MEDIDAS

CAUTELARES
DR. VELÁSQUEZ URIOL, EDER JOSÉ
 CONCEPTO
La tutela cautelar es una de las formas que adopta la
tutela jurisdiccional como deber de Estado; en tal
sentido, garantiza la efectividad de las tutelas
jurisdiccionales de cognición y ejecutiva para asegurar
anticipadamente el optimo rendimiento de estas,
finalidad que se extiende a las pretensiones tramitadas en
procesos no contenciosos.

El Tribunal Constitucional señala que la función de las medidas

cautelares esta orientada, en su carácter instrumental, a asegurar
la efectividad del derecho demandado en el marco de un debido
proceso, no solo cuando se trate de procesos que adolecen de
dilaciones indebidas o que no se resuelvan dentro de los plazos
establecidos, si no también cuando se trate de duración ordinaria
de los procesos.
 OBJETO
La tutela cautelar tiene por objeto asegurar la eficacia y efectividad de la decisión final
que emita el juez en la sentencia. Este objeto se torna necesario como consecuencia del
transcurrir del proceso, la dilatación de los plazos procesales, la indebida actuación de
algunos abogados litigantes, la excesiva carga procesal , así como la carencia de
recursos técnicos en los órganos de justicia, que, combinados, hacen que el proceso se
prolongue mas allá del tiempo que la norma prevé para la solución de aquel conflicto de
intereses o incertidumbre jurídica.

Carnelutti y Calamandrei, exponen que la medida

cautelar tiene como función evitar que se realicen
por el demanda, durante el curso del proceso, actos
que impidan o dificulten la efectividad de la
satisfacción de la pretensión que se ejercita.
De esta manera se busca que el demandado, al
conocer el proceso en su contra, no pueda disponer
de los bienes respecto de los cuales pudiera recaer
la ejecución de la decisión principal y tomarla en
inejecutable, impidiendo la materialización de la
tutela jurisdiccional en la fase ejecutiva.
CARACTERISTICAS
Entre las características especiales del procedimiento cautelar, indica
RIOJA BERMUDEZ, que las medidas cautelares tienen por
características ser instrumentales, provisionales, mutables o flexibles,
destinadas a asegurar preventivamente los eventuales resultados que
recién cobraran consistencia cuando se resuelve en tal sentido la
pretensión principal, todo lo cual requiere pasar pe trayecto.

Se debe, además, dictar inaudita parte, es

decir. sin audiencia del afectado, para así
evitar la posible frustración por parte del
demandado.

Sin embargo, esto último viene siendo discutido por quienes consideran que ello
puede resultar arbitrario y perjudicial, planteando por ello la postura tendiente a
que, previo al dictado de la misma, se conceda audiencia al futuro ejecutado y se
garantice el derecho de defensa y el debido proceso.
 Es muy importante recalcar también que el
conocimiento para decretarlas es en grado
de apariencia, no dé certeza, puesto que
buscan su credibilidad basados en una
verdad absoluta.

No obstante, no producen efectos de cosa juzgada

material, no causan instancia, su otorgamiento supone
prejuzgamiento, no tienen incidencia directa sobre la
relación procesal, son de ejecutabilidad inmediata y
reviste carácter urgente y deberán ser canceladas, si la
pretensión principal es declarada improcedente.
Art. 37 OPORTUNIDAD
La medida cautelar podrá ser dictada antes de iniciado un
proceso o dentro de éste, siempre que se destine a asegurar la
eficacia de la decisión definitiva. Para tal efecto, se seguirán las
normas del Código Procesal Civil con las especificaciones
establecidas en esta Ley.
 PRINCIPIOS
JURISPRUDENCIALES

La medida cautelar se dictará en la forma que fuera solicitada

o en cualquier otra forma que se considere adecuada para
lograr la eficacia de la decisión definitiva, siempre que de los
fundamentos expuestos por el demandante:

1. Se considere verosímil el derecho invocado. Para tal

efecto, se deberá ponderar la proporcionalidad entre la
eventual afectación que causaría al interés público o a
terceros la medida cautelar y, el perjuicio que causa al
recurrente la eficacia inmediata de la actuación impugnable.
 2. Se considere necesaria la emisión de una
decisión preventiva por constituir peligro la
demora del proceso, o por cualquier otra razón
justificable. No es exigible este requisito
cuando se trate de pretensiones relacionadas
con el contenido esencial del derecho a la
pensión.
3. Se estime que resulte adecuada para
garantizar la eficacia de la pretensión. Para
la ejecución de la medida cautelar el
demandante deberá ofrecer contra cautela
atendiendo a la naturaleza de la pretensión
que se quiere asegurar.

Tratándose de pretensiones contra

actuaciones administrativas con
contenido pecuniario, el Juez podrá
requerir de una contra cautela distinta a
la caución juratoria.
Si la resolución final no reconoce el derecho
reclamado por el demandante, a pedido de la
parte interesada se procede conforme a las
reglas establecidas en el Código Procesal Civil
para la ejecución de la contra cautela.
 MEDIDAS DE INNOVAR
Y DE NO INNOVAR
Art. 39 Son especialmente procedentes en el proceso
contencioso administrativo las medidas cautelares de
innovar y de no innovar.

Según el Diccionario de la Lengua Española,

"innovar” deriva del verbo latino innovare que
significa mudar o alterar algo, introduciendo
novedades. Volver algo a su anterior estado.
 MEDIDAS DE INNOVAR
La medida cautelar innovativa es una decisión
jurisdiccional cautelar excepcional dictada
para restablecer el estado de hecho o de
derecho que fue alterado por un acto arbitrario
e ilegal.
Dicha diligencia cautelar -a diferencia de
la mayoría de las otras- no afecta la libre
disposición de bienes, ni dispone que se
mantenga el status quo. Va más allá,
ordenando-sin que concurra sentencia
firme de mérito, que alguien haga o deje
de hacer algo, en sentido contrario al
representado por la situación existente".
La decisión cautelar implica, por consiguiente,
una modificación o cambio de la actual
situación vulneratoria de los derechos del
actor por la situación fáctico-jurídica anterior
de integridad de sus derechos.
PEYRANO, expresa que "es una diligencia
precautoria excepcional que tiende a modificar
el estado de hecho o de derecho existente
antes de la petición de su dictado, medida que
se traduce en la injerencia del tribunal en la
esfera de la libertad de los justiciables a través
de la orden de que cese una actividad contraria
a derecho o de que se retrotraigan las resultas
consumadas de un proceder antijurídico.
 MEDIDAS DE NO INNOVAR
Para HUGO ALSINA, "resulta que la
prohibición de innovar puede ser definida
como la medida precautoria por la cual se
tiende al mantenimiento de la situación de
hecho o de derecho to de ser decretada".
La aplicación de este tipo de medida
responde a tres principios: igualdad de las
partes en el proceso, nadie puede lesionar el
orden jurídico establecido haciéndose justicia
por mano propia y de la buena fe en el
proceso.
En su lugar, SAGASTEGU, la define "el
mandato del Juez ante la inminencia de un
perjuicio irreparable para conservar, la
situación de hecho o de derecho presentado
momento de la admisión de la demanda, en
relación a personas bienes comprendidos en
el proceso".
CHIOVENDA, afirma que se trata de proveer
con urgencia al mantenimiento del statu quo,
de modo de asegurar la futura satisfacción
después de su declaración. El fundamento de
la medida cautelar de no innovar, se centra en
el principio de inalterabilidad de la cosa
litigiosa.