánicas (P.EJ: La multa penal que no
se paga, puede dar lugar a prisión).
Las normas penales tienen que ser leyes orgánicas porque al quebrantar un derecho tiene que
ser castigado por la ley que tenga más peso, esto es, la ley orgánica. En definitiva, las leyes
penales sólo pueden emanar de las Cortes Generales (la materia penal es competencia
exclusiva del Estado, art.149.1.6 CE). La ley penal tiene que ser aprobada con el rango de ley
orgánica, ya que desarrolla derechos fundamentales (art. 81.1 CE) con las sanciones que aplica
(que desarrollan en sentido negativo la libertad).
La problemática está aquí con las normas penales en blanco, pues éstas exigen como
elemento del delito la infracción de una normativa extrapenal (con lo que se está decidiendo
qué conducta va a ser constitutiva de delito a través de disposiciones que no tienen por qué
tener el rango de ley orgánica), es decir, normativa que no tiene por qué tener rango de ley (y
estas normativas extrapenales no pueden considerar que es delito o no, sólo los miembros del
Parlamento que han votado en mayoría absoluta esa ley órganica.)
El Tribunal Constitucional (STC 127/90) reconoce que las normas en blanco chocan con el
principio de reserva de ley, pero las admiten siempre que cumplan una serie de requisitos:
o Que el reenvío normativo (a otra rama del ordenamiento jurídico) sea expreso (que lo
diga el texto)
o Que el reenvío normativo esté justificado por razón del bien jurídico (es decir, que
dicho bien jurídico debe estar protegido también por esa otra rama del ordenamiento)
o Que ley penal contenga su consecuencia jurídica (pena)
o Que la ley penal contenga el núcleo esencial de la conducta punible, es decir, que
exija la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico (es decir, normas penales de
accesoriedad limitada.
o Que respete el principio de taxatividad o certeza (es decir, que se pueda leer con
claridad)
Las leyes penales establecen cuáles son las conductas punibles debe hacerlo de forma clara y
concreta, sin acudir a términos excesivamente vagos que dejen de hecho en la indefinición el
ámbito de lo punible. La vaguedad de las definiciones penales, además de privar de contenido
material al principio de legalidad, disminuye o elimina la seguridad jurídica exigida por el art.
9,3 CE.
Dicho principio no permite los tipos abiertos en los que se mencionan términos muy
amplios, ni el casuismo. Se debe prescindir de conceptos normativos (es decir, prescindir de
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normas que tengan origen en otra rama del ordenamiento jurídico ya que cualquiera al leerlo
se puede confundir) y usar conceptos valorativos con un significado apreciable por cualquiera.
PROHIBICIÓN DE ANALOGÍA
La ley penal no puede ser aplicada a supuestos distintos de los que en ella se contemplan,
aunque sean similares a los en ella previstos (art. 4.1 CP) (es decir, la analogía consiste en
aplicar la ley a supuestos no contemplados en ella, pero muy similares). En DP no se admite la
analogía “in malam parten”, es decir, aquella que perjudica al reo. Lo que se discute es si la
analogía “in bonam parten” debería ser admisible (en beneficio del reo) .
(P. EJ: art 23 CP, análoga relación de afectividad hace referencia a las relaciones análogas a una relación
conyugal como son la convivencia, pareja de hecho… etc).
No es aplicación análoga de la ley penal, ya que lo que se hace es aplicar la ley dotándola de
contenido.
PROHIBICIÓN DE RETROACTIVIDAD
La ley debe ser también “previa” a los hechos que se pretende sancionar, es decir, debe
haber irretroactividad y no puede aplicarse a hechos anteriores a su entrada en vigor. (arts.
25.1 y 9.3 sido promulgada con anterioridad a la comisión de tales hechos.
Esta exigencia es inseparable del principio de legalidad penal: si debe existir una ley que
defina las conductas como delictivas para poder perseguirlas, dicha ley debe estar vigente en
el momento en que se cometen los hechos. Por ello, la ley penal es irretroactiva y no puede
aplicarse a hechos anteriores a su entrada en vigor, salvo que la ley posterior sea más
beneficiosa (para el reo) que la que estaba en vigor en el momento de comisión del delito.
Según los autores, puede aplicarse retroactivamente también, incluso cuando ya hubiese
cumplido la condena, cancelándose los correspondientes antecedentes penales. En caso de
duda sobre cuál es la ley penal más favorable: art. 2.2 Cp: decide el juez, tras haber oído al reo.
Una ley nueva pasa por varias fases: sanción, promulgación y publicación. El periodo de
tiempo que transcurre entre la publicación de una norma hasta que entra en vigor se
denomina vacatio legis y dura 20 días. En el Derecho Penal este periodo suele ser mayor para
que la norma sea conocida por jueces y ciudadanos. Durante este periodo se aplica la ley
anterior. Las posibilidades de derogación son: tácita, expresa o sentencia por
inconstitucionalidad.
- EJEMPLO 1: Un sujeto comete un delito, aparece una ley con posterioridad que despenaliza la conducta
(por ejemplo, siendo ésta más favorable) y el juicio aún no se ha celebrado: se aplica la nueva ley que
favorece al sujeto; por lo tanto, en nuestro caso se despenaliza.
- EJEMPLO 2: Un sujeto comete un delito, hay una sentencia, entra en prisión y luego aparece una ley que
despenaliza la condena: se deja en libertad al sujeto.
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- EJEMPLO 3: Un sujeto comete un delito, se dicta una sentencia, entra en prisión, cumple la pena y queda
en libertad, posteriormente aparece una ley que despenaliza ese delito que anteriormente había llevado a
cabo el autor: se le cancela y eliminan sus antecedentes penales.
(Después del hecho y antes del juicio se aprueba una nueva ley aplicable al caso)
Si dicha ley intermedia resulta más beneficiosa para el reo se acepta su aplicación. Si
la ley penal intermedia es más favorable, se aplica porque si el juicio hubiese sido
antes se hubiese favorecido al reo; no se puede culpar al autor de que la justicia sea
lenta.
Las leyes temporales y las leyes excepcionales tienen en común que ambas son leyes con un
período de vigencia corto y ambas se aplican a los hechos que tengan lugar durante su
período de vigencia.
Las consecuencias del non bis in ídem dentro del propio DP son:
No es posible la aplicación conjunta de dos sanciones penales a un mismo hecho, puesto que,
si ambas son penales, normalmente tendrán el mismo fundamento. Aunque se puede
acumular una sanción penal y una administrativa, cuando sobre un mismo hecho concurren
una pena y una sanción administrativa; en este caso estaremos ante una relación de sujeción
especial entre el sancionado y la Administración, con lo que sí podrá admitirse la acumulación.
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Concurso de leyes (art. 8 Cp): Cuando hay dos normas penales aplicables en principio
a un mismo y único hecho, habrá que resolver cuál de ellas es la aplicable conforme a
los siguientes criterios: especialidad, subsidiariedad, consunción y alternatividad.
5. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
Determina cuándo puede o no imponerse una pena o qué pena cabe imponer .Si no puedes
demostrar que no hay o dolo (culpa) o imprudencia, no se puede aplicar la norma.
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