Capítulo 5: las familias jurídicas

En el campo del derecho nos encontraremos con ciertas categorías generales que sobresalen por encima de la gran
variedad de ordenamientos jurídicos. Estas categorías son las que denominamos Familias jurídicas.

¿Cuáles son las familias que imperan en el mundo occidental actual? La continental-romanista o romano-germánica y
la anglosajona o Common-Law, pero también podemos encontrar otras, de menor importancia, que tienen
características propias y que agrupan los derechos particulares de distintos países.

Las “Familias” no surgen porque si, su nacimiento y desarrollo están signados por ciertas concepciones filosóficas,
jurídicas y sociales, impregnados por los usos y las costumbres de las distintas sociedades, que se fueron

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transformando con el correr del tiempo, según los distintos países y que les fueron dando un perfil aglutinador, con
forma propia.

1. Familia continental-romanista o romano-germánica

Esta familia es el resultado de la evolución del derecho romano, que tuvo vasta influencia en territorios que no estaban
sometidos al imperio romano. Su base fue el Corpus Iuris Civile, a través de las transformaciones que este sufrió en

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las épocas medievales y modernas.

Recibe influencias y se complementa con elementos del derecho germánico. Es la familia en que agrupamos a los
derechos particulares de los países de la Europa “continental”, y que también “exporta” su autoridad a otros países
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no europeos, como los latinoamericanos y algunos asiáticos y africanos.

La conformación y difusión de esta familia tuvo su cuna en Europa, tuvieron un importante papel las universidades, a
las que, a partir del siglo XII y sobre las compilaciones de Justiniano, desarrollaron una ciencia jurídica común y
adecuada a las necesidades del mundo moderno. El largo proceso de afianzamiento de esta familia hunde sus raíces
en el derecho romano.
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Esta familia se proyecta, también, a partir de la aparición y posterior desarrollo del estado moderno; este fue primero
monárquico-absolutista, en el que la burguesía logro un orden jurídico centralizado que hiciera previsible las relaciones
jurídicas, para luego transformarse en lo que se conoce como “Estado de derecho”.

Con Estado de derecho nos referimos al estado sometido a derecho, el estado cuyo poder y actividad vienen regulados
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y controlados por la ley. Se consagra en el la formula del imperio de la ley y como tal implica lo opuesto a cualquier
forma de estado absoluto que se caracterice por un poder ilimitado.

El proceso de afianzamiento del “estado de derecho” se denomino Constitucionalismo. Este es un movimiento

filosófico-histórico y político que se desarrolla durante los siglos XVIII y XIX, tendiente a delimitar con claridad las


relaciones entre el hombre y el estado y a plasmarlas en un documento escrito que asegurara su vigencia por medio
de apropiadas garantías

Pasaremos a mencionar dos países donde se desarrollo este tipo de familia: Francia y Alemania

Francia
 En Francia fue importante el resultado de las ideas racionalistas que propugnaba, en el siglo XVIII, el
movimiento conocido como La Ilustración, que sustento las ideas de la revolución francesa y que abrió la
puerta al movimiento constitucionalista del siglo XIX
 Comienza una época que marca la decadencia de la monarquía y el principio de los regímenes liberales.
Aparece una nueva clase social: La Burguesía.
 La burguesía ocupa gradualmente espacios antes reservados por la nobleza y el clero. De esta manera,
marginada y excluida la nobleza, desautorizada la plebe (el pueblo) de la responsabilidad de la política y de la
economía, la burguesía se apresta a vivir su siglo de esplendor.

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  El “código civil” de Napoleón de 1804 es la imagen de su triunfo. En estas leyes estatales se pretende plasmar
el ideario de la revolución, asegurar certeza y “seguridad” en las relaciones jurídicas, simplificar la labor de los
jueces.
 Con el código de Napoleón se abre en Europa la época de la codificación, que se propaga por doquier, aunque
con algunas resistencias, como en Alemania.
 Así se abre el camino a operaciones de interpretación de carácter lógico-formal por parte de quienes hacen
“ciencia” del derecho.
 Estas exigencias de comprensión de tipo lógico-formal se relacionan con la condición del jurista y del juez. ya
que estos son “servidores de la ley”
 Por lo tanto, el jurista no debe innovar, modificar, ampliar o restringir lo que este contenido en un código o
en una ley ordinaria: Solo debe comprenderlos, pero solo en el sentido de enunciar sus contenidos, tratando
de dilucidar los pasos seguidos por el legislador y llegando a una fiel interpretación.

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 De esta manera, aparece en Francia la escuela de la “Exegesis” (Interpretación), que tuvo un papel importante
en el derecho privado. ¿Y por que fue esto? Para la escuela de la Exegesis, el derecho es la ley “escrita”, es su
objeto de estudio, pues la Exegesis consiste en el estudio directo de los textos legales
 Va apareciendo el Positivismo, sucesor del Iusnaturalismo. El derecho es “puesto” por el estado, se manifiesta
a través de la ley, y se estimaba que con este derecho se encontrarían todas las soluciones a los conflictos de
la sociedad.

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 PARA LA ESCUELA FRANCESA, LAS PALABRAS DE LA LEY EXPRESAN O TRADUCEN EL PENSAMIENTO DEL
LEGISLADOR Y SU VOLUNTAD, Y ESTO ULTIMO CONSTITUYE EL ESPIRITU DE LA LEY, AL QUE ES PRECISO
ACUDIR ANTE CUALQUIER OSCURIDAD O DEFICIENCIA DE LA PALABRA MISMA.
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Alemania
 Alemania, en las primeras décadas del siglo XIX, estaba dividida en muchos principados que dificultaba la
constitución de un estado nacional fuerte y centralizado. Además, recién se liberaban del dominio francés,
que había dejado rastros fuertes, sobre todo porque se había llegado a aplicar en algunas partes del territorio
el Código Civil Frances.
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 De la mano del jurista alemán Federico de Savigny comienza la impugnación de una idea codificadora. Este
jurista enfila sus estudios al derecho romano y se convierte en el máximo exponente de la Escuela histórica.
¿Qué importancia tiene esta escuela? Sienta las bases futuras de la dogmática.
 El núcleo de pensamiento de Savigny esta constituido por la idea de que no corresponde a los aparatos del
poder legislativo elaborar un “código general” y de que no es realista pensar que este pueda ser impuesto a
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un pueblo.
 El legislador debe limitarse a dictar leyes, siguiendo las indicaciones concretas y especificas de la
“jurisprudencia”, siento esta ultima la que tiene la capacidad de identificar y comprender el “espíritu del
pueblo”


 Se echa mano al derecho romano y a las obras de los juristas medievales para dar aporte a un nuevo
pensamiento que los juristas del siglo XIX revivirán y reinterpretarán en las universidades
 Surge la corriente que tomo el nombre de “Pandectistica”, la cual hace el análisis de los textos del derecho
romano, buscando extraer principios, deduciendo conceptos nuevos en base a conceptos anteriores.
 El espíritu del pueblo va a nutrir las leyes y por lo tanto no debe ser posteriormente cuestionado
 En la segunda mitad del siglo XIX, Alemania logra su unificación nacional y la redacción de su primer código
civil

Así, por distintos caminos, el derecho francés y el alemán coinciden en características que sustentan la familia romano-
germánica.

Dijimos que todo el derecho emana del estado (de un órgano determinado de acuerdo a la división de poderes), que
esta ordenado según una jerarquía, siendo la Fuente primera de todo el ordenamiento de un país la Constitución,
adecuándose las demás fuentes jurídicas a esta.

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Los textos legales se consideran como guías para llegar a descubrir soluciones justas, acudiendo a distintos métodos
interpretativos, que van desde el gramatical al lógico, según el caso.

Esto es importante, pues debemos observar que la tarea de un juez en un derecho que pertenezca a esta “familia”
implica una labor técnica de aplicación e interpretación ceñida y limitada por la ley, situación distinta a la de un juez
que trabaje en la familia anglosajona.

2. Familia del derecho anglosajón o “Common law”

Su punto de partida es el derecho inglés, proyectado luego a otros países como consecuencia de la expansión británica.
Se formo históricamente al margen del derecho romano, siguiendo una evolución continuada y gradual.

Nace como el nombre de “Common Law” o “Derecho común del reino”, a raíz de la conquista normanda en Inglaterra
en el año 1066, pretendiendo imponer en ese momento un gobierno centralizado a las islas.

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El Common Law es un derecho de origen judicial, porque la fuente normativa son sentencias dictadas por los jueces a
casos similares

El principio básico de la Common Law es la “Stare Decisis”, que significa “acatar la decisión”. A lo que respecta este
principio, según el mismo los jueces deben resolver sus casos de acuerdo con lo decidido por los jueces de la misma
jurisdicción, de mayor o menor jerarquía judicial, en casos previos de naturaleza similar

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Esto trae algunas dificultades teóricas, por ejemplo: ¿Cómo se establece cuando dos casos son parecidos? Y ¿Cómo
una sentencia que es particular se extrae de una norma general?
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Para responde a ello, podemos decir que el Common Law se basa en la creación judicial, es decir, aceptamos que es el
juez el que crea la norma, pues las sentencias que se van dictando traducen la aplicación de normas generales extraídas
de sentencias anteriores. Estas normas generales se vuelven tales luego de haberles sacado los hechos irrelevantes y
categorizar los relevantes. Como esta nueva sentencia es un precedente para otra sentencia posterior es que hablamos
de creación judicial.
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El Common Law es un ordenamiento dinámico que se va ajustando y modificando por obra de los jueces, que adaptan
sus decisiones a los cambios sociales

La norma jurídica de la Common Law es una norma que proporciona solución a un proceso, no es una norma general
y abstracta. “La legal rule” esta situada en un nivel menor de generalidad que la norma jurídica continental, se sitúa
en el nivel del caso concreto, se nos presenta como una aplicación particular realizada por el juez de una norma
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particular, y que da de forma inmediata la solución a un litigio.

El statute law: tiene importancia secundaria para los jueces anglosajones, esta legislación escrita tiene como finalidad
subsanar los inconvenientes o deficiencias que pueda presentar la Common Law, es decir, que aquí la labor de los


legisladores consiste en organizar y reproducir el derecho establecido por la jurisprudencia

El Equity (No confundir con la palabra equidad): Surge a partir del siglo XV. Es una parte del derecho ingles compuesto
por un conjunto de normas aplicadas y elaboradas por la jurisdicción del canciller, siendo un proceso escrito y sin
jurado, a fin de complementar, y en su caso revisar, un procedimiento judicial insuficiente y defectuoso.

IMPORTANTE DISTINGUIR DE CADA FAMILIA

Familia Romano-Germánica Familia Anglosajona o Common

Law
Tarea del juez Aplicar la ley El juez crea la ley
Fuente Normativa El derecho positivo Se basa en el precedente judicial
Principio básico Acatar la ley Stare Decisis (Acatar el precedente)

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3. Ordenamientos jurídicos menores

r El derecho musulmán: mas que un sistema u ordenamiento, es el conjunto de normas relativas a las relaciones
humanas que derivan de la religión musulmana, es un modelo de derecho religioso; tiene como base principal
al “Corán”, con las revelaciones de dios a Mahoma y la Sunna, que es la compilación de las tradiciones relativas
a la vida y los dichos de Mahoma, fijado en el siglo IX, y es en principio inmutable.
Se acepta también como fuente del derecho la opinión unánime de la comunidad musulmana, tal como es
interpretado por los maestros o sabios.
El sistema musulmán, por ser cerrado, ha planteado graves problemas llegando el momento de su adaptación

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al mundo moderno, pues el islam representa una comunidad de unos 400 millones de personas, repartidos
entre los mas diversos países, sometidos a las más opuestas influencias ideológicas y políticas.
r Sistema de derechos socialista: El primer ejemplo histórico es el derecho soviético. Coinciden con la tradición
romanista en que en ellos también hay “códigos” y la ley es suprema, pero las diferencias surgen de la distinta
ideología que sustenta la finalidad que debe cumplir el derecho en esas sociedades. La meta proclamada por
los juristas de los países socialistas consiste en transformar totalmente la sociedad, mediante la creación de
las condiciones de un orden nuevo en el que estado y derecho desaparecen.

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La ideología oficial es el marxismo, y es el estado el encargado de suprimir a las clases burguesas, en la fase
intermedia del estado, el derecho tiene como fin garantizar el poder de la clase obrera, y preparar el transito
a la sociedad comunista.
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Los jueces y legisladores deben interpretar y aplicar las normas y no perder de vista que la finalidad es lograr
la consolidación de una sociedad comunista, el derecho privado es suplantado por el derecho publico y
depende de las condiciones imperantes en la economía.
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