MEDIDAS CAUTELARES ATIPICAS

REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES ATIPICAS

POR JOSE MARIA TORRES TRABA 1

1. Propuesta de trabajo
En el marco de este estudio sobre las medidas cautelares en el proceso, nos
proponemos llevar adelante un análisis teórico-práctico sobre los requisitos de
admisibilidad de las denominadas medidas cautelares atípicas o innovativas, pero
intentando sistematizar su procedencia desde la praxis forense. Es decir, aplicando el
método inductivo, veamos desde la práctica cuales son los presupuestos concretos de
admisibilidad.
Motiva el enfoque presentado la necesidad de dar luz sobre los verdaderos
alcances del instituto, para que el mismo no se vea desnaturalizado o bien, que su
ejercicio no se presente como un uso abusivo de tan importante prerrogativa procesal.
Recientemente, en el caso “Claro”2, nuestra CS haciendo suyo un dictamen de la
Procuradora Fiscal, dicta sentencia y fija límites que contornean los presupuestos de

1El autor es abogado especialista en derecho procesal por la UBA, Especialista en Magistratura Judicial
por la UNSAM, profesor de grado y posgrado para la Universidad Nacional de Lomas de Zamora y
Universidad Nacional de Buenos Aires. Actualmente se desempeña como Defensor Oficial para los fueros
Civil Comercial y Familia.
2 Claro, Miguel Angel c. Estado Nacional s/ apelación medida cautelar • 19/03/2014, Publicado en: LA LEY
07/04/2014 , 11, Cita online: AR/JUR/2876/2014 En el caso, un miembro de las Fuerzas Armadas dedujo
demanda contra el Estado Nacional a fin de que se le reconozca y se incorporen al concepto "sueldo" de
sus remuneraciones mensuales, los suplementos y las compensaciones dispuestos por el Decreto
2769/1993. Con la demanda y mientras se sustancia el pleito, peticiona el dictado de una medida cautelar
innovativa que coincide con la pretensión de fondo, aspecto que fue considerado por el Juez de primera
instancia para rechazarla. Interpuesto el correspondiente recurso de apelación por su denegatoria, la
Cámara, revoca el pronunciamiento de primera instancia, haciendo lugar a la medida, por lo que notificada,
es impugnado el resolutorio mediante la interposición del recurso extraordinario, que al ser denegado,
generó la queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Nuestra CSJN, haciendo suyos los
argumentos de la Procuradora Fiscal revoca la decisión, y están en lo cierto pues el pedido de cautelar en
los presentes excede el ámbito de actuación de este tipo de medidas. Entre sus argumentos se establece
que la sentencia que hizo lugar a la medida cautelar solicitada, y ordenó que se incorpore al concepto
“sueldo” de las remuneraciones mensuales del peticionante, los suplementos y las compensaciones
dispuestos por el Decreto 2769/1993, es arbitraria, pues, el juzgador no extremó los recaudos para verificar
si estaba acreditada la verosimilitud del derecho invocado, defecto que se torna más evidente cuando se
repara en que la medida cautelar concedida tiene los mismos efectos que la admisión de la pretensión de
fondo, lo cual es inaceptable, al no advertirse que el mantenimiento o alteración de la situación de hecho
admisibilidad de las denominadas medidas cautelares atípicas o de tutela anticipada de
derechos, en la misma inteligencia que la presentada en el párrafo anterior, para que su
admisión sea una verdadera garantía de acceso a una tutela judicial efectiva.
El instituto de la cautela atípica, en cualquiera de sus expresiones, sea innovando
o bien anticipando tutelas, no merece el mismo destino que las medidas autosatisfactivas,
que perdieron utilidad y trascendencia luego de que se desnaturalizara su finalidad con
pedidos que no respondían a los fines para las que fueron creadas.
2. La tutela anticipada como instrumento preventivo de daños irreparables.
Diferencias entre la prohibición de innovar y las medidas innovativas.
El buen éxito del proceso, tanto desde el punto de vista del conocimiento como de
la ejecución, depende, por lo que atañe a su propia posibilidad o al menos a su plenitud,
de una serie de circunstancias materiales, sin cuyo concurso el acertamiento o la
ejecución fallarían total o parcialmente a su finalidad.
En algunos casos, de lo que se trata no es de eliminar una peligrosa desigualdad
entre los litigantes, sino de anticipar proveimientos que, si recayesen en el momento
normal, perderían en todo o en parte su eficacia3.
Atendiendo a su objeto definía Podetti a las medidas cautelares como actos
procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier
tipo o previamente a él, a pedido de interesados o de oficio, para asegurar bienes o
pruebas o mantener situaciones de hecho o para seguridad de personas o satisfacción
de sus necesidades urgentes; como un anticipo, que puede o no ser definitivo, de la
garantía jurisdiccional de la defensa de la persona y de los bienes (Art. 18, Const. Nac.)
y para hacer eficaces las sentencias de los jueces4.
Explicaba nuestro destacado procesalista, que constituyen un anticipo de la
garantía jurisdiccional, o sea, de la defensa en juicio de las personas y de los derechos;

pueda influir en el dictado de la sentencia o convierta su ejecución en ineficaz o imposible (del dictamen
de la Procuradora Fiscal que la Corte hace suyo).
3 CARNELUTTI Francisco SISTEMA DE DERECHO PROCESAL CIVIL, Tº 1 PS. 249 UTEHA
ARGENTINA, BUENOS AIRES, 1944
4 PODETTI, J. Ramiro, Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral, Tº IV, Tratado de las Medidas

Cautelares, segunda edición actualizada por el Dr. Victor A. GERRERO LECONTE, EDIAR, Bs. As., 1969,
pág. 33.
por lo tanto son un accesorio, o instrumento de otro proceso, lo que permite inferir su
provisionalidad y mutabilidad.
La urgencia de su proveimiento y las circunstancias particulares de la situación
jurídica a preservar, son determinantes tanto para evaluar su procedencia como así
también la forma instrumental que corresponda imprimir a las mismas.
Si bien en líneas generales presentan una regulación específica, especiales
circunstancias o situaciones, no encuentran un marco legal de actuación particular, por
lo que tanto la jurisprudencia como la doctrina deben salir a cubrir vacíos legales, a fin
de que la norma procesal cumpla su función principal, cual es la de ser el instrumento
para la protección efectiva de los derechos.
Aparecen así las medidas cautelares, denominadas atípicas, por presentar formas
o fines que difieren sobre los tradicionales, y que por vía de las medidas cautelares
genéricas del artículo 232 del CPN, permiten al juez adaptar el dictado de las
resoluciones jurisdiccionales a cada asunto en particular de acuerdo a su urgencia (vgr.
Autorización de tratamientos médicos urgentes).
Un aspecto de estas medidas, son las denominadas, medida innovativa y/o la
tutela anticipada de los derechos, con recepción positiva en la doctrina y jurisprudencia,
pero con ausencia normativa específica en el ámbito nacional, punto que a nuestro
entender, como consecuencia del avance y complejidad de situaciones que la practica
presenta, demanda a esta altura, una regulación específica dentro del capítulo de las
medidas cautelares (Arts. 195 y ss CPCCN).
Por ello para entender su procedencia, debemos primero hacer referencia, que
este tipo de medidas, nace de una concepción procesal distinta de la tradicional –
resoluciones jurisdiccionales con fines conservativos o restitutivos-, para pasar a una
función preventiva de daños irreparables.
Hoy es indiscutible que el perfil del juez civil del siglo XXI debe contar con un
costado profiláctico y que en su mérito, puede y debe conjurar amenazas de
quebrantamientos del orden jurídico que se le ha encomendado, primeramente
manteniéndolo incólume y restablecerlo, sólo llegado el caso.
En las II Jornadas de Derecho Procesal Argentino – llevadas a cabo en Villa
Mercedes (San Luis) los días 22, 23 y 24 de agosto de 1991- se declaró que “la figura
del juez ideal ha trazado un arco que va desde el juez “boca de la ley” al Juez “teleólogo”,
para concluir con el juez “con responsabilidad social”. Por ello es que en la actualidad, al
lado de las tradicionales facultades oficiosas de los jueces en materia procedimental
existen las facultades oficiosas de los jueces en el campo de la responsabilidad y
solidaridad sociales.
Se torna necesario entonces contar con un juez no solo sancionador sino
preventor, anticipándose en el dictado de medidas que eviten lesiones graves a los
derechos.
Se conoce lo expuesto como la “función preventiva de daños” de la jurisdicción, la
que se manifiesta en un doble aspecto, a)atacar una situación de riesgo o peligro con el
fin de hacer imposible que se produzca un daño, o al menos evitar, con el mayor grado
de probabilidad tal resultado, y b) atenuar las consecuencias del evento si es que el daño
lleva a concretarse, limitando en lo posible la magnitud de los perjuicios y preservar al
máximo el valor de los bienes lesionados5.
Se trata con ello, diseñar un Poder Judicial comprometido con la realidad social
que no se limite a condenar el resarcimiento de los daños acaecidos, sino que además,
provea lo conducente a procurar que tales perjuicios no se reiteren, y todo ello aunque
vaya en desmedro de los principios dispositivos de congruencia rígidamente entendidos
conforme al tradicional modelo “individualístico” del proceso civil, que solo concibe a éste,
como método de debate y solución del litigio suscitado6.

5 VAZQUEZ FERREIRA, Roberto, “Función de prevención de la responsabilidad por daños”, en Zeus,

boletín Nº3854, de febrero de 1990.
6 MORELLO, Augusto y STIGLITZ, Gabriel, “Función preventiva del derecho de daños”, en J.A., 1988-III,

págs. 116 y ss.. Encontramos varios fallos sobre la materia asi: ALTAMIRANO, Elsa R. c/ CERÁMICA
Martín S.A. y otros s/ Daños y perjuicios, (que fuera revocado por la Sala II de la C. apel. CCMorón
del 5-2-1987) además de condenarla al pago de la indemnización correspondiente, ordenó a la empresa
demandada tareas de restauración del cauce, aseguramiento del descenso de aguas pluviales, drenaje y
cerramiento del fundo, donde fallecieran tres niños ahogados en una acumulación de agua formada dicho
terreno. Todo ello bajo apercibimiento de ordenar la realización a su costa, por parte de autoridades
administrativas a quienes dispone dar intervención. Como consecuencia del leadeng case mencionado,
surgen otros fallos como la Resolución de la Sala II de la Cámara Federal de La Plata de agosto de 1988,
publicado en J.A. 1988-III, donde en una pretensión de daños y perjuicios derivados del fallecimiento de
una menor, ahogada en una acumulación artificial de aguas formada en terrenos del Ejército argentino. La
parte actora se circunscribió a formular el reclamo resarcitorio, sin embargo el tribunal ex officio además
de hacer lugar a la pretensión interpuesta, dispuso la construcción de una cerca que aislara las
excavaciones inundadas, la colocación de carteles bien visibles que indicaran el riesgo y el mantenimiento
de un servicio permanente de vigilancia en el lugar, todo bajo apercibimiento de ser efectuado por la
 Lo expuesto ingresa al capitulo de lo se conoce como tutela inhibitoria, donde
no se trata solamente de la reparación única, o de la satisfacción económica integral;
ahora, el norte está en la vida humana, como una manifestación vital para la sociedad y
esencia de sus semejantes7.
Como expusiéramos, el derecho procesal ha estudiado el instituto bajo la
categoría de procesos urgentes, donde la actuación del juez en el proceso permite que
resuelva cuestiones de urgencia sobre la base de lo cautelar (con las medidas
específicas que disponga, vgr.: embargo, secuestro, etc…) o anticipándose a la
sentencia definitiva (en cualquiera de las formas de tutela, vgr. medidas autosatisfactivas,
medidas provisionales), logrando autonomía respecto al modelo clásico de confrontación
entre partes.
3. La cautela anticipatoria como expresión concreta de la garantía a una tutela
judicial efectiva de derechos.
La tutela inhibitoria es un eficaz medio de evitación, tanto desde el derecho
sustancial como desde el procedimental. Tiene sustento constitucional (art. 43 de la
Constitución Nacional), y puede aplicarse tanto a las partes en un juicio como a un tercero,
consistiendo en una orden de hacer y de abstenerse8.
En el orden constitucional, todos conocemos aunque bien no logramos
establecer su verdadero alcance, la garantía de la tutela judicial efectiva, por cuanto
preñada de distintos significados, dependiendo del contexto político e ideológico vigente
tendrá su función definida.
La locución tutela judicial efectiva nace con la redacción del Art. 24 de la
Constitución de Italia de 1947 y con la confección de los Arts. 19.4 y 103.1 de la Ley
fundamental de Bonn de 1949, siendo mayormente conocida por su incorporación al art.
24 de la Constitución española de 1978 y al art. 8 de la Convención Américana de
Derechos Humanos.

Municipalidad de Quilmes y a costa de la demandada, a fin de frenar la situación de grave peligro existente
para la comunidad .
7 GOZAINI, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado. 2ª

Edición actualizada y ampliada. La Ley, Bs.As., 2006.

8 GOZAINI, ob.cit., pág. 666.
 En líneas generales cuando hablamos de tutela judicial efectiva, hacemos
referencia a la eficiencia de la justicia y a su acceso irrestricto. La eficacia del proceso se
verifica cuando los mecanismos procesales existentes de origen legal, funcionan en la
práctica aproximadamente igual a la manera en que fueron concebidos. Es decir que no
debe haber una brecha demasiado amplia entre lo que dice la ley procesal y su
realización en lo cotidiano.
Por ello tendremos un proceso elogiable y efectivo, cuando no solo se le otorga
la razón a quien la tiene (reconocimiento de derechos) y más o menos dentro del lapso
programado por el legislador (proceso eficaz), sino cuando por añadidura el
pronunciamiento de mérito viene a satisfacer sus derechos violados o “desconocidos” (la
sentencia no es lírica porque se traduce en una efectiva ejecución); o, llegado el caso, le
brinden tutelas diferenciadas (tutela anticipada) que de no concederse, provocarían la
infructuosidad, en términos reales, del proceso respectivo9.
La tutela judicial efectiva, exige no sólo un juez activo dotado de tutelas
diferenciadas (urgentes y especiales) que le posibiliten prestar un Servicio de Justicia
adecuado a las circunstancias, sino también un juez “profiláctico” más preocupado por
prevenir entuertos que por desfacerlos10.
Dichas consideraciones encuentran sustento normativo, en nuestras cartas
fundamentales, y pluralizamos “cartas fundamentales” por cuanto debemos tener
presente no solo nuestra Constitución Nacional, sino también los tratados internacionales
con igual jerarquía, incorporados por el art. 75 inc. 22 de la misma.
En primer término nuestra constitución nacional dispone en su art. 14 que todos
los habitantes de la Nación gozan del derecho a peticionar a las autoridades, siendo la
acción, su expresión en el proceso. Asimismo el art. 16 instituye la igualdad de todos los
habitantes ante la ley, y el art. 18 el derecho a un debido proceso sustancial.
El Art. 31 establece la supremacía de la constitución y de las leyes que en su
consecuencia se dicten, a cuyos efectos resultan plenamente operativas las garantías
incorporadas por los convenios internacionales con jerarquía constitucional.

9 PEYRANO, Jorge W. “La acción preventiva”, “La palpitante actualidad de la medida cautelar innovativa”,
en Revista de Derecho Procesal Nº5, pag. 311.
10 PEYRANO, ob.cit. nota anterior.
 El art. 8 apartado 1, de la Convención Americana de Derechos Humanos,
dispone como garantía judicial el derecho que tiene toda persona a ser oída con las
debidas garantías dentro dentro de un plazo razonable y su art. 25, el derecho de todos
de tener un recurso sencillo y rápido, o cualquier otro recurso efectivo que los ampare
contra actos que violen sus derechos fundamentales, igual garantía se encuentra
establecida en el art. 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y XVIII de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
Impuesto el Estado de estas obligaciones, debe garantizar su respeto por las
vías procesales pertinentes, por lo que cabe preguntarse frente a la ausencia de una ley
procesal específica, como podemos llevar adelante la protección o tutela preventiva de
los derechos.
En este sentido, COUTURE enseñaba, que el caso no previsto por la ley
procesal, debe resolverse en función de los principios inherentes a todo el sistema y no
en función de las analogías aparentes con tal o cual solución 11 . La integración del
derecho debe practicarse en función de los principios regidores de todo el sistema
jurídico, y toda vez que todo lo que no está prohibido está permitido, sumado a las
garantías constitucionales de acceso efectivo a la tutela judicial, conforme fuera expuesto,
no existen obstáculos jurídicos que importen restringir, salvo en lo estrictamente
razonable, la admisibilidad de la tutela preventiva, inhibitoria o urgente de los derechos.
El problema expuesto se presenta con las denominadas medidas de cautela
material o autosatisfactivas, que no tienen en nuestra ley procesal una regulación
específica, no así con las distintas medidas de tutela anticipada, que por vía de la cautelar
genérica innominada han encontrado un carril procedimental idóneo para su imposición.
4. Tutela anticipada de los derechos. Diferencias entre la prohibición de innovar y
la medida cautelar innovativa.
En la doctrina nacional, Reimundín, en ponencia presentada en el Congreso
Nacional sobre Unificación de la Legislación Procesal, realizado en Corrientes en el año

11COUTURE, Eduardo J., Estudios de Derecho Procesal Civil, Tomo III, El Juez, las Partes y el Proceso,
Tercera Edición, LexisNexis Desalma, Bs. As., 2003, pág. 42.
1962, propugnaba el otorgamiento al juez de la facultad genérica de dictar providencias
atípicas o innominadas que mejor correspondan a las exigencias del caso concreto12.
Resulta necesario que desde el planteamiento mismo del conflicto, y aun antes
de la demanda formal, hasta el momento de la sentencia final, se vayan enhebrando
respuestas anticipadas -y anticipatorias-, casi siempre urgentes, que de modo provisional,
sobre la marcha y adecuándose a la versatilidad de requerimientos naturalmente
dinámicos de las circunstancias, resuelvan siquiera provisoriamente los puntuales
conflictos que se presentan, vinculados con la seguridad de las personas, derechos y
bienes.
Bien que el fenómeno tan singular de la tutela urgente, anticipatoria o interinal
es propio de todos los procesos, y que junto con otros colaterales -el proceso monitorio,
la decisión temprana de la litis, la ejecución anticipada de la sentencia de mérito- vienen
impuestos, de algún modo, por la necesidad, cada vez más apremiante, de asegurar la
eficacia en concreto de la prestación jurisdiccional, cuya creciente e intolerable
morosidad impulsa la búsqueda de mecanismos simplificadores y hasta sustitutivos del
juicio de cognición.
La composición provisional del conflicto gana entonces terreno en diversas y
complejas formas, que reconocen condicionamientos y límites a menudo imprecisos o
difusos.
Semejante evolución implica obviamente ensalzar la figura del juez y potenciar
sus poderes, para que los ejercite preventivamente al cobijo de misiones diversas y
novedosas cuando estén en juego ciertos intereses necesitados de una protección
urgente, que debe llegar sin demoras porque, de lo contrario, el derecho se frustra
inevitablemente.
En determinadas circunstancias la ley procesal debe permitir una tutela
preventiva, que rechace los formulismos sacramentales, demandando tratamientos más
flexibles, funcionales y, sobre todo, más dinámicos, acelerados, que aunque no
compongan definitivamente el conflicto, cuando menos brinden soluciones puntuales en

12REIMUNDIN, Ricardo, Medidas Cautelares, Actas del Congreso Nacional sobre Unificación de la
Legislación Procesal, Ed. Facultad de Derecho de la Universidad Nacional del Nordeste, Corrientes, 1962.
tiempo razonable, sobre la base del buen derecho aparente que ostenta quien pretende
el pronunciamiento.
Su composición provisoria puede proseguir una de tres finalidades: ella puede
justificarse por la 1) necesidad de garantizar un derecho; 2) de definir una regulación
provisoria, o 3) de anticipar la tutela pretendida o requerida. En el primer caso, se toman
providencias que garantizan la utilidad de la composición definitiva; en el segundo, las
providencias definen una situación provisoria o transitoria; en el tercero, las providencias
atribuyen lo mismo que la composición definitiva.
A través de medidas especialmente previstas en la ley, vista la urgencia de la
situación carente de tutela, puede anticiparse la realización del derecho que
previsiblemente será reconocido en la acción principal y que será objeto de ejecución
(Cfr. Doctrina Art. 232 CPCCN)
Así, las medidas de este tipo exceden la naturaleza simplemente cautelar o de
garantía que caracteriza a la generalidad de las providencias y quedan a un paso de las
medidas insertas en proceso de ejecución para pago de cantidad cierta, entrega de cosa
cierta o prestación de facto positivo o negativo.
Sin perjuicio de lo expuesto, no parece tampoco desacertada la crítica de cierto
sector de la doctrina que entiende que en rigor de verdad las denominadas medidas
innovativas se encuentran reguladas como un supuesto de la de prohibición de innovar
(Art. 230 CPCCN13.
Si se presta atención a la redacción del artículo 230 en su 2° inciso, se indica
como requisito “…Existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la
situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o
convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible...” (la cursiva y subrayado me

13Se ha dicho que la medida innovativa es una especie cautela que doctrina y jurisprudencia admiten tiene
su respaldo en la previsión genérica contenida en el art. 230 del C.P.C.B. y apunta a alterar el estado de
hecho o derecho vigente al momento de su dictado en orden a evitar el compromiso o frustración del
resultado del proceso principal si no media una modificación anticipada. En función de ello resulta
admisible que, en tanto tramita el proceso de cancelación de la inscripción de un jugador de fútbol en una
institución deportiva se lo autorice a intervenir en el torneo que organiza la liga departamental en orden a
preservar sus posibilidades de desempeño con la competencia efectiva (CC0100 SN 8450 RSI-392-7 I
09/08/2007 Juez RIVERO DE KNEZOVICH Carátula: Bocca Luis Saverio y otro c/Bonetto Javier Edgardo
y otro s/S/ Incidente de apelación Observaciones: (Trib.Orig. JC 03) Magistrados Votantes: Rivero de
Knezovich-Telechea).
pertenecen), de manera que la prohibición de innovar podría presentarse como
manteniendo o bien alterando, es decir innovando una determinada situación para evitar
perjuicios irreparables en el bien jurídico objeto de protección judicial.
Así algún fallo se sostuvo que, según se desprende del propio texto del artículo
230 del rito, "...podrá decretarse la prohibición de innovar...siempre que... existiere el
peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación de hecho o de
derecho...", expresión que de nada serviría si su inteligencia quedase reservada
solamente a "mantener" las cosas como están.
Así, y siempre que el "statu quo" que resulte consecuencia normal de la relación
jurídica existente en un principio, se alterare luego mediante un accionar contrario a
derecho, pero con antelación a la presentación en sede judicial del afectado, cabe acudir
al amparo del artículo citado, a fin de retornar al estadio precedente, no constituyendo
ello una medida innovativa propiamente dicha, sino una prohibición de innovar con
efectos retroactivos14.
No compartimos esta opinión, creemos que la norma no se refiere al objeto de las
medidas innovativas conforme la funcionalidad con la que han sido desarrolladas, y ello
por cuanto el Art. 230 refiere a la actitud de quien pone el peligro un bien jurídico, sea
intentando o amenazando alterar una situación jurídica base o bien, cuando habiéndola
alterado pretende mantenerla, y a ello refiere el artículo cuando dice que“…la
modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o
imposible…”vale decir, el acto llevado adelante altera perjudicialmente una situación
jurídica que pone en riesgo un derecho.
En otros términos, cuando la norma hace referencia al término “manteniendo”,
supone que un sujeto ha cometido un acto modificativo de una situación concreta que,
de mantenerse esa alteración, pone en peligro un bien o torna ineficaz la eventual
ejecución de una sentencia favorable, por lo que la prohibición de innovar persigue
retrotraer los efectos de ese acto.

14CC0001 QL 6991 RSI-169-4 I 30/06/2004 Carátula: Rodriguez Carlos Alberto c/Peugeot Citroen
Argentina S.A. s/Medidas Cautelares Magistrados Votantes: Busteros-Celesia-Señaris
 En cambio las medidas innovativas nos hablan de situaciones jurídicas
aparentemente legales o vigentes, que demandan una modificación o alteración urgente,
pues de mantenerlas en los términos anteriormente expuestos, y conforme vienen
funcionando, pueden causar daños irreparables en derechos fundamentales (salud, vida,
ambiente sano, etc). No son circunstancias de hecho modificadas por alguien, que de
mantenerse esas modificaciones pudiere afectarse la eficacia de la sentencia, sino,
existentes, vigentes que en el planteo actual, que demandan una modificación, y esa
modificación consiste en un acto jurisdiccional modificatorio de la relación jurídica para
evitar daños irreparables (provisión de un tratamiento, anticipo de dinero para cubrir
determinados gastos, paralización de determinada industria nociva al medio ambiente,
etc…)15.
Entre sus modalidades observamos que puede presentarse, a) una medida de
protección inmediata provisional o definitiva, pero donde el proceso continúa (Medida
innovativa o tutela anticipatoria), o, b) una medida de protección inmediata que satisface
plenamente la pretensión, y como tal, termina el procedimiento con la sentencia (Medida
autosatisfactiva)16.
En el primer caso la tutela opera como medida cautelar dictada en un proceso
en trámite, en el segundo, frente a la pretensión, que puede o no ser sustanciada, se
emite la correspondiente resolución asimilable en sus efectos a la cosa juzgada formal,
pudiendo ser revisable a posteriori, de allí que algún sector de la doctrina considere
pertinente tramitar estas pretensiones por el carril procedimental del juicio monitorio17.

15 Las medidas cautelares innovativas implican, a la inversa de las de no innovar, la obligación de revertir
una situación jurídica cumpliendo determinada conducta. En vez de tener que abstenerse de alterar la
situación que queda sometida a no innovación, estamos frente a un tipo de "injuction" anglosajón (CC0101
MP 122797 RSD-394-6 S 01/09/2006 Juez ZAMPINI (SD) Carátula: Czerwiak, Jonatan Maximiliano
c/Banco Provincia de Buenos Aires Suc. Trib. s/Incidente Magistrados Votantes: Zampini-Fortunato.
16 Ejemplo de lo expuesto lo constituye un caso resuelto en los autos CLAVERO, Miguel Angel c/Comité

Olímpico Argentino, Juzgado Nacional en lo Civil de Feria en julio de 1196, donde se reclamaba la
inmediata inscripción de un ciclista para que pudiera intervenir en los XXVI Juegos Olímpicos de Atlanta
EEUU, despachada como cautelar genérica, dentro de un proceso de amparo, aunque era evidente que
la cautelar resolvía el fondo de la cuestión, haciendo inoficiosa la continuidad de las actuaciones.
17 ROJAS, Jorge, UNA CAUTELA ATÍPICA, en Revista de Derecho Procesal, editorial Rubinzal Culzoni,

2001.
5. Presupuestos de admisibilidad en la praxis judicial. ¿Qué requisitos deben darse
para su procedencia?
Pasemos ahora a describir cuales son los requisitos que deben apreciarse para
decidir sobre la procedencia o improcedencia de estas medidas, y que debemos tener
presente a la hora de argumentar.
La sentencia anticipatoria, mejor llamada, tutela anticipada, presupone la
necesidad de satisfacer de manera urgente, total o parcialmente, la pretensión que se
plantea en un proceso, sin que éste deba llegar a su total y absoluta tramitación, pues el
tiempo que ello insumiría agravaría o tornaría irreparable el daño producido.
Debe entonces prestarse especial atención a la urgencia en anticipar o modificar
sustancialmente una situación, a la naturaleza del derecho a proteger y a los eventuales
perjuicios que puedan causarse si al hacer lugar la misma, las pruebas recolectadas
dieran lugar a una sentencia desfavorable para quien la solicitó.
El desafío no es menor, pero en los apartados que siguen creemos encontrar
una solución que justifica cualquier margen de error y consiste en, la naturaleza del
derecho a proteger.
Liminarmente podemos señalar que sus presupuestos son:
a) Periculum in mora
b) Fumus bonis juris -prueba sumaria del derecho amenazado- aunque debe
presentar manifiestamente una entidad superior a la simple apariencia de la
existencia del derecho reclamado. Por eso se habla de probabilidad de certeza
jurídica.
c) Irreparabilidad del daño que se intenta evitar.
d) Posibilidad de enmendar la innovación jurídica buscada en caso de resultar
perdidoso en el pleito.
e) Contracautela, a discreción del magistrado actuante.
f) Eventualmente de acuerdo a la pretensión instalada y a fin de salvaguardar el
derecho de defensa en juicio, resulta necesaria una breve sustanciación.
Una interesante legislación provincial existe sobre el particular, al regular
expresamente la figura de la medida cautelar innovativa, como resulta del Art. 232 bis.
del Código Procesal Civil y Comercial de Corrientes que definiendo a la misma establece
“…es una medida cautelar excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o derecho
existente antes de la petición de su dictado. Presupuestos: 1. Probabilidad y no simple
verosimilitud del derecho invocado., 2. Peligro en la demora, 3. Perjuicio imparable, 4.
Contracautela, Facultades del Juez: El Juez de oficio o a pedido de parte dictará la
medida innovativa por el lapso que estimara razonable según las circunstancias del
caso...”.
Dicho criterio es compatible con lo resuelto por nuestra CSJN, el cual señala, que
todo sujeto que pretenda la tutela anticipada proveniente de una medida cautelar debe
acreditar la existencia de verosimilitud en el derecho invocado y el peligro irreparable en
la demora, ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las razones que
justifican resoluciones de esa naturaleza, agregando que los recaudos de viabilidad de
las medidas precautorias deben ser ponderados con especial prudencia cuando una
decisión favorable altera el estado de hecho o de derecho existente al momento de su
dictado y configura un anticipo de jurisdicción respecto del fallo final de la causa18.
Respecto de la verosimilitud del derecho, tengamos presente que en rigor se exige
una mayor entidad en la acreditación de dicho presupuesto, debiendo existir elementos
probatorios de tal contundencia que supere la mera verosimilitud comúnmente exigible,
para hablar entonces de una probabilidad cercana a certeza jurídica de la procedencia
de la pretensión principal.
Por ello los magistrados deben extremar el análisis de los recaudos para verificar
si se ha acreditado la verosimilitud del derecho que se invoca, defecto que se torna más
evidente cuando se repara en que la medida cautelar tenga los mismos efectos que la
admisión de la pretensión de fondo planteada19.

18CS Fallos: 329:3464 y 4161; 329:4161 y 5160; 330:2186 y 4076 entre otros.
19Se ha dicho que la admisibilidad de la prohibición de innovar y de la medida innovativa -conservatorio e
innovativo- por su naturaleza y efectos debe ser analizada con mayor severidad por ser en principio mucho
más contundente que las demás medidas cautelares desde que su otorgamiento no debe importar ni la
satisfacción anticipada de lo que constituye el motivo del pleito, ni dar paso a una indebida alteración del
cuadro fáctico existente al tiempo de incoarse la demanda (arts. 230 inc. 1ero., 232 del Código Procesal)
y de ahí que se requiera una mayor prudencia y exigencia en la apreciación de los recaudos que hacen a
su admisión. En ambos casos se exige como recaudo visceral una adecuada y sólida acreditación sumaria
de la verosimilitud del derecho argüido, ya que la necesaria comprobación de la real apariencia del derecho
invocado conforma una premisa ineludible, cuyo rigor se acentúa ante una eventual diligencia
conservatoria o innovativa (CC0201 LP 111916 RSI-325-9 I 03/12/2009 Carátula: ELSO, ALBERTO LUIS
c/LOPEZ SECO, MARIO s/PRESCRIPCION ADQUISITIVA Magistrados Votantes: LOPEZ MURO-
BISSIO).
 La discusión se centra en determinar si corresponde anticipar total o parcialmente
la pretensión de fondo, pues podría incurrirse en una suerte de prejuzgamiento que
avasalla el derecho de defensa de la contraria.
Pero este valladar se supera, cuando de lo que se trata es de restablecer o
proteger derechos fundamentales, o sea, es el bien jurídico a tutelar el objetivo
determinante en permitir, esta suerte de flexibilización de estrictas exigencias
procedimentales para dar lugar a una tutela efectiva de derechos, como son la salud, la
vida, el ambiente, el derecho a un salario digno, a una vivienda digna, a un trato digno
como ciudadano, pautas que legitiman su proceder20.
Así en el caso de una medida cautelar innovativa tendiente a obtener una
prestación médica, una medida de la naturaleza de dicha medida puede importar el
anticipo de una eventual sentencia favorable, tanto más si la parte accionada ofrece
prueba tendiente a demostrar que no está obligada a cubrir la prestación requerida a
través de la medida cautelar, más lo que en este supuesto ha de prevalecer es que se
encuentran en riesgo derechos de quien la pide que tienen sustento en principios tales
como el derecho a la vida, a la salud y a la integridad física, que se encuentran
consagrados en el Derecho Constitucional Transnacional (Declaración Universal de los
Derechos Humanos, arts. 3, 25, 1; Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre, art. I, XI; Convención Americana sobre Derechos Humanos-Pacto de San
José de Costa Rica, arts. 5º, 1, 19), todos los cuales tienen jerarquía constitucional (art.
75 inc. 22, Constitución Nacional), minimizándose, de tal manera, un eventual perjuicio
a la institución demandada21.
En este esquema, es múltiple y variada la casuística, así es procedente para
anticipar una determinada prestación de salud, o la suspensión en la aplicación de las
cláusulas contractuales previstas para el caso de mora en el cumplimiento de un

20 El anticipo de jurisdicción de la medida cautelar innovativa no importa una decisión definitiva sobre la
pretensión concreta del demandante. Lleva ínsita una evaluación del peligro de la permanencia en la
situación actual a fin de valorar una resolución que concilie -según el grado de verosimilitud- los probados
intereses de aquél y el derecho constitucional de defensa del demandado. De modo que no es obstáculo
la ausencia de bilateralidad para la admisión de la medida (CC0203 LP 112203 RSD-168-9 S 10/11/2009
Juez MENDIVIL (SD) Carátula: M., J. M. c/A. M. F. F. A. s/Amparo Magistrados Votantes: Mendivil-Bissio).
21 CC0203 LP 112203 RSD-168-9 S 10/11/2009 Juez MENDIVIL (SD) Carátula: M., J. M. c/A. M. F. F. A.

Amparo Magistrados Votantes: Mendivil-Bissio

préstamo contra un banco, y del Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER) hasta
tanto hubiera sentencia definitiva en un proceso de amparo22, o el incumplimiento de una
decisión judicial consistente en una medida cautelar innovativa dictada en otro 23 , la
entrega del inmueble al accionante como medida innovativa prevista por el artículo 676
bis del CPCCBA 24 , si se advierte que el mantenimiento en forma absoluta de las
prestaciones contractuales puede tornar ilusoria una eventual sentencia favorable a las
pretensiones del actor, resulta procedente la fijación como medida cautelar de una cuota
provisional que deberá abonar la actora a la demandada mientras se sustancie el pleito 25,
etc.
Respecto del peligro en la demora, su apreciación supone que de no dictarse la
medida la lesión jurídica al derecho sería irreparable.
Es decir se sostiene, que ella se da cuando la jurisdicción adopta una decisión,
que si bien se superpone con el objeto de la pretensión principal en un litigio, la demora
en adoptarla podría causar un agravio de imposible o muy dificultosa reparación ulterior,
adelantando de ese modo-por lo menos una parte-de su decisión final26.

22 CC0203 LP 111390 RSD-141-9 S 17/09/2009 Juez BILLORDO (SD) Carátula: M. W., G. A. c/B. P. Bs.
As. s/Daños y Perjuicios Magistrados Votantes: Billordo-Mendivil
23 CC0203 LP 111390 RSD-141-9 S 17/09/2009 Juez BILLORDO (SD) Carátula: M. W., G. A. c/B. P. Bs.

As. s/Daños y Perjuicios Magistrados Votantes: Billordo-Mendivil

24 CC0101 LP 251296 RSI-46-9 I 10/03/2009 Juez TENREYRO ANAYA (SD) Carátula: ZUCCOLI, Silvia

Beatriz c/MAGNELLI, Héctor A. s/Legajo art. 250 Magistrados Votantes: TENREYRO ANAYA-
ECHEVERRIA. La procedencia de la "medida cautelar innovativa" receptada en el artículo 610 del rito,
está condicionada a la debida acreditación de la verosimilitud del derecho alegado y del peligro en la
demora; exigiéndose además el previo otorgamiento de contracautela por eventuales daños que se
ocasionaren al accionado. Habida cuenta la naturaleza de la medida en cuestión, la demostración del
fumus bonis iuris deberá arribar a grados de verosimilitud particularmente altos acerca de la
posesión o tenencia invocados por el pretensor y la configuración del despojo con violencia o
clandestinidad (CC0001 QL 8784 RSI-3-6 I 09/02/2006 Carátula: Brisson, Pablo c/Ocupantes de
Lamadrid n° 441 Bernal s/Interdicto de Recobrar Magistrados Votantes: Busteros-Señaris) El subrayado
me pertenece.
25 CC0101 MP 133370 RSI-971-5 I 05/07/2005 Carátula: Iza, Daniel Mario c/Zapata, Oscar Juan s/Tercería

Mejor Derecho Magistrados Votantes: Cazeaux-Font-Azpelicueta

26 Dentro del cuadro de las medidas cautelares, la innovativa es considerada excepcional, no sólo por

alterar el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, sino por importar un anticipo de
jurisdicción a favor de su solicitante. Ello requiere mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que
hacen a su admisión. En ese contexto, en orden a los presupuestos necesarios para su adopción, existe
consenso doctrinario y jurisprudencial en que es menester la configuración de un recaudo complementario,
consistente en la irreparabilidad del perjuicio que aparejar¡a al pretensor la subsistencia de la situación de
hecho o derecho que la medida propende variar (cc0002 SM 57907 RSI-99-6 I 28/04/2006 Carátula:
Brichetto, Eugenio Walter c/Cooperativa de Prov. de Servicios Pub. s/Medidas cautelares Magistrados
Votantes: Mares-Occhiuzzi-Scarpati )
 Ambos elementos, probabilidad de certeza sumado a la irreparabilidad del
perjuicio, deben surgir palmarios de la pretensión, sea en forma liminar o posteriormente
mediante información sumaria (Arts. 197 y cctes. CPCCN), para justificar el anticipo de
tutela.
En fallos reiterados fallos nuestra CS destacó que la anticipación se manifiesta
inaceptable cuando no se advierta de forma palmaria que el mantenimiento o alteración
de la situación de hecho pueda influir en el dictado de la sentencia o convierta su
ejecución en ineficaz o imposible27.
Nuestra CS ya había delineado los presupuestos de admisibilidad de estas
medidas primero en el caso “Camacho Acosta” y luego en “Pardo”, en ambos existen
aspectos comunes que tornan necesario el dictado de estas medidas, la urgencia en el
dictado de medidas preventivas de daños para evitar daños irreparables en derechos
fundamentales de las personas vinculadas a la salud, a su dignidad, a la vida y a la
libertad y situaciones vinculadas a ellos (vgr. medio ambiente).
Solo en asuntos donde la irreparabilidad del perjuicio torna ilusoria el dictado de
cualquier sentencia judicial, y siempre y cuando se trate de cuestiones donde están en
juego derechos fundamentales de las personas, se justifica y encuentra legitimación
constitucional la anticipación de providencias, en los demás casos debe estarse a las
permitidas por la ley en función de la naturaleza del asunto.
Este entendemos, constituye el carácter excepcional del anticipo de la jurisdicción,
dentro del cual deben valorarse los requerimientos.
Las medidas de protección contra el medio ambiente, constituyen otro ejemplo de
ello con el denominado principio precautorio, respecto de las cuales, no importa quién o
de qué forma pueda estarse contaminando el ambiente, sino que frente a la mera
posibilidad corresponde ordenar el cese de toda acción para impedir daños irreparables
al hábitat28.

27 Fallos: 330:4076. Así por ejemplo y en referencia al fallo, los hechos expuestos como fundantes de la
irreparabilidad del perjuicio, anclados únicamente en la naturaleza alimentaria del pedido de incremento
de haberes no alcanza para permitir la anticipación de la jurisdicción, por cuanto la parte actora no deja de
cobrar sus haberes solamente no percibe las acreencias pretendidas, y ello no puede considerarse como
afectación de un perjuicio irreparable en los términos descriptos en los apartados anteriores.
28 Ley Nacional 25675 ARTICULO 4º — La interpretación y aplicación de la presente ley, y
de toda otra norma a través de la cual se ejecute la política Ambiental, estarán sujetas al
 Así en “Pardo”, señalaba la Corte, que el examen del mencionado anticipo de
jurisdicción, lleva ínsita una evaluación de la amenaza inminente de los daños definitivos
y del peligro de permanencia en la situación actual, a fin de habilitar una resolución que,
al conciliar los intereses de aquéllos, según el grado de verosimilitud, y el derecho
constitucional de defensa del demandado, logre la medida necesaria y oportuna de la
jurisdicción que el caso requiere, aseveración que no importa, cabe aclarar, una decisión
final sobre el reclamo de los demandantes formulado en el proceso principal.
El criterio general, es que la eficiencia de la actividad jurisdiccional, no se
encuentra satisfecha solamente con el cumplimiento de plazos rigurosamente
preestablecidos en las normas procesales, sino con el dictado de resoluciones oportunas
que debidamente fundadas salvaguarden y prevengan en tiempo oportuno daños o
lesiones a nuestros bienes.
Cuando dichos daños están presentes o bien, eventualmente existe una alta
probabilidad de que los mismos se produzcan, debe el órgano judicial arbitrar las
medidas necesarias para evitar con ello perjuicios irreparables29.
Este conjunto o manojo de reflexiones, tiene por cometido dar pautas de
valoración concreta tanto al juez en el análisis preliminar, como al abogado, quien a la

cumplimiento de los siguientes principios:…Principio de prevención: Las causas y las fuentes de los
problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los
efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir. Principio precautorio: Cuando haya
peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá
utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos,
para impedir la degradación del medio ambiente.

29 En “Pardo”, nuestra CS destaca los fundamentos dados por los recurrentes donde señalan —con apoyo
en las constancias médicas acompañadas—, que dada la insuficiencia de sus medios económicos, la falta
de cobertura médica privada y las carencias del hospital público zonal para cubrir las necesidades básicas
que requiere el cuidado de su hija, la demora en el inicio del proceso asistencial, terapéutico y de
equipamiento ortopédico requeridos hasta el momento de la sentencia definitiva, no sólo agravará su
delicado estado de salud, con claro riesgo de vida, sino que ocasionará nuevos daños irreversibles,
circunstancias que permiten tener por cumplido el requisito de definitividad y ponen de manifiesto la
necesidad de obtener una tutela jurisdiccional efectiva para modificar la situación en que se encuentra y
evitar mayores perjuicios (La cursiva me pertenece). Quiero destacar como la necesidad de dictar medidas
en tiempo oportuno, exige ponderar con mayor prudencia todas las constancias existentes en el proceso
además de las presunciones que nuestra ley de fondo regula a estos efectos, como es el supuesto de
responsabilidad objetiva prevista en el Art. 1113 del Código Civil, esto es lo que pretende hacer notar al
juez inferior nuestro superior Tribunal.
hora de requerirla debe construir y desarrollar argumentos que convenzan al magistrado
para hacer lugar a su dictado.
Del análisis del derecho procesal a la luz de la eficacia práctica de los derechos
depende el futuro de la labor jurisdiccional.