Lección II - Desarrollos Recientes

UNIVERSIDAD NACIONAL DE ASUNCIÓN
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales

Filial San Juan Bautista - Misiones
UNIDAD II
Desarrollos Recientes
Esfuerzos mundiales de homogeneización del derecho de contratos en la esfera pública y

privada. El rol de UNCITRAL, los principios UNIDROIT y los principios europeos de derecho
contractual. Usos y costumbres internacionales y la nueva lex mercatoria. Incidencia del
arbitraje internacional y del derecho comparado.
Filial San Juan Bautista – Misiones
ESFUERZOS MUNDIALES DE HOMOGENEIZACIÓN DEL DERECHO DE

CONTRATOS EN LA ESFERA PÚBLICA Y PRIVADA
Universalismo Del Derecho Privado
Los pueblos pueden adoptar válidamente distintas formas de
organización política o contar con particularidades culturales autóctonas,
reconocidas jurídicamente, que podrían parecer hasta extrañas a los ojos del
pensamiento occidentalizado. Sin embargo, las soluciones en materia de
derecho privado son o, mejor, deberían ser idénticas. En este ámbito, la idea
de sistemas jurídicos como islas de principios y concepciones distintas del
derecho debe ceder ante el hecho de que se lidia con problemas comunes.
De allí que mucho puede aprenderse cuando se evalúa cómo otros han
resuelto problemas similares. Esto puede servir como un reaseguro, de
constatarse que las soluciones ajenas son iguales o análogas a las propias
pero, por sobre todo, también puede ayudar a detectar cuándo las
divergencias en las reglas formales son solo aparentes, en tanto que
subyacen problemas comunes que requieren respuestas análogas. Las
soluciones en el derecho comparado difieren entonces, muchas veces,
meramente por razones históricas que determinaron una u otra derivación.
De hecho, coyunturas históricas explican el provincialismo del derecho
privado occidental, sobre todo, con particular fuerza, a partir del siglo XIX.
En la Roma antigua las reglas del ius gentium, que contenían muchos
elementos foráneos, particularmente griegos, estaban concebidas con el
expreso propósito de lidiar con las transacciones transnacionales de aquellos
tiempos Incluso se llegó a considerarlas como el derecho natural que podría
servir a la humanidad toda, aun al propio ius civile romano, sobre el que
terminó por prevalecer. Por ello Cicerón llamó al derecho cosmopolita ius
gentium, término que connota un sistema jurídico basado en la razón natural
y con soporte universal.
Cabe enfatizar la peculiaridad de que en el derecho romano en principio
el jurista no extraía el derecho de la regla. La regla era apenas un auxiliar
en la búsqueda dialéctica del derecho. Mucho menos se disponía de un
"sistema de leyes".
Junto a la aversión fundamental por lo que hoy llamaríamos
codificación, se encontraba en Roma la moderación observada con respecto
a toda promulgación estatal del derecho. Las leyes se dictaban solo para
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normar cuestiones de organización política o de carácter económico y social,

como por ejemplo en materia procesal, o para la regulación de los topes de
intereses. Pero el auténtico derecho privado se vio muy poco afectado por la
legislación.
En este sentido se registra una notoria analogía de la técnica jurídica
romana con el sistema anglosajón, elaborado durante mucho tiempo en
torno a precedentes casuísticos.
La idea de que el derecho romano representaba un derecho universal
persistió a través de los siglos, como lo demuestra el hecho de que el término
ius gentium o derecho de gentes fue luego utilizado para connotar tanto el
derecho internacional público como el privado. El derecho comparado
equivalía al ius gentium, aunque no estaba reconocido como tal ni tenía un
método formal.
En gran parte de las Edades Media y Moderna prácticamente les
mismos libros eran utilizados en todas partes en la Europa continental. Los
abogados del continente de entonces eran casi automáticamente abogados
comparatistas.
Se hablaba así de un ius commune, calificado como un monumento
edificado por la ciencia europea, para proveer a los juristas de modelos, de
un vocabulario uniforme y de diversos métodos, orientándolos en la
búsqueda de soluciones de justicia.
Ahora bien, el derecho romano de la Edad Media europea es,
principalmente, el que resultó objeto de recepción y difusión en círculos
académicos con el trabajo de los llamados glosadores de la Italia de
comienzos del segundo milenio. Mayormente, en la práctica tenían
virtualidad otras reglas sobre todo consuetudinarias, localizadas o
circunscriptas en innumerables jurisdicciones, varias de ellas superpuestas
debido a la ausencia de gobiernos centralizados que generaran normas
jurídicas de aplicación uniforme.
Se explica, pues, la enorme importancia de la labor desplegada por los
académicos italianos del medioevo, llamados postglosadores, quienes
adaptaron el derecho romano a la praxis de entonces, convirtiéndolo así en
un derecho común (ius commune) para la época, a la par que fueron
racionalizando cada vez más los diversos derechos particulares europeos no
romanos.
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Este ius commune tenía un valor supletorio cuando existían vacíos en

los derechos locales -situación muy común en materia de derecho privado-,
amén de constituir un factor de mucha influencia en materia de
interpretación y de reforma.
No obstante ello, el clima era de mucha incertidumbre en la época, ante
el caos de los derechos locales en contradicción. Los efectos perniciosos de
este esquema medioeval no se hacían sentir mayormente en las relaciones
civiles de familia y de propiedad sino más bien en las actividades de
intercambio comercial, que requerían reglas de juego claras, uniformes y
desprovistas de resabios del formalismo antiguo.
Entonces, come reacción, adquiere un imponente desarrollo el derecho
comercial o lex mercatoria, emergente de prácticas aceptadas uniformemente
por comerciantes de Italia y luego de otros países occidentales, en paralelo a
las reglas que gobernaban las relaciones civiles, relegadas al fundo familiar
ya las vicisitudes de una economía agrícola.
Así como Roma tenía un derecho universal aplicado a los extranjeros,
el ius gentium, los comerciantes en el medioevo llegaron también a ser
gobernados por un régimen que, como en general, trascendía las fronteras.
El panorama antes descripto cambia a partir del siglo XIX, con la
codificación, por un lado, del derecho civil y por el otro el derecho comercial
en la Europa continental.
Con respecto al primero, con el tiempo, el ius commune se había vuelto
insostenible. Generaba complicadas controversias doctrinarias derivadas de
un derecho desfasado y con muchas sutilezas impracticables. Además, su
vigencia en subsidio llevaba muchas veces, de manera caótica, a la
aplicación de incontables leyes territoriales o locales. La complejidad de
fuentes llevó a inseguridad e ineficiencia para la administración de justicia,
situación sucia que la codificación debía enmendar.
Los Códigos Civiles del siglo XIX en Europa, sobre todo a partir del
Código Francés de 1804 - llamado también Código Napoleón-, contribuyen
en cierto sentido a lograr la uniformidad perdida en el derecho civil del
continente con la caída de Roma, pues los referidos cuerpos legales pasan
de imponerse por la fuerza como en Bélgica en 1804, a ser adoptados
directamente por otros países como en Holanda en 1811 o a inspirar
codificaciones de igual tenor, como en Italia en 1865 y España en 1889, e
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incluso más allá del viejo continente, como en Chile en 1855 y Argentina en
1868, respectivamente.
En forma paralela, y a partir del Código de Comercio francés de 1807 -
y luego otros, como el español de 1829 y alemán de 1861, también los
Estados empiezan a regular en Códigos el derecho mercantil, hasta entonces
fuertemente consuetudinario, transnacional y en cierta medida uniforme.
Aquí la paradoja es que, al encapsularse este derecho transnacional en
leyes domésticas, se "balcaniza" el derecho comercial en lo que respecta a
las vinculaciones internacionales, generándose como consecuencia
incertidumbres en lo que respecta a soluciones disímiles en los distintos
Códigos de Comercio.
Pasa a cobrar así particular preponderancia el derecho internacional
privado como instrumento para resolver las situaciones de colisión entre las
distintas regulaciones. De allí el extraordinario desarrollo de esta disciplina
en los últimos dos siglos, que no ha sido, sin embargo, satisfactorio, al
subsistir incertidumbres ante derechos distintos cuya aplicación debe
determinarse a través de complejos mecanismos, antes que contar
directamente con un régimen unificado.
UNIFICACIÓN Y ARMONIZACIÓN
Globalización
El imponente desarrollo económico mundial de tiempos recientes, los
avances en materia de comunicaciones, las facilidades para el transporte
terrestre, marítimo y aéreo, y la revolución informática de la interconexión
virtual han marcado profundas huellas en lo jurídico.
Globalización es un término generalmente usado para describir el
hecho de que el creciente número de problemas sociales de hoy tiene una
dimensión global y no puede ser resuelto por soluciones nacionales. El
término se refiere más bien a los efectos del proceso en lo económico,
cultural, político y social antes que a sus orígenes y razones, que son
cambios técnicos, en particular, la aceleración tremenda y el costo reducido
de transporte de pasajeros, de bienes y de datos.
Al respecto ha dicho un ilustre jurista italiano que los Estados no son
hoy día lo pluralizado que fueron en el pasado y que sus leyes locales “nos
hacen pensar en el rugido del ratón”, en el sentido de que operan tan solo
en un minúsculo fragmento de un mercado de dimensión mundial, sobre el
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cual no pueden incidir eficazmente. La economía clásica estaba basada en

un sistema de producción, distribución y consumo local; hoy día ella se
asienta fuertemente en bases internacionales, al punto que, por ejemplo, el
poder impositivo de los Estados se diluye con holdings o grupos
empresariales que transfieren los tributos de una jurisdicción a otra, o las
empresas optan por asentar sus sedes de servicios en países que cuentan
con un mejor ambiente en cuestiones de orden sindical o salarial, por citar
ejemplos.
La dilución de fronteras en materia comercial con mayor ímpetu
relaciones contractuales de diversa índole, como compraventa de
mercaderías, operaciones bancarias y financieras, servicios varios,
distribución de productos, entre otras. Estas transacciones se ven
fuertemente resentidas cuando entran en conflicto genera cada vez
regímenes jurídicos disímiles, y ello se ve reflejado en los mayores costos que
la inseguridad acarrea necesariamente o en que mente se evitan relaciones
comerciales ante un trasfondo jurídico caótico. De allí que, no sin razón, se
haya señalado que la materia de los contratos constituye la rama del derecho
que más urgentemente necesita armonización.
Cabe acotar que, si bien suelen ser utilizados indistintamente los
términos unificación y armonización, en puridad, unificación implica la
adopción de normas jurídicas comunes en más de un país o región, en tanto
que armonización denota mayor flexibilidad, pues no alude necesariamente
a textos uniformes, sino a la aproximación de criterios jurídicos apoyándose
en bases comunes, leyes modelos o doctrinas uniformes.
Mecanismos de unificación y armonización
Los tratados internacionales, como instrumentos por los cuales los
Estados convencionalmente adoptan normas comunes, son los más aptos
para lograr la unificación, pero presentan el inconveniente de la dificultad
de su ratificación, debido a peculiaridades propias de cada país, además de
su inflexibilidad para adaptarse a mutaciones en la actividad mercantil que
requerirían, a su vez, un engorroso proceso de cambio del instrumento.
Debe considerarse que negociaciones difíciles entre países con
tradiciones jurídicas diferentes muchas veces llevan a que se transija y que,
como consecuencia, el texto final del tratado contenga concesiones que,
además de no ser las más aptas, lleven a que las partes insatisfechas
rechacen finalmente su ratificación.
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En esfuerzos por obtener ratificaciones se idean varios mecanismos

como las reservas, que terminan atentando contra la unificación, amén de
crear una falsa ilusión de unidad. También los redactores suelen excluir
tópicos que no cuentan con consenso, lo cual lleva a que, aunque los
tratados sigan proliferando, sean muy estrechos en cuanto a su alcance.
Por lo demás, las convenciones internacionales en materia de derecho
privado buscan cristalizar normativamente usos, costumbres o prácticas del
comercio. Pero no las redactan los miembros de la comunidad, cuyos usos
son supuestamente recogidos, sino los Estados, y no resulta poco común de
que las convenciones fallen en ganar aceptación precisamente porque no
reflejan las prácticas o percepciones de la comunidad mercantil dominante.
Son quizás tres los problemas centrales que presenta la unificación a
través de tratados internacionales: uno, que para producir el efecto
pretendido deben interpretarse uniformemente en los distintos países que
las ratifican; dos, que muchos son desconocidos en la práctica, incluso por
jueces; y tres, que envejecen y son más difíciles de modificar que una ley
interna. Por ello se ha dicho que existe un “exceso de cantidad y defecto de
calidad” en los tratados.
Otro mecanismo ideado, el de las leyes uniformes, como por ejemplo
las de Ginebra relativas a letras de cambio (1930) o cheques (1931), parece
descartado en la actualidad dado lo radical de su planteamiento que implica
una renuncia del Estado soberano de su potestad legislativa al tener que
adoptar íntegramente el texto propuesto. Para paliar este inconveniente se
concibió la figura de las leyes modelo, redactadas por organismos de
prestigio que las recomienda, no obstante lo cual muchas veces no se logra
con ellas una adecuada homogeneización, puesto que los legisladores
nacionales pueden corregirlas, adaptarlas o incluso descartar sus
soluciones, peligro que se acrecienta cuanto más general sea la materia
tratada.
La armonización también se logra, de manera cuasi-coaetiva, en
procesos regionales, al imponerse la obligación a los Estados miembros de
ciertos bloques como la Unión Europea de adoptan textos conforme a
determinadas pautas o bases, a través de las denominadas
Recomendaciones.
Pero también se armonizan espontáneamente las legislaciones locales,
cuando se las cambia para sintonizarlas con cuerpos normativos
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preponderantes en determinadas materias, lo cual ocurre sobre todo en la

esfera mercantil. Como bien se ha señalado, las transacciones comerciales
internacionales van generando prácticas uniformes, las que, a su vez,
impulsan la armonización de los derechos nacionales. Esta homogeneización
espontánea ha recibido fuerte impulso en varios países, como México,
Holanda, Alemania y Estados Unidos, país en que una Comisión (National
Conference of Comissioners on Uniform State Laws) y el American Law
Institute están revisando las doce partes del Código de Comercio (UCC-
Uniform Comercial Code).
Un dato no menor es que desde 1990 el Banco Mundial ha apoyado al
menos trescientos treinta proyectos de “Estado de Derecho” -relacionados de
manera importante con lo arriba señalado- y gastado casi tres billones de
dólares norteamericanos para fondearlos.
Lo cierto es que hoy día prolifera, cada vez con mayor ímpetu, un
entramado de normas, dimanantes de procesos mundiales, regionales y
locales que tornan imperativo, cada vez con mayor fuerza, el abordaje del
derecho propio desde una perspectiva universal.
EL ROL DE UNCITRAL
Un papel preponderante en favor de la
homogeneización normativa del comercio mundial
lo cumplen organismos internacionales, como las
Naciones Unidas a través de su Comisión para el
Desarrollo Mercantil Internacional (CNUDMI en
español o, de manera más difundida, UNCITRAL
en inglés).
Creada en 1965 e integrada por representantes de países de los cinco
continentes, UNCITRAL ha venido proponiendo textos de suma
trascendencia en áreas diversas como comercio electrónico, arbitraje,
transportes, garantías, insolvencia y otras.
Específicamente en materia contractual, UNCITRAL ha propiciado la
conocida como “Convención de Viena”, sobre compraventa internacional de
mercaderías de 1980, que establece normas para el contrato preponderante
del comercio internacional.
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Calificada como “una de las historias de suceso en el campo de la

unificación internacional del derecho”, al punto de considerárselo como “el
convenio más escrupulosamente preparado y significativo para la unificación
del derecho privado”, la Convención de Viena se ha convertido en el prototipo
de las disposiciones generales de casi toda la legislación subsiguiente en
materia de comercio internacional.
De hecho, hay más actividad de reforma del derecho de contratos luego
de veinte años de vigencia de esta convención que en los cincuenta años
anteriores, dato no menor si se considera que “las partes generales” de los
cuerpos normativos contractuales (que suelen tratar con cuestiones como
oferta y aceptación, validez, contenido, interpretación y terminación)
encuentran inspiración mayormente en reglas que rigen la compraventa en
los temas allí comprendidos.
Hoy por hoy la Convención de Viena rige en más de ochenta países
tanto del mundo desarrollado como en desarrollo y más de mil setecientas
decisiones que la aplican han sido reportadas. Se es- tima que dos tercios
del comercio mundial son -o puede estar, si las partes no lo excluyen
voluntariamente- regidos por esta convención. No solo eso, ella está marcada
a influir en la interpretación de los derechos domésticos,
transnacionalizándola.
Cabe agregar que UNCITRAL se ha abocado en generar instrumentos
que no sean necesariamente tratados o leyes modelo, tales como guías
legislativas con meras indicaciones de regulaciones deseables -incluso con
alternativas de solución en un sentido u otro para algunos casos-, además
de recomendaciones, notas e incluso interpretaciones, como las que se
hicieron recientemente con respecto a un texto no claro de la Convención de
Nueva York de 1958 que regula la ejecución de laudos arbitrales. Esto último
acarrea potenciales consecuencias fecundísimas, UNCITRAL no elabora un
nuevo tratado, puesto que ello requeriría nuevamente del engorroso trámite
de ratificaciones. Sin embargo, de hecho -en el fondo- queda modificado el
tratado con esta interpretación oficial, que raramente desatendería el
intérprete.
Los productos de UNCITRAL tienen una alta calidad técnica debido a
que son convocados para su elaboración muchas de las más brillantes
figuras jurídicas de distintas latitudes del planeta. La grandeza del régimen
jurídico más aplaudido en la historia, el derecho romano, radica en que se
han encontrado allí mecanismos para que las mejores mentes jurídicas
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fueran quienes tuvieran prácticamente el monopolio en su construcción,

merced fundamentalmente al derecho de interpretación -y fijación del
derecho- que ejercía aquella casta de sabios investidos del ius respondendi
ex auctoritate principis, debido al peculiar esquema ideado en aquella época.
Dentro de una coyuntura distinta el mismo monopolio de hecho lo
llegaron a tener los grandes académicos a partir del bajo medioevo en la
construcción doctrinaria del llamado ius commune para Europa, que fue
tomado como base luego para la codificación decimonónica. La idea de la
codificación, no mala en sí en cuanto que pretendía la simplificación del
derecho, llevó como consecuencia -en paralelo, también, a desarrollos
teóricos en ese sentido- a una concepción jurídica de que su producción solo
puede originarse del Estado y su interpretación solo debe ceñirse a hurgar
lo pretendido por autoridades estatales al “crear” la norma.
De hecho, fue pasando así el monopolio de instauración del derecho a
legisladores, burócratas -en la esfera administrativa-y, en el plano
internacional, a negociadores, muchas veces avezados diplomáticos, pero sin
la preparación debida para la amplia variedad de temas que vinieron siendo
objeto de encapsulamiento en tratados y otros instrumentos internacionales.
Pues bien, UNCITRAL, con ingenio, ha logrado reunir a principales
juristas mundiales para la elaboración de sus textos.
En conclusión, los objetivos de la UNCITRAL es, la de promover la
armonización, modernización y unificación progresivas del derecho
mercantil internacional con el objetivo eliminar o reducir los obstáculos
jurídicos que entorpecen el desarrollo del comercio internacional. De la
misma manera, corresponde a la Comisión coordinar la labor de las
organizaciones pertinentes y promover la aceptación y la aplicación más
generalizadas de las normas y los textos jurídicos que elabora.
LOS PRINCIPIOS UNIDROIT Y LOS PRINCIPIOS EUROPEOS DE

DERECHO CONTRACTUA
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UNIDROIT, por su parte, ha encontrado

también un ingenioso mecanismo para
lograr la generación de instrumentos
jurídicos de parte de varias de las más
brillantes mentes de nuestro tiempo en
materia contractual, con las entregas en
1994 -y con complementos y adecuaciones
menores en 2004, 2010 y 2016 de trabajos que comprenden lo medular del
derecho de contratos, como formación, contenido, interpretación y
terminación, entre otros temas.
Para el efecto, por mucho tiempo grupos de expertos han trabajado a
fin de detectar y reformular (to restate) los “principios” universales en la
materia, y los trabajos resultantes se encuentran consignados en textos con
redacción parecida a la de las normas legislativas, acompañados de
comentarios y ejemplificaciones, además de un preámbulo que precede y
explica el instrumento.
Entre varias aplicaciones, estos principios pueden ser adoptados por
las partes como reglas en sus contratos, o servir como guías a legisladores,
jueces o árbitros en lo que respecta al status de los usos y principios
internacionales.
Como los principios contractuales de UNIDROIT no están destinados a
obtener sanción estatal, ello ha facilitado que el monopolio de su elaboración
quedara en manos de académicos de gran valía aglutinados en torno a este
organismo, los que no necesitaban transigir política o diplomáticamente por
supuestos "intereses estatales", rótulo bajo el cual -por lo demás- muchas
veces se esconde ignorancia o improvisación, sobre todo cuando se trata de
cuestiones relativas al derecho privado. Allí comúnmente no existen estos
"intereses" de parte de los Estados, sino simplemente de particulares. Y en
todo caso los intereses deberían ser convergentes: proteger el recto comercio,
apuntar hacia reglas claras que permitan una adecuada generación de la
riqueza, etcétera.
¿Un Código de Contratos sin sanción estatal? ¡Qué herejía para los
cultores de la concepción de que el derecho deriva solo del Estado! Sin
embargo, este magnífico trabajo de UNIDROIT no solo ha sido invocado
reiteradamente-muchas veces en causas de suma trascendencia- por
árbitros, jueces y hasta por el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas, sino incluso ha inspirado reformas normativas en los derechos
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contractuales que rigen hoy una porción importante de la población

mundial, como ha ocurrido en China Continental, Japón, Federación Rusa
y Alemania, entre otros países.
Además, ha servido como lazo para un mejor entendimiento de los
diversos regímenes jurídicos por parte de los académicos de la materia, que
tienen hoy -o al menos deberían poseerla- una visión más cosmopolita, más
aún al estar disponibles por la vía virtual los precedentes judiciales y
arbitrales más importantes de los que se tiene noticia haciendo aplicación
de los principios contractuales referidos.
En el Paraguay existen ya a la fecha -al menos- diez pronunciamientos
judiciales inclusive de la Corte Suprema, que expresamente recurren a los
Principios UNIDROIT en materia de interpretación.
En síntesis, el objetivo principal de la UNIDROIT, es la de promover la
armonización y unificación del derecho privado a nivel internacional, como
así también, la de estudiar las necesidades y métodos para modernizar y
coordinar el derecho internacional entre los estados, por medio de
formulación de instrumentos de derecho uniforme, principios, y normas para
alcanzar dichos objetivos.
Otros Esfuerzos Homogeneizadores
Lo de UNIDROIT resulta realmente digno de emular y de hecho así ha
ocurrido en el viejo continente. En efecto, en el seno de la Unión Europea se
publicaron también “Principios" similares en los años 1995 (parte I), 1999
(partes I y II) y 2003 (parte III) (en adelante "PECL"), elaborados por un grupo
cuya cabeza visible fue el profesor escandinavo Ole Landö (Comisión Landö).
También estos principios europeos han sido citados en arbitrajes y en
fallos judiciales, incluso del conservador derecho inglés, que ha mostrado
apertura para recoger esta iniciativa de tan alta calidad académica, hasta de
parte de su más alto tribunal, la Cámara de los Lores. Lo propio ha ocurrido
en tribunales de otros países europeos. Pero Europa fue más allá. A partir
del 2003 aparece por primera vez en comunicación de la Comisión Europea
el "enigmático" concepto del Marco Común de Referencia (MCR), que a partir
de entonces se ha consolidado en escena y domina hoy el debate europeo
sobre el futuro del derecho contractual.
Tanto UNIDROIT como la “Comisión Landö”, de manera imprecisa,
habían denominado principios a su producto, cuando en realidad estamos
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ante un cuerpo de reglas que podrían fácilmente ser sancionados por un

legislador como Código. Esto fue enmascarado ahora bajo la expresión
“Marco Común de Referencia”, que fue elegida por la Comisión Europea, y
se espera contar como resultado final con Principios Comunes del Derecho
Contractual Europeo (Common Principles of European Contract Law-
COPECL), con definiciones claras de términos contractuales y con principios
fundamentales y reglas coherentes en la materia.
Para el proyecto se conformó el grupo de investigación más grande
jamás creado en el continente, compuesto por una red de académicos
expertos, representativos de las distintas tradiciones jurídicas, más
representantes de distintos intereses económicos, como asociaciones de
consumidores, bancos y otros, amén de autoridades de la Unión Europea.
Los distintos grupos fueron integrados en una “Red de Excelencia”, cuyos
actores más importantes son el Study Group on a European Civil Code
(SGECC) liderado por Cristian von Bar y el Research Group on EC Private
Law (Acquis Group) bajo la conducción de Hans Schulte-Nölke.
El primer borrador del Marco Común de Referencia fue publicado en
diciembre de 2007, en tanto que una nueva versión apareció en febrero y
luego a fines de 2009. El trabajo puede ser considerado sucesor de los PECL
de la Comisión Landö, si bien la cobertura resulta ahora más amplia, puesto
que se comprenden reglas generales de contratos y obligaciones, más otras
relativas a contratos específicos, y obligaciones contractuales, como también
reglas relativas a enriquecimiento injusto, daños y gestión de negocios,
además de propiedad mobiliaria.
Como lo predicen connotados juristas germánicos, el debate ahora será
marcado por la existencia de diferentes textos compitiendo entre sí. Al lado
del borrador “académico” -porque, en el fondo, de eso se trata- del Marco
Común de Referencia continuarán existiendo los PECL de la Comisión
Landö, además de los textos individuales que fueron publicados en varios
volúmenes tanto por el Acquis Group como por el Grupo de Estudios de von
Bahr. Ambos presentaron trabajos que resumen los “principios” europeos tal
cual lo ven, emparentados también con otra iniciativa del common core (fon-
do común) europeo, bajo la dirección de Mauro Bussani (Trento) y Ugo Mattei
(Torino/Hastings), y que apunta a analizar las complejidades de la situación
presente, sin adoptar una actitud preservacionista ni empujar en dirección
hacia la uniformidad, lo que lo diferencia de los otros esfuerzos en el viejo
continente.
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Esfuerzos Privados De Homogeneización

Ahora bien, el proceso de homogeneización reglamentaria lo impulsan
no solo organismos en la esfera pública, como las Naciones Unidas,
UNIDROIT o la Unión Europea. En la órbita privada se registra un sinfín de
iniciativas, entre las que se destacan, a nivel mundial, los trabajos de la
Cámara de Comercio Internacional (CCI), que propone numerosos
instrumentos normativos para que los particulares, haciendo uso de la
libertad contractual, los incorporen a sus convenios, como ocurre por
ejemplo con las reglas relativas a INCOTERMS, que aluden a términos
estándares de intercambio usados en el comercio internacional, como FOB,
Free on board-libre a bordo, CIF (Costo, seguro y flete), etcétera, a cartas de
crédito documentarias (actualmente Reglas UCP 600), etcétera.
Existen también contratos estándares aceptados dentro de
determinados círculos económicos, como las condiciones de contratos
internacionales para la construcción de obras de ingeniería civil del año
1987, elaboradas bajo auspicio de la Federación Internacional de Ingenieros-
Consejeros (FIDIC), conocidas comúnmente como Contrato FIDIC; o los
formularios estándares internacionales de la Grain and Feed Trade
Association con respecto a productos agrícolas, también de gran utilización
en el comercio exterior. Contratos modelos son también propuestos por
organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales, como el de
venta internacional de bienes perecederos del UNCTAD/WTO International
Trade Centre, en tanto que el Banco Mundial y organismos de financiación
europeos cuentan con lineamientos (guidelines) a este respecto.
A ello deben sumarse los llamados Códigos de Conducta, elaborados en
círculos privados -o también en organismos intergubernamentales-, que
reúnen de manera sistemática normas generalmente de carácter
programático y tienen como características su flexibilidad, el cumplimiento
voluntario de sus postulados y la autorregulación, al margen de normativas
estatales. Aquí también la Cámara de Comercio Internacional cuenta con
instrumentos como el Internatio- nal Code of Advertising Practice y el
International Code of Sales Promotion, en tanto que la Factors Chain
Internacional ha elaborado el Code of International Factoring Customs (IFC).
Los gremios de abogados, como la International Bar Association (IBA),
la American Bar Association (ABA) y la Union Internationale de Avocats (UIA),
participan activamente, asimismo, en los diversos procesos de
homogeneización, enviando sus representantes a los grupos de trabajo,
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además de proponer normas privadas, como las reglas de ética, conflictos de

intereses y producción de pruebas en el arbitraje de la IBA, de amplia
utilización en el mundo.
Existe, además, un sinfín de otros emprendimientos que apuntan a
lograr también, amén de una mayor homogeneización normativa, una
armonización de técnicas para la comprensión e implementación de los
textos en ciernes o en camino de consolidación. Así tenemos por ejemplo en
Europa a partir de 1994, bajo iniciativa de van Gerven, los Casebooks for a
common law of Europe, inspirados en los libros jurídicos de texto
norteamericanos de “casos” (casebooks). A semejanza de estos, cada libro
reproduce materiales jurídicos diversos, como extractos de fallos, de textos
legislativos y de escritos doctrinarios, en este caso extraídos de los tres
principales sistemas jurídicos europeos: inglés, francés y alemán, y
combinados con la normativa supranacional europea. Se provee así a
juristas, profesores y estudiantes de un importante material comparativo, a
fin de hacerlos compenetrar con el estilo, la sustancia y el razonamiento o la
mentalidad de los principales sistemas jurídicos del continente.
Tal es el enfoque de homogeneización calificado como bottomup, es
decir, de abajo para arriba, que incluso puede ir permeando en los hechos
en el razonamiento de los jueces, como ocurrió con el cusebook de torts, que
ha sido citado en sede judicial en varios casos, a partir de la referencia en
MacFarlane v. Tayside Health Board (1999).
El libro de Kötz representa un original paso más allá que el de los
casebooks, al no presentar meramente el derecho contractual tal cual se
encuentra formulado en diferentes partes de Europa sino, en vez, proveer un
amplio e integrado recuento adoptando hacia un ideal (vantage point) situado
más allá o por encima de sistemas jurídicos nacionales. Así el derecho
privado europeo descripto por Kötz no se encuentra en vigor (in force) en
ningún lugar y no es “aplicado” como tal por ningún tribunal de Europa: su
realidad es virtual antes que actual. Sin embargo, la obra establece un marco
intelectual para discutir, desarrollar y enseñar el derecho europeo.
Otros esfuerzos, ya de orden “mundial”, que contribuyen a la
aproximación cultural constituyen las bases de datos que contienen
pronunciamientos judiciales y arbitrales de distintos puntos recónditos del
orbe.
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Para coadyuvar en la interpretación uniforme de sus textos, UNCITRAL

ha establecido un sistema de reporte de los fallos basados en aquellos, bajo
la denominación abreviada con las siglas “CLOUT" (disponible en el sitio
www.uncitral.org), la cual puede ser accedida en versión impresa o a través
de internet. Algo parecido ocurre con UNIDROIT y la base de datos asociada,
conocida como UNILEX (accesible en el sitio www.unilex.info).
Merecen también mención aquí otras bases de datos con valiosa
información, como la de la Universidad de Pace en los Estados Unidos,
relativa a la Convención de Viena, conteniendo un sinnúmero de fallos
judiciales, laudos arbitrales, doctrina relativos a la misma (accesible en:
www.cisg.law.pace.edu).
Además, cabe resaltar muy especialmente la base de datos de la
Universidad de Colonia, en Alemania, a través de su Center for Transnational
Law (CENTRAL) y su método de creeping codification del nuevo derecho
mercantil transnacional (accesible a través del sitio www.trans-lex.org). A
dicho efecto se elaboró una lista abierta de principios sobre la lex mercatoria,
que se mantiene fácilmente accesible a través de internet, con lo que se logra
una constante actualización, confiriendo flexibilidad a esta forma de
codificación y evitando estancamientos en el desarrollo de la misma. Cada
principio y cada regla traen consigo las referencias de sus fuentes, cuyo texto
completo se vuelve así asequible. A semejanza de lo que ocurre con los
Principios de UNIDROIT y otros instrumentos análogos, los textos
encontrados en CENTRAL pueden ser utilizados con diversos propósitos, ya
sea como inspiración a las partes en sus contratos o a los jueces o árbitros
que deban juzgarlos, ya sea como inspiración a legisladores, etcétera.
No menor ha sido el aporte de iniciativas como las resultantes en las
resoluciones del Instituto de Derecho Internacional, quizás la otros
documentos más prestigiosa organización de académicos de derecho
internacional. Fundado en 1873 en Gante, Bélgica, como asociación privada,
sus credenciales científicas, la calidad de sus trabajos y su independencia
coadyuvan al mejor entendimiento y al progreso del derecho internacional,
tanto público como privado. Ello a través de estudios de sus comisiones
científicas que, en su caso, son adoptadas como resoluciones del instituto.
Últimas pero no menos importantes se encuentran las iniciativas de
los Moots o simulacros de arbitrajes que se desarrollan en distintas áreas,
tanto del derecho internacional público (resalta aquí el Philip C. Jessup
International Law Moot Court Competition) como privado, tal cual ocurre con
15
iniciativas como la del Willem C. Vis International Commercial Arbitration

Moot, que se desarrolla cada año en Viena y en Hong Kong, el Moot de Madrid
(extendido a Latinoamérica a través del Pre-Moot de Asunción), del Moot de
París organizado por la Universidad Sciences Po y la competencia que
organizan la Universidad de Buenos Aires y del Rosario de Bogotá, en
conjunto.
USOS Y COSTUMBRES INTERNACIONALES Y LA NUEVA LEX

MERCATORIA
Costumbres y usos
La costumbre, como la tradición, es hacer las cosas una, otra y otra
vez. Modernamente, el término se emplea más bien en materia de derecho
internacional público, alusivo a la práctica estatal.
En la esfera privada de la contratación internacional, a los
entendimientos comerciales (commercial understandings), tal cual lo reflejan
las prácticas contractuales, antes se los llamaba usualmente costumbres, y
ahora, generalmente, usos. De ese modo el derecho consuetudinario
internacional resulta producto de la actividad interestatal, en tanto que los
usos y costumbres, de la acción privada.
Y, en efecto, numerosos instrumentos internacionales del comercio
internacional utilizan directamente la palabra uso, como ocurre, por
ejemplo, con la Convención Internacional sobre Compraventa Internacional
de Mercaderías (Art. 9) y los Principios UNIDROIT de Derecho Contractual
(Art. 1.9).
Otra distinción se efectúa entre los usos y las prácticas. Así por
ejemplo, los Principios UNIDROIT, en su Art. 1.9, establecen que las partes
están obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier
práctica que hayan establecido entre ellas. La distinción obedece a que en el
curso de las negociaciones o sus vinculaciones las partes van fijando
prácticas o comportamientos que, como tales, pueden generar
consecuencias jurídicas entre ellas. Recogen esta distinción otros
importantes instrumentos internacionales, como la Convención de Viena de
1980 sobre compraventa internacional de mercaderías (Arts. 8.3 y 9.1).
Los usos como acuerdo implícito entre las partes
16
En la contratación internacional, como así también en los derechos

domésticos, las prácticas y los usos mercantiles no codificados siguen
jugando un rol importante en el derecho moderno. Tanto en el derecho inglés
como en el francés y el alemán -en los que se inspira el derecho
latinoamericano- los usos adquieren los efectos de un acuerdo implícito
entre las partes.
La incorporación implícita puede resultar problemática si una de las
partes no conoce el uso en cuestión.
Aquí se distingue una segunda categoría de usos, los cuales son
conocidos el conjunto de un sector de la actividad económica, aunque no
necesariamente por las partes envueltas, y aplicados voluntariamente por
los comerciantes de manera uniforme. Los usos mercantiles de este tipo son
vinculantes para las partes, incluso si ellas no los conocen, y prevalecen
respecto de las disposiciones del derecho estatal aplicable de carácter
dispositivo pero no a las de carácter imperativo. De este modo las
compuertas para los usos comerciales, existentes y en evolución están
todavía considerablemente abiertas.
De hecho, en este sentido se encaminan las previsiones de los
instrumentos internacionales preponderantes de derecho uniforme en
materia contractual como, por ejemplo, la Convención de Viena relativa a
compraventa.
Para este instrumento los usos pueden entrar a tallar de dos maneras.
Una, pueden resultar aplicables de mediar estipulación de las partes (Art.
9.1), como cuando ellas se remiten a los INCOTERMS sistematizados por la
Cámara de Comercio Internacional.
Y dos, recoge la Convención de Viena en su Art. 9(2) la noción de los
usos implícitos. Ello resulta significativo porque lleva a que reglas no hechas
por los Estados puedan ser impuestas por las partes.
De la norma antedicha se desprende que el uso es aplicable aun
cuando las partes no conocían su existencia, en tanto resulten ampliamente
conocidos y regularmente observados en el comercio concernido y las partes
debían haberlo conocido.
Análoga solución trae el artículo 1.8 de los Principios UNIDROIT. Esta
norma dice con relación a los usos y prácticas: “1. Las partes están obligadas
por cualquier uso en cuya aplicación hayan convenido y por cualquier
17
práctica que hayan establecido entre ellas. 2. Las partes están obligadas por
cualquier uso que sea ampliamente conocido y regularmente observado en el
tráfico mercantil de que se trate por sujetos participantes en dicho tráfico, a
menos que la aplicación de dicho uso no sea razonable”.
Institucionalización de los usos
Los usos deben ser probados, pero los institucionalizados por ciertas
organizaciones ayudan a establecer un entendimiento común sobre el
significado de expresiones que resultan frecuentemente empleadas en los
contratos comerciales internacionales.
En este sentido, en la órbita privada está visto que algunas
instituciones de mucha raigambre a nivel mundial, como la Cámara de
Comercio Internacional, han institucionalizado estos usos en instrumentos
normativos que muchas veces son incorporados a los convenios, como
ocurre por ejemplo con las reglas relativas a INCOTERMS, ya referidas.
Lo propio ocurre en la esfera pública con los Principios UNIDROIT o la
Convención de Viena, por citar ejemplos, que resumen los usos y principios
internacionales en sus textos normativos.
INCIDENCIA DEL ARBITRAJE Y LA NUEVA LEX MERCATORIA EN LOS

DESARROLLOS RECIENTES
El uso es particular a una forma de comercio internacional u otra actividad
contractual ligada. Pero, una vez que ha adquirido aceptación general, cesa
de ser uso y pasa a constituir principio general.
Los principios, usos y costumbres del derecho comercial internacional
suelen ser referidos, además, como lex mercatoria o nueva lex mercatoria,
según lo refirió, por ejemplo, un muy famoso caso (Deutsche Schautbau-und
Tiefbohrgesselschaft mbH), resuelto por la Cámara de Apelaciones inglesa en
1998. Esta constituye una decisión emblemática al establecer que la lex
mercatoria representa principios generales del derecho.
Ahora bien, es indudable el decisivo aporte del arbitraje internacional
en la paulatina universalización del derecho privado en la esfera comercial.
Ello se ha producido como natural consecuencia de la aceptación del
principio de la libertad contractual, consagrado por numerosos Estados
nacionales. En ejercicio de dicha facultad, sujetos de diferentes países
18
recurren voluntariamente al arbitraje, usualmente regido por principios y

reglas aceptados y difundidos internacionalmente-a los cuales se remiten o
se adhieren los contratantes-, que sirven a su vez como precedente para
otras vinculaciones análogas.
Como en muchos países los laudos arbitrales no son revisables en
cuanto a sus méritos, y al ser libres las partes en elegir su derecho aplicable,
independientemente a regulaciones locales, cabe admitir que alguna forma
de lex mercatoria -o derecho transnacional, principios y usos
internacionales, o como se lo llame- existe y controla la resolución de
disputas en comercio internacional a través del arbitraje.
En nuestros días renace, pues, de alguna forma un derecho
consuetudinario universal como lo fue el de los mercaderes en la Edad
Media. Ello al punto incluso de que organismos internacionales han
propuesto su cristalización en cuerpos normativos como convenciones o
instrumentos análogos, o bien han ensayado consolidarlo en documentos
peculiares, como ha ocurrido con los Principios de Derecho Contractual de
UNIDROIT, que pueden, entre varias aplicaciones, ser adoptados por las
partes como reglas en sus contratos o servir como guías a árbitros y
juzgadores en lo que respecta al status de los usos y principios
internacionales. Este tema se volverá a abordar en el capítulo VIII, al
hablarse de la “interpretación transnacionalizada” de los derechos locales.
Por lo demás, el Paraguay reconoce ahora, expresamente, la posibilidad
de selección de un derecho no estatal como lo son los Principios UNIDROIT
de derecho contractual- para regir los contratos internacionales, según la
nueva Ley 5393 de 2015, Art. 5. Incluso ya antes de esta ley dichos Principios
podían ser elegidos o aplicados en arbitrajes comerciales, según se
desprende del Art. 31 de la Ley 1879 de 2002.
De hecho, en el Paraguay se cuenta con un marco normativo envidiable
para los demás países de la región, a partir de la propia Constitución
Nacional de 1992 que contiene en su texto disposiciones de significativa
implicancia positiva para el arbitraje y para la admisión del derecho
transnacional o nueva lex mercatoria, complementada por un extenso elenco
de acuerdos internacionales y leyes que así lo consolidan, muchos ya
referidos.
En la cúspide, la Constitución acepta el principio de “solidaridad y
cooperación internacional” (artículo 143, numeral 4). No solo eso: se
19
encuentra cargado de significación el artículo 145 de la Carta Magna,

conforme al cual el Paraguay "admite un orden jurídico supranacional", La
norma representa un avance de enorme significación contra el
encapsulamiento del derecho en “sistemas estatales” propugnado en el siglo
XIX. Ello en el entendimiento de que el orden jurídico supranacional o
transnacional comprende -además de acuerdos internacionales- usos,
costumbres y principios de derecho internacional, que a su vez fueron
reconocidos en numerosos tratados ratificados por el Paraguay.
Además, el Paraguay ratificó por Ley 944 de 1982 el Convenio
Constitutivo del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones (CIADI o ICSID en inglés) creado en Washington en 1965. Se
contempla allí una instancia arbitral independiente en la cual pueda
accionarse contra países que no respeten sus normas relativas a la inversión
extranjera, previéndose en el artículo 42 que podrán tener virtualidad “las
normas de derecho internacional que pudieran ser aplicables”.
En tanto que la ya referida Convención Interamericana sobre Arbitraje
Comercial Internacional (Panamá) se remite en su artículo 3°, a falta de
acuerdo entre las partes, a las reglas de procedimiento de la Comisión
Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC), cuyo artículo 30 prevé, a su
vez, que en todos los casos se tendrán en cuenta “los usos mercantiles
aplicables”. Por su parte, los acuerdos de arbitraje del MERCOSUR aluden
en su artículo 10 “al derecho internacional privado y sus principios, así como
al derecho del comercio internacional”.
De más está decir que, en la praxis, se halla extendida en el país la
utilización de instrumentos emanados de instituciones privadas, que
recogen costumbres y prácticas, como las Reglas y Usos de la CCI sobre
Créditos Documentarios, las Reglas Uniformes para el Cobro del Papel
Comercial, etcétera. Incluso, la propia Ley 861 de 1996 sujeta la emisión y
conformación de cartas de crédito a las reglas y usos uniformes que sobre la
materia sancione la Cámara de Comercio Internacional (Art. 82).
Puede apreciarse, pues, la amplia apertura existente en la actualidad
hacia los principios, usos, prácticas difundidos o aceptados
internacionalmente, en paralelo y hasta por encima muchas veces de las
reglas estrictas, sobre todo cuando no existen cuestiones de tinte imperativo
de por medio. Este desarrollo ha resultado ineludible ante la conjunción de
hechos que se han venido sucediendo en las últimas décadas que marcan
un abandono del positivismo legalista.
20
Como bien se ha dicho, él pensamiento jurídico moderno requiere

mayor grado de imaginación y voluntad para pensar más en término de
principios o guías jurídicas que en reglas precisas.
Estos desarrollos afectan tanto a los contratos internacionales como a
los propios acuerdos domésticos -esto último ante el creciente fenómeno de
la "internacionalización" de los derechos privados nacionales. La incidencia
de ello en la interpretación se aborda en el capítulo VIII.
21
BIBLIOGRAFÍA
José Antonio Moreno Rodríguez - CURSO DE CONTRATOS – Segunda

Edición – Asunción, Paraguay – Editora Intercontinental – Julio de 2017 –
Pág. 81/105.-
LEX MECATORIA - https://es.wikipedia.org/wiki/Lex_mercatoria.-
LOS NUEVOS PRINCIPIOS UNIDROIT (I) – Abg. Héctor Mauricio

Medina - https://www.asuntoslegales.com.co/analisis/hector-mauricio-
medina-531081/los-nuevos-principios-unidroit-i-2508741.-
Objetivos de la CNUDMI -
https://embamex.sre.gob.mx/austria/index.php/es/mision-de-mexico-
onu/cnudmi/objetivos.-
UNIDROIT Instituto Internacional para la Unificación del Derecho

Privado - https://es.slideshare.net/AdrianaMndezM/unidroit.-
22

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Facultad de Derecho y Ciencias Sociales

Esfuerzos mundiales de homogeneización del derecho de contratos en la esfera pública y

ESFUERZOS MUNDIALES DE HOMOGENEIZACIÓN DEL DERECHO DE

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encuentra cargado de significación el artículo 145 de la Carta Magna,

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