Derecho comparado

1) Desarrollo del derecho comparado

El derecho comparado, parecería otras ramas más del derecho, pero no lo
he, entonces, ¿que buscar?, ¿qué significa?, el derecho comparado los que
buscar, es conocer las diferentes soluciones legales que utilizo un
determinado país a una situación jurídica, y compararlo con la de otro país,
con el fin de conocer cuál ha sido más exitoso.
2) Inicios del derecho comparado
El inicio del derecho comparado data del siglo XIX, donde Alemania
comienza en el estudio de las leyes de países extranjeros, surge atreves de
la obra de pablos Anselmo de Feuerbarch quién fue el primero en tener una
idea clara de la necesidad de los estudios comparados.
Ese interés se trasladó a Francia, donde en 1832 se comienza a impartir la
cátedra de legislación comparada y en 1900 se celebró el primer congreso
mundial de legislación comparada.
Con la participación de sus precursores Edouart Lambert y Raymond
Saleilles, quienes tenían en mente la conformación de un derecho común
para la humanidad.
Dichos autores, propusieron que debía crearse un derecho mundial,
destacando la misión que tiene el derecho comparado de solucionar las
diversas diferencias en los sistemas jurídicos, en el desarrollo social y en
las divergencias en materia legal. En este sentido, el derecho comparado se
ocupa necesariamente del derecho extranjero; por lo que, este interviene
cuando se concilian reflexiones comparativas específicas acerca de algún
problema, destacando los aspectos esenciales de los sistemas legales
nacionales.
De modo que, se instituye a partir de la comparación crítica de país por
país, llegando a la solución y conclusión más apropiada, según sea el caso.
3) Historia, filosofía y teoría general del derecho.
El derecho existe desde las primeras civilizaciones. El ordenamiento
jurídico es el conjunto o la suma de principios y normas jurídicas vigentes
en un Estado. El derecho comparado analiza las diferencias entre los
diferentes ordenamientos coexistentes.
El derecho guarda una íntima conexión con la ciencia política, la economía,
la sociología y la historia, y es el centro de problemas humanos importantes
y complejos, como concretar el significado de ideas como igualdad,
libertad o justicia en casos concretos. Las cuestiones más generales sobre el
derecho han sido estudiadas por la filosofía, la historia y la teoría del
derecho.
Aunque el derecho como norma de conducta coactiva surge ya desde las
primeras civilizaciones con una organización política, como las ubicadas en
Mesopotamia, Fenicia, Palestina, Egipto y Grecia.
Fundamentalmente como un derecho consuetudinario, es decir, basado en
la costumbre, sin lugar a dudas que los romanos fueron la primera y mayor
civilización en dedicar sus mayores esfuerzos a condicionar la generalidad
de sus conductas, incluso las más cotidianas.
Al imperio del derecho, como sus relaciones de familia, el matrimonio, la
adopción, la emancipación y la patria potestad; o las normas patrimoniales
del derecho civil, como los contratos y los derechos reales, donde los
romanos aún no han encontrado otra civilización que los alcance en
profusión y creación jurídica.
Ni siquiera el derecho francés, que junto al d0erecho canónico y a la
pandectística alemana del siglo XIX, son los siguientes mayores
contribuyentes en dicha rama jurídica.
Ya a partir de la Edad Moderna y bajo la fuerte influencia de los clásicos
del humanismo como Nicolás Maquiavelo, Thomas Hobbes y John Locke,
el derecho comienza a moldearse como un instrumento y elemento del
Estado, adquiriendo la fisonomía positivista que tiene en la actualidad en la
mayor parte de los Estados no descendientes del archipiélago británico,
como Latinoamérica y Europa continental (derecho continental).
4) Conocimiento y perfeccionamiento del derecho nacional.
El derecho nacional ha pasado por varia etapa de evolución, iniciando con
el con el derecho español, que tuvo vigencia en la época colonia, con la
llegada de los españoles a nuestra isla, y se crea la ordenanza
1528,1542,1768 y lo que se conoció como el código carolino negro, en esta
etapa los ciudadanos locales, tenía poca participación en la vida pública, ya
que la isla servía como lugar de a abastecimiento y producción económica
y puerto comercial, para exporta hacia España, esta etapa duro 300 años
abajo control de los españoles.
La segunda etapa que atraviesa la isla, se le entrega en su totalidad, a la
parte francesa que gobernaba, la parte occidental de la isla, ya para 1801
por medio del tratado de Basilia, la parte de la española le fue entregada
por orden de Francia a Toussaint Louverture,
Dado que la parte occidental de la isla Saint domingue, lo que hoy es Haití.
Fuertes movimientos revolucionarios, ya que los esclavos de la isla
occidental se levantaron en contra de la esclavitud, al estallar revolución
francesa, buida por los principios de igualdad de todos los hombres ante la
ley y el concepto de representatividad y gobierno republicano que ella
enunciaba.
El impacto jurídico y político de la nueva situación debió haber sido
considerable, pues de un plumazo se abolió la esclavitud y los varios miles
de negros que vivían aquí bajo esa servidumbre devinieron de repente a
ciudadanos. Se celebraron elecciones en los municipios para escoger
delegados a una Asamblea Constituyente para redactar la primera
Constitución que regiría a los dominicanos.
De los 12 constituyentes cuatro eran hispanos, representando la parte Este
de la Isla y entre todos redactaron nuestra primera Constitución. Este fue un
texto dogmático, lleno de preceptos morales y religiosos, pero con grandes
logros, tales como la igualdad racial, el respeto a la propiedad y la
inviolabilidad del domicilio. Se estableció un gobierno fuertemente
centrista, pero con sus poderes restringidos ya que las leyes debían ser
elaboradas por una Asamblea Legislativa.
Vemos pues, que por primera vez los dominicanos tuvieron alguna
participación en la toma de decisiones políticas, y que se les concedió un
mínimum de derechos ciudadanos. Entrábamos así en una nueva etapa de
nuestra vida institucional.
El gobierno de Toussaint Louverture, duro poco ya que Napoleon con su
ejército derroto el de Toussain, luego la isla fue gobernada por el gobierno
de Ferrand, este gobierno introdujo las leyes fracesas conjuntamente con la
española esto era lo que buscaba era aplicar las leyes los franceses que
venía de la metrópoli de Francia y que los criollos de la isla pudieran ser
jugado por las leyes española, un enorme retroceso fue la reimplantación de
la esclavitud.
Existió pues una dualidad de derechos y un sistema judicial paralelo, con
alcaldes municipales para juzgar según la antigua legislación española y
jueces de paz para juzgar bajo las nuevas leyes francesas. A nivel segundo
estaba un tribunal de primera Instancia compuesto por 3 jueces, uno
dominicano y dos franceses, y a nivel superior una "Audiencia Imperial"
con dos secciones, una francesa y otra dominicana, cada una de las cuales
juzgaba según el derecho de las partes, y si el asunto afectaba el derecho en
ambas nacionalidades, ambas secciones de la Audiencia juzgaban reunidas.
Pero donde si tuvieron éxito los hatianos fue en imponer a los dominicanos
su legislación civil y penal, através de los Códigos franceses.
Como se recordará entre 1804 y 1810 se promulgaron en Francia los
Códigos, producto de la gran obra de Napoleón y sus colaboradores y ellos
fueron vistos desde el primer momento como la mas avanzada y excelente
legislación del mundo.
En 1816 bajo el gobierno de Petion, Haití empezó a aplicar esos mismos
Códigos.
Así que cuando se produjo la unificación en 1822, se aplicó también a los
dominicanos dicha legislación. 4 años después, en 1826, Haití adoptó y
localizó esos Códigos y se promulgaron los Códigos Haitianos.
Así pues, durante los 22 años de unión con Haití, los dominicanos
empezamos a familiarizarnos con los códigos franceses, diferente a la
española que nos había regido, aunque ambas tenían un remoto vínculo
común, el derecho romano.
Por ello nos parece que no resultaría demasiado difícil a los jueces y
abogados dominicanos adaptarse a la nueva situación y desde luego pronto
se dieron cuenta de que esta legislación era muy superior al antiguo
derecho español, medieval, casuístico y enrede dado, que habíamos
padecido, y que además había sido discriminatorio contra los criollos,
como se les llamaba a los descendientes de españoles nacido aquí.
La igualdad de todos los hombres ante la Ley, la protección la propiedad
privada, la libertad de contratación y de disposición a título oneroso o
gratuito de todos los bienes, la libertad de testar y de legar, la
responsabilidad civil como protectora y reparadora a los daños causados a
las personas y los bienes, son solamente algunos de los logros que llegaron
bajo los códigos franceses, mediante postulados claros, coherentes y
armónicos, en términos sencillos y comprensibles, totalmente diferentes y
mucho mejores que los que veníamos teniendo bajo las antiguas leyes
hispánicas,
En 1883 el Ministro de Justicia
Juan Tomás Mejía firmó un contrato con los abogados José de Jesús
Castro, Apolinar de Castro, Manuel de Jesús Galván y José Joaquín Pérez,
para según el texto de ese acuerdo "dar carácter nacional a la legislación
extranjera que rige el país, traduciendo, localizando y concordando a
nuestras leyes especiales, los códigos franceses".
Los trabajos se terminaron en marzo de 1884 y su promulgación se hizo por
etapas: En abril el Código Civil y el de Procedimiento Civil, el de
Comercio y el de Instrucción Criminal en junio y el Penal en agosto.
Logrado ésto pudo decir con orgullo el Ministro de Justicia que "se ha
puesto final a la anomalía de nuestra legislación y nadie puede en lo
adelante alegar con justicia que no ha estado a su alcance conocer la ley.
Con la implantación del sistema Torrens.
Esta legislación, de origen australiana, fue ensayada por primera vez por
los norteamericanos en las Filipinas, cuando éstas islas pasaron a su control
en 1899. pues allí había también un régimen de tierras parecido al
comunero nuestro, ya que ambas islas, colonias españolas por muchos
siglos, tuvieron parecida evolución.
Lo mismo aconteció en Cuba y Puerto Rico, donde también se dio esa
situación. Por lo tanto, las autoridades militares trajeron aquí a personas
versadas en el sistema filipino y junto a abogados dominicanos, prepararon
la legislación de tierras que finalmente se promulgó en 1920, la cual
provocó la eliminación gradual del sistema de terrenos comuneros y su
sustitución por el que actualmente nos rige.
El sistema Torrens implantado en 1920, trajo consigo, no sólo un método
nuevo y diferente para resolver el problema legal de la tierra, sino que
también, para aplicarlo se crearon tribunales especiales, al margen de los
del orden judicial ordinario y en cierta medida paralelos a éstos.
Así, el Tribunal de Tierras, vino a constituir un tribunal de excepción,
injertado en nuestro sistema judicial, para resolver sobre asuntos especiales,
sobre una rama del derecho, el inmobiliar, aunque se siguió utilizando el
derecho común del Código Civil en todo lo relativo a definición del
derecho de propiedad inmobiliar, accesión, usufructos, servidumbres,
hipotecas y privilegios, etc., todo lo cual implica que tenemos, en materia
inmobiliar, una legislación dual, o mejor dicho, dos legislaciones, la del
Código Civil de procedencia francesa y la de la Ley de Registro de Tierras,
de procedencia australiana.
Somos los primeros en reconocer que la legislación de tierras implantada
en 1920 resolvió definitivamente el problema de los terrenos comuneros,
eliminando gradualmente ese anticuado sistema de tenencia de la tierra y
estableció el actual régimen de registro de la propiedad inmobiliar, que ha
aclarado mucho el caos que existió en el sistema catastral dominicano, pero
también es verdad que como legislación foránea no tomó en cuenta ciertas
realidades dominicanas, especialmente en el campo, y la no
prescriptibilidad de los títulos catastrales ha beneficiado al propietario
ausente, en detrimento del ocupante que trabaja los predios agrícolas, sin
poder llegar a ser su dueño legítimo.
Por otro lado, la ley de tierras ha evolucionado poco desde que fue dictada
hace ya más de 60 años y con el aumento de la población y la formación de
una extensa clase media propietaria,
ha vuelto el caos en este sector de la vida jurídica dominicana, lo que se
evidencia por la gran lentitud en resolverse los problemas sucesorales, las
subdivisiones, las Litis y otros asuntos que se someten al Tribunal de
Tierras, los cuales toman varios años en ser objeto de decisión definitiva.
Otro derecho extranjero que nos llega y nos dirige, otro modelo foráneo
que se nos impone y transforma nuestra sociedad.
No fuimos capaces, en 1920 como no lo fuimos en 1884, de sentarnos
nosotros mismos a analizar nuestra situación real y nuestras necesidades y
posibilidades, para darnos una legislación que diera una solución
dominicana al problema.
A partir de la ocupación militar norteamericana del 1916, se introducen al
país leyes inspiradas en el sistema jurídico anglosajón, como lo son la Ley
de Asociaciones y la del Bien de Familia, las leyes del 1929 que
modificaron el sistema de la Hacienda Pública y las leyes Bancadas del
1947.
A partir de la caída de Trujillo, en 1961, se introducen también nuevas
legislaciones, de inspiración foránea, que uno no sabe si derogan o no los
principios generales del derecho francés que nos rige básicamente, porque
en los nuevos textos nada se dice sobre el particular. Por ejemplo, el
sistema de Ahorros y Préstamos para la Vivienda, con su prohibición de
segundas hipotecassui-géneris de propiedad mediatizada, que puede
revertir al Estado si el asentamiento agrícola no cumple con los requisitos
oficiales, se contradice al sistema de propiedad absoluta del Código Civil.
El Concordato de1954 introdujo la indisolubilidad del matrimonio religioso
con efectos civiles, lo que es una contradicción al sistema tradicional que
aparece en la legislación civil, con la consecuencia de que la jurisprudencia
ha tenido que intervenir para determinar que aún el matrimonio religioso
puede ser disuelto con el divorcio civil.
El caso más patente es quizás el Código de Trabajo dictado en 1947 en
plena dictadura trujillista; no fue objeto de debate público ni congresional,
y fue votado tal como fue sometido.
Entendemos que se inspira en legislaciones laborables de México y
Argentina. Es obvio que el país necesitaba una legislación laboral, pues los
textos del Código Civil en esta materia eran insuficientes, arcaicos e
injustos, pero de nuevo copiamos simplemente de la legislación de otros
países.
No se creó una Comisión nativa que analizara la particular característica de
nuestro medio, para dictar la legislación que correspondiera. Una prueba de
esto es que, teniendo una legislación especial en materia laboral desde hace
más de 30 años, los tribunales especiales creados por ella no funcionan aún,
y los juzgados y cámaras que conocen de esta materia, utilizan muchos de
los procedimientos, excepciones y modos de prueba de la legislación civil,
para mayor confusión y lentitud en los procesos.
Hemos mencionado algunos casos de leyes de inspiración extranjera, no
para criticar las leyes en sí, pues en muchas de ellas se encuentran
necesarios avances sociales, pero nos consta la confusión que esta dualidad
trae a jueces y abogados con gran retraso en la consecución de la justicia.
En dos ejemplos de los citados, la Ley de Registro de Tierras y el Código
de Trabajo, sabemos que una de las causas de su promulgación fue agilizar
la solución de los casos pues en la legislación básica eso era muy lento,
pero a todos aquí nos consta que esto no se ha logrado, y que, en ambas
materias, la lentitud es igual o peor que en la legislación de los Códigos.
5) Derecho internacional público
El derecho internacional público consiste en el conjunto de normas que
regula el comportamiento de los Estados y otros sujetos internacionales y
se centra, además, en el estudio de dicho comportamiento, de las
competencias propias de cada actor y de las relaciones mutuas.
Todo esto sobre la base de ciertos valores comunes, mediante normas
nacidas de fuentes internacionales específicas. O más brevemente, es el
ordenamiento jurídico de la comunidad internacional.
El actual sistema de derecho internacional público puede definirse como el
conjunto de normas jurídicas y principios que las jerarquizan y coordinan
coherentemente.
Estas están destinadas a regular las relaciones externas entre sujetos
soberanos, los Estados, y otros sujetos (sujetos atípicos), a los cuales
también se les confiere calidad de sujetos de derecho internacional.
El propósito es armonizar sus relaciones, construyendo un ideal de justicia
mutuamente acordado por ellos, en un marco de certeza y seguridad que
permita realizarla y cuidarla para un bien mejor.
6) Derecho internacional privado.
El derecho internacional privado es aquella rama del derecho que tiene
como objeto los conflictos de competencia internacionales, los conflictos
de leyes internacionales, la cooperación procesal y determinar la condición
jurídica de los extranjeros
Esta rama del derecho analiza las relaciones jurídicas internacionales ya sea
entre privados, o donde existe un interés privado. Esta relación jurídica
tiene la particularidad de tener un elemento extraño al derecho local, que
suscita ya sea conflictos de jurisdicción o de ley aplicable, y su fin es
determinar quién puede conocer sobre el tema y qué derecho debe ser
aplicado.
En algunos países a esta rama del derecho se le conoce como derecho civil
internacional.
El derecho internacional privado no soluciona los conflictos, sino que
determina la norma o ley de qué país se debe utilizar en la solución de
conflictos internacionales, así como el juez que resolverá esta controversia
7) La unificación internacional del derecho
El Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, también
conocido como UNIDROIT, es una organización intergubernamental
independiente con sede en Roma, Italia.
Su objetivo es estudiar las necesidades y métodos para modernizar,
armonizar y coordinar el derecho internacional privado y el derecho
comercial, en particular entre los Estados, así como formular los
instrumentos de derecho uniforme, principios y normas para alcanzar
dichos objetivos.
Asimismo, se tiene dentro de sus principales funciones la redacción y
aprobación de normativas respecto a temas de derecho privado aplicables a
los países miembro de la UNIDROIT.
Uno de los principales logros, aplicables en la legislación nacional, son los
principios generales sobre derecho privado. Estos principios abarcan los
temas del derecho mercantil, civil y comercial.
8) Función de los comparatistas.
Para entender las tareas de este renovado derecho comparado, los juristas
de comienzos del siglo XX crearon el concepto de “familia jurídica”.
Con esta noción, por primera vez utilizada en 1905, se pretendía organizar
los derechos del mundo en grupos.
La idea era mostrar cómo, adecuadamente estudiados, detrás de las
diferencias aparentes en los distintos grupos latía una “legislación común”
a todos que podía ser la base para la armonización del derecho comercial y
civil.
El proyecto de armonización de legislaciones, sin embargo, pronto se
enfrentó a obstáculos importantes: los primeros trabajos de los
comparatistas europeos se dieron en países coloniales, y particularmente en
el Oriente Medio, donde los intereses geo-estratégicos de ingleses y
franceses chocaban fuertemente.
El derecho comparado, pues, no es solamente una ciencia, sino también
parte de una opción política.
Déjenme explicarlo: el derecho comparado de los europeos, a lo largo del
siglo XX, siempre ha expresado el posicionamiento “geo-jurídico” de estas
naciones.
El derecho comparado de los latinoamericanos, del otro lado, casi nunca ha
tenido esta visión porque nunca se ha preguntado en serio cómo y de qué
manera quiere participar en los canales transnacionales de producción y
transmisión del derecho.
Ese me parece que es el carácter y la función del derecho comparado
contemporáneo. Estamos en mora de empezar a hacerlo.
 9) El derecho comparado y la sociología jurídica.
Sociología jurídica
La sociología jurídica o bien del derecho es una ciencia que se ocupa de las
causas y los efectos de las normas jurídicas, si de causa se trata, donde
deben buscarse, y los efectos de las normas, hasta donde se considerara que
se extienden.
El derecho comparado
El derecho comparado es una disciplina que confronta las semejanzas y las
diferencias de los diversos sistemas jurídicos vigentes en el mundo con el
propósito de comprender y mejorar el sistema jurídico de un determinado
país.
Relación entre derecho comparado y sociología jurídica
Las semejanzas entre estas son:
Que las dos actúan conformes normas jurídicas, por lo tanto, buscan efectos
de las normas, hasta donde se considerara que se extienden.
Comparan irregularidades y tratan de explicar el hecho tal y como es
estructurado.
La sociología jurídica está íntimamente relacionada con el derecho
comparado, como lo demuestra el hecho se utilizar prácticamente los
mismos métodos de investigación con lo son el histórico-comparativo; la
estadística; el sondeo; la encuesta; entre otros.
Diferencias entre derecho comparado y sociología jurídica, el derecho
comparado constituye una disciplina jurídica autónoma, por ello, la hemos
diferenciado a efecto de aislarla en su pedagogía jurídica, lo cual debe ser
materia de estudio por parte de los tratadistas.
Es decir, el derecho comparado no es igual que otras disciplinas jurídicas
por ello recomendamos su estudio, sin embargo, es claro que podemos
estudiarla de dos maneras como son en forma principal o como
complemento.
Si un abogado no estudia y aplica el derecho comparado, entonces no está
al día con las últimas novedades del derecho, como son por cierto, entre
otros temas el indicado, y el derecho global, al igual que otros, entre los
que destaca el comercio electrónico y el derecho de Internet y las tics.
Las fuentes del derecho.
 10) Las fuentes del derecho
El término fuentes del derecho designa todo lo que contribuye o ha
contribuido a crear el conjunto de reglas jurídicas aplicables hoy por las
personas.
Como regla general las principales fuentes del Derecho, fueron la religión y
las costumbres. De ahí emanó la moral que fuese tratada y estudiada por la
ética y luego por el derecho.
En los países con derecho escrito, las fuentes del derecho son generalmente
encontradas en tratados internacionales, constituciones, leyes, reglamentos.
Sin embargo, otras fuentes son a veces admitidas según la materia, tales
como la costumbre, los principios generales del derecho consagrados por la
jurisprudencia (a veces inspirados por la doctrina de juristas especializados,
profesores, abogados, magistrados, etc.) o unos principios de derecho
natural, universales, escritos en la naturaleza y costumbres de los seres
vivos y el ser mismo de las cosas.
Las fuentes del derecho son un criterio de determinación del sistema
jurídico de un país o nación considerado sus antecedentes, los que pueden
ser:
El derecho escrito, por ejemplo el derecho romano, las constituciones de las
polis griegas o los estados europeos.
El derecho anglosajón, basado en la jurisprudencia o conjunto de sentencias
precedentes (Common law).
El derecho natural, o iusnaturalismo, que se distingue del derecho positivo
por defender la existencia de unas reglas universales o derechos del hombre
inalienables e innatos desde su misma existencia.
11) La estructura del derecho
El Derecho es un orden normativo, está compuesto por normas, pero
también de elementos institucionales y organizativos.
Los ordenamientos jurídicos contienen normas que imponen obligaciones
(preceptos positivos) y normas que establecen prohibiciones (preceptos
negativos).
Junto a estas normas que establecen preceptos también encontramos las que
contienen permisos, confieren facultades, potestades o derechos. No hay
que contemplar estas normas como comportamientos estancos, ya que están
relacionadas entre sí.