DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y COMPARADO

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DERECHO COMPARADO

El deseo por conocer realidades ajenas es consustancial al ser humano, pero en sentido
jurídico moderno, comienza a surgir en el siglo XIX, luego de que se instala el proceso de la
codificación. En un primer instante, no se percibe que el proceso de la codificación va a
significar una fragmentación del ius comune, los códigos son leyes que van a regir en un
territorio determinado, de los correspondientes estados, en los estados modernos, lo cual
hace que tenga una limitación territorial. Estos códigos tienen cosas en común, todos
arrancan de la tradición (Código de Gallo), pero se va generando una jurisprudencia y una
doctrina distintas alrededor de cada Código.

El primer impulso se da por la comparación de las legislaciones, muchas veces para fines
prácticos, extraer de ahí sugerencias para dotarse de leyes propias o para perfeccionar la
legislación existente (mirar lo que había afuera para los fines antedichos), en muchos
casos se copia derechamente, como Latinoamérica que siguió de base el Código Civil
Francés. Esta fase, donde lo que se examinaba era la legislación extranjera, se ve también
en Chile, Andrés Bello cita profusamente el origen de algunas normas tomadas de
legislación foránea, Código Francés, de Luisiana, en materia de interpretación de la ley, el
del cantón de Bo, que estaban vigentes a la época de dictación del CC chileno. Incluso tuvo
importancia un proyecto de código anterior, a la época en que Bello trabajaba en el CC,
existía este proyecto que tuvo mucho impacto, cuyo autor fue Florencio García Goyena.

Comparación limitada en todo sentido:

- En el ámbito de los países codificados o legislados.
- Se encuentra limitada además territorialmente, a los códigos romanistas.
- Finalmente, era sólo en cuanto a la legislación.

En esta etapa surgen revistas de derecho comparado, en países como Alemania, Francia y
surgen las primeras cátedras de derecho comparado.
Paralelamente, va surgiendo en Inglaterra y EEUU, alguna iniciativa de compararse con el
sistema legislado, entre ellos.

Sin embargo, esto cambia en el siglo XX, se avanza decididamente, a ya no conocer sólo
legislación, sino familias jurídicas diversas, se crean grandes centros de Derecho
Comparado, por ejemplo, el Instituto Max Prangt de Hamburgo, también los hay en Suiza,
Harvard, Yale, Instituto de Investigaciones Jurídicas de México, entre otros.

A nivel oficial el impulso que da, luego de la primera guerra mundial, la creación de la
Sociedad de las Naciones y el Instituto para la Unificación del Derecho Privado, en el año
1926 (UNIDROIT), que pertenecía a la Sociedad de las Naciones, y que sigue vigente, como

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organismo intergubernamental, en cuya formación tuvo bastante incidencia el Profesor
Luis David Cruz Ocampo, tiene su sede en Roma y posee una biblioteca importante de
Derecho Comparado, los estados miembros tienen cierta obligación de enviar su
producción bibliográfica en Derecho Privado. El Instituto ha dictado una serie de normas
tendientes a la armonización de algunas áreas, su trabajo más conocido es el UPICC
(Principios Internacionales de Contratos Comerciales). La importancia que tiene, es que
por primera vez un órgano oficial estaba dedicado a intentar uniformar el ámbito del
derecho privado, lo que suponía, previamente, el conocimiento de las realidades de los
intervinientes, pese a que no se logra el objetivo de unificar la materia.

El punto culminante de los impulsos iniciales fue la realización de un primer congreso de

derecho comparado en París, que tenía por objeto sentar las bases de un derecho común
legislativo, hubo una convocatoria muy amplia, pero sólo asiste un jurista del common
law, el resto de los asistentes fue del sistema romanista, por ende, se limitó a estudiar
cuestiones legislativas del derecho continental europeo.

Esto se expande en el siglo XX, en un segundo sentido, principalmente con posterioridad a

la segunda guerra mundial, con las siguientes características:
1) Comparación sistema romanista y common law, como sistema o como solución a
un problema en específico, por ejemplo, responsabilidad civil.
2) Se empieza a elaborar un cierto método científico de comparación que se
caracteriza por abordar un tema sin restringirlo sólo a la legislación vigente, o
donde hay ley, es una comparación tomando en consideración todas las fuentes y
principios del derecho que convocan en el problema, sus precursores fueron
Lambert y Chamber.

En Chile tenemos el Tratado de Derecho Civil de Claro Solar, pero no se produce en

nuestro país, la distinción en el derecho privado comparado, de los derechos particulares
de cada país, es decir, no existe una cátedra específica generalizada de derecho
comparado, pese a que muchas veces se encuentra en las obras de derecho civil, porque
hay atención en conocer las realidades foráneas. Como cátedra específica, hoy en día es
una novedad. En la década del 60’ hubo un programa de doctorado en derecho
comparado, por una iniciativa conjunta de las 5 facultades de Derecho tradicionales, que
hicieron un convenio con la facultad para la enseñanza del derecho comparado de
Estrasburgo. Además, hubo mucho contacto con EEUU en formación de juristas, por
medio del programa Chile Law Program.

En los últimos años el tema ha cambiado por la globalización e integración, también,

actualmente se cuenta con textos de la materia, una bibliografía que permite conocer de
manera más expedita la comparación.

I.- Sistema Jurídico Romanista.

A.- Introducción

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 1) Origen: Europa Occidental, Derecho Romano. Universidades.
Nos estamos refiriendo a aquel sistema jurídico que surge en Europa Continental a
partir del derecho romano y sus reformulaciones, particularmente importante a
partir del surgimiento de la Universidad Moderna de Bolonia, porque el estudio del
derecho en dichas universidades, era el estudio del derecho romano. La formación
de estas universidades coincide con el resurgimiento del derecho romano, con la
curiosidad de que dicho derecho no era vigente a la época, pero fue una fuente
redescubierta que parecía mucho más depurado que el derecho vigente de la
época, mucho más elaborado. A dichas universidades llegaban de distintas partes
de Europa, con distintas realidades jurídicas, que, luego de sus estudios, volvían a
sus lugares de origen, con el estudio del derecho romano, por lo cual se comienza
a expandir. Lo mismo ocurre en América Latina, cuando empiezan a crearse
universidades.

2) Denominaciones: sistema jurídico romanista, derecho europeo continental, civil

law, familia romano germánica.

3) Zonas de expansión: Europa del Este, América Latina, Asia y África.

4) Características:
- Norma jurídica: regla general de conducta que busca fines de justicia y moral.
- Preminencia del derecho legal y escrito y dentro de esto, los Códigos tienen un
lugar importante, como disciplina central.
- Generalmente codifican la normativa aplicable a los principales sectores del
derecho.
- Elemento y construcciones dogmáticas romanas.
- Jurisprudencia aplica el derecho.
El resto de las fuentes, como la jurisprudencia, se entiende que, en principio, es
teórica, sólo declara o aplica el derecho, no existe jurisprudencia creativa. Lo claro
es que, a nivel general, como jurisprudencia no hay un sistema de jurisprudencia
vinculante, a diferencia del common law. Sin embargo, existen materias en que la
jurisprudencia tiene un rol creativo.
- Doctrina: estamento profesional y laico.
La doctrina es un elemento característico de este sistema, ocupa una posición
importante dentro de la sistematización y proposición de soluciones, lo que no es
así en todos los sistemas. En el common law, por ejemplo, no entienden como un
fallo puede citar a un autor para fundamentar la solución.
Esta importancia de la doctrina, viene de Roma, la importancia que tenían los
juristas en el derecho romano.
- Formación jurídica: Universidades.
La formación jurídica está entregada a las universidades, lo que viene desde la
época de la Universidad de Bolonia, en cambio, en el common law, la formación
jurídica era prática.

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B.- Evolución del sistema jurídico romanista

ETAPAS:

1) FORMACIÓN DEL DERECHO ROMANO.

- XIV siglos: Fundación de Roma/ Corpus Civilis.

Es un largo periodo, que duró XIV siglos, desde la fundación de Roma (año 753
a.C.) hasta la creación del Corpus Iuris Civilis (año 529 d.C.).

- Épocas:
 Arcaica (Ley XII Tablas – hasta 130 a.C. Lex Aebutia), existe poco antecedente
historiográfico. La primera regulación de la que se tiene conocimiento es la Ley
de las XII Tablas (año 450 a.C.)
 Clásica (130 a.C. – 224 d.C.), desde Lex Aebutia hasta el fallecimiento de
Ulpiano.
 Postclásica (224 – 565)

- Características:
 Derecho Romano: derecho de una citivas augescens (“ciudad que crece”), por
evoluciones sucesivas: sin negación de aquello que precede
Se fue dando por gradualidades, por agregaciones sucesivas, no hay quiebres
drásticos, por lo cual, hace que en el proceso haya continuas referencias a
leyes anteriores.

 Importancia sustancial: formación de conceptos e instituciones fundamentales

(en derecho público y privado) contrato, possesio, traditio, nasciturus, populus,
principio de ejecución de las magistraturas por mandato popular, labor del
jurista como intérprete profesional y laico del derecho.

 Importancia formal: fijaciones del derecho (Ley XII Tablas, Instituciones de

Gayo, Cospurs Iuris Civilis), dichas fijaciones sirvieron de base para formar el
sistema y llegan los textos casi íntegros hasta el día de hoy.
 Este derecho destaca por la distinción que hace del derecho público y del
derecho privado (Ius publicum/ Ius privatum), que viene desde el Digesto. Lo
que no ocurre en el common law, no existe dicha distinción.
“Ius Publicum: el que mira al estado de la cosa (pública) romana”
“Ius Privatum: el que mira a la utilidad de los particulares”

 Ius Civile / Ius Honorarium.

Existe coexistencia de sistemas jurídicos, la división entre el ius civile
(normativo) y el ius honorarium (preestablecido).

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 o Ius Civile: El primero aplicable a los ciudadanos romanos, formado por
la ley de las XII Tablas y las interpretaciones de los juristas respecto de
esta ley, a través de un trabajo interpretativo. Los juristas tenían que
ser participes de la escuela de los pontífices, no cualquier persona
podría realizar la interpretación respectiva, de ahí surgen las acciones.
o Características:
- Derecho material que resuelve conflictos de intereses entre ciudadanos romanos.
- Se refiere al derecho fijado en la ley de las XII Tablas y a la doctrina interpretativa
de los juristas que real o idealmente basaba en sus disposiciones.
- En este sentido ius civile: derecho de juristas (profesionales y laicos)
- Acciones de la ley – típicas – solemnes.

o Ius Honorarium o “Derecho Pretorio”: El segundo, un ordenamiento

paralelo al ius civile, el motor de este sistema era el pretor, es decir, el
juez, que actuaba a través de lo que se denominaba la fórmula, que era
un programa preestablecido en que el pretor decía como iba a resolver
casos que se presentaran en el ejercicio de su magistratura. Primero
fijaba el programa con 1 año de anticipación, por medio de un Edicto,
hasta que se fijó un programa que se comenzó a utilizar
repetitivamente.
o Características:
- “Es el que por razón de utilidad pública introdujeron los pretores para ayudar o
suplir o corregir el derecho civil” (Papiniano)
- Ordenamiento paralelo al ius civile relativo a hechos que éste no considera.
- Fórmula: consiste en la descripción de una hipótesis a cuya prueba posterior se
subordina una consecuencia alternativa de condenar o absolver al demandado: “Si
resulta… Condena, si no resulta, absuelve”
- Fija la norma a aplicar (no solo en caso concreto sino en 1 año – luego “perpetuo”)
- Edicto: a) limita su jurisdictio, b) programa conocido por los ciudadanos y dirigido
del pretor al juez.

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Recapitulación de la clase anterior.

Para los efectos de la formación del sistema tuvo importancia el derecho romano por esta
partición del derecho público y el privado que es característico de nuestro sistema,
además de la existencia de los dos sistemas paralelos (ius honorarium – ius civile), cuesta
entenderlo porque actualmente nos apegamos a una ley, pero esto si existe en el common
law.

 Importancia de la jurisprudencia, que actualmente es más asimilable a lo que

es la doctrina.
- Vías de intervención en la formación del derecho:

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 La labor del jurista se materializa de diversas formas, por medio de responsum,
literatura, asesoría en la elaboración del edicto o al emperador en la redacción de
rescrita y decreta, esta labor se hereda en nuestro sistema, es propio de este.
 Responsum
 Literatura
 Asesoría en la elaboración del Edicto.
 Asesoría al Emperador en redacción de Rescrita y Decreto
- Pontífices (XII Tablas) – Juristas Laicos (s. III a.C.)
Surge en el derecho romano como una actividad preponderante. El jurista es un
intérprete de la Ley de las XII Tablas y ligado a una escuela sacerdotal, en un
principio, la Escuela Sacerdotal de los Pontífices. Luego en el siglo III a.C. pasaron a
ser laicos, emerge la figura del jurista como un intérprete laico del derecho, lo que
nos parece natural, lo que no es igual en los sistemas religiosos de los textos
bíblicos que siguen existiendo en el día de hoy.
- No estaban limitados por un ordenamiento legal infranqueable.
- El caso: instrumento principal de la construcción jurídica romana.
En las fuentes romanas, los juristas escribían textos abstractos, pero lo que más
existía era la construcción de sus opiniones a través de casos concretos, ej. El
Digesto en el cual Justiniano recopila obras literarias jurídicas de 27 autores, más
una recopilación de casos muy concretos, siendo una obra que se construyó en
base a los problemas que generaban casos concretos, como en la responsabilidad
civil respecto del juego de la pelota “danum in iura datum”, que consiste en que un
esclavo se va a afeitar donde un barbero que se encuentra instalado en la calle
cerca de una cancha de juego, mientras el esclavo se afeita una pelota le llega y se
muere, se plantea un problema de responsabilidad civil porque el dueño del
esclavo perdió una cosa, los juristas tratan de dilucidar de quién fue la culpa, del
jugador que con impericia lanza la pelota fuera, del barbero que se instaló en un
lugar riesgoso o del propio esclavo por ir a afeitarse a un lugar riesgoso.
Caso: llega una persona a su casa y encuentra a su hermana siendo infiel a su
marido, y el tercero es casado, ofreciéndole dinero para pagar su silencio, origen
de la acción de repetición siendo una causa ilícita moralmente.
Es una literatura distinta a la actual en el sistema romanista, cuesta encontrar
libros sólo estructurados en casos, lo que, si ocurría en el derecho romano, en
dicha etapa inicial, puede que se parezca un poco más al common law (los libros
clásicos en ese sistema son los casos y materiales), pues la enseñanza del derecho
por medio de la literatura va directamente relacionada con los casos y el análisis
de los mismo.
- Instituciones de Gayo
 Siglo II d.C.
 División: Persona, Cosas y Acciones.

 Importancia de la literatura jurídica que llega hasta el día de hoy, aquí es de

destacar las siguientes obras:

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 o Instituciones de Gayo S. II d.C. Los manuscritos de esta obra se
mantienen prácticamente como los originales gracias a la labor de la
imprenta. (Copia más cercana encontrada fue en el año 1816 Biblioteca
de Verona)
Hay muchas interrogantes con respecto de quién era Gayo, no se sabe
bien en qué época vivió ni dónde.
La importancia fue que este autor toma una tarea, intentar redactar un
texto de estudio sistematizado, breve y claro del derecho para
estudiantes, para las antiguas universidades. No era para estudiantes
de derecho, sino de otra disciplina, la retórica, una carrera no
netamente jurídica, con este texto lo que se intentaba era otorgar una
visión simple del derecho. La novedad es que toma aportes de la
filosofía griega, la tópica griega, una técnica de exposición, el todo
dividirlo en partes, dando definiciones generales, luego categorizar y así
sucesivamente, una teoría creada en Grecia que se puede aplicar a
todas las materias que se quiera, fue por primera vez utilizada en
Derecho. Expone el derecho de una cierta manera, con dicha
sistemática.
Divide el derecho en 3 grandes partes:
 Personas
 Cosas
 Acciones
Lo que trasciende es justamente esto, la forma de dividir el derecho en
partes para su estudio, fue una gran inspiración, para la evolución
sistemática del sistema.

o El Corpus Iuris Civilis

No es solamente un libro, son varios libros que contemplan el cuerpo
del derecho civil.
Incluso, basándose en las instituciones de Gayo, lanza un libro
entremedio, que las actualiza con el fin de proporcionar un texto para el
estudio del derecho (Instituciones)
No se llamaba así, se comenzó a diferenciar de esta manera en la Edad
Media del Cospus Iuris Canonne.

- Causas:
 Enorme volumen del derecho
 Confusión y dispersión
En ese entonces había una enorme dispersión del derecho, lo que genera cierta
confusión, porque las fuentes eran, a veces, contradictorias entre si. Lo
novedoso, es que lo que no entró en esta recopilación quedó fuera de las
fuentes del derecho.
 Contradicción interna
- Libros que contempla:

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  Primer Código (529)
 Recopilación de leyes y constituciones imperiales.
 Refunde 3 compilaciones precedentes.

 Digesto (530) (D.)

 530 encarga compilar oficialmente los iura (obras de juristas que
hubieren tenido el ius respondendi)
 Triboniano (presidente), Teófilo, Constantino, Doroteo, Anatolia y 11
abogados de Contastinopla.
Posteriormente se centra en la doctrina, la labor de los juristas, el iura,
se conforma una comisión de juristas presidida por Triboniano, para
realizar la recopilación respectiva, de las obras en las cuales se
respondía a las consultas, “ius publica respondendi”. En tres años
logran su cometido, en lo que se denomina el Digesto, no se sigue con
la forma de las Instituciones de Gayo, utilizan las rúbricas, que se
dividen en fragmentos, cada fragmento es tomado de un jurista
anterior.
 50 libros con rúbrica, fragmentos con indicación de la fuente.
Cita Digesto: D.21 (capítulo).1 (título).11 (fragmento)
 9000 fragmentos de 1625 obras provenientes de 27 autores, lo que se
traduce en una especie de collage, donde el autor más citado es
Ulpiano.
La explicación más aceptada de porqué se demoró tan poco tiempo, es
que en los estudios jurídicos anteriores ya existían cadenas de
fragmentos estandarizadas, se encontraba muy difundido el análisis de
temas específicos a través de ciertas cadenas de autores, por lo cual, la
comisión sólo se dedicó a recopilarlos.
Por lo mismo, este código es netamente doctrina, fundado en la
colección de casos.
De esas obras de donde se citan los fragmentos, la gran mayoría, no
llegan hasta el día de hoy, sólo llega lo que ha sido citado en el
fragmento dentro del Digesto. La recopilación se hizo respecto de las
obras que ya existían y seguía utilizándose.
 Se faculta a la comisión para intervenir los textos (“interpolaciones”)
con fines de concordancia, modernización y aclaración.
Justiniano faculta a la comisión para intervenir los textos de las obras
originales compiladas a objeto de mayor concordancia, modernización y
aclaración, estas intervenciones eran denominadas “interpolaciones”.
Esto hace que la romanística actual trate de determinar si los
fragmentos del Digesto son originales o si en verdad fueron
intervenidos por la comisión. Llegan a una conclusión recurriendo a una
serie herramientas lingüísticas del latín o por elementos históricos, esto
es un sector súper especializado.

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  Codex Iustinianus repetitae preaedilectionis (534). Actualización del
primero que es derogado y prohibida su citación.

 Instituciones (533) (I.)

 533 comisión Triboniano, Teófilo y Doroteo.
 Siguen el esquema de las Instituciones de Gayo (mediados s. II d.C.) (L 1:
de las personas; L 2: de las divisiones de las cosas, de la propiedad, de
los otros derechos reales, donaciones, testamento; L 3: sucesiones
intestadas; L 4: obligaciones ex delicto y acciones)
Siguen la misma lógica que las de Gayo, usando la misma tripartición de
personas, cosas y acciones, que perdura hasta nuestros días en el
sistema en general, siendo un método expositivo sistemático, una gran
herencia del sistema.
Las instituciones son libros abstractos, no de casos como el Digesto,
sino del estudio de los principios.
 Dirigida “a la juventud deseosa de (estudiar) las leyes” (texto de 1er año
de derecho)
 Valor de ley
Las instituciones, por estar contenidas en esta compilación, si bien eran
un libro formativo, tienen valor de ley.

 Novelas
 534 dispone que las nuevas constituciones (novellae constitutiones)
serían recopiladas en otra compilación.
 Muere el año 565 y esa tarea no se cumple oficialmente. Sólo
recopilaciones privadas de constituciones dictadas entre 535 y 545.

- Características Generales de la Codificación Justinianea

 Unificación formal de las 2 ramas del derecho: Leges y iura.
En el Corpus Iuris, finalmente, hay una recopilación de fuentes muy distintas,
cada una de las cuales tienen su particularidad. Lo que buscaba Justiniano era
poner fin a la incertidumbre, para tener en un sólo texto todo el derecho, lo
que genera conflictos, por la facultar de realizar interpolaciones, porque
Justiniano prohibió que se recitaran en juicio textos no compilados en el
Digesto, además de prohibir comentar la recopilación. Todo lo que lleva al
jurista a querer certeza y orden, y no será la única vez que se busque esto, es
un sentimiento muy semejante al que imperó en el periodo de las
codificaciones.
 Principio político – jurídico de absolutismo: sólo al Emperador se le reconoce la
facultad de crear e interpretar el derecho.
Sólo el Emperador tenía la facultad de interpretar la ley, existiendo un principio
de autoritarismo, lo que se replica, en un sentido similar, en el Art. 5 del CC.
o Prohíbe (Digesto)

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 Comparar en juicio textos originales con los fragmentos
compilados.
 Recitar en juicio textos no compilados.
 Comentar la recopilación.
o En caso de pasajes oscuros o ambiguos: deber de consultar al
Emperador para que interprete o colme los vacíos con una ley.

- En nuestro sistema, todo lo anterior tiene relevancia, porque estos textos llegan
hasta el día de hoy y, luego de la caída del Imperio Romano, en la Edad Media
hubo un olvido de este derecho, se diluye y cobran más relevancia las costumbres
locales, aparece el Brevario de Alarico, los Epítomes, que eran obras mucho más
resumidas, pero sigue teniendo una importancia fundamental, porque el Derecho
Romano reaparecerá en todo su esplendor en occidente, siglos después, con la
coincidencia de 2 fenómenos:
 Redescubrimiento de fuentes romanas (papiros).
 Formación de la Universidad Moderna (Bolonia).
Estos dos hechos en paralelo llevan a que las Universidades incluyan, dentro de sus
primeras disciplinas, el estudio del derecho romano y canónico.
Las diferencias con el estudio del derecho son que, actualmente, se estudia
derecho vigente, y ellos estudiaban un derecho que no era vigente, pero se decide
estudiarlo, pese a lo anterior, porque existía un antecedente histórico común
importante, ya que el Imperio Romano abarcó todo el territorio europeo y a las
Universidades llegaban estudiantes de todo el continente, además el derecho
romano contenía instituciones mucho más depuradas que las que habían surgido
en la época. La época del derecho romano clásico, fue una época de esplendor
intelectual.
Luego del surgimiento de la Universidad de Bolonia, se replicó en todo el mundo,
por lo cual, la enseñanza del derecho romano se globalizó.

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2) CONTRAPOSICIÓN ENTRE EL DERECHO ROMANO Y LAS INSTITUCIONES DE LA

FEUDALIDAD (DERECHO COMÚN/ DERECHO PROPIO)

Antecedentes:

- En Oriente caída del Imperio 1453 Constantinopla (Estambul)

Con la caída del Imperio Romano de Occidente, el derecho romano empezó a
olvidarse, pese a que en Oriente continúa y se dicta el Corpus Iuris Civiles, en
Occidente se empezó a usar de manera más restringida, por medio de Epítomes o
Brevarios, textos simplificados de Derecho Romano.

- Occidente: Alta Edad Media (hasta s. XII)

 Corpus Iuris Civilis muy poco conocido

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  Epítomes o resúmenes (“Brevario de Alarico”)
 Costumbres barbáricas (germánicas)
Con la caída del Imperio Romano de Oriente, cae también el sistema jurídico,
tomando relevancia la costumbre local, los derechos propios de los pueblos, ya no
existe un derecho, empiezan a surgir particularismos, existiendo una
contraposición del derecho común con los derechos propios, más la influencia del
derecho germano, que tiene otros principios.

- Redescubrimiento del Derecho Romano (fines de s. XI – s. XII)

Regía entonces, las costumbres locales y el derecho común, que, emanando del
derecho romano, tiene aplicación resumida a textos breves. Sin embargo, ocurre
un fenómeno importante de redescubrimiento del derecho romano, junto que sus
textos, coincidiendo con la formación de la Universidad Moderna, que es lo que
conocemos hoy en día como Universidad, con la Universidad de Bolonia,
posteriormente replicándose en más partes de Europa y América. (Ej. Salamanca,
París, San Marco Lima, San Felipe, etc.)
Tiene importancia, porque Bolonia parte incorporando, dentro de sus disciplinas,
el derecho, que estudiaba 2 grandes materias:

- Derecho Romano.
Era gran parte del contenido que estudiaban los jóvenes, con la particularidad que
el derecho romano no era derecho vigente en la época, como anteriormente se
comentó. La razón del estudio del derecho romano va motivada porque se
encuentra que en ellas hay un sistema jurídico mucho más depurado, sobre todo
en derecho privado, que permitía una sistematización adecuada de las
instituciones, había mejores soluciones, etc. pese a no ser derecho vigente.
En todas las universidades ocurre el mismo fenómeno, lo que potencia el hecho de
que los estudiantes de estas Universidades, al llegar de vuelta a sus pueblos de
origen, llegan a cargos muy importantes, influenciando el derecho local con las
instituciones romanas.

 “Glosadores”: Irineo – Bolonia – Universidades (Acursio – 1263 muere – Magna

Glossa)
 Gran interés
 Necesidad de orden sistematización pese a NO ser derecho “vigente”
 Fin docente: licentia docendi NO juristas prácticos
 Alumnos acceden a importantes cargos
 Creación de nuevas Universidades siguiendo el Modelo Boloñés,
Universidad adquiere el “monopolio” de la formación jurídica

Se empieza, progresivamente, a interpretar y reinterpretar las fuentes romanas,

ocurre que con el surgimiento de problemas nuevos, se hicieran proyecciones a las
fuentes, hasta la época de la Codificación, el sistema, se encontrará anclado a las
fuentes romanas muchos siglos, es decir, un primer esfuerzo intelectual, fue

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 realizarle mínimos alcances a la fuente romana, lo que se denominaron glosas, con
el surgimiento de la primera Escuela, la Escuela de los Glosadores, que en el fondo
no era más que una anotación marginal, muy puntual, que buscaba reinterpretar el
derecho romano. La gran obra de la Escuela mencionada es la “Magna Glosa de
Acursio”.
Las reflexiones que se hicieron de las obras romanas, con el pasar del tiempo,
fueron mayores, existieron reinterpretaciones más profundas, con la Escuela de los
Comentaristas, que realizaban, como su nombre lo dice, comentarios la fuente
romana, ampliando el aparataje romano, pues ya no sólo existían sus fuentes, sino
que ya se agregaban las glosas y los comentarios.

 “Comentaristas”: Bartolo de Sassoferrato (1314-1357) Baldo gegli Ubaldis

(1327-1400)

- Materia de estudio universitario: Derecho romano y sus reelaboraciones (Glosa,

comentario)
- Uniforme aparato conceptual y terminológico

- Derecho romano: utilización interpretativa e integrativa como scientia iuris “Ius

Commune”.
A fin de cuentas, se va generando una ciencia jurídica integrada por el derecho
romano y sus elaboraciones, que va a formar el llamado Ius Commune, sistema
que empezará a adquirir vigencia y no será sólo un sistema teórico, gradualmente
se le dará aplicación, en algunas partes no expresamente, pero si siendo utilizados
en juicio y, en otros lugares, como América, se hará de manera más formal, porque
se nos otorga la regulación que se utilizaba en Castilla, derecho indiano, que
dentro de el se encontraban las 7 Partidas, obra inspirada en el Digesto, es decir,
derecho romano. El derecho indiano era ius commune también.
El ius commune se encontraba integrado por 2 fuentes:
 Interpretaciones
 Integraciones

- “Ius commune”. Derecho de juristas y no de leyes. Corpus Iuris Civilis no se aplica

directamente sino a través de la interpretación de los juristas: el jurista renace en
Europa como intérprete docto.
Es un derecho más de juristas que de leyes, porque se basa en la reelaboración que
estos realizan respecto del derecho romano.

- Ideal de universalismo.
El ius commune tiene la particularidad de ser aún universal, aplicable en todos los
lugares donde existían fuentes comunes, en Europa Continental y América Latina
regía el mismo sistema, esto es importante porque con las codificaciones esto
cambia, ya que los códigos se entienden locales, es decir, su aplicación se limita a
un territorio determinado.

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 - Juristas profusamente citados en juicio.

- Presencia de instituciones típicamente medievales (feudo). Particularismo.

Derecho de cada localidad o reino IUIRA PROPIA (derechos tradicionales,
consuetudinarios)
Sin embargo, en la época medieval, existiendo este ius commune, había una
contraposición con los derechos propios, sobre todo en materia procesal, donde
hubo particularismo.

- Ius commune se mantiene hasta s. XVIII y XIX

El sistema del ius commune va a regir entre el s. XII y el s. XVIII, donde tenemos
dicho derecho, compuesto por las fuentes romanas y, con la misma importancia,
sus reelaboraciones, que van a ser cada vez más especializadas (primero son
simples glosas, luego surge la escolástica, obras de ius naturalismo, etc.). Ej.
Alemania, ellos fueron el país que más se demoró en Europa Continental que más
se demoró en Codificar (1896), siguiendo la lógica de fundar las decisiones en el
derecho romano, pero ya mucho más elaborado, contribuyó la Escuela de la
Pandectística, en el sector germánico, Escuela que elabora conceptos fundados en
las Pandectas (Digesto), que funciona hasta el s. XIX.

- Derecho Canónico

3) CODIFICACIONES NACIONALES.

Se marca con el redescubrimiento del derecho romano en las Universidades

Modernas, surgiendo las primeras escuelas de codificación.
El primer código en sentido moderno fue en el año 1804 en Francia.
Se abandonó el sistema del ius commune.

Antecedentes del proceso codificador:

- La crisis del sistema del ius commune

 Derecho de juristas: derecho libre, disensión y controversias.

Como era un sistema basado en aportes de doctrina principalmente,
empezaron a ver controversias respecto al alcance y sentido de estas
reelaboraciones.
 Crecimiento desmesurado de obras: incerteza e inseguridad.
Crecimiento de obras, por lo que se hizo necesario darles preeminencia a
las obras de ciertos autores por sobre otros, creando sistemas para darle
prevalencia a las opiniones de unos en los casos concretos, ya que, si uno
revisaba las obras, podía haber soluciones contrapuestas. Son

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 consecuencias de las constantes reelaboraciones sistemáticas del derecho
romano.
 Abuso del método dialéctico: distinciones, subdistinciones y conciliaciones
 Surgen escuelas antagónicas de estudio del Corpus Iuris Civilis, es decir, de
la interpretación del derecho romano (Mos gallicus/ Mos italicus)
 Problema: fundamento de aplicación del Corpus Iuris Civilis:
 Pro auctoritate: dependencia del Sacro Imperio Romano Germánico.
Había partes en que aún creían ser continuadores del sacro imperio
romano germánico.
 Pro ratione: (Castilla)

Todo esto fue generando una crisis del sistema del Ius Commune, que generaba
incerteza y era un sistema demasiado disperso y, hasta a veces, contradictorio.
Anterior a este proceso, existían fijaciones del derecho, hay una relación de género
a especie con los Códigos, siendo las fijaciones el género y los Códigos la especie.

- Ius naturalismo (s. XVII – XVIII)

 Reforma protestante, problema: distinta fe y principios ético – jurídicos –

políticos.
Hay que tener presente que en Europa se vivió un proceso de reforma
protestante y países se abrieron al protestantismo, alejándose de la Iglesia
Católica, particularmente en el área germánica, países bajos, Francia casi,
pero no lo logra. Comienzan a haber realidades distintas, aún cuando en
todos se siguiera el ius commune, inspirados en las fuentes romanas, pero
había áreas que no compartían la religión.
 Decaimiento de autoridad del Corpus Iuris Civilis: necesidad de refundar la
categoría universal de la justicia sobre la base de una ética común.
 Hugo Grocio (1538-1645) “De iure belli ac pacis” (1625). Aplicable en un
tiempo de guerra y de paz y sea que Dios exista o no exista o existiendo no
se ocupe de los problemas humanos.
Entonces, ya no se podía establecer una sola justificación ética en la
aplicación de estas normas, para personas que tuvieran distinta fe y
principios jurídicos y políticos, iniciando con contribuciones que buscaban
fundamento a estas fuentes más allá de lo religioso, teniendo como gran
obra “El derecho a la guerra y a la paz” de Grocio, dicha obra es importante
por dos razones:
 Nueva justificación de las fuentes romanas, trata de dar una
justificación fundado en un sistema de una ética común, de aplicar las
fuentes romanas y reinterpretaciones, en tiempos de guerra o de paz,
sea que Dios exista o no, y existiendo, se ocupe o no de los problemas
humanos. Siendo importante, porque el autor venía de una zona
protestaste, causando mucho impacto en la zona germánica.

14
 El ius naturalismo justifica la aplicación del ius commune en una ética
común más que religiosa.
 Pensamiento geométrico del derecho. Postulados fundamentales.
Lógicas consecuencias (el derecho romano se rearticula a nivel de
detalle).
Contenido mismo de la obra, porque con mucho más detalle aparece
rearticulado el derecho, la sistemática es distinta a la de las fuentes
romanas, se les da otro orden a las materias, fundado en una
pensamiento lógico-geométrico del postulado fundamental.

- Ilustración política

 Objetivo: la felicidad del pueblo.

 Medio: la buena legislación
Buscaba la felicidad del pueblo a través de la buena legislación,
 La “buena legislación”, es aquella formulada según lo cánones de la razón,
el ius naturalismo y la ciencia de la legislación.

- Códigos de transición:
No fue un cambio radical, sino que progresivo, habiendo intentos de codificaciones
anteriores al código francés, como:
 Coex Maximilianeus Bavaricus (Bavaria – 1756)
 Allgemeines Landrecht für die kóniglich – preussischen Staaten (ALPS-
Prusia – 1794) “Derecho territorial general para los reales estados
prusianos”
Como se puede apreciar los primeros intentos fueron en zona germánica.

Los que no son códigos en sentido moderno, se mencionan acá como esfuerzos
que en lo formal tienen bastantes elementos en común, en sentido que trataban
de fundir, fijar, todo el derecho civil en un sólo libro, ordenado, sistemático, breve,
pareciéndose al código francés. Por otra parte, el encargo era oficial, es decir,
viene de una iniciativa de la autoridad política, pero no se mencionan como
códigos modernos, porque estos textos no derogaban el sistema del ius commune,
coexistiendo ambos sistemas, cosa que, si hará el Código Civil francés, lo que
replicarán todos los códigos, como el chileno en su último artículo.

Códigos Civiles Modernos:

1. El Code Civil Napoleón (1804)

- Ley de 21 de Marzo de 1804 Code Civil des Français o Code Civil de Napoleón.
Hubo un anteproyecto luego de la revolución francesa, encargado por Napoleón,
que estuvo listo el año 1800, pero entró en vigencia el 21 de marzo de 1804, dando
el gran paso de derogación del sistema del ius commune.
- 2281 artículos. Titre préliminaire y 3 libros.

15
 Breve en relación a las obras del sistema del ius commune, al lado de eso, tener un
código de 2281 artículos, como el francés, es breve, puesto que se encuentra en
una sola obra, no en distintas reinterpretaciones.
- Estructura (“gayana”)
 L I: Des personnes
 L II: Des biens et des differentes modifications de la propiété
 L III: Des différentes menières don ton acquiert la propiété
En su contenido hay una proyección de la tradición, sin perjuicio de las
reformas que realizan, contempla un sustrato del derecho romano y sus
reinterpretaciones, que se demuestra por la sistemática que adoptan
(persona – cosas – acciones), siendo la misma que nace con las
Instituciones de Gayo, como también en el contenido de las instituciones.
- Circunscribe las materias del Código Civil sólo a las privatísticas.
No es exclusivo del derecho privado, Napoleón ordena codificar otras disciplinas,
como el derecho penal, procesal, etc.
- Ideas iusnaturalistas:
 Generalidad, claridad y brevedad
 Elimina limitaciones exógenas a la propiedad, a la libre circulación de los
bienes, a la libertad de contratación
En otros aspectos hay innovaciones, marcadas por un sentido político, que
nace de la revolución francesa, que buscaba terminar con los privilegios del
antiguo régimen, por lo que principios de igualdad, libertad y fraternidad,
tienen impacto en los códigos, eliminando privilegios que entrababan la
libre circulación de las riquezas, se eleva a principio central, la libertad,
motivando, por ejemplo, que se proteja fuertemente la autonomía de la
voluntad (art. 1545 CC), siendo un código fiel a lo que motivó la revolución.
A la larga es un momento nuevo, porque Justiniano intentó hacer lo mismo
con el Corpus Iuris Civiles.

 Código: es un libro donde toda una disciplina es regulada de manera

sistemática, breve y con vigencia en cuanto a tal (formal), porque no
es una obra literaria, sino que es una ley.

- Intentó ser una obra para lectura de cualquiera, es más simple que ius commune,
puesto que este último estaba escrito en latín, ahora, escriturado en francés y
siendo más breve, estaba al alcance del pueblo.
Hay que resaltar que el proceso de codificación que se expande a todo Europa y
América Latina, coincide, justificando su impacto, con un proceso político, la
creación del Estado Moderno, que hizo que los estados se reconocieran una
soberanía limitada a un cierto territorio, siendo, el proceso de codificación, una
potente vía para acrecentar este proceso político, ya que, cada materia por
separado se agrupaba en un código, que era una ley, que regía dentro de sus
fronteras, acrecentando su soberanía. En resumen, la codificación significó la

16
 rotura del sistema del ius commune, prevaleciendo los derechos nacionales,
potenciando la idea de soberanía popular.
En américa latina coincide con nuestro proceso político de independencia de las
naciones americanas, tener código no sólo acrecienta un Estado Soberano, sino
que eran estados independentistas.
Francia ha tenido un sólo código, pero fuertemente modificado, como ocurre con
Chile, España, pero hay otros países que han tenido más de un código.

2. El Allgemeins Bürgerliches Geseztbuch (1811) “Código Civil General” para

Austria (ABGB)

3. Otras experiencias de codificaciones en Europa:

- CC del Cantón de Vaud (1821)

- Italia
 Primera estapa de conquista francesa (Introducción Code)
 Desde la etapa de restauración se dictan distintos códigos, propios en
ciertas áreas:
 Código del Reino de las Dos Sicilias 1819
 Código de Cerdeña 1837
 Influencia francesa fuerte
- Italia unificada: Codice civile del Regno d’Italia 1865, tiene vigencia hasta el código
civil de 1942 (fuerte influencia francesa)
- Codice Civile de 1942, actualmente en vigencia, es la síntesis de las tradiciones
jurídicas francesas y germánicas.

- España
 Siete Partidas
 1851 (pibl. 1852) Proyecto de Comisión presidida por Florentino García
Goyena.
Se demora en dictar un CC, que se concreta en el año 1889, pero antes de
este existieron proyectos de códigos, como el de Florencio García Goyena
(1851), que posteriormente publica una obra con sus concordancias, siendo
una edición muy completa en información, porque en las notas de la obra
establece las fuentes de las normas, que enlazan con otros códigos y la
tradición, esa obra tuvo mucha relevancia en América Latina, y siendo el
pilar del CC de España.
 1852 García Goyena publica Concordancias, motivos y comentarios (muy
difundido en América Latina)

- Portugal: Códigos de 1867 – Código de 1967

- Experiencia holandesa
 Introducción del Code Civil (1809 con reformas, 1811 edición original)

17
  1830 Burgerlijk Wtboek (primer código propio)
 1838 segundo código
 Código Civil 1992

- Alemania
 Burgerliches Gesetzbuch (BGB) aprobado en 1896 y entra en vigencia el 1
de enero de 1900
 Fruto de la pandectística.

5/04

Recapitulación clase anterior: el sistema del ius commune es fragmentado por las
codificaciones nacionales, etapa donde los recientes estados modernos dan su regulación
a través de leyes (Códigos, donde toda una disciplina es regulada en un mismo texto,
teniendo aplicación general).

- Codificación Civil en Iberoamérica

El fenómeno se da de igual manera y tiene amplia acogida, el último país en
codificar fue Brasil en 1916, las razones fundamentales fueron similares a las 3
dadas para el caso de Europa.

1.- Causas:
 Reacción a la experiencia colonial (no a la experiencia medieval)
Se da como elemento que la codificación sirve como una forma de
reaccionar contra el derecho colonial (Castellano y Portugués), los
nacientes Estados Latinoamericanos tenían la necesidad de dotarse de
leyes, cuando paralelamente en Europa se estaba produciendo el sistema
de codificación en Francia, habiendo un buen ejemplo de un país en
quiebre con España, siguiendo esa línea, como enemigos comunes de ese
país, siendo paralelo, igualmente, del proceso de emancipación de los
Estados Latinoamericanos. Por esto, es recurrente encontrar en las
primeras codificaciones Latinoamericanas llamados a enfrentar un proceso
de codificación, habiendo preocupación respeto al tema.
Se materializa de diversas formas, ya sea tomando el Código Francés o,
posteriormente, en su contenido siendo más innovadores. Sigue hasta el
día de hoy, pues los países continúan con sus esfuerzos de dictar Códigos
cada vez más detallados, Argentina el año 2015, por ejemplo, o Brasil que
acaba de dictar un Código nuevo.
 Anhelo de dotarse de leyes propias.
 Esfuerzo por recoger principios del derecho común en las legislaciones
patrias.
 Ideas de codificación recurrente en primeras constituciones.

18
2.- Antecedentes históricos.
a. El Derecho Indiano
Lo que regía, en el área Hispánica a lo menos, era el Derecho Indiano, que estuvo
vigente desde el descubrimiento de américa hasta la independencia de los estados,
siendo un sistema complejo, pues no era un solo derecho.
- Derecho complejo y plural en cuanto a las fuentes
 Derecho Indiano propiamente tal: derecho que regía en las Indias
españolas y portuguesas, es decir, derecho dado para las Indias
específicamente.
 Si una materia no estaba regulada, se aplicaba el derecho castellano
aplicado en Indias positivamente desde 1530 en orden de las Leyes
de Toro:
 1º lugar: los ordenamientos (leyes reales promulgadas por las Cortes) y
las pragmáticas (leyes del Rey promulgadas por sí mismo), la más
importante para los efectos del derecho privado:
 1567 Nueva Recopilación
 1805 Novísima Recopilación de las Leyes de España
 2º lugar: “fuero de las leyes”: Fuero Real y “fueros municipales”: Fuero
Juzgo (no se aplica en América Latina).
 Último lugar: Siete Partidas (Rey Alfonso X “El Sabio” – s. XIII,
modernizadas el 1555 por Gregorio López con influencia de los
comentaristas: Principal fuente de derecho privado), son las más
importantes para el derecho privado, pues en las normas anteriores
casi no había regulación de esa área, sino de otras como tributario,
laboral, etc.
A la larga, la gran regulación del derecho privado que regía en Castilla,
eran las Siete Partidas.
El texto central que data del s. XIII, son las Siete Partidas y alrededor se
encuentran las glosas, escritas por Gregorio López en el año 1555.
En su contenido, toma mucho del Digesto, incluso los casos que este
retrataba están replicados en las Partidas, siendo derecho romano
descubierto en la época de la Universidad de Bolonia, a lo menos el
texto central. Las glosas de López son de la Escuela de Comentaristas.
Se ha dicho que es el Código de Derecho Privado que más tiempo ha
durado, 350 años y que mayor extensión abarca.
 Leyes de Toro reconocen como iura communia al derecho romano
(Corpus Iuris Civilis) y al derecho Canónico.
Si no se encontraba solución en ninguna de las fuentes precedentes,
por último, supletoriamente, se aplicaba el Derecho Romano y el
Derecho Canónico.
 Intervención pública: especialmente en materia administrativas:
urbanización, trabajo de los indios, etc.
 Derecho Privado: casi no existe intervención pública aplicándose
como derecho subsidiario las Partidas (romanista)

19
 Las fuentes romanas se aplicaban, entonces, supletoriamente.
En la jurisprudencia chilena, aún después de la dictación del Código
Civil, se puede hallar jurisprudencia que cita las Partidas, a fines del s.
XIX comienzos del s. XX.

3.- Fases del movimiento codificador en América. Etapas:

1. 1º Etapa: ADOPCIÓN Y ADAPTACIÓN DEL CC FRANCÉS.
 1808 Luisiana (1º CC americano) revisado en 1825y 1870.
 1825 república de Haití.
 Entre 1827 – 1829 Estado de Oaxaca
 1830 Bolivia (1º CC Sudamericano)
 1836 Perú I
 1841 Costa Rica
 1845 República Dominicana.
o Modalidades:
o Haití y Oaxaca: Proyecto CCFr.
o Bolivia: CCFr resumido y adicionado con derecho español de familia y
sucesorio.
o República Dominicana: sin traducir edición de la Restauración. Tomaron
el código sin siquiera traducirlo y lo hicieron aplicable,
sorprendentemente rigió de esa forma por harto tiempo.
o En otros países se discute la idea, pero se rechaza.
Hubo otros países en que se rechaza esta posibilidad, Chile, por
ejemplo, aun que O’Higgins plantea tomar los 5 códigos guías, pero no
se acepta.

2. 2º Etapa: REDACCIÓN DE CÓDIGOS ENDÓGENOS, es decir, con soluciones propias,

ya no una adaptación del francés, aun que siguiendo la misma sistemática.
 CC Perú 1852
 CC Chile 1855, Código de Bello. Este código trasciende, habiendo países que
lo adoptan, como Colombia, Ecuador y El Salvador (el 30% del Código Civil
Uruguayo), no en su integridad, considerando que nuestro Código ha
surtido una serie de modificaciones, y la de dichos países igual, en distintos
sentidos, pero el derecho patrimonial es muy parecido y el Código chileno
sigue vigente en esos 3 países.
Hay artículos idénticos que han sido solucionados en esos otros países,
siendo interesante tener presente esto.
Tiene enorme influencia en los Códigos de Sudamérica y otras partes del
mundo, como un proyecto de hace 20 años atrás de Código Civil Chino, que
tomaba 200 normas del Código Civil chileno, es una obra intelectual
importante.

20
 3. 3º Etapa: REDACCIÓN DE CÓDIGOS DE MÚLTIPLES INFLUENCIAS (“Códigos
eclécticos”)
 CC Uruguay 1868 múltiples influencias (CCChi 30%)
 CC Argentina 1869
 CC europeo de segunda generación CCit. De 1865: influencia CC Venezuela
1873
 Proyecto de Código Civil Español de Florencio García Goyena: influencia
Venezuela II (1867); México.
 CC España 1896: traslación Puerto Rico 1889 hasta hoy; adaptación
Honduras II 1898, Panamá III 1916 hasta hoy.
Importancia de Código Civil Español, porque sigue influyendo en países de
independencia tardía, siendo trasladado completamente a Cuba y Puerto
Rico, donde tiene vigencia hasta el día de hoy.
 CC Costa Rica II 1886 hasta hoy.
 CC Nicaragua II 1904 hasta hoy.
 CC Brasil 1916 y 2002
 CC Argentina 2015.
Fue un rápido proceso, en 108 años estaba todo codificado, porque coincidió con
el fenómeno político de la independencia.

4.- Características de las codificaciones modernas:

1. Obras de juristas
2. Son leyes, que coordinan el campo de acción de las otras fuentes de producción
del derecho (interpretaciones, costumbre, jurisprudencia, negando el valor de los
precedentes judiciales).
Ejemplo de nuestro código civil: regulación del valor de la costumbre, que ha
tenido relevancia anteriormente, sobre todo en derecho comercial. Efectos
relativos de las sentencias (jurisprudencia).
Emergiendo, la ley, como gran fuente del derecho, siendo algo nuevo en el
sistema, puesto que, el ius commene era un derecho básicamente doctrinario,
aplicándose el derecho romano no estando vigente.
3. Libros escritos, breves, simples, que regulan toda una disciplina. (Fin pedagógico)
4. Abarcan separadamente derecho privado (civil y comercial), penal y procesal.
Materias principales: s. XIX, Privado, Penal y Procesal. Posteriormente la idea se
expandió a otras áreas.
5. Reúnen, simplifican y unifican normas de proveniencia diversa en un área
determinada (derecho romano reelaborado, costumbres locales).
6. Formal derogación del derecho vigente (Corpus Iuris Civilis y ciencia del ius
commune). Los códigos, desde el francés en adelante, derogan el derecho
prexistente, por eso los primeros intentos que se dieron el derecho germánico no
fue código, ya que no derogó el derecho preexistente. Lo que no quiere decir que
regule las materias desde 0, pues hay una gran influencia de la tradición histórica
del derecho romano, pero además se liberaliza, pues la tradición es mucho más

21
 conservadora, estableciéndose principios como, el de la libre circulación de las
riquezas y la eliminación de una serie de privilegios.
7. En principio son una reelaboración del sistema jurídico romanista el que procede a
condensar su derecho en codificaciones.
8. Derecho liberal en cuanto a su contenido, superando instituciones de la
feudalidad: “el Code pudo más que la guillotina” (Galgano).
9. Primeras lecturas de los nuevos códigos: vigencia de enseñanzas anteriores.
La primera lectura de los códigos está bastante influenciada por el derecho previo,
no es que sea una ruptura, es imposible que se olvide la tradición jurídica de un
momento a otro, hubo un momento en que se mantenía el sentimiento fuerte de
pertenecer a una tradición. Posteriormente, en cada país, aún proviniendo de una
tradición, se empieza inevitablemente a formar una cultura jurídica nacional,
porque empiezan a aplicarse esos códigos por tribunales nacionales, generando su
propia jurisprudencia y doctrina, apareciendo los primeros comentarios a los
códigos nacionales, notándose las particularidades de cada país.
10. Sin embargo, ciencia jurídica estatal los liga a un Estado determinado.
Es importante tener presente que aun que se haya modifica y reelaborado el
derecho, pertenecemos a una tradición jurídica, teniendo una raíz común (Ej.
Paulo Digesto con lo que es los vicios redhibitorios)
11. Labor preponderante del jurista en la Codificación Latinoamericana, jurista no
ajeno al mundo práctico.
12. Juristas con fuerte formación romanista. Andrés Bello: “quienes miran al derecho
romano como un derecho extranjero, son extranjeros en nuestro derecho.” “Las
Siete Partidas contienen lo mejor de la jurisprudencia romana”.
13. Universidad: lugar de organización del saber científico.

En otra etapa, los países se empiezan a cerrar en sus códigos, desconociendo la tradición
de la cual surge, lo que viene en la etapa posterior, cerrándose en las fronteras sin ver el
derecho anterior, una etapa estatal-legalista del derecho. (Metáfora: hemos sido como
acordeón, muy abiertos y después muy cerrados: Ius comunne, etapa de codificación
donde se ve el ultra nacionalismo jurídico, hasta el día de hoy que estamos en un periodo
abierto, expandiéndonos a normativas comunes internacionales (UNSITRAL), habiendo
especial atención en el derecho comparado)

4) HEGEMONÍA DE LA CONCEPCIÓN ESTATAL-LEGALISTA Y DEL NACIONALISMO

JURÍDICO.

Características:
- Fragmentación del derecho común.
Las codificaciones implicaron en cierta medida una fragmentación del ius
commune, de las Siete Partidas, América Latina se trasformó en 20 libros, por así
decirlo, generando en torno a todos los códigos una doctrina y una jurisprudencia.
- Tendencia de los nacientes Estados a controlar y apropiarse de las fuentes del
derecho.

22
 - Central importancia en la ley (Códigos) como fuente del derecho (deseo de
certeza) en desmedro de las restantes (costumbre, jurisprudencia, doctrina,
principios generales del derecho).
Lo que surge de un afán de buscar certeza jurídica, ya que, el ius commune no
generaba certeza, desde lo que es el idioma, hasta juntar toda un área en un solo
libro.
- Ciencia jurídica de cada Estado se “apropia” de los Códigos y los liga a un “Estado”
soberano.
Se deja de citar el derecho extranjero, Chile es una excepción a este fenómeno,
pues siempre se tuvo referencia de derecho extranjero, pero muy guiada, sobre
todo de Francia. Se exacerbó el nacionalismo.

5) EDAD DE LA DESCODIFICACIÓN.

Es otro fenómeno que se ve en el siglo XX, características:

- Imposibilidad de reducir el derecho en Códigos (“los códigos son siempre una
utopía”).
La expresión hace alusión a que pese al deseo que hubo con las codificaciones
decimonónicas de que toda una disciplina del derecho estuviera incluida en un
código, eso no se logra, si vemos hoy en día, hay regulaciones civiles más allá del
código y lo mismo ocurre en otras áreas.
- Fenómeno de descodificación:
 Proliferación de leyes especiales fuera de los Códigos tradicionales.
 Reglamentación sectores no regulados en los Códigos.
Hay legislación más allá de los códigos, como lo que se ve en los
Apéndices de los Códigos, no siendo algo oficial, pero que las editoriales
han incluido en el final de los códigos, dichas leyes complementarias a
los Códigos de la misma disciplina.
Leyes especiales que surgen por diversas razones como, que las
materias no habían sido reguladas a la dictación del código o porque se
deciden regular de otra materia.
 Problema: (des) coordinación en los Códigos (generales) y leyes
específicas (microsistemas legislativos).
En Chile, se empezó a dictar leyes complementarias a muy poco andar,
la ley de efecto retroactivo de 1857, la primera ley de matrimonio civil,
etc.
Esta es la primera forma en la que se manifiesta esta etapa de
descodificación.
Este fenómeno, además, existe porque hay sectores de la disciplina en
que, analizados con el tiempo, muy probablemente la regulación no es
por medio de leyes, sino que puede estar en normas de rango inferior,
normas positivas no solamente legales. Pero, también en otras materias
podemos encontrar con que las disciplinas hoy día tutelan instituciones
que tienen fuente más que la ley, es decir, en la propia Constitución,

23
 como el fundamento del daño moral en la responsabilidad contractual
(art. 1546 en relación al art. 19 Nº 1 y 4 de la CPR, motivando una
relectura del art. del código civil, citando también TI ratificados por
Chile).
 Jurisprudencia creativa (interacción con la doctrina).
En otras materias, la descodificación se da porque la jurisprudencia, a
través de sus fallos fundamentados doctrinalmente, ha estado regulando,
aun que los Códigos hayan tenido la intención de que fuese todo regulado
por las leyes, hay casos en los que ha sido la jurisprudencia la que ha
entrado a rellenar vacíos, por ejemplo, daño moral art. 2329, divorcio a la
chilena.
 Operatividad (directa) de ciertas cláusulas constitucionales.
 Derecho supranacional (derecho comunitario), transnational law.
- ¿Fin de los Códigos? ¿función meramente residual?
Aun que no han desaparecido, su lugar central que tomaron en el siglo XIX se ha
ido matizando, pues como se ha venido explicando, no toda la disciplina está en un
sólo código. Napoleón había querido que todo estuviese en el Código.

8/04

Recapitulación clase anterior: pasamos por una etapa de formación del derecho romano,
posteriormente una etapa de olvido (Edad Media), hasta el redescubrimiento de las
fuentes romanas en la Alta Edad Media, que, con la creación de las Universidades, se
estudia y expande, pese a no ser derecho vigente. Luego, se empieza a hacer aplicable, no
de manera directa, sino que a través del ius comunne, pero por medio de la reelaboración
del derecho, con las Glosas y Comentarios.
Pasamos a la etapa de la codificación, siendo un cambio muy importante, especialmente
en lo formal, porque se rompe el sistema del ius commune, con la creación de los códigos
nacionales, que, en su contenido, derivan de la tradición, con innovaciones que plasman
los principios de las vivencias políticas, como la revolución francesa, la creación de los
Estados modernos del periodo independentista de América Latina. Los códigos son leyes
que tienen vigencia dentro de un territorio respectivo, dándole regulación a cada Estado
por separado, no siendo muy lejanos unos de otros, se genera una cultura jurídica entorno
a los Códigos (doctrina, jurisprudencia), en cada uno de los países.
(México tiene códigos civiles por Estado, más un código federal, lo pone como ejemplo
para dimensionar el paso del sistema del ius commune a los códigos nacionales, que es
como si Chile decidiera tener un código civil por región, retratando que seguiríamos con la
formación inicial de las instituciones del código ya estudiado, teniendo que amoldarse a lo
que sería el estudio de los códigos regionales).
Posteriormente, se pasa a una etapa donde el tema se exacerba, habiendo una
hegemonía de la concepción estatal-legalista, cerrándose en su legislación, sin importar
que ocurría con los demás países, pasando del universalismo al localismo, hasta la 2º
Guerra Mundial. Paralelamente, esto va unido a un fenómeno de descodificación, puesto
que no se logró que toda una disciplina estuviera en un solo código, en Chile se dicta a

24
muy poco andar el Código Civil, la LER, la primera ley de matrimonio civil y el reglamento
del conservador de bienes raíces, pues hay una serie de normas legales o incluso de rango
inferiorer, que tienen que complementar o, de lleno, regular materias que se encuentran
en los Códigos, además, como otro antecedente de la descodificación, principios
constitucionales vienen a influir las disciplinas, surgiendo el fenómeno de
constitucionalización del derecho privado (artículo pionero de don Ramón Domínguez), ya
que se intenta armonizar en la interpretación de las normas con los postulados de la
Constitución. (Ej. No hubiese surgido la indemnización por daños morales en sede
contractual, pues la constitución llevó a leer de manera distinta el art. 1546 del CC, no
estaría clara la idea de lo que es la propiedad si no tiene presente su tutela constitucional
y que se traduce en 2 cuestiones concretas como los recursos de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad y los recursos de protección (cosificación de los derechos), o el art.
1553 cuando se incumple una obligación de hacer, si se le compele a cumplir puede ser
por medio de multa o arresto, pero nadie se va preso por el incumplimiento de una simple
deuda, por la existencia de pactos internacionales que impiden la prisión por deudas)

- Los códigos siguen, pero hay una tendencia actual a creer que muchas materias se
regulan fuera de estos, para complementarlos.

6) MOVIMIENTOS ACTUALES Y PROYECCIONES DEL SISTEMA ROMANISTA.

Puede que estén ocurriendo varios de los fenómenos que se mencionan a
continuación:
- Recodificación
- Generación de nuevo derecho privado común (acordeón)
 Derecho privado comunitario
 Las comisiones codificadoras
- SE SALTA DERECHO ALEMÁN
- Formación jurídica supranacional del derecho privado,
- Tendencia histórico – comparativa (estudios)
- Revalorización de los principios generales del derecho

1.- Recodificación
Asumiendo que ninguna disciplina estará en un sólo código, se sigue con procesos
codificadores, revalorizando el método codificador, porque implican un esfuerzo
sistematizador, un proceso ordenado y ordenante, que sirve para ordenar las ideas.
Algunos países incluso, sin dictar nuevos códigos, los han ido actualizando, quedando
claro que los códigos puede que hayan envejecido, pero siguen vigentes.
Todo esto queda demostrado con el surgimiento de nuevos códigos, como en Italia,
Portugal, Bolivia, Perú, Argentina, junto con actuales procesos de revisión de códigos
como Bolivia, Puerto Rico.
- Boliviano de 1975
- Peruano de 1984
- Paraguayo de 1986
- Cubano de 1987

25
 - Holandés de 1992
- Quebec den1994
- Brasil de 2002
- El caso chino: “Principios generales del derecho civil”
En China, se vive un proceso particular, pasa por muchas etapas, incluso de
nihilismo jurídico, pero volviendo al proceso de apertura con Den Ziao Ping, se
empezaron a dictar leyes bastante más Occidentales en la materia, en materia de
Derecho Privado hay una clara cercanía al sistema jurídico romanista, muchos de
los juristas se habían formado en la URSS, que era muy cercana al sistema nuestro.
China sigue un camino distinto, dictando los “Principios generales del derecho
civil”, y hoy en día, no tienen código civil, sino que ese mini código, donde tienen la
mayoría de las materias, pero sólo en sus principios generales, dictando leyes
específicas sobre cada materia, esperando para el 2020 tener su CC.
- Italia es el resumen de la tradición francesa y germánica.
- Bolivia es una traducción del italiano.
- Brasil está muy influenciado por la doctrina alemana.
- Cuba es un código con distinto fundamento, ya que es socialista.
- Argentina es muy moderno, del año 2015.
- CHILE: reuniones en la Fundación Fueyo.

15/04

2.- Generación de un nuevo Derecho Privado común.

- Premisas
 Globalización – integración/ nacionalismo jurídico.
Hasta el s. XIX existía el régimen del ius comunne, posteriormente pasamos
por una etapa de nacionalismo jurídico, donde los países se encerraron en
su propio derecho, doctrina y jurisprudencia.
Actualmente, con una fuerte influencia de la globalización y de las
relaciones entre personas, se ha ido buscando la generación de un derecho
común nuevamente.
 Retorno a las regulaciones comunes.
Claro ejemplo de esto es la Unión Europea.

Este proceso ha ido desarrollándose mediante 2 vías:

1) El derecho “privado” comunitario

Es más propio del ambiente europeo, América Latina carece de esto, pues en
Europa se da el fenómeno de la integración política, que permite que creen
derecho comunitario en ciertas materias, habiendo normas relativas a derecho
privado.
Hay que destacar que en derecho privado es sólo respecto a ciertas materias,
como producto defectuoso, consumidores, protección del medio ambiente,

26
 contratación a distancia. Son regulaciones sustanciales, no conflictuales, no dicen
que derecho prima, sino que son regulaciones generales para todos los Estados.
Cuando existe, es vinculante, es decir, obligatoria para los Estados, a través de
distintas formas como, por ejemplo, obligándolos a adecuar su normativa interna a
las directrices generales, o entrando a regir de directamente.

2) Las “comisiones codificadoras”

Son esfuerzos doctrinarios de elaborar modelos normativos en ciertas materias.
Básicamente han sido grupos de académicos especialistas en ciertos temas, de
distintos países, tratando de proponer cual debiera ser la regulación adecuada
moderna, comúnmente aceptada.
Ej. Principios Europeos de Derecho de los Contratos, Principios Europeos en
materia de Responsabilidad Civil, Principios Latinoamericanos de Derecho de los
Contratos, de Obligaciones, etc.

- Particularidades:
 Sin encargo oficial, porque son de iniciativa científica, no ha habido un
encargo oficial para esta tarea, por tanto, no es coercitivo, como el derecho
comunitario.
 Integradas por técnicos (académicos)
 Sólo derecho patrimonial.

- Algunos de estos son:

 Res. Parlamento Europeo 26 – 05 – 1989.
Conveniencia de redactar un Código Europeo de Derecho Privado.
Lo reitera una resolución de 6 de mayo de 1994, teniendo efectos, pues se crea
una comisión “Comisión de Lando”, iniciando con los principios de derecho de los
contratos. No es que haya sido aprobado por el parlamento europeo, fue una
iniciativa privada, guiada por el profesor Lando.
 Comisión Lando
 Ole Lando (Universidad de Copenhagen)
 Modelo de Código Europeo en materia de contratos.
 “Principles of European Contract Law”
 Study group on a European Civil Code, Se sigue trabajando en lo anterior,
por el profesor Christian von Bar (Universität Osnabrübk) Germany.
 Grupo de Pavía (grupo de Iusprivatistas europeos)
 Giuseppe Gandolfi – Universidad de Pavia
 Texto base: CC italiano L. VI y Proyecto Mc. Gregor
 “Modelo de Código Europeo en materia de contratos”
 Detallado texto
 Grupos Sectoriales. Hay experiencias sectoriales, en materia de
responsabilidad civil, “The european group on tort law”, “Principios
europeos de responsabilidad civil”, dando directrices de como debería ser

27
 este tema en Europa. Dieron un paso más allá, porque proponen un
articulado.

- Críticas:
 ¿legitimidad?
Críticas. Valor que pueden tener, se encuentran fuera de la pirámide de
Kelsen, por tanto, no es derecho coercitivo, pero puede tener validez
doctrinaria. Legitimidad de los elaboradores del articulado.
 ¿tradiciones nacionales?
 ¿Soft law?
 ¿Ley común = Derecho común?

- Forma de trabajo:
Se trabajó en sesiones, durante varios años, en cada una de estas sesiones se
respondía un cuestionario enviado previamente, el que contemplaba dos partes,
una teórica y otra práctica. En la primera, se hacían consultas sobre cuales eran los
aspectos principales de funcionamiento de determinada materia en su derecho y,
en la segunda, se planteaban casos y los informes nacionales debían resolverlos a
la luz de su derecho, porque se llega a la conclusión de que no se puede comparar
sólo teóricamente, ya que, puede ocurrir, que una institución reciba denominación
igual, pero sea distinto, o viceversa (la institución existe, pero son distintas, o la
institución aparentemente no existe, cuando en verdad existe con distinta
denominación). Finalmente, se realizaba una síntesis de estos cuestionarios, para
ver la cercanía o lejanía de las legislaciones.
1) Cuestionario
2) Síntesis nacional (informes)
3) Conclusión general (informes)
4) Propuesta de normativa común
Con este método de trabajo, se generaron valiosos instrumentos sobre el
funcionamiento de las instituciones en el ámbito europeo, cosa que también se
replico y utilizó en Latinoamérica.
Culminaban estos grupos con una propuesta de una normativa común, yendo un
paso más allá.
 Aspectos relevantes:
 El idioma era el inglés, aun que el articulado propuesta estuviere en varios
idiomas, las sesiones y cuestionarios eran en inglés.
Han dejado 2 cosas importantes:
 La propuesta de articulado. Es una pauta, que se ha tomado en
consideración de las actualizaciones de Códigos Civiles en otros países
como, Argentina.
 Las partes pudieren darles valor a estos modelos normativos, sobre todo en
materia de contratos. “En lo no resuelto por este contrato aplicaremos los
principios europeos de los contratos”

28
 - Antes de la II GM se trabajó en un proyecto de derecho privado entre Italia y
Francia (franco – italiano), proyecto que fue tomado por Venezuela para redactar
su código civil.
- Son una realidad nueva porque no hubo un encargo oficial expreso.
(Particularidades)
- En América Latina, se está trabajando en principios de derecho de las obligaciones.
- No se puede decir que se está tratando de elaborar un código común, pues sólo se
tratan sectores, dejando fuera el derecho no patrimonial, porque esta mucho más
arraigado a la tradición, habiendo países como Italia, que tiene regímenes
sucesorios por zona, ni siquiera uno general para toda la nación, ya que, están muy
vinculados con particularismos locales.
- Esto se ha podido hacer, porque pertenecemos al mismo sistema, habiendo un
índice común de las materias, aun que en algunas cosas los países habrán cedido
en sus tradiciones (tradiciones nacionales), criticando por qué se han abandonado
esas tradiciones particulares y no otras.
- Remedios contractuales: las alternativas que tiene el contratante insatisfecho.

3.- Alemania, el año 2002, modernizó su derecho interno, pero reformaron su CC a la luz
de las directivas comunitarias.

4.- La formación jurídica supranacional

- Cátedras, Institutos y Bibliotecas de Derecho Comparado

- Intercambio estudiantil (Erasmus, es un programa de pregrado que potencia el
intercambio de alumnos en Europa – postgrados)
- Mallas curriculares europeas, hay un porcentaje de ramos de derecho comparado
o comparado, que deben cumplir, no sólo en derecho privado, sino en múltiples
áreas.
- Nuevo género de literatura jurídica (“Los contratos en Europa”), anteriormente, los
textos doctrinarios se referían a un área del derecho de un país, ahora se toma un
área del derecho, pero se analiza por zona geográfica.
- Trento Project on the Common Core of Private European Private Law:
 Universidad de Trento (Schiesinger, Mattei, Bussani)
 Contratos, responsabilidad civil
 Objetivo: diseñar el “mapa” jurídico del derecho privado europeo, no
necesariamente soluciones uniformes.

5.- La tendencia Histórico – Comparativa

Las obras de mediados del s. XIX y hasta mediados del s. XX, se veía derecho privado
vigente, actualmente hay obras que ya toman derecho comparado vigente. Además, hay
obras que toman el estudio de una institución desde su formación jurídica en adelante,
partiendo de la base que las instituciones del sistema romanista actuales pueden tener
raíces profundas en el sistema, por esta razón se toma este estudio histórico como obras

29
que llegan al derecho actual, pues, puede servir para determinarlas raíces comunes de la
regulación, ayudando a comprender las cercanías o lejanías entre los países.
- La comprensión de las raíces del sistema facilita un proceso de unificación e
integración.
- Autores: Savigny, Kaser, Kischaker, Coing, Zimmermann, Schipani, Guzmán Brito.

6.- La revalorización de los “Principios Generales del Derecho”.

(Aportes de la filosofía que llegaron al derecho)

- El problema de las “lagunas legislativas”.

Son una noción que surge, en su revalorización moderna, en la época de la
codificación, cuando ciertas naciones se dieron cuenta de la problemática que se
presentaba si existían lagunas legislativas, cumpliendo así un rol integrador del
derecho.
- Soluciones diversas:
 CC prusiano, “principios generales recogidos en el código”, otros “principios
generales de la legislación”, cerrando la legislación pues se aplicaban los
principios presentes en ella.
 Sistemas jurídicos cerrados
 CC francés (1804) no contenía criterios (art. 4) doctrina – Delvincourt –
equidad: derecho romano.
 CC austriaco (1811) “principios del derecho natural” par. 11 “ius Gentium”
de los romanos.
 CC para los Estados de su Majestad el Rey de Cerdeña/ 1838 (art. 15)
Primera codificación con referencia a los “principios generales del
derecho”, es el primero en decir que se aplicarán los principios generales
del derecho, teniendo gran impacto:
 CCit./1865 art. 3
 CC Esp./ 1889 art. 6
 América Latina: CCPer./ 1852 art. IX Tít. prel. (conservado en los
sucesivos); CC Uruguay 1868 art. 16, CCArg./ 1869 art. 16.
- Esta referencia implica realizar un trabajo de integración acudiendo a los principios
del sistema.
- Positivamente hay algo más que el derecho nacional.
La importancia de esto, es que, si se reconoce los principios generales del derecho,
se puede reconocer que hay algo más allá de la legislación nacional, lo que ha
permitido una función de bisagra, conectando los ordenamientos nacionales con
un sistema jurídico general.
- Función Bisagra:
 Buena fe/ corrección
 Protección del nasciturus
 Sanción al enriquecimiento sin causa
 Sanción a la usura – deuda externa

30
 - Anterior al proceso codificador y el nacionalismo jurídico, los principios tenían gran
importancia, porque era derecho común.
- Se está produciendo también, un acercamiento en algunas materias, con el
sistema del common law, existiendo ciertos factores de acercamiento.

- Finalizando con el estudio del sistema romanista, en la época que estamos

viviendo, se está abandonando una simple visión nacional del derecho vigente.

22/04

Comprender la historia universal: esta se inicia en las XXII Tablas y concluye con los
principios latinoamericanos.
Evolución del sistema jurídico romanista
1. Etapa de formación del derecho romano
2. Etapa de la contraposición entre el derecho romano y las instituciones de la
feudalidad (derecho común/derecho propio)
3. Etapa de las codificaciones nacionales
4. Hegemonía de la concepción estatal legalista y del nacionalismo jurídico
5. La edad de la descodificación (no todo el derecho se encuentra en la Ley)
6. Movimientos actuales y proyecciones del sistema romanista
Este Derecho se forma en Europa continental y se expande, alcanzando presencia en
América Latina, aunque en otras latitudes igualmente se encuentra, en países fuera de
estas zonas. Las características de este sistema son dinámicas, de tal manera que muchas
de nuestras propias instituciones escalan hasta el derecho romano en su origen; ejemplo
de esto es el lenguaje castellano básicamente corresponde a las 7 Partidas, estas a su vez
derivan del Digesto.
Si tomamos las fuentes de las normas, estas raíces son notorias, se hace visible esta
continuidad, pese a que las soluciones pueden cambiar, ya que el derecho va
evolucionando. Dentro de las fijaciones del derecho, las decodificaciones representan el
final, un sistema muy reciente de 200 años, cuya principal fuente sin duda es la Ley. Antes
de esto, primaba el ius commune, con su principal fuente que corresponde a la doctrina,
este sistema duró siglos y siglos, con comentaristas importantes como Bartolo.
Otras fijaciones del derecho son el Corpus Iuris Civiles, las 7 Partidas, las XXII tablas (1°
fijación), hoy en día también encontramos los principios europeos y latinoamericanos.
Las recopilaciones también son parte de las fijaciones del derecho, así tenemos la Nueva
Recopilación, Novissima Recopilación. El propio Corpus iuris civiles es parte de esta
categoría, conocido también como la compilación justiniana; tanto las instituciones como
el digesto corresponden a obras doctrinarias, por su parte el Codex y las Novelas son
verdaderamente compilaciones.

C.- Características de nuestro sistema

1) Presencia del derecho romano

31
 Influye en nuestro sistema en lo sustantivo.
A diferencia de lo que ocurre con otros sistemas como el common law y otros sistemas
religiosos, en el nuestro hay una marcada presencia del derecho romano, y no solo de
carácter histórica. Aun en zonas importantes de nuestro sistema, como ocurre con el
derecho privado, hay presencia de instituciones, conceptos, construcciones jurídicas
que tuvieron dogmáticamente su origen en Roma, que luego evolucionaron, pero
manteniendo sus raíces.
Ejemplos: La responsabilidad civil o extracontractual, también es conocida como
responsabilidad aquiliana, haciendo referencia a la lex Aquilia (que se refería a los daños
provocados) nuestra responsabilidad es claramente distinta a la que originalmente se
establecía en el sistema romano, porque esta ha ido evolucionando. Otros ejemplos son
los contratos, la teoría de la causa, del objeto, vicios redhibitorios, modos de adquirir
como la tradición, la posesión, prescripción. También se da en derecho civil patrimonial
(especialmente aquí). Donde es menos intenso, existe en menos medida es en el derecho
de familia y en el derecho comercial. De lo que se heredó muy poco fue del derecho
procesal romano, se trató de un sistema de acciones muy distinto a nuestra legislación
actual.
Finalmente, incluso en nuestro Derecho Público encontraremos elementos romanísticos
(en menor medida) presentes en parte del modelo republicano y en lo relativo a la
ciudadanía.

2) Derecho canónico.
Influye igualmente en nuestro sistema, especialmente en relación al derecho de
familia, tenemos muchos elementos e instituciones en común, que encuentran su
origen aquí, tales como la regulación del matrimonio, vicios del consentimiento en
relación a este, etc. Las propias raíces del derecho procesal civil, en lo relativo a la
nomenclatura y nociones de demanda, contestación, litis pendencia, entre otras,
tienen su cuna en este derecho.

 En sus inicios Constantino permitió la libertad de cultos. Esta perduró por

un tiempo, sin embargo, Teodosio adopta finalmente el cristianismo como
religión oficial. Posteriormente la iglesia católica decide dictar normas para
su funcionamiento interno, que regirá para quienes pertenecen a ella.
 Graciano compilará orgánicamente material normativo de la iglesia,
resultando en su obra Concordantia Discordatia Canonum (año1140-1142)
conocida también como el Decreto de Graciano, reúne el material
normativo de la iglesia católica.
 La obra estuvo vigente hasta 1917, año en que se dicta un nuevo código
canónico: Codex Juris Canonici, constituido como una verdadera
compilación de normas canónicas. Este hecho es coetáneo con otros
acontecimientos como la creación de la Universidad moderna y el
redescubrimiento de las fuentes romanas.
 El Derecho Canónico se caracteriza por ser un derecho universal en el
campo espiritual, asociado a la autoridad y poder del Papa.

32
  Es material de estudio en las nacientes universidades. Los jóvenes estudian
tanto cánones como normas, y fue una forma de estudio que perduró por
siglos así, ejemplos: Universidad de Bolonia en Italia, Universidad de San
Felipe en España, se estructuraron bajo el estudio de estas 2 importantes
ramas.
 Se realiza otra compilación en 1983 surgiendo el Nuevo Código de Derecho
Canónico
 Influencia del derecho romano en el derecho canónico:
- La estructura del derecho público romano.
- Categorías del derecho romano.

 Influencia del derecho canónico en la formación del ius commune

A) Valoración de elementos subjetivos, análisis de razones psicológicas
(buena fe, desarrollo de la culpa, reforzamiento de las obligaciones que
nacen del mero pacto)
B) Influencia en el derecho de familia y derecho sucesorio
C) Estructura del proceso procesal (en Chile la separación de Iglesia-Estado
es reciente, eso también es un factor a considerar, la influencia en
nuestro sistema es clara) proceso lógico e intelectual, mecanismo
prefijado con etapas de prueba, de discusión, actos escritos, plazos
preestablecidos, categorías (litis pendencia apelación, competencia)
D) Tiene estructuras que en la actualidad nuestro sistema reconoce, como
renuncia, traslado, prueba documental.
E) El proceso canónico se transforma en el proceso común en Europa y
vehículo de difusión del ius commune.
F) John Henry Marryman y su obra “la Tradición Jurídica romana-
canónica”

3) Derecho Público y Derecho Privado (distinción propia y natural de nuestro

sistema)
 Esta distinción que trae una serie de consecuencias no se conoce en todos
los sistemas, el common law no la reconoce, no es una división actual, si no
que viene del derecho romano. Ulpiano ya lo señalaba en el Digesto, “Ius
Publicum: el que mira al estado de la cosa publica romana” “Ius Privatum:
el que mira a la utilidad de los particulares”. Sin embargo, la existencia de
un auténtico Derecho Público supone que opinión publica y
administradores tengan una “concepción estricta” de la razón del Estado y
la ejecución real de las decisiones judiciales, aunque resulte para el Estado
un cierto perjuicio o dificultad transitorias.
 Es un logro reciente la existencia de un sistema contencioso-administrativo
que ofrezca garantías a los particulares.
 René David respecto de su libro: (obra de 1966) “durante siglos, el Derecho
Privado ha sido el único Derecho del continente europeo” “en todos los
países de la familia romana-germánica, el Derecho Publico solo ha

33
 alcanzado un grado de desarrollo y perfección muy inferior al del Derecho
Privado”
 Es un fenómeno actual: la constitucionalización del derecho privado.
 Ramas que integran el derecho Público:
- Derecho constitucional
- Derecho administrativo
- Derecho penal
- Derecho procesal
 Derecho Público Internacional

4) Noción de norma jurídica

 Hoy es una regle general y abstracta de conducta dada por la Ley. Busca
fines de justicia y de moral. En el common law esta está dada por el
precedente, en nuestro sistema es planteada por la Ley.
 Son normales generales que buscan certeza. Admiten como generales
interpretaciones. Por lo tanto, puede haber soluciones distintas.
 Mediante la codificación se asegura generalidad, sistematización y
simplificación.
 La doctrina por su parte ayuda a sistematizar y generalizar los resultados de
la practica jurídica.

5) Sistema de fuentes del derecho:

a) la Ley (escrita):
hoy en día hay una preminencia clara por la ley como la fuente más importante, emitida
por el órgano soberano, con elección popular. Esto, sin embargo, no siempre ha sido así.
No lo fue por ejemplo en el sistema del ius commune o en la edad media donde prevalecía
la costumbre, como fuente esencial.
Dentro de la ley, uno de los importantes elementos son los códigos, entendidos ellos
como una especie de cuerpo fijador de Derecho, consistente en un conjunto escrito y
sistematizador de una materia mas o menos amplia, con vigencia en cuanto tal.
Es un tipo de fijación del derecho, pero no son las únicas, están también las partidas, las
decodificaciones, el edicto perpetuo, etc.
La Ley debe entenderse en sentido amplio; comprende tanto la constitución, los tratados
internacionales, decretos, instrucciones, entre otros.
En nuestro sistema importan mucho las escuelas de interpretación por el carácter general
de estas normas. (escuela de la exegesis, investigación científica, etc.)

b) la Costumbre.
Hoy tienes menor importancia que la ley, en otras etapas fue elemento crucial,
particularmente en el derecho comercial, desde la Edad Media hasta el siglo XVIII. Tiene
en la actualidad un discutido valor teórico.
34
  Positivismo (escaso) / sociología Jurídica (preponderante)
 Línea francesa (escasa, fuente anticuada) / línea germánica (valor no menor que la
Ley, escuela histórica: Derecho es producto de la conciencia popular)
Nuestro sistema se asemeja a muchos otros, en cuanto en material civil acepta la
costumbre según la ley, mientras que en derecho mercantil se acepta la costumbre en
silencio de la ley, no se acepta la costumbre contra la ley en ningún caso.
Hoy esta renaciendo el valor de esta en el derecho mercantil internacional.

c) Jurisprudencia.
otra fuente (menor valor que la ley). Existe actualmente un arrinconamiento hecho por el
legislador de esta fuente, quitándole preponderancia.
El CC chileno trata el valor de esta en el art 3. Con un carácter relativo
Artículo 3. Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente
obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las
causas en que actualmente se pronunciaren
Este principio ya venía del CC francés (50 años antes), Articulo 5: Queda prohibido a los
jueces pronunciarse por vía de disposición general y reglamentaria sobre las causas que se
les sometieran.
Teóricamente tiene un valor no vinculante. Tiene un efecto relativo: la sumisión de los
jueces a la Ley. (“el Juez es simplemente la boca que pronuncia las palabras de la Ley”
Montesquieu)
Los Fallos no son vinculantes para el propio Tribunal que lo dicta ni para los tribunales
Inferiores, pese a que se intente dar un valor estabilizador.
Hay vias para obtener certeza jurídica, como lo son la casación y el aporte de las bases de
datos y recopilaciones jurisprudenciales.
Common law reconoce 2 partes de una sentencia: ratio decidendi eso forma el
precedente (lo resuelto) y obiter dicta (opiniones o alcances que pudieron plasmar los
jueces, lo tangencial), eso da cuenta que la presencia romanística no es nula en este
sistema, por las expresiones en latín utilizadas.
En ciertas materias hay unificación de jurisprudencia, que también es una ayuda para
darle mas valor.

d) Doctrina
Gran preponderancia en el Derecho Romano, Edad Media, Ius Commune. Solo
recientemente, en el siglo XIX, el triunfo de las ideas democráticas y la codificación logran
sustituir a la doctrina por la Ley como fuente principal. Sin embargo, mantiene parte de
esta relevancia al influir en las demás fuentes.

e) Principios Generales del Derecho

En resumen, las características de nuestro sistema son:
1. Presencia del Derecho Romano (patrimonial)
2. Presencia del Derecho Canónico (derecho de familia, derecho procesal)
35
 3. Distinción entre Derecho Público
4. La noción de norma jurídica
5. El sistema de fuentes

(HASTA AQUÍ ENTRÓ EN EL TEST)

29/04

6) La formación jurídica universitaria

Desde Bolonia en adelante, la formación jurídica se imparte en las

universidades, teniendo estas el monopolio, siendo un estudio docto, no
práctico. Dentro de nuestra tradición, es común y usualmente difundida, el
método de la clase magistral, a diferencia del common law, que es por medio
del método de casos, lo que no hace imposible llevar ese método a nuestro
sistema.
El sistema del common law tiene una manera distinta de abordar el
conocimiento, aplicable no sólo a derecho, pero en derecho guarda estrecha
relación con su manera de fijar las fuentes del derecho, el precedente y el caso.

II.- Sistema Jurídico del Common Law

A.- Nociones Generales.

Este sistema rige en Inglaterra, lugar de origen, desde donde se va difundiendo a medida
que se va expandiendo la colonización inglesa, a lugares como Sudáfrica, India, ciertas
zonas de Canadá. En América Latina, se suele mencionar como sistema mixto, Puerto Rico,
teniendo sistema codificado por su vinculación política, tiene influjo de estas ideas del
common law. Es uno de los dos sistemas jurídicos contemporáneos más difundidos.
Históricamente parte con la instalación de ciertos tribunales itinerantes, que se
desplazaban por distintos lugares, cuya filosofía era resolver casos iguales de manera
semejante, creando así un derecho común, siendo esta su esencia. Los precedentes
judiciales parten teniendo un valor vinculante.

36
También existe, dentro de este sistema, un área que no sigue estos principios, que es el
derecho de equity, donde no rige el precedente vinculante, habiendo soluciones directas
más allá del precedente, primero por parte del Rey.
El derecho normativo escrito no es absolutamente desconocido en este sistema, hay
materia donde existe lo que se llama derecho estatutario (statutari law), siendo materias
particulares, básicamente de derecho público, como impuestos o derecho penal. Ahora,
en derecho privado, se sustenta principalmente, pero no exclusivamente, en el
precedente, como conjunto, el common law no es solamente precedente.
En este sentido, funciona parecido a la coexistencia de dos sistemas jurídicos como el ius
civile y el iur honorarium en derecho romano.
El sistema del precedente funciona en base a una regla principal, la llama regla del stare
decisis o, “estarse a lo decidido”, consistiendo en que, existiendo un precedente, este es
vinculante para todos los otros tribunales de rango inferior que resuelvan el mismo caso,
no es vinculante para los tribunales superiores y, a la larga, tampoco es enteramente
vinculante para el propio tribunal.
Dentro del precedente judicial, ellos analizan alguna parte de la sentencia donde nosotros
usualmente no lo hacemos, distinguiendo, dentro de esta, lo que se considera como los
hechos, la ratio decidendi, es decir, los fundamentos que se utilizaron para resolver el caso
controvertido, lo decidido y, además, todas aquellas declaraciones que pudiera haber
hecho el juez de manera tangencial al resolver el caso, lo que se suele denominar obirter
dicta.
Frente a esto, lo vinculante es la ratio decidendi, más allá de lo decidido, pues lo
importante es saber porqué se decidió en tal sentido. Cuando se presente un caso
semejante, se deberá aplicar la misma ratio decidendi, o sea, el mismo núcleo de la
sentencia. Por esto, es importante distinguir entre la ratio decidendi y la obirter interdicta.
Bajo la doctrina del precedente, identificado un caso semejante, todo tribunal inferior
debe seguir el precedente del tribunal superior, pero no al revés. Puede que existan
sentencias de tribunales inferiores de fundamento muy acabo que pueden llegar a tener
efecto persuasivo sobre los tribunales superiores.
Los jueces, entonces, son los que crean el derecho, por medio del precedente, distinto a
nuestro sistema, donde la norma jurídica es fruto del trabajo legislativo, quien crea la
norma de conducta, en el common law se extrae del precedente.
El sistema no es tan simple, por varias circunstancias, que hacen que también, como en el
sistema romanista, una regla pueda ser interpretada de distinta manera, en el common
law, se da en el sentido de que cuesta dar por establecido de que el caso sea exactamente
igual, el trabajo para loa abogados es en ese sentido, si un precedente le sirve, decir que el
caso es semejante, y si el precedente no le beneficia, alejarlo, alegando que no es
exactamente igual, a través del distinguishing.
La segunda dificultad viene dada por distinguir dentro de la sentencia que es ratio
decidenci y que es obirter interdicta (juicios expresados sobre cuestiones colaterales del
caso), produciéndose incertezas, es decir, puede presentarse de que el caso sea
semejante, pero que lo que se esté aplicando como vinculante sea uno de esos juicios
sobre cuestiones colaterales.

37
  Cercanía del Derecho Romano con el Common Law, como mencionamos en el
estudio de las etapas del derecho romano, el pretor trabajaba en base a una
fórmula que tomaba el caso, y de ser semejante, se decidía de la misma manera
que se había estipulado que se haría, siendo, en carácter procesal, muy semejante
con el common law, por tanto, se puede decir que, la forma en que se aplicaba el
derecho en la práctica, es mucho más cercano a como se aplica el commom law
actualmente. El sistema romanista es heredero en el ámbito sustancial, más que
procesal, pues fue influenciado por el derecho canónico. En cambio, el common
law, en cuanto a el derecho de acciones, es heredero de la forma de operar del
sistema romano.

El precedente es sólo obligatorio para los tribunales inferiores, además el propio tribunal
superior puede dictar un nuevo precedente, debiendo dictar una justificación,
apartándose de un precedente anterior y sustituyéndolo por uno nuevo, es decir, over
ruling. Otra vía por la cual el sistema puede tornarse en cierto sentido incierto.
Inglaterra fue conquistada por Guillermo el Conquistador, normando, en el siglo XIV,
dándose cuenta que en las distintas villas existían derechos consuetudinarios locales,
habiendo aún algún tipo de componente romano, pero había ocurrido lo mismo que en
Occidente, diluyéndose con costumbres locales. Por medio de los tribunales itinerantes, se
aseguraron en crear un solo derecho común, reemplazando al derecho consuetudinario
local, siendo un derecho jurisprudencial, es así como se crea el precedente.
Otro derecho distintivo, es que hay un segmento llamado derecho de equity, como ya se
había mencionado, que surgió como algunas materias específicas donde el Rey
excepcionalmente se reservó la facultad de dar soluciones apartándose del precedente,
por distintas consideraciones, como humanitario o de justicia.
Finalmente, volviendo sobre el tema de que existe derecho escrito, una forma donde
interviene el legislador es por medio de la publicación de listados de precedentes, como
forma de recopilaciones. Por otra parte, las otras son regulaciones sustanciales sobre
ciertas materias.
La informática actual, ha facilitado mucho el sistema del common law, principlamente en
la búsqueda del precedente (cases and materials).

3/05

B.- Componentes del Common Law

Hay al menos tres componentes del common law que hay que manejar:

1. La regla del precedente (corazón del sistema). Consiste en que el precedente es

vinculante y obligatorio para todos los tribunales inferiores (no para los
superiores), y en principio para el propio tribunal también. ¿Qué es vinculante? Lo
que es vinculante lo constituye una parte de la sentencia, no lo son ni la exposición
de los hechos, ni lo resolutivo, sino que lo constituye lo que ellos denominan la

38
 ratio decidendi. Para ellos la parte de la sentencia que no es vinculante se
denomina ob interdicta.
Para distinguir esto hay que encontrar el corazón de la sentencia, los fundamentos.
Hay miles de precedentes por materia, Y ellos desarrollaron en el common law un
sistema de sistematización y búsqueda depurada de los antecedentes, hoy
ayudados por las bases de datos informáticas.
¿Es absolutamente infranqueable el precedente? No, primero hay que tomar en
consideración que el precedente vinculante es para el tribunal inferior.
Al menos hay dos formas o mecanismos: El primero consiste en que se han ido
depurando métodos para, en definitiva, distinguir una situación a resolver de un
aparente precedente existente en la materia. Es decir, en aquellos casos en que
pareciere haber un precedente, pero este no está, ya que se refiere a una materia
que tiene un componente diverso. Ej. Si se quisiere aplicar un precedente de venta
de libros a un caso de venta de yogurt. No nos estamos separando del precedente,
sino que probablemente vamos a encontrar que en el sistema del common law,
esto de fijar cuando hay o no precedente complejo. Hay casos en que los
tribunales no se sienten obligados por precedentes, ya que los consideran nuevos
y fundamentan el por qué son nuevos y diferentes. La labor de los abogados será
importante, ya que fundaran sus argumentos en el sentido de que se considere o
no el precedente.
La segunda forma (Overruling) consiste en que el propio tribunal tiene la
posibilidad de dictar su nuevo precedente, esto ya que llega a la conclusión de que
podía haber nuevas razones para resolver en relación con ciertos factores y que su
precedente que dicto hace un tiempo ya no es el mas adecuado. Y el tribunal
puede, entonces, dictar un nuevo precedente cambiando el que dicto con
anterioridad. Para el mismo, pero no puede dictar un nuevo precedente de su
tribunal superior. Ej. Hay un caso en que el único precedente conocido en la
materia fue dictado por la corte de apelaciones de concepción, luego, la corte
podría dictar un nuevo precedente cambiando el suyo anterior. ¿Qué pasa si en
esta materia hay un precedente anterior de la misma materia? No, no puede.
El sistema es complejo, pero funciona bien, las clasificaciones y el uso de la
tecnología permiten un buen uso de los precedentes.
Existen distintos common law (por ej. Estados unidos tiene common law estatal y
otro federal).

2. Ellos también tienen normas escritas, no es absolutamente desconocido esto y

cada vez son más las materias escritas. No se trata solo del precedente, sino que es
una mezcla de tres componentes. Este derecho del common law no desconoce las
normas escritas, tiene en derecho penal, tributario, de familia, etc. Pero hay que
darle énfasis a dos diferencias o características de este derecho estatutario o
normativo. Primero, en cuanto a su elaboración, tienen normas mucho mas
generales y abstractas que las nuestras, menos detalladas. Si vemos la regulación
en materia de compraventa es bastante más acotado que lo regulado en nuestro
código civil. Son normas mucho mas de principios y genéricas. Segundo, en cuanto

39
 a su aplicación, ya que después van a ser aplicadas por jueces formados en el
sistema del common law. Al tener normas muy amplias (normas de principios) se
va a comenzar a aplicar a la larga las normas del derecho estatutario
incorporándose al sistema del precedente, ya que al ser normas tan generales
adquiere importancia la forma en que se aplican, y será bastante difícil encontrar
un caso exactamente igual, de modo que lo que va a ser citado mas que la norma
escrita será el precedente judicial que se dicto en base a esa norma. Esto ocurre
debido a que las normas son mucho más generales (en nuestras normas hay una
regulación muy específica de cada caso, por lo tanto, es fácil que una situación
encaje en la norma) y será más fácil aplicar el precedente que se dictó en
consideración a esa norma.

3. Jurisdiction of equity, o jurisdicción de equidad , cuando comienza el sistema

common law había un sistema que podríamos llamar feudal, donde había
costumbres o derechos locales, y una manera de reafirmar el poder central fue
quitándole poder a los grupos locales. ¿Cómo se logro esto? A través de la vía
judicial, uniformando las soluciones locales a través de estos tribunales, quienes
empezaron a elegir las mejores soluciones a determinados casos, y si se les
presentaba el mismo problema en otra comunidad, resolvían en base al mismo
precedente anterior. ¿Qué paso? Que el poder económico central frente a esta
especie en la aplicación de la regla de preferencia por parte de jueces, fue
perdiendo poder. Mas allá del nombramiento de los jueces, se empezaron a
separar del poder político en temas de funcionamiento. Pensemos tan solo en que
la corte suprema existe hace muy poco (se creó el 2005 y empezó a funcionar el
2009), antes era un tribunal de representante políticos.
Esto nos muestra que la independencia de los tribunales no se dio por el
nombramiento, sino que, debido a que los jueces aplicaron estrictamente el
precedente.
Un buen día, a alguien se le ocurrió frente a una solución injusta que podría dar la
aplicación estricta del régimen del precedente vinculante debía hacerse algo, de
modo que fue donde el rey a pedir que se dejara esto sin efecto. Hasta un cierto
momento el rey no interfería y poco a poco fue perdiendo el poder. Luego,
empezaron a recurrir al consejo del rey (secretario personal del rey) se le
plantearon casos en que las soluciones que estaban dando los tribunales podían
producir situaciones de injusticia y se le pidió que resolviera dando otra solución.
Estas injusticias y el restringido acceso a las cortes reales de common law
derivaron en la necesidad de que se resolvieran los asuntos conforme a normas de
equidad (justicia) y no en base al sistema precedente. El rey aceptó esto y la corte
de common law le quitó esta posibilidad, y se comenzó a formar un tribunal
especifico, el tribunal de la cancillería, que resuelve en base a fundamentos de
justicia y no en base al precedente.
Todo esto surgió de manera paralela en Inglaterra, decantando más o menos hasta
el siglo XVII, y lo que se produce después es una separación de materias, es decir,
hay materias que se empieza a reconocer que serán resueltas por la jurisdicción de

40
 equity y no por los precedentes dividiéndose así el common law en materias que
son vinculantes (de precedentes) y las de equity. Incluso, a finales del siglo XIX se
resolvió que todas estas materias serian resueltas por la misma jurisdicción,
teniendo hoy una zona de equity y una zona de precedentes, resuelta por los
mismos tribunales (en alguna época fueron tribunales distintos). Lo que ocurre es
que en algunas materias van a resolverse siguiendo el principio de la regla del
precedente vinculante y en otras materias serán resueltas según las soluciones de
equidad.
¿Qué materias son entendidas clásicamente como de equity? Propiedad,
sociedades comerciales, interpretación de testamentos, quiebra, liquidación de
asociaciones.
Hoy día hay una interrelación grande entre materias que son de equity y otras de
precedente vinculante, tanto en derecho ingles como norteamericano. En estos
derechos se ven estos tres elementos (precedente, normas y jurisdicción de
equidad).

La expresión common law puede ser utilizada par referirse en dos sentidos, por un lado,
para comprender el sistema en su totalidad, y por otro lado en sentido restringido para
referirse específicamente al sistema del precedente vinculante.

El Trust es un negocio jurídico privado, propio de los países del Common Law, utilizado
para la trasmisión de bienes o derechos de una persona a otra para que esta última los
administre en su nombre y en beneficio de un tercero o terceros. Tiene mucha
importancia y es una materia de equity.

C.- Factores de acercamiento entre el common law y el sistema romanista:

1. Primero hay que ver el funcionamiento mismo de los sistemas actualmente y que
la importancia creadora de la jurisprudencia es también constatable dentro del
sistema romanista (el juez es la boca de la ley) es decir, que no cumple un rol
creador de derecho, sin embargo, hoy día analizando el sistema romanista, se
puede ver una fuerte labor creadora de los jueces, pero no se tiene la técnica del
sistema de precedentes vinculantes, pero si se parecen en la labor creadora en
ciertas materias, ya no es tan lejana la importancia de la jurisprudencia en ambos
sistemas.
2. A su vez a la inversa el derecho escrito tampoco es absolutamente desconocido en
el common law, hay zonas de derecho estatutario, no es lo mismo ni en cuanto a la
técnica de redacción de las normas escritas ni en cuanto a su aplicación, pero ya no
es absolutamente desconocido. No es solo precedente.
3. Rol de la equidad, en common law hay materias específicas donde se ha ido
formando una jurisdicción propia del derecho de equity, y se ha ido formando sus
propios precedentes en la equidad. ¿En el sistema romanista es absolutamente
desconocido el valor de la equidad? No, la equidad tiene un rol integrador y de
interpretación. Hay materias donde se puede ver fuertemente influenciado el

41
 derecho privado por soluciones de equidad, el daño moral se ha definido de una
forma que no admite cuantificación legal y que tendrá que establecerse en la
forma que el juez estime bueno y equitativo. También es un factor de
acercamiento, (170 N° 5 del CC).
4. La escuela del análisis económico del derecho, conocida también como economic
análisis of law. Que en el fondo implica darle una solución eficiente a un problema
jurídico fundado en una mirada económica. Por ejemplo, en marzo de cada año
hay que sacar un seguro obligatorio de accidentes personales para poder conducir,
ya que, frente a un sistema enteramente entregado a reacciones de
responsabilidad civil tradicional fundada en la culpa y el dolo, por qué no mejor en
algunas materias establecer seguros obligatorios, para que las victimas tengan un
resarcimiento. En algunos países hay seguros obligatorios por responsabilidad civil,
en chile es por accidentes personales. Este es un análisis económico de la
responsabilidad civil, un análisis económico del derecho. En materia de derecho
sucesorio ¿es bueno o malo establecer la libertad de testar? Hay países que incluso
tienen elevado a rango constitucional la libertad de testar, hay quien podría pensar
que tiene su futuro asegurado si sus padres son ricos y en el país no existe libertad
de testar. Pero en caso contrario, podría ser desheredado hasta el día antes de la
muerte de sus padres. Como sea, los temas podrían ser económicos, esta visión o
análisis se proyecta en muchas áreas, por responsabilidad médica, laborales, en
materia de familia, penal, etc. ¿Por qué es un factor de acercamiento? Porque el
análisis económico del derecho se junta en una visión económica del derecho, y la
economía es una ciencia que tiene elementos universales. Habrá particularidades
entre un economista de un régimen y otro, pero muy probablemente se podrá
enseñar economía en cualquier parte del mundo. Casi todos tienen similares
conocimientos. Esta forma de mirar el derecho ha penetrado tanto en el sistema
romanista como en el common law.
5. Globalización, la sociedad en conocimiento. Se tiene acceso a conocer los demás
sistemas, se puede viajar a lugares de diversos sistemas. Hay mas contactos
académicos, mas acceso a la información, literatura, etc.
6. Labor de las agencias reguladoras, existen en el mundo entidades que están
produciendo derecho y tienen aplicación o impacto en ambos sistemas. Hay
agencias de distinta naturaleza. Ejemplo, Las naciones unidas (uncitral) quien ha
dictado una serie de normas transfronterizas, transferencias de datos económicos,
etc.
Todas son en derecho privado, y son convenciones estatales para regir incluso más
allá de un solo sistema, para todo el mundo. Son agencias estatales. Los tratados
de libre comercio, por cierto, pero además esta toda una práctica internacional en
el área del derecho privado mercantil que también acerca soluciones. La gran
jurisdicción en materia contractual internacional es la cámara de comercio
internacional (CCI) con sede en parís, esta ve casos donde pueden estar
involucrados partes provenientes de estados de diversos regímenes.
Incluso a veces es común que algunas partes provenientes de Norteamérica
impongan jurisdicción de tribunales norteamericanos, apliquen ciertas reglas

42
 sustantivas que ha dado la American Bar Association (reglas tipo aplicables a
contratos).
7. Las empresas transnacionales, son un factor de acercamiento en el sentido de que
tienen presencia económica en distintos países y es común que estas lleven sus
practicas y traten de uniformar sus practicas legales en todos los lugares donde se
encuentran. Se pueden ver contratos en que hay otras técnicas aquí en chile,
tienen estandarizadas sus prácticas en todas sus sedes. Dentro de las empresas
transnacionales no podemos dejar de mencionar la presencia de estudios jurídicos.
8. Principios universales que tienen proyecciones en el derecho privado también
(desde la carta de las naciones unidas en adelante, no discriminación, etc.) pero
además que hoy día están siendo muy compartidos principios constitucionales, y
como existe además el fenómeno de la constitucionalización en derecho privado,
hace que en definitiva teniendo una capa de principios constitucionales o valores
constitucionales comúnmente compartidos en occidente, las soluciones que se
extraigan luego en el derecho privado, se tiendan a acerca. Ya que están todas
influenciadas por estos principios.
Hoy en día los sistemas occidentales están mucho más cercanos entre sí, existen las
familias jurídicas, pero se han ido acercando y ya no son esas contraposiciones
químicamente puras.

6/05
Charla del Profesor Francisco Larenas (Abogado UdeC)
III.- Sistéma Jurídico Oriental

A.- INTRODUCCIÓN AL DERECHO CHINO

EL comercio entre Chile y China es cada vez más grande, por eso es tan importante
conocer sobre derecho chino. El profesor Larenas vivió en Wuhan, una cuiudad grande,
universitaria y con gran importancia histórica para el país, era la favorita de Mao. Al igual
que concepción, está atravesada por un gran rio y tiene problemas de todo tipo, como acá,
contaminación, congestión…

China es una de las primeras civilizaciones que conoció la agricultura y darse normas
positivas.

B.- PANORAMA DEL DERECHO IMPERIAL

China es una potencia mundial, comunista, y tiene la mayor población mundial, con 1347
millones de habitantes. El territorio de china es 17 veces más grandes que el de chile y se
divide en 16 provincias, compárenla con el territorio de Chile que se sigue fragmentando.

43
En derecho Romano lo primero que se estudia son las XII tablas que son el pilar del
derecho privado. Mas menos en esta misma época se produce el primer derecho escrito
por este lado, el primer derecho escrito es el Código de Hammurabi, que consagraba el ojo
por ojo, diente por diente y que es bastante más antiguo.
China en esta época era una sociedad feudal, sin perjuicio de que nosotros lo llamamos
imperial, pero esto se refiere más bien a su estructura externa, a una administración
pública que mira hacia abajo, con señores, magistrados o mandarines. Estos mandarines,
en distintas jerarquías eran los magistrados con distintas atribuciones: juzgar (jefe de
policía), jefe de los ejércitos. De esta forma surgen:

 Las primeras leyes escritas en China:

Las primeras leyes fueron penales, como ocurrió en muchos países y civilizaciones.
La ley escrita más antigua se cree que es “El Libro de las Penas”, contenido en
inscripciones en bronce probablemente en el 536 AC. Dentro de estas penas se
destaca la amputación, la pena de los mil cortes, desmembramiento, entre otras.
Eran penas incompatibles con la dignidad humana pero propia de este derecho.
El Código Tang, con 502 artículos, año 652, contenía reglas legales y comentarios
sobre el origen histórico de varias normas. Este es muy importante porque se
refiere a la administración en el plano del derecho público.
En general el sistema del derecho en China siempre se orientó a un aspecto penal y
en subsidio al plano administrativo, en la regulación de los cargos administrativos y
la mayoría del poder residía en los funcionarios.
 Más recientemente se han descubierto algunos textos del periodo “Primavera y
Otoño” (770 al 481 AC), que confirman la existencia de derecho escrito durante ese
periodo. Confirman la existencia de un derecho escrito. Probablemente
representen el desarrollo legal más avanzado en esa época. Importante en materia
de determinación de la pena.
El sistema jurídico tradicional, que perduró por varios miles de años, se truncó por
las reformas legales modernas al iniciar el siglo XX (Revolución de 1911 y
establecimiento de la RPC 1949). Desde 1949 fue repudiado por considerarse un
“remanente feudalista”.
 China hasta comienzos del s. XX seguía siendo un país imperialista. Vivió dos
revoluciones en el s xx que truncan la herencia legislativa anterior, la primera fue la
revolución de 1911 que culmina al año siguiente con la caída del último emperador,
que era un niño de 3 años que fue elegido emperador y culmina a sus 12 años en
1912. Luego asume la primera república de china el doctor Sun Yang Sen, a cargo
del partido omistan, que era un gran partido popular que asume el poder con una
visión liberal, occidentalizadora y democrática. Ellos propugnaban la modernización
del país, la occidentalización. Desde 1911 adoptaron el calendario gregoriano,
adoptaron la romanización de sus caracteres y se propuso iniciar un camino
republicano de corte liberal. Se realizaron elecciones, existió un congreso y un
presidente de la República. Pero eso duró solo hasta la segunda guerra mundial. La
segunda es la revolución que culmina en 1949 con el establecimiento de la
república popular China y con la entrada de Mao a King.

44
  Las escuelas tradicionales: Confucianismo y Legalismo
Tenemos que entender u existieron algunas escuelas de filosofía del derecho.
En el mundo jurídico antiguo se produjeron fenómenos paralelos a la conformación
del derecho contemporáneo en occidente, existieron escuelas filosóficas: la más
importante es la confusionista y luego la legalista que se opone a esta última.

- Resumen: el derecho positivo tradicional chino era eminentemente

concebido como derecho penal, operaba de forma vertical y como un
modo residual de mantener un orden social jerárquico que duró
muchos siglos.
- Conceptos clave: li (sentido del derecho), fa (norma positiva), xing
(castigo), de (moral).
Antes de examinarlas hay que entender una cosa: la palabra FA estaba
asociada en una primera etapa al derecho penal o el derecho de la
condena, entonces cada vez que se utiliza la palabra legalismo hay que
comprender que se trata de aquellos que estiman la norma jurídica
como herramienta que se utiliza para imponer castigos. Se entendía que
existía una norma cuyo objetivo era mantener el orden social.

1) El confusionismo:
Confusio era un filósofo, cuya existencia es debatida porque no dejó nada escrito,
su tradición sigue viva gracias a los relatos.
Es una doctrina filosófica oriental que tiene una visión particular de la totalidad del
ser humano, incluyendo las relaciones del hombre con el cielo, con sus semejantes
y descendientes.
El concepto de ley o derecho no aparece en las primeras etapas de la civilización
china. El concepto de derecho se asocia más a un sentido penal.
Además tenemos el Li que es un concepto difícil de definir: es el ceremonial, el rito
o ritual, la moral o las reglas de uso y trato social. En el li se incluyen las reglas que
regulan las relaciones sociales, que limitan los naturales deseos del hombre y que
cultivan hábitos morales, orientados a un orden social jerarquizado, armónico,
estable, duradero.
El ideal confuciano jerarquiza a las personas, no hay que olvidarlo. En parámetro de
su edad, de su calidad de educado o no, entre otros. No es una cata (de sangre).
El li es un conjunto de normas que no es aplicable por igual a todos los hombres
sino que varía dependiendo del lugar que cada uno ocupe en la sociedad y en la
familia. Así, hay distintas conductas exigibles a las personas dependiendo del lugar
en que se situé.
Existen cinco relaciones humanas cardinales en el confucianismo: gobernante y
ministro; padre e hijo; marido y mujer; hermano mayor y menor; amigos. Las no
familiares se pueden concebir en términos familiares.Todas estas relaciones son
jerarquizadas, excepto la de los amigos.

45
 Concepto clave para el confucianismo: la familia. El Estado o la sociedad se
visualizan como una extensión de la familia. La persona sólo se entiende y opera en
tanto miembro de una familia o colectivo, no como un sujeto individual de
derechos. No hay importancia ni interés en la persona, su valor y existencia
independiente, su libertad ni derechos(no como sujeto de derecho, dignidad
humana o como administrado del estado).La persona se mira en relación al
colectivo como subordinada.
El objetivo o ideal del gobernante es regular una sociedad de manera ordenada y
jerárquica, de manera similar al orden de las familias. Se busca la armonía y hay un
desprecio por el conflicto.
En el confucianismo, un gobierno virtuoso consiste en un sabio que gobierna
observando la benevolencia (ren) y la justicia social (yi), que no se refiere a dar a
cada uno lo suyo, se refiere más bien al orden social; un gobernante que posee
toda la moralidad y que es un ejemplo para sus súbditos. Predicar a través del
ejemplo.
“Sé un ejemplo para el pueblo en conducta y en trabajo”. El gobierno es el imperio
“de un hombre / del hombre”, no el “imperio del derecho / ley”. El gobierno (el
derecho) reside en un hombre. Se entiende que el gobierno es el imperio del
hombre, opuesto al imperio del derecho, lo que se opone al legalismo, que se verá
después. No es el imperio de la ley, es una monarquía absoluta, no hay garantías
legales, no hay recurso de amparo, no hay recurso de protección. La fuente del
derech recae en un hombre, en el soberano.
El confucianismo enfatiza la función educativa del li (moralidad, ritos…) al gobernar
un Estado. Confucio no considera al hombre ni bueno ni malo, sí “educable” o
perfectible. A través de la educación del pueblo a través del li, se podría arribar a
un orden social virtuoso o moral (de).
“Guía al pueblo con leyes, ordénalos con penas, y huirán de ti y perderán toda su
dignidad o amor propio. Pero guíalos por la virtud y mantenlos en orden con la
moral (li) y mantendrán su amor propio y vendrán a ti”. (Consejo al rey)
Gobernar el Estado es similar a gobernar una familia, lo cual se obtiene a través del
cultivo de la moral (desarrollo) individual. La fórmula de Confucio para la paz social
es:
 Cultivar la personalidad (el desarrollo de las capacidades y valores
personales)
 Regular la vida familiar
 Ordenar el Estado
 Obtener o asegurar la paz bajo el cielo.Que se obtendrá cuando la familia y
las relaciones estén en orden.
La confusión de los conceptos de familia y Estado permitía un sustento a que la
moral, modales u orden de las familias se transformasen en “derecho positivo”sin
ser ley. (hasta 1911)
El sistema familiar chino era jerárquico. El padre encabeza la familiaLas personas se
diferenciaban por generaciones, edades, grado de parentesco y sexo (la familia de
la madre tiene una menor jerarquía que la del padre). Estas categorías ubicaban a

46
 las personas en relación con los demás, y definían sus obligaciones para con los
demás. De la misma manera se ordenaban y jerarquizaban los miembros de la
sociedad: nobles y paisanos, capitalinos y provincianos, etc., con diversos niveles
de subordinación y jerarquización entre sí.
El buen gobierno confucianista, en resumen, era uno basado en la moral (de) y el
rito (li), o bien, la correcta operación de las relaciones humanas jerárquicas y
ordenadas. Esto implica que no haya conflicto, que haya armonía. Ubicarse en la
situación que le pertenece, con prescindencia de los intereses individuales.
Fa es la palabra actual para ley o derecho; antiguamente era más cercana a castigo
o condena.

2) La escuela legalista: oponente académica a la confusionista.

Se da bajo la dinastía de Chin, que se compone de dos emperadores 17 a.c, el
confucianismo es alrededor del 600 a.c pero se proyectó hasta hoy.
El legalismo se asimila al positivismo, se busca la aplicación estricta de la ley.
Es posterior y fervientemente opuesta a la confuciana, enfatizaba la necesidad de
usar penas severas para mantener el orden social deseado. Esta escuela cree que
todos los hombres son naturalmente malos(Confucio decía que los hombres no
eras buenos o malos, eran educables). Le restaban valor al rito (Li). Se asimila a lo
que dice Hobbs, pues el hombre es malo y hay que controlarlo. Su principal foco de
estudio era el comportamiento negativo y la función primaria de la ley era prevenir
el mal, no el promover buenas conductas. Esta escuela se debe asociar con los
conceptos de castigos y muy severos.
Los legalistas no creen en el valor de la influencia moral del regente (gobernante)
sobre el orden social, ni para crear orden ni desorden. Para ellos, la ley (penal)
severa, uniforme e igualitaria era la única forma de regir un Estado. La clemencia
no acaba con la anarquía social, sólo la fuerza y el poder pueden suprimir la
violencia.

- Principios de los legalistas:

 “Ignora la diferencia entre cercano y remoto, noble y humilde, y evalúa
conforme a la ley”.
 “El emperador crea la ley, los ministros se rigen por la ley y los súbditos son
castigados por la ley. Pero todos son sujetos a la ley”.
 “Mala ley es mejor que ninguna ley”.
 “Las ofensas leves demandan castigos severos”.

Los legalistas proponen el imperio “de la ley” y no “de la persona del emperador”,
el control y regulación penal de los funcionarios administrativos.
La única dinastía que gobernó con las doctrinas legalistas fue la dinastía Qin(chin)
(221-207 AC), un periodo breve de terror.

Se ha planteado en el siglo XX que la disputa entre confucianismo y legalismo era la

disputa entre “el imperio de un hombre” y “el imperio de la ley”.

47
Los confucianistas creen que un gobierno basado en la moral puede realmente ganarse el
corazón de los hombres; los legalistas sostienen la necesidad de castigos severos para
mantener el orden social. Los confucianistas creen que el li tiene una influencia
permanente (como piensa Alf Ross) y extendida sobre la sociedad, mientras que el li sólo
tiene un efecto de corto plazo.

(Idealismo o moralismo vs pragmatismo?)

“El li impide las infracciones antes de que sucedan; el fa castiga actos criminales después
de que ocurren”.

Existe para los confusionistas una gran Reticencia al conflicto: “El ideal es que no existan
contiendas” (armonía). Acaba de asumir hace cuatro días el nuevo emperador de Japón y
su nuevo tiempo se llama “armonía”. Desprecio a la profesión legal y la judicialización,
como defensa de terceros y como estudio de las normas. No existió hasta el s XX. Los
conflictos civiles no existían, la familia, el matrimonio y todo eso era consuetudinario.

C.- CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO IMPERIAL

1. Primero: El derecho como herramienta política: A diferencia de Occidente, al

derecho tradicional chino nunca se le atribuyó ninguna relación con origen divino.
Divino era el emperador, pero no la tradición. Ambas escuelas lo abordaban desde
la perspectiva del orden social y los intereses del Estado, nunca como derecho en el
plano entre personas (civil, comercial) ni mucho menos de la persona como
administrado o sujeto de derecho frente al Estado.
(Actualmente los tribunales civiles de mayor cuantía de primera instancia se
componen de tres jueces) En China hay 1.000.000 de jueces.

2. Segundo: El derecho como herramienta administrativa: La sofisticada burocracia

imperial se sustentaba en un avanzado y minucioso derecho administrativo, con
más interés en la condena penal que en la adjudicación. La administración pública
funcionaba verbalmente. “El rey sabio gobierna a sus oficiales, no a sus súbditos”:
de aquí surge una detallada legislación sobre facultades de los funcionarios.
“Mandarín” significa “los que mandan”. Concepto creado por los portugueses.
La carrera funcionaria implicaba una rigurosa preparación y rendición de exámenes
muy exigente. Era muy selectivo. La historia está plagada de oficiales corruptos,
cada oficial administraba sus tierras corruptamente, en una persona recaía todo el
poder.
No es de extrañarse que nunca surgió el concepto de separación de poderes o
funciones. La administración de justicia fue siempre parte de la administración
“general” (“ejecutivo”). La justicia la impartían jueces generales, de ase, no existía
un “poder judicial” ni segunda instancia, ni casación, nada. La abogacía nunca
existió (hasta 1982), ni como estudio de la ciencia del derecho ni como profesión
de la defensa de otros. Ni siquiera para quienes rendía el examen para la

48
 administración, a ellos les enseñaban moral, no la tradición. Estuvo la mayor parte
del tiempo prohibida. Habían normas que sancionaban a quienes defendían a otras
personas. Los “proto abogados” de la época imperial eran tratados como
“embusteros de la litigación”, “picapleitos”, tigres, lobos, demonios.

3. Tercero: El derecho como una herramienta secundaria: La regulación primaria

entre personas y para los asuntos de Estado era el li. La invención del derecho
(penal) o del castigo, o fa se atribuía a pueblos bárbaros. “Fuera del li hay fa” (fuera
de la moral hay castigo). Los chinos tienen una visión concéntrica de su civilización.
A medida que se van alejando de pekín, su centro, los pueblos era cada vez más
barbaros.
Las materias “civiles” eran vistas como triviales, sin interés para el Estado,
entregadas a la autotutela o a la resolución consuetudinaria. La forma básica era la
autocomposición.

4. Cuarto: El derecho como herramienta para la estabilidad social: Al elevarse la

doctrina confuciana al nivel de “ortodoxia estatal”, esta doctrina y el desarrollo de
la sociedad se mantuvieron entrelazadas por siglos con escasos cambios. Cuando el
profesor estuvo en China, el presidente hizo un llamado a retomar los valores del
confusionismo y no perderlos de vista. A los alumnos se les sigue enseñando,
aunque con la revolución cultural se ha perdido mucho de ello.
El concepto de jerarquía en la familia, la sociedad y el Estado se mantiene. Hoy el
derecho civil que han recibido, trata la igualdad entre las personas, concepto nuevo
para la cultura china. El concepto de persona o individuo no tenía valor intrínseco.
Las reformas legales y culturales profundas del siglo XX fueron naturalmente
resistidas por amplios sectores que valoraban las reglas de herencia cultural
milenaria.

Todo este contexto que se ha explicado es para aproximarnos a los fenómenos que
sucedieron en el s XX.

D.- EL DERECHO CHINO AL INICIAR EL SIGLO XX

Kong Qing china: El movimiento o la expansión territorial de Inglaterra, los occidentales

invadieron países completos. Todo fue colonizado pero en China entraron por la Costa, por
los ríos navegables. Entonces al mismo tiempo en que Japón cerró las puertas a esta
invasión, China a pesar de tener el mismo propósito, no fue capaz de contenerlos.
Entonces por fuerza los europeos y norteamericanos lograron obtener la concesión de
puertos fluviales, costeros, ciudades completas. Donde las potencias extranjeras imponían
tratados desiguales y la última Dinastía China ya no tenía fuerza ni plata para seguir
resistiendo y optaron por acceder o aceptar la entrada. Es un proceso que se extiende
hasta el S XX.

49
El imperio ya no era capaz de sostenerse (s. XllX la guerra del opio, alzamientos internos,
descrédito de las dinastías reinantes) y las potencias occidentales habían invadido Pekín en
1901. China perdió todas las guerras del s. XVll en adelante hasta 1911.

Los chinos tenían el calendario lunar, que dura 28 días el mes, y por tanto 340 días tenía
cada año. Ellos de acuerdo a su tradición, siembran según el calendario lunar. También la
cosecha. Pero eso dura mientras existe congruencia entre el calendario lunar y la posición
del sol, porque con las décadas se va moviendo esto. Por eso cayeron las dinastías, porque
los calendarios se iban corriendo y finalmente se terminaba sembrando y cosechando en
épocas erradas y se presentaban grandes hambrunas que conllevaron muchas muertes.
Así cayó la dinastía Ming. La lógica china es que si el suelo no da, es que el cielo (dioses)
están enojados con nuestros gobernantes y por eso hay que removerlos.

La emperatriz viuda, exiliada en Xi An, accede tardíamente a algunas de las exigencias de

los invasores (1904) y ordena constituir unas comisiones de estudios legislativos y
constitucionales. Ordenó a sus embajadores que le remitieran textos legales de sus
respectivos países. En china no había universidades, la primera fue en el s. XlX y su rector
fue estadounidense.
China no tenía una tradición educativa, por lo que fue muy difícil para ellos esta situación.
Guerras del opio (como la marihuana pero peor) que dejo a la población perdida.
Entonces los estudios formales que tuvimos en occidente no existían en China.
En 1905 despachó comisionados a Japón, Europa y EEUU para conocer sus gobiernos y
transitar hacia una monarquía constitucional. (que fue lo que exigieron las potencias
vencedoras en la guerra).

Cuando finalmente cayó el último emperador (Puyi, 1912), existían borradores y

documentos. Ver “el último emperador” (película).

El antiquísimo Código Qing (eminentemente código penal) fue modificado por un nuevo
“código penal” en 1910 en la ya “República China”, que eliminó las penas crueles.Hubo un
cambio cultural profundo en estos aspectos para insertarse en el mundo por esta invasión.

En 1905 despachó comisionados a Japón, Europa y EEUU para conocer sus gobiernos y
transitar hacia una monarquía constitucional.
Cuando finalmente cayó el último emperador (Puyi, 1912), existían borradores y
documentos.
El antiquísimo Código Qing (eminentemente código penal) fue modificado por un nuevo
“código penal” en 1910, que eliminó las penas crueles. Hubo un cambio cultural profundo
en estos aspectos para insertarse en el mundo por esta invasión.
Se promulgaron algunas leyes sobre comercio, bancos, sociedades. Un borrador de CPC y
CPP en 1906 fue la primera vez en China que se distinguió entre procesos penales y civiles.
Antes no existían las personas jurídicas, a diferencia de occidente donde ya existían hace
dos mil años.

50
Un borrador de CC estaba terminado en 1911. Se realizó tomando como modelo a Japón
por su cercanía cultural y social, y a su vez, continental europeo (alemán). (Por ejemplo el
Código Civil de Alemania; Bürgerliches Gesetzbuch o BGB de 1900 ).
Se prefirió el sistema romano continental porque estaba basado en el concepto central de
dos “poderes”: el Estado y el ciudadano y el padre de familia sobre sus dependientes. Este
concepto se encuadraba bien en la concepción tradicional china. El sistema
angloamericano enfatiza al individuo sobre la familia y tiene una técnica que resulta más
difícil de aprehender.

E.- LA PRIMERA REPÚBLICA CHINA (1911-1949)

En 1911 cayó el último emperador. El Kuomintang o partido nacionalista chino, fue el

partido que encabezó la primera revolución liderada por el alzamiento de Sun Zhongshan.
Sun Yatsen (nombre que utilizaba dentro de su círculo familiar), fue un médico chino,
proveniente de Cantón, que estudió medicina en Hawái. En 1897, Sun Yat-sen llegó
a Japón. Al registrarse en el hotel en el que se hospedaba, un amigo suyo le registró con el
apellido japonés Nakayama para ocultar su identidad, ya que era buscado por la policía
japonesa. Aparentemente, su amigo chino se habría fijado, de camino al hotel, en el rótulo
que colgaba del Palacio del marqués de Nakayama, cerca del Parque Hibiya en Tokio. A
partir de este momento, y durante toda su estancia en Japón, Sun Yat-sen sería conocido
como el Sr. Nakayama. Los caracteres Nakayama se pronuncian Zhōngshān en chino
mandarín, y éste sería su nombre entre los republicanos chinos tras la caída de la dinastía
Qing. Curiosamente, este nombre, Nakayama/Zhongshan había sido utilizado como
apellido en Japón, pero en China, Sun Yat-sen pasó a utilizarlo como nombre propio junto
a su apellido auténtico Sun. Así, se convirtió para todos los chinos de las generaciones
futuras, en Sun Zhongshan. Zhongshan significa "montaña central” y simbólicamente
evoca su papel como pilar de la fundación de la nueva China.
En Estados Unidos Sun Zhongshan conoció las bondades del capitalismo y decidió que
China debía orientarse hacia la modernización, occidentalización, democracia y en
definitiva hacia la apertura. Debido a esto fundó el partido nacional y logro a través de la
revolución derrocar al emperador. (Recordar que hasta el siglo XIX China era un país
cerrado). Existieron congresos, elecciones presidenciales.
En 1929 se redactó un Código Civil Chino, 1225 arts., 95% copiado textual o casi textual del
BGB, CC Suizo y Código Federal de las Obligaciones. Por primera vez se plasma la igualdad
entre los sexos, no sólo como enunciada sino reforzada en libros de sucesión y familia.
Diversa legislación privada y pública. Constituciones de 1912 y 1931 (liberales).

¿Cómo se valora este periodo? Tiene una valoración que no es pacífica:

Desde una lógica liberal se dice que hubo “Destacables logros, viendo que se tuvo que
hacer con muy poco material de apoyo, a través del estudio de instituciones y leyes
extranjeras y su adaptación de nuevas ideas a un viejo país en un momento de cambios
profundos… Realizarlo en tales condiciones es un logro simpar”.
Pero por otro lado, es una “Combinación de legislación reaccionaria heredada de la China
feudal, con leyes burguesas copiadas de países extranjeros y las políticas terroristas de una

51
dictadura fascista… reformas para que los terratenientes puedan usar leyes reaccionarias
para perseguir desenfrenadamente al pueblo trabajador… fraude político, farsa histórica”.

F.- REPÚBLICA POPULAR CHINA (1949-2018)

Se realiza la reeducación a través del trabajo.

Recordemos que el partido comunista en China logra vencer al Nacional con apoyo de
Rusia.

1. Primera etapa (1949-78) (Mao)

 El derecho como herramienta para modelar la sociedad y suprimir a los
enemigos de clase; para ejecutar la política del partido más que proteger
los derechos individuales.
 Justicia politizada (justicia “de clase”, tribunal “popular”). Juzgamientos
masivos, organizados no tanto para administrar justicia sino para la
educación política y adoctrinamiento.
 Organizaciones y procedimientos extralegales.
“El derecho es el deseo del Estado, obligatoria y abiertamente dirigido a
través de las fuerzas militares por la clase gobernante. El derecho, como el
Estado, es una herramienta para la protección de los intereses de ciertas
clases gobernantes. El derecho burgués en general fue enmascarado para
ocultar su carácter de clase, pero en realidad, como no puede haber Estado
sobre las clases, tampoco puede haber derecho sobre las clases. Como la
ley burguesa generalmente, los seis códigos del KMT (ko mon tang) dan la
apariencia de que las personas son todas iguales ante la ley. Pero en
realidad, como no hay intereses comunes entre las clases: dominante y
dominada, entre los explotadores y explotados, entre los expropiadores y
los expoliados, entre el acreedor y el deudor, ciertamente no puede haber
iguales derechos legales. Por tanto, todas las leyes del KMT no son más que
instrumentos diseñados para proteger el imperio reaccionario de los
terratenientes, comerciantes, burócratas y burgueses, son armas para
suprimir y coaccionar a las vastas masas populares. Por tanto, los seis
códigos del KMT no serán más ley aplicable”.
 La derogación de los seis códigos del KMT dejó un “vacío legal” en la RPC
que los jueces populares llenaron.

G.- DENG XIAOPING Y LA APERTURA (1978)

Con la muerte de Mao asume Deng Xiaoping, condujo la segunda etapa de la república
popular China, el propone una internacionalización orientada a la exportación.
China era un país en la práctica “sin ley”. (Hasta el año 78).
Orientado a la inserción internacional de China, apertura económica. Cambio de visión
hacia el derecho: “la democracia socialista y el derecho son inseparables”. Vuelve a tomar
valor la ley.

52
Un derecho “razonable” para una economía de mercado: “si el mercado tiene algo bueno,
entonces el socialismo debe traerlo”. “No importa el color del gato, sino que cace ratones”.
“El mercado también es una forma de regular una economía”. “Gobernar el país de
acuerdo a la ley”. Economía socialista de mercado.
 Volvió la presunción de inocencia penal, la irretroactividad penal, el
derecho a defensa.
 Ley de abogados 1980. Antes existía facultades de derecho pero orientada a
la administración pública, no de defensa en juicio eran más bien
tramitadores o burocráticos, en esta época se desarrolla la educación de la
defensa en juicio.
 Principios Generales de Derecho Civil: 1986. Esto es importante porque
reafirma la orientación de China en el derecho romano, pero con
particularidades propias, son bien generales, no existe la dualidad de título
modo. Se está estudiando la creación de un Código Civil.
 Legislación sobre bancos, empresas, arbitrajes, seguros, etc.
 Nueva ley de derecho internacional privado 2010.
 Código Civil propuesto para 2010, retrasado hasta 2020. (2017 aprobado y
entró en vigor Libro Preliminar).
 Legislación a cargo de nuevos legisladores, formados en el Primer Mundo
(OMC, retiro de los ex soviéticos). Ponerse al día y armonizar con mejores
tendencias legislativas.
 Internacionalización o globalización del derecho chino, más que
occidentalización.
 La mirada “instrumental” hacia el derecho cede paso a un enfoque de
“imperio del derecho”.

Preguntas:
Durante este periodo se le considera a la persona como sujeto de derecho, pues no hay
derecho civil si no pones a la persona en el centro. Lo que falta aún, es reconocer los
derechos fundamentales de la persona. Todas las comunicaciones están registradas. Todo
se subordina a la seguridad nacional.
Actualmente el Li y el Fa solo existen consuetudinariamente.
El derecho internacional tiene tres fases, público, privado y económico. En el derecho
público China tiene una importante participación, en la ONU. En privado, ha reconocido las
situaciones jurídicas de los países. En materia económica, que es lo más importante, tiene
una importante relación internacional con los países, Chile fue el primer país en
Latinoamérica que celebro un TLC con China.
Existe un código del trabajo pero no es tan aplicado, porque el trabajo esta des
formalizado. No se regulan jornadas de trabajo.

Finaliza Charla motivacional para estudiar Derecho Chino.-

H.- NOTAS SOBRE DERECHO CHINO

Profesor Jose Luis Diez
53
China hasta comienzos del siglo XX tuvo un derecho tradicional, no occidental; un derecho
donde se mezclaban (según una mirada occidental) reglas jurídicas con reglas morales,
pues no era tan clara la distinción entre unas y otras. Esto es lo que ellos denominan como
el “Li” (ritos y reglas morales) y el “Fa” (leyes escritas): la moral y el derecho.
Este derecho se aplicó por miles de años, en una serie de dinastías y llegó hasta el último
emperador. Y luego cuando China se abre a experiencias occidentales (que es un sistema
mucho más abierto), tuvieron que instituir leyes que seguían modelos occidentales;
incluso, crear términos que no existían en China (por ej: negocio jurídico, personalidad
jurídica), que no tenían en su derecho tradicional.
No se puede nunca despreciar el derecho tradicional, no sólo por lo histórico, sino que
además porque al mirar una evolución de tan larga data, es impensable que este derecho
tradicional se haya completamente abandonado.
Es sabido que cuando se compara hay dificultades, porque puede haber ordenamientos
jurídicos donde hay un derecho oficial y un derecho sumergido, y es probablemente la
experiencia que existe en China, pues allá no se desprecia nunca el derecho tradicional,
aunque esté formalmente derogado, por su duración de miles de años que hace imposible
que se olvide tan fácilmente, a pesar de la occidentalización. Además, porque contiene
normas de carácter ético que están en la base de su sociedad, básicamente el
confucianismo.
Por ejemplo, podrá decirse hoy que el matrimonio es un acuerdo entre dos personas, pero
si el derecho tradicional chino decía que era un acuerdo entre dos familias, no es tan
simple que eso se haya olvidado. Se puede haber olvidado en las grandes ciudades,
normalmente de la costa, pero es probable que en el interior eso se mantenga.
Otro ejemplo: si en una familia hay más de dos hijos, es seguro que se hará lo posible para
que la mayor parte de la herencia la lleve el hijo mayor, porque así lo decía el derecho
tradicional.

Por otro lado, existieron algunas codificaciones en dinastías anteriores, pero

codificaciones de ese derecho tradicional. En China no son de la idea de codificación o
fijación del derecho.
¿Qué pasó en 1911? Cae el Imperio por obra de Sun Yat-Seng y el 1° de enero de 1912 es
proclamada la República Nacionalista de China. Se crea el partido nacionalista chino, llega
al poder en 1928 y dicta las Seis Leyes más importantes, entre ellas el Código Civil, el
Código de Procedimiento Civil, etc. Dicho Código Civil estuvo muy influenciado por
alemanes, franceses, japoneses.
El 1° de octubre de 1949, llega al poder Mao Zedong y se crea la República Popular China.
En esta república hay distintas fases:
1. Fase del derecho socialista chino (1949-1979): donde se toman las leyes anteriores
que ya no regirían más y se empiezan a dictar una serie de leyes bastante severas,
siguiendo el modelo soviético. Sin embargo, hay una etapa de experiencia más
fuerte, de alejamiento de lo jurídico o tradicional, que fue la etapa del abandono
del derecho, en la que se cerraron facultades de derecho, el Ministerio de Justicia;
prácticamente los tribunales quedaron entregados a agentes policiales. Se miraba

54
 el derecho como un punto reaccionario de la sociedad. Se pensaba que el derecho
era un freno a la revolución. Se produjo el fenómeno de extinguir lo jurídico-
tradicional, el cual fue reducido a su mínima expresión.
Pero todo empieza a cambiar cuando se produce el cambio político.
2. Fase (1979): Asume Deng Xiaoping y comienza la apertura. Este nuevo gobernante
fue mucho más pragmático y decide empezar a abrirse a occidente, sin abandonar
sus principios y una serie de materias de su coerción política (partido comunista).
Se empiezan a dictar desde la década del 80’ una serie de normas, tomando
modelos occidentales. 1
En este abrirse paulatino y rápido (de pasar de un estado cerrado, prácticamente
sin leyes al actual), en derecho civil es evidente la cercanía con el sistema
romanista pero en derecho comercial, las soluciones son más parecidas al derecho
norteamericano. Pero en el derecho civil, de partida, toman la noción de ley de
derecho legislado. De hecho, en cuanto a los conceptos, empiezan a crear
palabras para introducir todas las figuras de derecho occidental.
Este proceso de apertura se acrecentó después de los acontecimientos de la
masacre en la Plaza de Tiananmén, Beijing, del año 1989.
Empezó a propiciarse el estudio, a realizarse traducciones de textos occidentales a
China, de una serie de códigos, también de textos clásicos (Digesto, Institutas, etc).
Porque en China se comenzó a legislar, por lo que se necesitaban modelos.

I.- NOTAS SOBRE DERECHO JAPONÉS

Tiene rasgos en común con China, también tuvieron un derecho tradicional, que mezclaba
elementos éticos con los propiamente jurídicos. Pero las dos grandes diferencias con
China son que: Japón se abrió antes a Occidente y su estabilidad, porque si bien han
tenido cambios, no pasaron por cambios tan abruptos como en China.
Su occidentalización, en el s. XIX, no fue solamente en derecho, también en muchas
disciplinas. Dentro de esta apertura en lo jurídico, comienza a pensarse en la idea de
dictar códigos a finales del s. XIX.
En 1898 se dicta un Código Civil, el cual tiene mucha influencia del Código Civil alemán,
que había sido aprobado en 1896. Así, el proceso codificador japonés fue más o menos
contemporáneo al alemán. Luego dictan una serie de otros códigos y una Constitución en
1946.
Por otro lado, a diferencia de Occidente, hay un desprecio profundo al juicio. Es decir,
llegar a los tribunales es ya una situación límite, pues hay mucho valor de la palabra
empeñada.
Al negociar con ellos, el proceso normalmente es muy lento pues sus tiempos son
distintos, pero una vez zanjado el acuerdo, ellos cumplen.

13/05
1
En China no tienen un Código Civil, pero sí tienen leyes específicas que conformarían el derecho
privado.

55
Recapitulando respecto del Derecho Chino.

No perder de vista que el derecho chino se formó hace miles de años y que solo en el
fondo ha “cambiado” con el derecho moderno a partir del año 1911, con la caída del
ultimo emperador. Entonces tiene una visión milenaria, y periodos actuales muy breves, y
eso se los digo porque en el fondo, pareciera uno a veces a escuchar a gente que se dedica
a esto, al derecho chino es que tiene una tradición de tantos miles de años, imposible que
un tiempo tan corto, un poquito más de cien años haya desaparecido del todo, después
vamos a ver que en los últimos cien años han pasado por distintos sistemas de manera
bastante drástica, entonces no hay que perderlo de vista porque puede estar subyacente
muchas veces, porque los cambios han sido muy drásticos durante los últimos años, no es
tan fácil que pudiera olvidarse completamente. Cuando comenzamos el curso yo les dije
que es difícil comparar y una de las dificultades es que a veces existe un derecho oficial y a
veces hay un derecho sumergido, el subyacente. El caso de China puede ser
perfectamente, hay veces en que pareciera ser que sus normas de derecho tradicional,
van un poco en pugna con la forma civil, y ahí puede ser que la practica todavía haga
prevalecer la practica que la ley tradicional. Yo les puse el ejemplo personal de un
matrimonio en que es un acuerdo entre dos familias y en la ley civil actual yo les digo ahí
puede muy probable que vaya mas por el acuerdo entre familias que el acuerdo personal,
no pierdan de vista eso. Milenaria tradición que solo ha cambiado en los últimos años,
cien años. Ahora, de este derecho tradicional que tiene una mezcla de ritos y reglas
morales y de leyes escritas. El Li y el Fa del derecho chino. Con un fuerte desprecio al
pleito.

Hubo codificaciones en distintas dinastías y en el año 1911 cae el imperio y luego es

proclamada en 1912 la república nacionalista China y luego en 1928 llega el partido
nacionalista chino al poder llamado Kuomintang y aquí se introducen una serie de
reformas que fueron importantes y entre otras cosas se adoptaron leyes importantes,
dentro de las cuales, un código civil, redactado entre los años 1929 y 1930. Y que se
introdujo en occidente con la idea misma de codificación y la influencia de Francia Italia
Alemania, japoneses, que ya habían tenido una experiencia cercana al derecho alemán,
sin embargo, luego esta experiencia política caerá. Esos chinos, bueno, aun hay una pugna
hasta el día de hoy, si vamos a la isla de Taiwán y en Taiwán todavía esta vigente el código
que les mencioné. Pero que pasa en China propiamente tal, en China en 1949 llega al
poder Mao Zedong e instaura la República Popular China, y en ésta se vislumbran distintos
periodos muy diversos unos de otros.

1. Primero, toda la legislación importante que yo le mencione, como los códigos, se

trabaja luego en la implementación de leyes al estilo soviético en aquel entonces,
en una primera etapa China tuvo mucha cercanía con los soviéticos, luego China no
tiene buenas relaciones con la Unión Soviética, pero en una primera etapa si, y se
toman de su modelo, leyes.

56
 En cuanto a leyes penales, de la reforma agraria, del matrimonio, y se trabaja
también en un proyecto de código civil.
Luego se dicta una nueva constitución el año 1936, en esta época de cercanía con
la union soviética hay un tema que transciende un poco hasta hoy, porque la unión
soviética tenia su propio sistema, un sistema socialista, pero con mucha atención al
derecho romano, y hay todavía muy mayores, pero hubo en los últimos años varios
académicos, ya mayores como les digo, que se habían formado en la unión
soviética, en esta época, de la reforma, de los años 80 en adelante, se pensó en
ellos, y fueron muy importantes.
2. Luego, una segunda fase, dentro de la República Popular China, una etapa mucho
más extrema, ellos buscaban dar un gran paso adelante y en esta línea se sustituye
en el fondo, el principio de legalidad o la preeminencia de la voluntad del partido,
de la voluntad de masa, en una época extrema donde se cierran facultades de
derecho por el ministerio de justicia, dejan de funcionar los tribunales, los asuntos
son vistos por los policías, en un estado policial. El momento mas extremo fue lo
que se denomino la gran revolución cultural que en el fondo se consideraba que
este principio de legalidad era un freno al comunismo. Esto, una experiencia
prácticamente única en el mundo, en que se haya llegado a estos extremos, de
estos juristas que se hayan formado en una primera etapa en la unión soviética,
cierran las facultades de derecho porque la legalidad de todo lo que rodeaba el
derecho se consideraba lo mas retrogrado, y eso llevaba al extremo de una nueva
revolución cultural. Sin embargo, China no va a quedar ahí porque va a haber luego
una época reformista, esta época reformista comienza cuando mueren dos figuras
muy importantes en 1936. Y en 1978 Deng Xiaoping empieza a proyectar y ejecutar
un fuerte proceso de reformas, en distintos sentidos, pero no una reforma
completa, aquí puede haber aspectos económicos, aspectos de estructura política,
aspectos jurídicos, las relaciones internacionales, no todos van en el mismo
sentido. Algunos terminaron en comunismo de mercado, muy abierto en lo
económico, muy dinámico. Primera potencia mundial, y políticamente todavía es
un sistema muy fuerte, a lo mejor lejano a nuestros parámetros, pero hubo
reforma de apertura económica, de iniciar el proceso de internacionalización, de
recibir inversiones extranjeras, y de realizar inversiones en el exterior, entonces
con esto se empieza a pensar que este gobernante tenía un pragmatismo muy
grande. Siempre se recuerda una frase de el “no importa si el gato es blanco o
negro, lo importante es que cace ratones”, eso refleja un poco su pragmatismo, y
el entonces empieza este proceso de apertura, de reforma que va emparejado con
dotarse de la legislación que lo permita, que permita estas transformaciones
económicas, desde ya un paso muy importante fue la aprobación en 1982 de una
nueva constitución.
Pero además empiezan a dictarse leyes en distintas materias, en este proceso en
los últimos treinta años hay materias en que ha permanecido mas de una ley.
- Ha habido leyes en materia de matrimonio, de contratos económicos,
de marcas comerciales, de contratos económicos con intereses
extranjeros, en materia de ejecución hereditaria y entre otras.

57
 - Entonces, lo que ellos hicieron fue que comenzaron a editar una serie
de leyes sectoriales en el ámbito del derecho privado y se empezó a
trabajar en la idea de un código civil, sin embargo, el proceso que ellos
han seguido es un proceso e tanto particular porque lo que hacen muy
tempranamente es publicar un texto en dictan los principios del
derecho civil que ha sido calificado como un código abreviado, un mini
código, por decirles de alguna manera que si ustedes lo ven tiene 156
artículos tratan la mayoría de los temas que están comprendidos en lo
que tradicionalmente es un código civil, personas, bienes, contratos,
responsabilidad, sucesiones, todos los temas. Es un código de principios
generales, tienen esta ley de principios generales. Ahora que antes ya
habían empezado a aparecer y luego continua un proceso de dictación
de leyes particulares, sobre materias especificas, que hoy día
prácticamente tienen cubierto todo lo que es el derecho civil.
- Se espera que pronto, para el próximo año (2020), ya estaría un código
civil.

Están en las ultimas etapas, entonces ellos siguieron un camino distinto, primero esta
legislación de principios generales del derecho civil, matizada con leyes especiales que
ahora probablemente van a ser unificada, fundidas, en un código único, en eso están en
estos momentos. Era eso lo que yo les quería destacarles. Para que al menos deslumbren
estas etapas dentro del derecho chino. ¿Qué hay dentro de estos principios del derecho
civil? Por lo menos les traje el índice, la estructura, de los principios fundamentales, de las
personas naturales, de las personas jurídicas, del negocio jurídico y la representación, de
los derechos civiles, de la responsabilidad civil, de la prescripción, de la aplicación de la
ley, disposiciones testamentarias. Entonces, muchos aspectos de los tradicionales están
ahí. Seguramente será sustituido cuando se dicte su código. El impacto de esta… fue tan
grande que, en algunas materias, en algunas oportunidades se ha tenido, ahora en cuanto
al código de Taiwán, por ejemplo.

Tenia algunos compañeros en doctorado que eran chinos y ellos no tenían la noción de
personalidad jurídica, no tenían la noción de persona jurídica. Tuvieron que llega incluso a
crear esa institución que su derecho tradicional no la tenia. Entonces el impacto fue
grande, muy grande.
Finalmente, hoy día, estamos en que estos principios del derecho civil tienen una gran
raigambre cercana al sistema romanista, a la tradición romano-germánica. Recuerden que
ahí hay nociones como: negocio jurídico, personalidad jurídica, representación, se
tuvieron que crear, y esas se tomaron ¿De dónde? De nuestro sistema.
Hubo en este proceso de apertura, en lo jurídico, mucha atención, tanto del área de
influencia del common law, como del sistema romanista están presente, acompañando
ese proceso de apertura. Se empieza a unir China y se comienza a crear y multiplicar los
acuerdos entre universidades chinas, occidentales, europeas, intercambios académicos, la
presencia de chinos en occidente, becas para ellos, proyectos de investigación, eso fue y
ha sido así, muy muy creciente.

58
Muy probamente desde mi interpretación personal es un momento y una oportunidad
única que este tremendo país se empiece a abrir con esta reforma económica, va a tener
que hacer los ajustes necesarios tanto para el sistema del common law, cada uno influye y
mas cercano a ellos, yo creo que, desde el ámbito del derecho privado, la balanza se
inclino hacia el sistema romanista. El mismo hecho de que ya estemos a portas de un
código civil es la mayor demostración de aquello. Ahora, había antecedentes, estaba la
historia, como les dije estos juristas que se habían formado dentro de la unión soviética
aun dentro de la época comunista sin perjuicio de que estaba esta otra experiencia previa
a la republica popular china, de la republica nacionalista china, los chinos nacionalistas
que después se van con su código a Taiwán.
Estaban también estos antecedentes.

Cuando llegue al centro de estudios latinoamericanos durante la década del 70, 80 y

comienzos del 90, muchísima tensión en América Latina, en Europa, en distintas partes, no
en todas las universidades, pero si en la Universidad de Roma que tiene su centro de
estudios jurídicos de América Latina a propósito de los fenómenos que estaban
ocurriendo en ese entonces, tuvo poca transcendencia, por ejemplo, proyectos había,
cursos de postgrado, investigación, nosotros éramos 30 latinoamericanos.
Profesor chino, toma a América Latina porque en el fondo se asombro de cómo en
américa latina se había producido una proyección del sistema, que incluso en algunas
materias dio modelos muy señeros, aficionado al código de Bello, por ejemplo. Y aún mas
cercano a lo que fueron las fuentes o principios romanos clásicos, lo que había ocurrido en
Europa. Entonces, descubre en la década del 70 en América latina, como esto se había
proyectado y había toda una proyección de nuestro derecho. De la década del 80, ve
como en una gran zona del mundo que a lo mejor pudiera acercarse al sistema romanista.
Entonces por estas dos razones están estos dos centros jurídicos latinoamericanos y
chinos. Pero, lo que les decía, en un primer momento, a mediados del 90, los apoyos y la
tensión fuerte, y los proyectos fuertes son en América latina. Después el tema comienza
de a poco con los chinos, hubo un fuerte trabajo de traducción de textos jurídicos
occidentales en chino, entonces, los chinos estaban haciendo sus doctorados, pero
paralelamente estaban trabajando en traducción y traducían códigos, traducían fuentes
romanas y aprendieron latín, italiano y alemán algunos, entonces, se tradujeron muchos
textos occidentales al chino. Entre ellos el código civil chileno, se tradujo por un chino que
también tradujo el código civil argentino anterior. Este chino estuvo viviendo en Bogotá
un tiempo, donde rige el código de bello también. Entonces, hubo un fuerte trabajo de
traducciones, primero de normas occidentales a chinas, también se comenzaron a
incorporar occidentales que comenzaron a estudiar derecho chino y comenzaron también
a traducir normas chinas a idiomas occidentales.
Una de las motivaciones que tuvieron estos trabajos de traducción fue bueno, si los chinos
tienen que dictarse leyes o tener reforma normativa, bueno, lo importante es que ellos
puedan tener modelos en China, en chino de normas occidentales que resuelven algún
problema, podrán tomar después lo que les parezca útil, uno de estos proyectos que les
mencioné, estos cuatro proyectos de código civil. Uno de esos proyectos tiene como 200 o
300 artículos tomados del código civil chileno ¿Cómo los tomó? Los tomó porque el código

59
civil chileno fue traducido al chino, ahora, no es el único, se tradujeron muchas cosas más,
cosas de derecho vigente y también textos fundamentales en la evolución del sistema,
disposiciones legales, justinianas, partes del digesto.

Entonces, como les digo, China empieza a tomar esta decisión, y empieza a poner
atención de occidente. Yo les estoy diciendo la atención que hubo en Italia, que fue uno
de los países más importantes en el contexto que hay todavía en Europa en su relación
con China, desde Roma, también Alemania, y otras universidades más. Lo mismo ocurría
también desde el área del common law, y mucho más fuerte, se calculaba en un tiempo
que de cada 7 becas que daban a chinos, 6 eran del sistema del common law, y una del
sistema romano. Inglaterra, EEUU, Australia muy fuerte, Nueva Zelandia, entonces,
también mucha cercanía, mucha atención, pero yo diría que al menos en la legislación civil
la balanza en definitiva se inclino hacia el sistema romanista.
Razones puede haber muchas, desde que estaba este sustrato cultural de algunos
profesores que tenían esta formación soviética, desde que a lo mejor el sistema romanista
se aviene más con el derecho tradicional chino escrito en que además para hacer
funcionar el sistema del precedente quiere tener muchos jueces y muchos jueces bien
formados, y se requiere a su vez también una mentalidad que reconozca al juez como un
agente creador de derecho.
Todo eso puede ser un poco distante de su derecho tradicional, en su derecho tradicional,
la profesión jurídica no existía prácticamente, o sea, es una cosa muy reciente, había un
desprecio al tema de los juicios. Entonces, tener esa cantidad de jueces bien formados y
que se les reconozca esta un poco distante. Pero por todas esas razones uno puede decir
que como sea, yo creo que la balanza se inclino en el derecho chino privado, hacia el
sistema romanista, se esta inclinando fuertemente, yo creo que la guinda de la torta va a
ser cuando tengan su código. Sin desconocer que es muy probable que aun estén
presente elementos tradicionales, por eso, si se recuerdan, el primer mapa que vimos del
mundo, China aparecía con todo el sistema romanista en rojo, pero con unos puntitos
amarillos que era el derecho consuetudinario o tradicional que no se puede pretender
olvidar. Ahora, cosa distinta es el mundo de los negocios, yo creo que el mundo de los
negocios y el trafico internacional chino esta muy abierto y a nivel de negocios grandes y
de las transnacionales, los estudios jurídicos, la forma estructura de modo occidental. Hay
como practicas internacionales, estoy hablando de la legislación interna, el día de mañana
en contratos, en familia, bienes, cuestiones mas concretas, pero eso es lo que ocurre.

Recapitulación respecto del Derecho Japonés.

En 1968 se inicia una era de historia japonesa donde se llega a la conclusión de que tiene
que modernizarse y modernizarse implica muchas cosas, pero implica además adoptar
modelos jurídicos occidentales, piensen ustedes que en Japón en aquella época estaba en
el feudalismo y la apertura permito grandes grados de desarrollo, no solamente jurídicos,
mandaron a estudiar a mucha gente a occidente. Los mandaban becados al extranjero con
una libretita y un lápiz anoten todo lo que les llame la atención. No solamente lo que es
estudio, sino que todo lo que les llame la atención. Y se abrieron a este nivel de desarrollo

60
y en esta apertura comienzan a dictarse también leyes, códigos, dentro de estos códigos
dictan un código civil, derecho asiático 1898 que esta vigente hasta el día de hoy con
mucha influencia del código civil alemán, el código civil alemán había sido aprobado en
1896 y entró en vigencia en 1900, ya que si estaba vigente no estaba publicado. Aun
cuando siguen siendo materias todavía de un derecho tradicional.
Hay una serie de otros códigos mas que están, completamente en este proceso de
traducción de leyes occidentales vigentes, se adoptaron en materia penal, un código civil,
un código de comercio, una nueva constitución en 1946 y hay incluso reformas procesales.
Pero también tiene su derecho tradicional, y su derecho tradicional, bueno, la historia de
Japón se entrelaza con la historia antigua China y su creencia también está en las
creencias de China, el desprecio al litigio y al valor de la palabra. Entonces, es otra forma
de razonar, donde hay que entender que llegar a los tribunales como una última instancia,
no es muy bien vista por la sociedad, eso a lo mejor explica que en esos países no se haya
tomado el common law.

Señalaré además que en Japón y en China, tradicionalmente la formación jurídica no

existía, no existían abogados. Y para ser un buen abogado tanto en China como en Japón
se deben tener en cuenta los principios generales y asistir a las universidades. Ya se
prepararán por su cuenta o en las universidades, hoy día se va haciendo prácticamente en
los dos países, imprescindible ir a las universidades.

En particular el sistema romanista o al sistema del common law y algo del sistema chino y
japonés. Traten de vislumbrar, ya que, lo que me interesa que manejen es sólo aplicar una
comparación, que sepan cuales son las fuentes del derecho de uno y otro, cual ha sido
minimamente su evolución en el tiempo, como funcionan las fuentes es la clave, su
evolución histórica, como ha sido su formación jurídica, como les decía resien, es distinto
el sistema tradicional de lo que finalmente es la formación jurídica centrado en las
universidades.

IV.- MODOS DE COMPARACIÓN ENTRE LOS SISTEMAS JURÍDICOS

La comparación puede ser de muy distintos niveles:

- Se puede comparar intentando hacer familias o sistemas jurídicos, la macro
comparación.
- Puede ser micro comparación, tratando de analizar como un problema
determinado hay ordenamientos distintos. Y esta microcomparacion se pueden
hacer en ámbitos muy diversos, uno puede comparar unos países, Comparar Chile
con Argentina, Chile con España, Chile con Colombia, en el ejemplo que les puse
pertenecientes al derecho civil, todos al sistema romanista. Desde ya nos
extendemos a otros sistemas como Chile con Inglaterra, Chile con EEUU, con
Australia, van a ser seguramente mas lejanas las soluciones.
 Primero, que los problemas humanos son universales, pueden ser
universales, la nomenclatura que se use puede variar con matices, pero en
el fondo la problemática va a ser enfrentada de una manera, entonces, más

61
 allá del tema del lenguaje, lo importante es que cuando comparen tengan
siempre presente una situación practica.
Ej.: la responsabilidad civil en los distintos ordenamientos jurídicos.
Responsabilidad inicial porque lo atropella un automóvil que cruzo con
rojo, las consecuencias, no penales, que eso genera son responsabilidades
civiles, que pueden tener distintos nombres dependiendo del
ordenamiento al que pertenezca, se llamará responsabilidad civil, o actos
ilícitos.
Entonces, el problema mas allá de lo teórico, porque a lo mejor puede ser
que lo teórico cause dificultades, puede que haya instituciones cercanas
que tengan un contenido distinto.
- Por eso, el método de comparación muchas veces que se hace es no solamente
comparar respondiendo interrogantes teóricas, sino que también hoy día, esta
muy difundido el método de comparar donde también se incluye el enfrentarse,
aunque sea hipotéticamente a un problema. Como se respondería esto en tal país,
como se respondería esto y después con sus soluciones podamos comparar, puede
ser tan útil como decir y ¿qué es el daño en estos países? Porque a lo mejor puede
ser que, la noción de daño moral en algunos países comprenda mas cosas que las
que comprende otro, pero si vemos un caso concreto a lo mejor se pueden ver
claramente las cercanías y las diferencias. Por esto, el método de comparación más
aceptado es responder cuestionarios teóricos y prácticos, si ustedes ven los libros
de comparación actual ven reportes nacionales con cuestionarios teóricos y
cuestionarios prácticos y después síntesis, en informes finales.
- Lo primero entonces es transmitir la utilidad que puede tener, pero siempre
pensando en cosas que de repente puede ser que el leguaje les juegue una mala
pasada. Y luego que no se puede comparar considerando solo una fuente. O sea,
para nosotros puede ser mas importante “la ley”, pero aun así tantas materias en
que nosotros sabemos que la ley puede decir una cosa y a lo mejor en la practica
se han impuesto soluciones distintas.
Entonces, tenemos claro que si comparamos sólo el código o además leyes
especiales, vamos a comparar a otros países con sus códigos y en su país también
su jurisprudencia le ha dado un sentido distinto, y ¿qué pasa si en el otro país no
hay código, porque a lo mejor es un país del sistema del common law.
- Lo importante al comparar es tener presente ojalá todo el sistema, tener todo el
sistema en cuenta, la jurisprudencia, la doctrina, los precedentes de su caso,
porque de esa manera solo podrán estar comparando algo real, no esta mal
porque a veces hay un problema de acceso a la información. Empiezan a comparar
y son puros códigos, son puras leyes, se le ha dado cual aplicación a esa norma.
Traten de comparar siempre todas las fuentes, y no solo una, porque puede ser
que una materia nos responderá que el país a lo mejor la solución practica de esa
fuente puede estar complementado. Ahora cada vez es mas fácil tener acceso a la
información, pero lo otro puede ser igual interesante, pero siempre es mucho mas
rico intentar hacer comparaciones que involucren mas de una fuente.

62
Finalmente, el profesor habla de dos artículos que subió a la plataforma y que consisten
en dos ejercicios de comparación que el ha hecho del daño moral en américa latina y el
daño contingente en Chile, Ecuador, Colombia y el Salvador.
Ha cambiado un poco el de daño moral en américa latina, porque argentina tiene un
nuevo código, lo escribió en el 2005. Pero como coreografía general no ha cambiado. Y
enviara otro sobre la acción del daño contingente que es la novedad de don Andrés Bello,
que esta contemplada en nuestros artículos 2333 y 2334 que después también esta en
Ecuador, Colombia, El Salvador, entonces el escribió un articulo comparando Chile con
Ecuador y Colombia, con El Salvador no hizo comparación, no había aplicación de la
norma. Pero con Ecuador y Colombia, si, recopilo la jurisprudencia de cómo han aplicado
esas normas también en esos países. Entonces ahí es interesante en estos casos y
estructuras porque son las mismas normas, con algunos pequeños de cambio de
redacción nada más. Como han sido aplicadas en tres países distintos. Lo primero es como
un problema que el daño moral o el daño no patrimonial ha sido tratado en el área de
américa latina. Al menos uno será evaluado.

FIN CAPÍTULO DE DERECHO COMPARADO.

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

El primer capitulo que es el derecho privado comparado, puede ser considerado hasta un
estudio erudito, científico, una aproximación de valor cultural a esta realidad de que los
ordenamientos jurídicos en el mundo no son iguales.
Lo que vamos a tratar de ver ahora con el derecho internacional privado, es dar
respuestas a los problemas concretos que puede originar la existencia de estos
ordenamientos jurídicos diversos.
Estamos claros que es un sólo ordenamiento jurídico en el derecho privado. Pero estamos
viendo en el mundo, pueden haber más o menos semejanzas. Puede haber experiencias
como entre Chile, Colombia, Ecuador, El Salvador, donde todavía compartan un código en
muchas materias, no en todas. Entre España y Puerto Rico, por ponerles un caso. El de
Italia está prácticamente traducido en Bolivia. Pero que existe una misma normativa en el
mundo, aun así, puede haber problemas con las interpretaciones. ¿Cómo resolvemos
estos problemas que se pueden generar en el mundo cuando frente a un problema hay un
elemento extranjero? El elemento extranjero puede ser diverso, puede ser la nacionalidad
de alguno de los contrayentes o participantes en el acto, puede ser el lugar donde se
celebra o donde ocurren los hechos. Por mencionarles algunos ejemplos. El lugar donde
tendrá que ser cumplida alguna de las obligaciones.
Ejemplos:
- Se casa un chileno con una canadiense en Canadá. Por exilio político, por temas
económicos, muchos chilenos lo hacen. Ha ocurrido y seguirá ocurriendo,

63
 globalización. Contraen matrimonio, fallece, o contrae matrimonio, se divorcia y
vuelve a Chile, puedo hacer valido ese matrimonio en Chile.
- Fallece un extranjero en Chile, y tiene bienes en el extranjero. ¿Qué derecho
aplico? Ocurre un accidente, un chileno va a la Paz, y muere en Bolivia. Se había
embarcado en Chile, compro sus boletos en Chile, todos los seleccionados eran
chilenos, fallecidos. ¿qué estatuto le voy aplicar? La responsabilidad civil chilena o
boliviana, los tribunales chilenos o los tribunales bolivianos son los competentes
para conocer de esta materia, entonces siempre van a ver ustedes que se pueden
generar problemas técnicos cuando hay un elemento extranjero en una relación. Y
estos problemas entonces podrían ser fijar el tribunal competente, cual es la
legislación aplicable. ¿Cómo obtengo el cumplimiento forzado de la obligación y
gestión jurídica?
En el caso, cuando plantearon la demanda, había una cuestión de incompetencia
que aun entiendo que esta subsistente, por lo que todavía entiendo que el tema
puede revivir, pero se planteo el tema como responsabilidad contractual en Chile,
como que se había incumplido el contrato de transporte que se había suscrito en
Chile. Y se planteo ante los tribunales chilenos, pero había todo un tema ahí de
que si eran los tribunales chilenos los competentes o lo eran los tribunales
bolivianos y en vez de aplicar la responsabilidad contractual, teníamos que aplicar
la responsabilidad extracontractual jurídica. Pero en definitiva la causa se estaba
tramitando como responsabilidad contractual, por lo menos para los lesionados.
- Comenta el caso de una gira de estudios de un colegio de un colegio particular de
una zona, no sabe si en Inglaterra o Escocia, donde hubo algunos actos de
indisciplina de algunas alumnas parece y se vinieron de vuelta a Chile y después se
planteo una demanda de indemnización de perjuicios por los problemas que les
habían causado y las imputaciones que no habrían sido efectivas y por mandarlas
solas, y la obtuvieron. Lo que se discutió es que tribunales son los competentes
para conocer.
- Tema sucesorio, en Puerto Varas ahora hay una causa tramitándose por la
sucesión del conocido empresario Douglas Tompkins con el tema de su sucesión, si
aplicamos el derecho chileno o el extranjero. Hasta hace poco, si se metían a la
pagina del poder judicial en puerto varas, Tompkins y ponían el apellido, les
aparecía la causa. Había varios informes en derecho sobre la materia, aquí hay
todo un tema de discusión, si el chileno, el extranjero. Y una cosa es que tribunal
conoce entre otras cosas, cuando se plantean estos problemas y otra cosa es
distinta, es conforme a que derecho. Porque uno podría llegar a la conclusión,
conoces los tribunales de cierto país, pero que deben aplicar las normas
extranjeras. O sea, un tribunal chileno podría tener que resolver aplicando derecho
extranjero. Eso puede ocurrir, como puede ocurrir que un tribunal extranjero
tenga resolver una materia aplicando derecho chileno. Porque una cosa es ¿cuál es
el tribunal que tiene jurisdicción para conocer del asunto? Y una cosa muy distinta
es ¿qué derecho va a aplicar? Entonces, por normas de derecho internacional
privado uno podría llegar a la conclusión de que se aplica el derecho de un país
distinto al cual le corresponde juzgar.

64
A.- Normas dentro de cada ordenamiento jurídico.

En cada ordenamiento jurídico entonces se pueden distinguir tres tipos de normas:

1. Normas sustantivas, que son las que regulan las relaciones jurídicas entre las
personas.
2. Normas procesales, que son aquellas que ustedes conocen objetivas que
establecen su institucionalidad y procedimiento para hacer valer los derechos en
juicio.
3. Normas de conflicto, determinan cual ordenamiento sustantivo de aquellos que
pudieran estar vinculados al caso. Debe regular una determinada relación jurídica
privada.
Una norma de conflicto determina la ley aplicable, pero no resuelve el fondo.
Ej. Si estamos diciendo que la sucesión se abre según la ley del ultimo domicilio del
causante, y el ultimo domicilio del causante fue España, estamos diciendo que se
va a aplicar la ley española, pero no estamos diciendo derechamente que derechos
sucesorios tiene la sucesión, eso lo va a decir la ley española, entonces es distinto
decir el primer orden de sucesión intestada es este, claro porque lo que hay ahí es
una norma interna de fondo. Hay una regulación clara de cuales son los derechos
que tienen las personas. Pero una norma de conflicto lo que va a decir cual es la
legislación aplicable, no esta atribuyendo derechos directamente, esta diciendo
que legislación lo va a hacer cuando hay un elemento internacional, extranjero.

B.- Problemáticas que comprende el Derecho Internacional Privado.

1. Conflicto de leyes (lo que se señala anteriormente en los ejemplos)

2. Conflictos de jurisdicción.
Va a determinar que tribunales tienen jurisdicción para conocer el asunto, es decir,
los tribunales de que Estado deben conocer de un asunto que contenga
intromisión en el derecho extranjero, que tenga que utilizar un ordenamiento
extranjero.
Una cosa, es decir: conocerán los tribunales chilenos, y otra cosa es decir que este
caso puede ser resuelto por los tribunales chilenos, aplicando derecho chileno.
Podríamos decir este caso puede ser resuelto por los tribunales chilenos, pero
podemos llegar a la conclusión que como ley de fondo aplique la ley italiana.
 Algunos le incorporan también el estudio de la nacionalidad, sin embargo,
ellos son mas propio del derecho publico, del derecho constitucional.
 Otros le incorporan también la regulación de la condición jurídica de los
extranjeros.

El profesor cree que, hoy día, la evolución es clave en relación a que en el derecho de
extranjería ha ido adquiriendo autonomía propia.

65
Lo indiscutido es que el derecho internacional privado conozca entonces estos dos tipos
de problemas que son los conflictos de leyes y los conflictos de jurisdicción. Lo otro puede
para algunos si, para otro no, pero lo que nunca va a fallar es eso. Incluyendo también los
conflictos de jurisdicción en el tema del cumplimiento de las resoluciones en el ámbito
internacional.
El derecho internacional privado es como su nombre lo dice un derecho internacional
porque involucra un elemento o relaciones jurídicas internacionales donde hay un
elemento extranjero que pueden interesar a mas de dos estados. Aun cuando todavía al
menos en el ámbito chileno, la mayoría de las fuentes del derecho internacional privado
son todavía nacionales.
Hay un listado de normas por ejemplo en nuestro código civil que van resolviendo
cuestiones de derecho internacional privado que a lo mejor ustedes nunca se percataron
que a lo mejor tenían un hilo conductor. En el titulo preliminar hay algunas en materia de
regímenes matrimoniales, ¿Qué pasa con los matrimonios celebrados en el extranjero en
cuanto a los regímenes matrimoniales? Se miran como separados de bienes, a menos que
se pacte la sociedad conyugal. Entonces, en principio tienen separación de bienes.
En derecho sucesorio ¿ustedes vieron alguna norma de derecho internacional privado? En
la sucesión de los bienes del causante se abre en el ultimo domicilio del causante.

En Chile, en las relaciones jurídicas hay un elemento internacional cuando interfieren dos
o más estados, aún cuando todavía, al menos en Chile, la mayor cantidad de las fuentes
normativas son de derecho nacional, están en el código civil, en otras leyes mas, ahora,
¿hay tratado? Si, hay tratados, pero los tratados todavía tienen un alcance restringido, no
hay un tratado universal en materia de derecho internacional privado, a lo mas, lo hay por
áreas.

En Europa han avanzado bastante, en américa latina hay una vigencia de lo que se
denomina para algunos estados, el código de Bustamante. Que es un tratado, una
convención suscrita por Chile, sin perjuicio de que en algunas materias el tema es más
simple porque en algunas materias se ha dado el paso hacia la uniformidad de los
ordenamientos. Normas de la UNSITRAL, del UNIDRUA, lo que es un paso posterior, el
ideal llegar a la uniformidad sustancial, pero mientras eso no ocurra, lo que vamos a tener
es derecho internacional privado, sin perjuicio de que puede haber algunos tratados en
Europa están los reglamentos de Roma, de Brúcelas.
Ahora, ¿por qué es privado? Porque los destinatarios de las normas son privados, son
particulares actuando como tales, no son estados. Incluso mas, podrían involucrar
estados que están actuando como particulares. Porque las normas se van a referir a
particulares, o a estados actuando como particulares, no como sujeto con potestad de
imperio. Distinto al derecho internacional público, que regula las relaciones entre los
estados entre sí, o entre los estados con las organizaciones internacionales.
En el derecho internacional privado son relaciones entre particulares, o entre particulares
y estados actuando como particulares.

17/05

66
El Derecho Internacional Privado está centrado en, a lo menos, dos problemáticas:

1. Ver cuál es la jurisdicción competente para conocer del asunto.

2. Determinar cuál es el derecho sustantivo aplicable.

En el mundo no hay un solo sistema que resuelva estos conflictos. No hay una norma
mundial de derecho internacional privado comúnmente aceptada, a lo más existen
convenciones en algunas materias o en algunas áreas geográficas del mundo que
resuelven algunos problemas para un grupo de países. De manera que, podría ocurrir que
frente a una relación jurídica con un componente extranjero, existan dos o más
jurisdicciones que se estimen competente, o bien que, sustancialmente sean dos o más
los Estados que quieran aplicar su derecho, incluso podría ocurrir la situación opuesta, que
ninguna jurisdicción se entienda competente. Ej. En materia de derecho sucesorio, en
Chile se aplica la ley del último domicilio del causante, en cambio, puede ocurrir que otro
país se aplique la ley de la nacionalidad del causante.
Todo lo anterior trae la necesidad de solucionar estas problemáticas, ya que la ausencia
de una solución coherente va influyendo en la seguridad jurídica. Así, frente a una relación
jurídica con elemento extranjero, la solución que da el derecho internacional privado
puede ser que debe conocer un determinado Estado conforme a su propia legislación, o
incluso es posible que establezca que son competentes los tribunales de un determinado
Estado, pero aplicando legislación extranjera. Ej. El CPC señala que se puede requerir un
informe en derecho ajeno.

C.- Hay diversas técnicas para resolver los casos donde hay multinacionales, es decir,
donde hay involucrados más de un derecho

1. Normas indirectas o atributivas de elección de leyes o de conflicto de leyes.

Estas leyes no resuelven directamente el caso (de forma sustancial), sino que a
través de una serie de criterios van a indicar cuál es el ordenamiento jurídico
aplicable.

Podría ser el ordenamiento del Estado al que pertenece el juez que está conociendo el
conflicto de que se trata (esto es lo que se denomina lex fori).
Este mecanismo podría dar certidumbre si todos los Estados llegaran a aplicar las mismas
normas indirectas. Se ha avanzado en esta línea a través de tratados y convenciones,
como por ejemplo, el Código de Derecho Internacional Privado, también conocido como
Código de Bustamante. Sin embargo, sigue siendo una convención que rige sólo para
algunos países latinoamericanos, por lo que persiste la incertidumbre siguiendo sólo éste
método.

67
Ejemplo clásico de norma indirecta  art. 955 del CC: La sucesión en los bienes de una
persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio; salvos los casos
expresamente exceptuados.
La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales.
Este artículo no establece quiénes son los herederos, o cuáles son los derechos de cada
uno de ellos, como lo hacen las normas, sustantivas o materiales, sino que la norma
indirecta, sin resolver el caso, escoge la legislación que debe regir el problema, señalando
en este caso que la legislación será la del último domicilio del causante, por lo que será
esa legislación la que determinará el régimen de los herederos y los derechos de cada uno
de ellos.

Esta técnica plantea una serie de dificultades:

a. No asegura la coherencia total del sistema. Un Estado puede establecer una
determinada solución con una norma indirecta y otro Estado puede establecer una
solución distinta.
b. Además, a veces pueden llevar a la aplicación de derecho extranjero para un juez
nacional, lo cual es de difícil conocimiento para ese juez.
c. Siempre habrá un límite para el juez nacional al momento de aplicar el derecho
extranjero, lo que ocurrirá cuando ese derecho afecte el orden público de su
propio país, concepto que es esencialmente impreciso, generando igualmente
incerteza.

2. Normas materiales, directas o sustanciales que otorguen directamente la

solución al caso y que se encuentren internacionalmente unificadas.

Éste sería el mejor escenario que podría existir. Sin embargo, es bastante
improbable que exista una especie de Código Internacional sustancial que resuelva
todos los problemas del derecho privado; incluso hay Estados que tienen distintas
regulaciones sobre una misma materia, por lo que, si ni en un mismo Estado se
logra una legislación unificada, es más improbable aún que ocurra a nivel
internacional. Se ha avanzado en materias específicas, pero no a nivel general, ya
que existe localismo jurídico, lo que implica tradiciones, costumbres, idiosincrasias
propias de cada localidad impidiendo la existencia de un orden internacional
uniforme, general y universal.

Dentro de estas normas materiales podemos subdistinguir:

- Reglas materiales nacionales
- Reglas materiales convencionales
- Reglas de derecho espontáneo

2.1 Reglas materiales nacionales: Se refiere a la posibilidad de que cada Estado

establezca en su ordenamiento interno reglas sustantivas destinadas a resolver
casos multinacionales. Esta solución podría ser incluso distinta a la que éste
Estado dé en casos simples, o sea, en los meramente nacionales.

68
El Estado se representa un problema donde hay un elemento extranjero y da una solución
de fondo.

Ejemplo. Art. 135 inc. 2 CC  “Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en
Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la
Primera sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o
régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha
inscripción”
En este caso hay una relación que tiene un elemento extranjero y el derecho chileno, en
art. 135 no señala cuál es la legislación aplicable, sino que está señalando una solución de
fondo, es una norma material y no indirecta.
El problema surge cuando se trata de cumplir en el extranjero sentencias dictadas por
tribunales nacionales, ya que puede colisionar esa solución con una norma del país
extranjero, también habrá que revisar que no se atente contra el orden público de ese
país (problema de la eficacia de las sentencias chilenas en el extranjero). En cambio, si
todo está regulado por alguna convención internacional no habría ese problema.

Otro ejemplo está dado por el DL 1.094 Ley de Extranjería  Establece una serie de reglas
de ingreso y permanencia en Chile de extranjeros, así como el ejercicio por ellos de ciertos
derechos, dando soluciones de carácter sustantivas.

Este tipo de norma nos da una certeza jurídica, ya que señala cuál es la regulación de
fondo aplicable. Sin embargo, presenta un riesgo, ya que hay un sesgo localista de su
concepción y de su contenido, y puede ser que cuando tengamos esta técnica de normas
directas nacionales, la solución determinada por un Estado sea diversa de la que resulta al
aplicar un derecho extranjero. Ej. Alguien casado bajo comunidad de bienes en el
extranjero, en Chile se mira como separado de bienes a menos que pacten sociedad
conyugal, pero ¿qué pasaría si esas personas no pactan la sociedad conyugal?, en ese
caso en Chile se mirarían como separados de bienes y en su país como comunidad de
bienes.

2.2 Reglas materiales convencionales

Esta solución podría ser lo más simple, el que casos internaciones o

transfronterizos estén regulados a través de un derecho sustancial único, vigente
en toda la comunidad internacional, es decir, que en todos los países rija un
mismo estatuto jurídico sustancial. Sin embargo, esto no siempre es posible,
porque los ordenamientos nacionales van defendiendo sus particularismos
estableciendo sus propias soluciones.

A nivel de convenciones se pueden mencionar algunos ejemplos:

a) Convención de París (1883) sobre la protección de la propiedad industrial, para
proteger patentes, diseños, modelos, marcas, nombres comerciales, etc.

69
 b) Convención de Varsovia (1929) sobre transporte aéreo internacional, siendo
ratificada por Chile en 1979
c) Tal vez, la más importante hoy en día a nivel de derecho privado: La Convención de
Viena (1980) sobre contratos de compraventa internacional de mercadería,
ratificada por muchos países, incluido Chile, y con amplia vigencia.

No es simple avanzar en estas soluciones directas convencionales, aunque sería lo ideal. El

propio caso de la convención es sintomático, se empezó a trabajar en esto en 1938 en el
antiguo Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROID) y se
aprobó en la asamblea de las Naciones Unidas, en Viena, recién en el año 1980.

2.3 Reglas materiales de derecho espontáneo.

Se refiere a la posibilidad de que para resolver un caso que tenga algún elemento
internacional, se apliquen usos y costumbres desarrollados en el tráfico mercantil
internacional (que es un subtipo de derecho espontáneo), a lo cual normalmente
se le denomina como la LEX MERCATORIA, también conocida como la NUEVA LEX
MERCATORIA.

¿Cómo funciona la Lex mercatoria?

En la mayoría de las transacciones comerciales internacionales relevantes

económicamente, donde hay asesoría de abogados, lo más frecuente es que las partes
pacten la jurisdicción de órganos de arbitraje institucional privado. Como por ej. La Corte
de Arbitraje que pertenece a la Cámara Internacional de Comercio de París (la más
importante); Tribunal Londinense de Arbitraje; Centro de Arbitraje del Banco Mundial;
Asociación Americana de Arbitraje; Cámara de Comercio de Estocolmo y su tribunal
arbitral; en Asia también hay cámaras institucionales privadas de arbitraje. No dependen
de un gobierno ni de un organismo internacional, son de carácter privada.

También resulta con cierta frecuencia que se pacte la sumisión a órganos de jurisdicción
del Estado de Nueva York (jurisdicción estatal), y la aplicación de la normativa jurídica
de dicho Estado, en la cual se otorga gran relevancia a los usos y costumbres
mercantiles. Se admite que cada vez que se exceda una determinada cuantía las partes
puedan someter el asunto a la regulación de las normas de fondo del Estado de Nueva
York, y se pasa el millón de dólares, la legislación del Estado de Nueva York acepta que se
someta a la jurisdicción de esos tribunales, y en ese caso los tribunales no pueden reusar
su conocimiento, aunque el asunto carezca absolutamente de conexión con dicho Estado.

Los tribunales arbitrales le dan gran aplicación a normas de usos y costumbres

mercantiles, como también se lo dan los tribunales norteamericanos del Estado de Nueva
York que a veces también son requeridos para resolver un determinado asunto. Entonces,

70
es muy común que las partes, en contratos internacionales, le otorguen competencia a
estos árbitros institucionales internacionales o al Estado de Nueva York.

En el funcionamiento del arbitraje institucional internacional, frente a esa realidad los

tratados internacionales que existen usualmente regulan sólo el aspecto de la
posibilidad de ejecutar y hacer valer los laudos arbitrales en otro Estado, distinto a aquel
de donde se emite, a condición de que cumplan ciertos requisitos formales mínimos.
Cuando un tribunal arbitral dicta sentencia, en realidad no hay mucha regulación positiva
internacional, es decir, no regula el derecho sustancial aplicable, sino tratados que se
refieren a cuestiones de cumplimiento de los laudos. Chile ha ratificado una serie de este
tipo de convenciones.

Estos centros de arbitraje institucional suelen aplicar usos y costumbres mercantiles

para resolver los casos, en base a los cuales han desarrollado ciertos principios
normativos que sirven de fundamento en sus fallos.
Todos estos criterios (usos, costumbres y principios) han ido conformando esta Nueva Lex
Mercatoria.

¿Cómo surge esta nueva lex mercatoria?  Existen varias vías.

Sucede que algunos de estos centros de arbitraje están ligados a Cámaras de Comercio,
por ejemplo, la Cámara Internacional de Comercio de París, donde está la corte arbitral
más recurrida. Esa cámara, que es una asociación privada entre importantes empresas
(entre agentes del comercio internacional), dicta sus propios contenidos normativos, pero
luego los aplica la Corte Arbitral. Ello lo aplican muchas veces, ya que las mismas partes de
un contrato internacional pueden señalar que ante cualquier controversia corresponde
conocer a la Corte Arbitral de la Cámara de Comercio de París, aplicando sus regulaciones,
sus contenidos normativos. Pero en otros casos, aunque no haya pacto expreso en orden
de aplicar estos usos y costumbres, estas cortes los aplican igual.
Aparte de las empresas más importantes del mundo, también son miembros de ésta
Cámara las Cámaras de Comercio locales de cada país, por lo que todas las regulaciones
que pueda imponer sobre usos y costumbres se van permeando, van teniendo aplicación
práctica. Así, si se nombra un árbitro de la Cámara de comercio de Santiago es muy
probable que se aplique la normativa de la Cámara de Comercio Internacional de París, y
que incluso en sus estatutos haya remisión a los usos y costumbres, como ocurre con el
art. 13 del reglamento que regula el funcionamiento de la corte de arbitraje de la cámara
de comercio internacional, el que señala que las partes pueden determinar libremente el
ordenamiento jurídico estatal que el árbitro internacional deberá aplicar para juzgar sobre
fondo del asunto. Ahora, si no se señala tal indicación, se aplicará el ordenamiento jurídico
estatal que resulte de la norma de conflicto que surja como más apropiada al caso. Lo
relevante de este art. es que manda a que, en cualquier caso, cualquiera sea la ley de
fondo aplicable, el árbitro tenga en consideración los usos del comercio y costumbres
mercantiles.

71
Usos y costumbres que se aplican

a. INCOTERMS (Internacional comercial terms)

Los INCOTERMS surgieron básicamente pensando en la compraventa, ya que se

empezó a constatar la existencia de una serie de aspectos a dilucidar, tales como el
lugar de la entrega, los gastos de envío, los impuestos, el embalaje, la carga, el
transporte, quien se encarga de tramitar los documentos de importación y
exportación, etc. Por eso, la Cámara Internacional de Comercio trabajó en
identificar las modalidades posibles de compraventa y le asignó a cada una de
ellas un término internacional de comercio, de modo que baste señalar en los
contratos, órdenes de compra u órdenes de venta, ese término para identificar
inmediatamente la modalidad de la compraventa, y por consiguiente los
derechos y obligaciones para las partes. De esta manera, cuando estas cortes
arbitrales detectan un contrato que está relacionado con alguna de estas
modalidades, van a aplicar todas las consecuencias políticas que de ello deriva. Lo
interesante es que esta normativa emana de una práctica que lideró la Cámara de
internacional de Comercio, una organización privada.
Hay estudios que revelan que más del 90% de las sentencias que dicta la Corte
Arbitral de la Cámara Internacional de Comercio, cita y aplica los INCOTERMS.
La cámara empezó a trabajar en esto en el año 1920 y la primera versión de los
IMCONTERMS se edita en 1936. Luego de ello, han salido sucesivas versiones, por
lo que generalmente cuando las partes hacen alusión expresa del INCOTERMS,
señalan su versión.
Ejemplos de INCONTERMS:
- EXW: en fábrica
- DAP: entregado en un punto
- CIP: transporte y seguro pagados hasta
- CPT: porte pagado hasta
- CIF: coste, seguro y flete

b. Definiciones americanas sobre comercio extranjero.

EE.UU ha dictado recomendaciones (no normas obligatorias) sobre cómo hay que
entender ciertos términos. Son bastante similares a los INCOTERMS, aunque hay
algunas definiciones un tanto diferentes.

c. Las cartas de crédito bancarias, acreditivos bancarios, o créditos documentarios.

Son, en su versión confirmada e irrevocable, el medio de pago por excelencia en el
contrato de compraventa internacional.
Todo esto está básicamente regulado por prácticas internacionales.

72
Dentro de la lex mercatoria es posible identificar ciertos principios que se pueden deducir
o que están incorporados o reconocidos en sentencias, en laudos de estas instancias de
arbitraje internacional institucional privada.

Algunos de estos principios son:

1. El principio del equilibrio de las relaciones recíprocas, similar al principio de la
equivalencia de las condiciones.
2. El deber de colaboración de las partes para la ejecución, celebración y
mantenimiento del contrato.
3. Presunción de profesionalidad o competencia profesional. Se asume que quienes
realizan transacciones internacionales son personas con conocimiento suficiente
para prever las contingencias que se pueden generar. Esto significa que en
principio las partes no pueden invocar ante los árbitros internacionales el
desconocimiento de sus compromisos.
4. El principio de la interpretación útil de las disposiciones contractuales. Debe
prevalecer aquella disposición que tenga utilidad, por sobre aquella que sea inútil
o absurda.
5. El deber de las partes, incluso del acreedor, de evitar o minimizar el daño. Si hay
una parte incumplidora tendrá que responder de los daños causados, pero
también el acreedor tiene que poner de su parte para no agrandar ese daño.
6. La obligación de secreto

En Chile la mayoría de sus fuentes siguen siendo nacionales, como el CC, el CPC. Todavía
siguen siendo excepción las materias donde se han uniformado las soluciones del derecho
internacional privado, como ocurre por ej. Con el Código de Bustamante para los países
que lo han suscrito y ratificado, o las materias donde hay un derecho material uniforme,
como en la convención sobre compraventa internacional de mercancías.

Es derecho internacional, porque el objeto estudiado tiene un elemento internacional,

más que porque sus normas sean internacionales, ya que básicamente siguen siendo
nacionales. Además, es privado porque los destinatarios de las normas son los
particulares en sus relaciones privadas, o el Estado actuando como particular.
Esto es diferente al derecho internacional público. En primer lugar, porque la mayoría de
sus relaciones están dadas por instrumentos internacionales. En segundo lugar, porque se
regula la relación de los Estados entre sí o la relación de los Estados con organismos
internacionales.

D.- Estudio o contenido del Derecho Internacional Privado.

En este punto se pueden distinguir, al menos, cuatro problemas que han sido señalados
como objeto de estudio del derecho internacional privado:
1. Los conflictos de leyes (conflictos legislativos de fondo). Ej. ¿Por qué ley se rigen
los requisitos para contraer matrimonio?, ¿por qué ley se rige la forma del
testamento?

73
 2. Los conflictos de jurisdicción, es decir, regular cuál es el juez de qué Estado que
debe conocer de juicios de una determinada materia que tengan problemas con
algún componente extranjero.
Así, si tiene un problema con componente extranjero se debe establecer en primer
lugar cuál es la ley que lo regula y luego cuál es el juez que debe conocer este
problema.
3. Las cuestiones relativas a la nacionalidad de las personas.
4. La condición jurídica de los extranjeros

De estos cuatro problemas, nadie discute que el primero sea materia del derecho
internacional privado, la mayoría entiende que lo son el uno y el dos (hay algunas tesis
restringidas que creen que sólo lo sería el primero). Sin embargo, respecto de los
problemas tercero y cuarto, hay cierto consenso en entender que no serían objeto de
estudio del derecho internacional privado. El tres, porque hoy en día es objeto del
Derecho Constitucional, y el cuarto, porque se entiende que da lugar a una disciplina
específica que sería el derecho de extranjería.

E.- Fuentes del Derecho Internacional Privado.

Podemos encontrar las fuentes positivas, dentro de las cuales se distinguen en internas e
internacionales.

A. FUENTES POSITIVAS:

1. Fuentes positivas internas:

En Chile la principal fuente es la ley, con unas ciertas características que consisten en que
la legislación chilena es aún escasa y dispersa.
 Es escasa, ya que están resueltos algunos problemas, pero hay todavía una serie de
problemas respecto de cuales no hay solución expresa a nivel de legislación interna.
 Es dispersa, ya que hay reglas en el CC, en el CPC, en el COT, pero no hay en Chile
aún una normativa general que pretenda regular todo el derecho internacional
privado. Hay otros países en los cuales existe una ley general de derecho internacional
privado, así pasa por ejemplo en España, donde tienen un apartado en su CC, y en
Italia que tiene una ley específica.

Ej. Hay normas en el título preliminar (art. 13 y 14), otras relativas al matrimonio, en
materia sucesoria, en la ley de matrimonio civil, también hay normas sobre el
cumplimiento de sentencias dictadas en país extranjero, valor de documentos extranjeros,
entre otras.

Como en Chile no hay una sola ley de derecho internacional privado, las materias han
sido tratadas tradicionalmente por especialistas en forma específica y no como una
disciplina genérica.

74
 2. Fuentes positivas internacionales:

Se refiere básicamente a los Tratados Internacionales, los cuales pueden tener dos
finalidades:

a. Uniformar el derecho atributivo, es decir, las normas de conflicto, las normas

indirectas. Esto se logra con tratados internacionales donde los Estados signatarios
adoptan el mismo factor de conexión para resolver un determinado problema con
elemento internacional. Ej. Un tratado internacional establece que los requisitos
internos del matrimonio se van a regir por la ley del lugar donde se celebre. No se está
diciendo cuál es el estatuto de fondo, sino que es una norma indirecta establecida a
través de una convención, sólo está indicando cuál es el derecho aplicable. Sin
embargo, eso no significa que se garantice el 100% de uniformidad en la solución final,
porque los derechos finales aplicables pueden ser distintos. Por ejemplo, podría decir
que los requisitos del matrimonio son los de la nacionalidad de los contrayentes, pero
puede ser que en un país la edad para contraer matrimonio sea los 16 años y en otro
sea 18.
En el ámbito europeo hay una serie de tratados en esta misma línea, como por ej. Los
llamados reglamentos de Roma I, reglamentos de Roma II, Bruselas I. En América
Latina el mayor ejemplo es el Código de Derecho Internacional Privado, también
llamado Código de Bustamante, el cual en definitiva es un tratado internacional que
unifica normas atributivas o indirectas. Además, en el ámbito americano hay un fuerte
impulso de armonización por parte de la OEA, la cual organiza con cierta periodicidad
las llamadas conferencias especializadas interamericanas sobre derecho internacional
privado (CIDIP).

b. Uniformar el derecho sustantivo (normas directas convencionales) . Aquí se destaca la

actividad que desarrollan tres instancias internacionales gubernamentales:
i. El trabajo de la UNCITRAL, que es la Comisión de las naciones unidas del derecho
mercantil internacional (CNUDMI en español). Esta comisión tiene por objeto lograr
regulaciones sustanciales comúnmente aceptadas a nivel internacional aprobadas al
alero de las Naciones Unidas. Ha logrado algunas convenciones por ejemplo, en
materia de quiebra transfronteriza, en materia de transferencia electrónica de datos y
valores, la convención sobre compraventa internacional de mercaderías. Sin embargo,
la manera en que los Estados la implementan en distinta, en algunos tienen que
ratificar, en otros son normas modelos
ii. UNIDROIT que es el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado
iii. Conferencia permanente de la Haya de derecho internacional privado que busca dictar
normas sustanciales.

Tratados en los que ha tenido participación Chile

75
 1) El primer tratado en materia de Derecho Internacional Privado fue un tratado
latinoamericano, el tratado de Lima de 1875, donde Chile llegó a proponer que
tomaran las soluciones del código de Bello, se elaboró un texto que privilegiaba la
nacionalidad, pero no tuvo aplicación, porque solo fue ratificado por Perú. No
entró en vigencia.
2) Luego vinieron los Tratados de Montevideo de 1888, que trataron materias tanto
de derecho conflictual como derecho sustantivo. También tomó como principal
factor de atribución el domicilio. Chile suscribió la mayoría, pero no ratificó
ninguno. Algunos entraron en vigencia, pero no a Chile porque no ratificó.
3) Sí tiene importancia para Chile el tercer texto: Código de Derecho Internacional
privado o Código de Bustamante de 1928, que se aprobó en el marco de las
denominadas Conferencias Panamericanas, que tenían por objeto uniformar tanto
el derecho internacional privado como el derecho internacional público. Uno de
esos resultados fue el trabajo realizado en derecho internacional privado que
condujo a este código. El proyecto fue presentado por un jurista cubano llamado
Antonio Sánchez de Bustamante y Sirvén, y por eso es conocido hasta el día de hoy
como el Código de Bustamante, en homenaje a este jurista.
Fue analizado el proyecto en la Sexta Conferencia Panamericana, celebrada en la
Habana, aprobándose el 20 de febrero de 1928. ¿Qué se aprobó? Las
convenciones, cuando uno habla de este código en verdad hay dos cosas: Una es la
convención y la otra es el tratado, que es un anexo.
El código de derecho internacional privado está como anexo a la convención,
viene después. La convención es cortita, tiene nueve artículos, el código es el
largo, tiene 437 arts.
La convención dice, en su artículo 1: “Las Repúblicas contratantes aceptan y ponen
en vigor el Código de Derecho Internacional Privado anexo al presente Convenio”.
Art. 2° “Las disposiciones de este Código no serán aplicables sino entre las
Repúblicas contratantes y entre los demás Estados que se adhieran a él en la forma
que más adelante se consigna”.

Estructura del Código de Bustamante

El código está dividido en su estructura por un título preliminar y cuatro libros:
a. Un libro sobre derecho civil internacional
b. Un libro segundo sobre derecho mercantil internacional
c. Un libro tercero sobre derecho penal internacional
d. Un libro cuarto sobre derecho procesal internacional.

Se aprueba la convención, pero en cuanto a la vigencia del código de Bustamante

estaba supeditada a que los estados lo ratifiquen luego. Aquí, el artículo 3 dice:
“Cada una de las Repúblicas contratantes, al ratificar el presente convenio, podrá
declarar que se reserva la aceptación de uno o varios artículos del Código anexo y
no la obligarán las disposiciones a que la reserva se refiera”. O sea pueden ratificar
o no la convención, y pueden ratificar incluso con reserva de uno o varios artículos
del anexo.

76
 Art. 4° “El Código entrará en vigor para las Repúblicas que lo ratifiquen, a los
treinta días del depósito de la respectiva ratificación y siempre que por lo menos lo
hayan ratificado dos”.

Art. 7° Cualquiera República Americana ligada por este Convenio que desee
modificar en todo o en parte el Código anexo, presentará la proposición
correspondiente a la Conferencia Internacional Americana para la resolución que
proceda.

¿Qué pasó con la ratificación?

La convención fue suscrita por los países pero en cuanto a la ratificación, en

verdad, hay muchos países que hicieron reservas, de distinto tipo. Hay reservas
que fueron determinadas, conforme a lo que establecía el artículo 3 (a artículos
específicos), pero hay países que incluso hicieron reservas indeterminadas, como
Chile.
La delegación de Chile dice, después de presentar unas palabras de buena
recepción y de felicitación a la labor de los juristas: “pero salvará su voto en las
materias y en los puntos que estime convenientes, en especial, en los puntos
referentes a su política tradicional o a su legislación nacional”. Hizo una reserva
absolutamente indeterminada.
Lo mismo ocurrió con otros países: Colombia, Costa Rica, Nicaragua, Uruguay.
Entonces la reserva que hizo la delegación chilena fue muy amplia, incluso se
podría entender que infringe el art. 3 de la convención, y luego el Congreso chileno
al aprobar el código de Bustamante, también formuló una reserva amplia, dijo:
“ante el derecho chileno y con relación a los conflictos que se produzcan entre la
legislación chilena y alguna extranjera, los preceptos de la legislación actual o
futura de Chile, prevalecerán sobre dicho código en caso de desacuerdo entre
unos y otros”.

A la larga el código solo sirve para llenar lagunas, tiene poca vigencia. Y de partida
solo entre los otros países que ratificaron y que no le hayan hecho a su vez estas
reservas especificas o genéricas.
Tiene poca aplicación. Encontrarse en una situación donde tengamos que ambos
países lo ratificaron y sin reservas es difícil, porque por ultimo Chile siempre podrá
respaldarse en su reserva genérica, y además en América latina hay países que
ratificaron y que rige el código de Bustamante con reservas, pero hay otros que
también habían suscrito previamente los tratados de Montevideo y que los habían
ratificado. Chile los suscribió pero no los ratifico, pero entonces tenemos países en
que rigen ambas legislaciones como Perú y Bolivia, y hay países donde solo rigen
los tratados de Montevideo: Argentina, Colombia, Paraguay, Uruguay.

77
 Hay otros países donde también puede generarse conflicto en torno a qué prima:
¿El código de Bustamante o los tratados de Montevideo? Chile no tiene este
problema.
El éxito que ha tenido el código de Bustamante ha sido muy relativo, primero
porque los países lo tienen que haber ratificado y hay algunos que aunque
ratificaron, lo hicieron con reservas amplias, y aparte, solo en el ámbito
latinoamericano.
Sin perjuicio de eso, se ha entendido que las soluciones del código de Bustamante
a veces igual se invocan en situaciones donde no están involucrados naturales de
los países donde lo suscribieron porque se entiende que podría representar
principios internacionales. No se aplica directamente, sino plasmando principios
internacionales.
Entonces, primera razón: reservas. Además, porque no hubo concreto acuerdo
que zanjara en el fondo sustancialmente el tema del estatuto sobre el factor de
conexión a utilizar en el estatuto personal (nacionalidad, domicilio, lugar de
celebración, lugar de fallecimiento…).

¿Qué se hizo al final?

Se estableció una norma amplia que en el fondo no solucionó nada.
Art. 7: Cada Estado contratante aplicará como leyes personales las del domicilio o
las de la nacionalidad, según el sistema que haya adoptado o adopte en lo
adelante la legislación interior".
No resuelve nada, en el fondo cada estado resuelve y no hay unificación.

¿Qué pasó en Chile con el Código de Bustamante?

Suscribió, ratificó e hizo reservas.

Se publicó en el Diario Oficial chileno el 14 de mayo del 1934.

¿Qué aplicabilidad puede tener?

1. Cuando el conflicto se presente con un Estado que también ratificó el convenio, y

en la medida que no esté sujeto a las condiciones internas, porque si no prima la
legislación interna.
2. Cuando se trate de una materia no regulada por el derecho interno, esto ocurre
por ejemplo en los conflictos de nacionalidad. Lo vamos a aplicar supletoriamente,
porque no puede oponerse al derecho interno, ya que no hay derecho interno.
3. Cuando la ley interna se remita a los tratados internacionales, como ocurre por
ejemplo en materia de exequátur.
4. Si el conflicto se presenta con un país que no ha ratificado el código de
Bustamante, la manera de invocarlo, en la medida que no se oponga a la
legislación chilena, sería entenderlo por la vía de los Principios Generales de
Derecho Internacional Privado, como una forma de “fijación”.

78
Entonces, en materia de fuentes del derecho internacional privado, para nuestra
legislación, la número uno, sería la ley interna, con la característica de ser una ley
dispersa, sin la existencia de una ley específica que regule estas materias, tampoco hay un
título específico en el código, como sucede, por ejemplo en España, en Argentina.
A nivel de tratados internacionales, tenemos el código de Bustamante y luego podemos
tener la aplicación de las normas que al formar parte del derecho sustancial regulan estas
materias, como por ejemplo Compraventa internacional de mercancías, y otras.
Todavía los tratados internacionales tienen poca efectividad en el fondo.

B. FUENTES NO POSITIVAS

1) Costumbre.

En derecho interno la costumbre tiene escaso valor, en el código civil rige la

costumbre según la ley (art. 2), en materia comercial rige incluso la costumbre ene
silencio de la ley.
En el derecho internacional privado tiene importancia en materia de comercio
internacional, por la llamada lex mercatoria, que hace referencia a una serie de
normas, uniformes, comúnmente aceptadas, en gran medida consuetudinarias,
que fueron creadas por los comerciantes en sus relaciones mercantiles, que
operaban en distintos países, con la finalidad de que ellos regulen sus relaciones
profesionales.
Esto existió en la edad media, hay todo un derecho estatutario, algunas
jurisdicciones consulares, pero desapareció con la edad de las codificaciones, se
nacionalizaron las normas mercantiles, sin embargo ha ido resurgiendo hoy día con
la globalización, pero se habla de una nueva lex mercatoria.
La nueva lex mercatoria que pone atención a estas reglas que los propios
comerciantes se dan y que tienen impacto internacional, contenidas en cuestiones
muy concretas, por ejemplo en una nomenclatura común, que a veces incluso se
ha reconocido por la legislación nacional, los llamados INCOTERMS, que son en el
fondo formas internacionales y comerciales estandarizadas.
También tiene mucha importancia las decisiones arbitrales en la materia. Incluso
también se incluye aquí las recomendaciones del código de conducta que emanen
de organismos internacionales, algunos incluyen propiamente a los principios
formulados por organismos como UNIDROIT, UNCITRAL, y otros.

Entonces qué valor tiene la costumbre.

Sí tiene pero restringido, y cuando lo tiene, es más fuerte en el área mercantil, por
la nueva lex mercatoria.

2) Jurisprudencia.

79
 En derecho interno la jurisprudencia no es vinculante, solo para las partes del
pleito a quienes le afecta la sentencia.
En materia de derecho internacional privado la jurisprudencia es escasa, porque no
hay todavía un tribunal internacional que resuelva los conflictos en esta materia.
Los tribunales intencionales que existen conocen cosas de derecho penal o
público.
Resumen: Poca aplicación.
La mayoría de los problemas de derecho internacional privado se resuelven por
tribunales a nivel interno, tribunales nacionales. La mayoría, no todas.

3) Doctrina.
No tiene mucha importancia en nuestro sistema, para sistematizar, como soporte
técnico.
En derecho internacional privado tiene mucho más valor que en lo que es el
derecho interno, porque es muy técnico, y existe la posibilidad de pedir informes, y
la doctrina se vuelve importante por la aproximación científica.

Se traduce en dos cosas bastante concretas:

1. En materia de derecho internacional privado, suele pedirse informes en derecho
en sentido técnico, recuerden que el código civil establece que en ciertas materias
se podrá pedir informes en derecho, y esto es muy común.
2. Además, en Chile hay una nómina de peritos, sobre una cantidad inmensa de
asuntos. Por ejemplo, quiero probar el daño moral y pido que me nombren un
perito psicólogo.
Hay psiquiatras, asistentes sociales, psicólogos, peritos contables, etc. Existe un
procedimiento en que las cortes llaman a las personas que tengan conocimientos
técnicos en una materia e interés en formar parte de la nómina, por lo que existe
un tremendo listado, por regiones, y con datos de contacto.
Dentro de los peritos, también existen los expertos en derecho internacional
privado. Entonces uno puede inscribirse como perito, como por ejemplo Francisco
Larenas (charla de derecho chino).
Imagínense llega un caso de derecho privado y se llega a la conclusión de que el
derecho a aplicar es el derecho chino, habrá que pedir informe de peritos.

Aparte está la doctrina, que no existe mucha en Chile, pero se ha producido y

existen importantes autores chilenos: profesor Guzmán Latorre, Picán, en la
facultad hubo un referente que es el profesor Bernardo Geche Miller.
Entonces la doctrina puede ser importante por una cuestión formal porque puede
ser que los jueces piden informes en Derecho, o que las partes o el mismo juez
nombren un perito de derecho internacional privado.
La doctrina dejó de ser una fuente formal del derecho más o menos con la caída
del Imperio. En derecho romano existía una serie de juristas que tenían el
denominado Ius respondendi, y la doctrina era vinculante. Luego hubo otro

80
 intento de acercamiento formal cuando se estableció un sistema muy técnico para
ver la opinión de qué jurista primaba, de cómo establecer la comunis opinio.

24/05

Podría tener algún tipo de aplicación en esta materia la voluntad de las partes, de partida
a la hora de regular las relaciones contractuales internacionales, las partes podrían elegir
la legislación aplicable, la jurisdicción competente, entre otros. Se ha establecido como
cierto principio la “autonomía conceptual”, con ciertos límites:
- Orden público.
- Fraude a la ley.
En Chile, podríamos pensar que se trata de infringir la legislación competente por
medio la comisión del delito de fraude, pero a lo que se hace referencia con esta
prohibición, es a que no contravenga lo que es público o lo que las jurisdicciones
establezcan para poder tutelar los derechos contenidos en ellas. A lo que se está
apuntando, es que, al momento de elegir la jurisdicción competente, no se esté
tratando de burlar su propio derecho interno.

F.- Métodos de solución de conflicto del Derecho Internacional Privado.

El derecho internacional privado tiene dos métodos básicos en esta materia, que son un
método atributivo y otro directo.

1) Método atributivo (indirecto), es el más utilizado en la práctica. Consiste en no

resolver directamente una materia, no ocupar las normas internacionales sobre el
punto, en lo sustancial, sino que sólo atribuir competencia a uno de los
cuadramientos jurídicos que están en juego, en base a una norma de conflicto.
Ej. en teoría se puede aplicar el derecho de tres países y una norma indirecta
atributiva en esta materia, vendría a decirnos que derecho es aplicable, pero no
está resolviendo el fondo del asunto.
Ej. art. 955 del CC: “La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento
de su muerte en el último domicilio; salvo los casos expresamente exceptuados.
La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones
legales.”
En este artículo, lo que se está dando es una regla atributiva, como podría ser la
nacionalidad, lugar de fallecimiento sino coincide con el último domicilio, pero no
están resolviendo el problema de fondo, que es, quiénes tienen derecho a la
sucesión, eso lo dirá la legislación correspondiente que se elija en virtud de este
artículo.
Este sistema abre la posibilidad de que el juez tenga que aplicar derecho
extranjero, que en principio no conoce, pues no existe una presunción de dicho
derecho. En conclusión, puede ocurrir que un juez chileno haya tenido que aplicar
derecho extranjero.

81
 Cuando así ocurre, viene el tema de prueba del derecho extranjero, si es un hecho
o sigue siendo derecho, si debe ser probado o no, en general se entiende que si.
La aplicación del derecho extranjero, genera un elemento de incertidumbre, no
sólo por le hecho de que puede ser desconocido, lo que es una circunstancia clara,
sino que, además, siempre los ordenamientos establecen, o se reconoce como una
limitación a la aplicación del mismo, el que no pugne con el orden público interno.
Ej. se tendrá que aplicar derecho español (o el que sea), a menos que pugne con el
orden público chileno.
Lo anterior es un elemento difuso, que puede generar incertezas, por el hecho de
que no se sabe que se va a entender por el orden público de un país, que se
entiende dentro de este concepto, etc.
Entonces este método tiene los dos inconvenientes planteados con anterioridad,
que en resumen son:
 La dificultad de conocer el derecho extranjero, que viene del hecho de tener
que fallar conforme a dicho derecho.
 Incerteza del límite de que no pugne con el orden público.

2) Método directo, lo que ocurre en este caso, es que la norma de derecho

internacional, frente al conflicto de leyes donde puede aplicarse más de alguna, lo
que hace es regular directa y sustancialmente el asunto, es decir, el fondo de la
controversia, a través de una norma sustantiva, lo que es inusual. Esto se puede
hacer por medio de normas internacionales o de tratados internacionales:
 Normas nacionales: Ej. 135 inc. 2º CC: “Los que se hayan casado en un país
extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que
inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de a Comuna de
Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en
los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción.”
Establecer soluciones sustanciales en normas internas tiene el límite de que
sólo se vana aplicar cuando una norma de conflicto dirija el asunto al país
respectivo. Chile va a aplicar este artículo en la medida en que tengamos
problemas en Chile.
 El paso mayor, sería que estas normas sustanciales se establezcan en
convenciones o tratados internacionales. Ej. las convenciones creadas por la
UNSITRAL, por el UNITRUA, convenios internacionales sobre el transporte
internacional de mercancía, etc.
Los problemas internacionales privados en este caso, se resolvieron, de manera
sustancial, por medio de un TI o una CI, lo que es óptimo, ya que, si los autores
involucrados han suscrito estas convenciones, se les va a aplicar directamente,
eliminando el problema.
Siempre puede haber discrepancias en como se aplica, puede ser que los
tribunales chilenos lo apliquen de manera distinta que los tribunales de otros
países.
Son muy pocas las materias donde se ha logrado la unión sustancial.

82
Lo más recurrente es el método atributivo.

Estructura de una norma de conflicto en el sistema indirecto.

- Concepto de norma de conflicto: aquella que determina el ordenamiento jurídico
de un Estado específico que deba regular una relación jurídica en que existe un
elemento de internacionalidad.

En estas normas de conflicto indirecta, se habla precisamente de conflicto, porque hay dos
o más ordenamiento que podemos aplicar, teóricamente están pugnando entre si para
regular un supuesto derecho. Esta norma, elige uno de estos derechos por sobre otro.

- Estructura:
 Supuesto de hecho, qué es lo que se está regulando.
Ej. art. 955, lo que se regula es la sucesión de una persona.
 Factor de conexión, es clave, siendo el elemento conforme al cual se va a
determinar el ordenamiento jurídico que regula la situación de hecho.
Dentro de estos podemos encontrar:
o Nacionalidad.
o Domicilio.
o Lugar en que efectúa el acto.
o Lugar donde va a producir sus efectos.
o Lugar donde estén ubicados los bienes a los cuales se refiere el acto.
o Residencia
El que se elija va a determinar la solución: Ej. art. 955, el último domicilio, ese
es el factor de conexión.
Se elige uno u otro por política legislativa, piénsese en el ámbito sucesorio,
respecto de países donde mucha población ha migrado, o aquellos que han
sido receptores de migrantes.
 Solución, tiene la particularidad de no ser directa, por no resolver el fondo del
asunto, lo que hace es elegir a un ordenamiento jurídico determinado.
Ej. art. 955, el último domicilio era España, la legislación aplicable será esa
entonces. No sabemos quienes son los herederos.

Problemas generales que enfrentan los sistemas de solución de conflictos de leyes.

1) Problema de la calificación.
Una norma de conflicto parte por fijar relaciones jurídicas, tipificar las relaciones
jurídicas u categorías jurídicas, pero en concreto cómo se va a calificar, cómo se va
a determinar la naturaleza jurídica de una relación, puede ser muy trascendente,
porque analizar una situación fáctica y encasillarla en alguna de esas categorías, ya
que, si se encasilla en determinada categoría, se le va a aplicar o no, una
determinada norma en conflicto, que se creó para determinada categoría.
Entonces, se tiene que ver si la situación de hecho constituye parte de esa
categoría jurídica, eso es a lo que se refiere con la calificación. Lo que repercute
83
 directamente en la aplicación o no de la determinada norma de conflicto, lo que
consecuencialmente puede repercutir en la aplicación de un determinado derecho.
En algunos casos puede ser fácil, pero en otro puede ser complejo, cuando hay
figuras atípicas. Ej. el contrato de compraventa es lo mismo en todas partes, pero
si existen contratos atípicos, cómo se califican.
Incluso se ha llegado a sostener que, aunque se unificara todo el derecho
internacional privado, todas las normas atributivas del mundo, siempre podrían
subsistir conflictos por este problema de calificación.
Aquí hubo un caso famoso, Caso Bartolo o Caso de la Viuda Baldesa, en el cual
existía un matrimonio, en que se casó en Malta, donde regían las leyes inglesas,
luego se trasladaron a Argelia, donde regía la ley francesa. El marido adquirió en
ese lugar una serie de bienes muebles, muere el marido y la viuda reclama que se
le reconozca lo que se denominaba “cuarta del cónyuge pobre”, que reconocía el
derecho en base a los regímenes matrimoniales, pero no era reconocido por el
derecho sucesorio francés. Las normas de conflicto eran las mismas, en este
sentido, los derechos sucesorales sobre inmuebles se regían por la ley donde estos
se encontraran situados. En cuanto a los regímenes matrimoniales, se regían por la
ley del domicilio de los cónyuges al momento de casarse, materia en la que
igualmente estaban contestes. El problema radicaba en que la institución
antedicha, era calificada como un derecho emanado de los regímenes
matrimoniales por el derecho anglo-maltés, pero esta institución era calificada
como derecho sucesoral por el derecho francés, por consiguiente, aún cuando
existían normas de conflicto iguales, el problema de terminante lo daba la
calificación. Si el juez calificaba la institución como un derecho sucesoral, debía
aplicar la ley del lugar donde éstos se encontraban, es decir, la francesa, pues se
encontraban en Argelia, donde se aplicaba ese derecho, pero la ley francesa no
contemplaba esa institución, por lo que, en definitiva, la viuda carecería de ese
derecho invocado. En cambio, si el juez calificaba la cuarta del cónyuge pobre,
como un derecho inherente a los regímenes matrimoniales, debía aplicar la ley del
domicilio de los cónyuges al momento de casarse, es decir, la anglo-maltesa, que si
reconocía esta institución. Más allá de la solución de fondo que le haya dado el
juez, se ve acá como el problema va en la calificación del conflicto, pero finalmente
los jueces de Argelia le reconocieron su calidad de esposa, por tanto, le aplicaron
el derecho inglés, considerando este derecho.
(Normas de conflicto iguales: en materia sucesoria, respecto de los inmuebles, rige
la ley del lugar donde ellos se encuentran (lex situ), en materia de regímenes
matrimoniales, rige la ley del domicilio de los cónyuges al momento de contraer
matrimonio).
En este problema, respecto de su solución, no existe claridad, pero si ciertas
tendencias:
 Calificarlo según el derecho del juez que lo está conociendo (lex fore), solución
que sería mayoritaria en derecho internacional. Que hace referencia al lugar
donde se judicializó el problema. Dentro de esta pueden darse dos soluciones,
declararse incompetente, remitiendo el asunto al lugar donde se determine

84
 que ha de aplicarse su derecho, o declararse competente y decir que no
aplicará el derecho nacional, sino uno extranjero.
En Chile, nuestro ordenamiento interno no se pronuncia. En el Código de
Bustamante, en su artículo 6, se establece que: “En todos los casos no previstos
por este Código, cada uno de los Estados contratantes aplicará su propia
calificación a las instituciones o relaciones jurídicas que hayan de corresponder
a los grupos de leyes mencionados en el art. 3.” Pareciera ser que sigue la línea
de lex fore.
Existe algún caso puntual donde la Corte ha calificado según la ley chilena.

2) Problema del reenvío (profesor Navarrete)

Se refiere a que una norma de conflicto puede enviar a un derecho extranjero,
habiendo un proceso de envío. El punto es, cuando aplicamos un derecho
extranjero, se debe considerar sólo derecho sustancial extranjero o también sus
normas de conflicto, porque si incluimos éstas últimas, pudiera ser que, viéndolas,
éstas a su vez nos reenvíen a otra legislación, donde se puede presentar el reenvío
a una tercera legislación o nos vuelvan a reenviar a la del país que nos envió.

(Caso planteado en clases de una familia brasileña que fallece en Santiago, en un

departamento arrendado por Airbnb, por intoxicación por monóxido de carbono ¿a quién
se demanda? ¿qué normas se deben utilizar? Lo primero que habría que determinar es
que tipo de relaciones se producen en esta contratación y cuáles son las partes del
contrato. Si las partes del contrato fueran un fallecido y Airbnb o puede ser que se
considere que el contrato fue entre los turistas y el dueño del departamento, problema
que no es simple de determinar, porque puede que existan 2 contratos, intermediación
por parte de Airbnb y prestación de servicios final del dueño del departamento. Además,
dónde se perfecció el contrato, por medios electrónicos, pero dónde. Finalmente, que
estatuto se aplica, pero puede ser que, en todas esas aplicaciones, muy probablemente,
haya aceptaciones de condiciones, lo que no se sabe que regulación tendrá aplicada. El
profesor no cree que todo lo anterior sea determinante en el caso, porque el tema no va a
ser contractual, porque los que contrataron fallecieron, entonces será problema de
responsabilidad extracontractual, ya que las víctimas son indirectas, en este caso, se
puede plantear un tema de Derecho Internacional Privado, los brasileños podrían decir
que normas cuasidelictuales se aplican, surgirá el problema de dónde se demandará,
existiendo un principio denominado “lex comisi delicti” se demanda donde se cometió el
delito o cuasidelito. Pugnan 3 legilaciones, chilena, brasileña y la que estimemos aplicable
a las relaciones que se generan por utilizar esta plataforma. Aún cuando se establezca la
jurisdicción que debe resolver el asunto, igualmente se discutirá cuál es la legislación de
fondo aplicable.
Ej. brigadistas forestales que murieron en Portugal combatiendo incendios. El tema se
judicializó sólo a nivel de medida prejudicial de exhibición de documentos, pues,
posteriormente hubo un acuerdo entre las familias y el Estado de Portugal.
Ej. caso en que se demandó al Fisco de Chile, porque el ejército organizó un viaje a Punta
Arenas de familiares de conscriptos para una celebración, el bus se fue por Argentina y en

85
dicho país tuvo un accidente, planteándose una demanda de perjuicios en Chile contra el
Estado de Chile, porque era el organizador del viaje.
En materia de responsabilidad extracontractual no existe norma de conflicto o de remisión
a otra legislación, entonces, deberá resolverse en base a principios, pero que no son
iguales en todo el mundo, hay quienes dirán que las del lugar donde se perpetró el hecho.
En Europa está tratado, habiendo normas más flexibles, que lo dejan a la elección de la
víctima, incluso la jurisdicción, y está tratado por un tema geográfico, ya que se da
frecuentemente, las personas pasan sus vacaciones en otro país, porque están cerca.
En todo caso, aún cuando la legislación tenga reglas de conflicto, no quiere decir que vaya
a ser reconocido por el derecho chileno, puede ocurrir que un tribunal en Brasil sea
llamado a resolver el asunto, pero cuando se mande a Chile para su cumplimiento, vía
exequátur, contravenga el orden público chileno, hay una cuota de incerteza respecto de
la ejecutividad de las resoluciones que se envían desde el extranjero.)

Siguiendo con el problema del reenvío, surge la duda de qué parte del derecho
extranjero debe aplicarse, sólo el material o se debe aplicar todo el ordenamiento
extranjero, incluyendo sus normas de conflicto, es decir, referencia máxima, es
aquí donde emerge el problema del envío. Si los dos países tienen norma de
conflicto iguales, no habrá problema, pues coinciden en la solución, por lo cual, va
a aceptar el envío. Sin embargo, el problema surge cuando los ordenamientos
involucrados tienen norma de conflicto diferentes, en estos casos, pueden surgir:
 Conflictos positivos, surgen cuando las normas de conflicto de dos Estados,
atribuyen competencia a sus respectivos ordenamientos para regular un
asunto.
Ej. materia sucesoria. Chile en su Art. 955, como norma de conflicto, último
domicilio (factor de conexión), España, sigue el factor de conexión
nacionalidad. Imaginemos que un español muere en Chile, según el 955, se
aplica ley chilena y según la legislación española, aplica ley española.
En este caso, se ha dicho que el juez debe resolver en base a su propia norma
de conflicto, no le queda otra que aplicar el derecho que ella le imponga, es
decir, aplicará ley chilena. Si después hace hacer valer la sentencia en España,
va a tener el problema de dictar sentencia que después no se cumplirá, pero no
le queda otra opción.
 Conflictos negativos, aquí ninguno de los ordenamientos concurrentes se
atribuye competencia, sino que atribuyen competencia a otro, que pudiere
ser el mismo que hizo el envío o un tercero.
Ej. siguiendo con la materia anterior, fallece un chileno teniendo su último
domicilio en España, según en CC chileno, la legislación aplicable es la
española, pero según esa legislación, el problema es de Chile, porque su
nacionalidad es chilena (Art. 9 inc. 1º del CC español).
En este caso, el derecho chileno envió al derecho español, quien reenvió al
derecho chileno, claro ejemplo de reenvío circular.
Podrían ocurrir otras clases de reenvío, cuando se remite a una tercera
legislación.

86
 En caso de conflicto negativo de leyes, existe el REENVÍO, que pueden ser:
o De primer grado (retroenvío o envío de retorno): el ordenamiento al
que se le ha enviado, reenvía o retorna la competencia al Estado
enviante.
Ej. puesto anteriormente (Chile – España – Chile)
o De segundo grado: cuando el ordenamiento del Estado enviado, reenvía
la competencia al ordenamiento de un tercer Estado.
Ej. fallece en Chile un italiano, teniendo como último domicilio España,
lo que ocurrirá acá es que Chile dirá que debe remitirse a España y
España dirá que debe dirigirse a Italia.

Otra clasificación de reenvío puede darse según si hay un ordenamiento

jurídico que acepte la competencia que se le está otorgando.
o Ordenamiento acepta competencia
Ej. en el último caso dado, qué pasa si Italia acepta, porque según su
legislación interna ellos aceptan regular los asuntos sucesorios de sus
nacionales.
o Envío circular o indefinido, ninguno de los ordenamientos en conflicto
acepta la competencia.
Ej. caso de Chile – España.
Se ha ido imponiendo la teoría del agotamiento de la norma de
conflicto, para solucionar este problema, propuesta por el profesor
Jaime Navarrete (decano designado de nuestra facultad), que plantea
que, frente a una cadena de reenvío, se debe aplicarse el derecho
material del sistema jurídico cuya norma de conflicto ya ha sido
aplicada.
Se supone que cuando se intenta nuevamente aplicar la norma, esta ya
está agotada, porque ya produjo efecto jurídico, por lo que no va a
corresponder aplicarla nuevamente, pero si va a corresponder
solucionar el asunto de fondo, aplicando la norma sustantiva de ese
ordenamiento.
Ej. en el caso Chile – España, la norma de conflicto española reenvía a
Chile, cuando se hace esta acción, ese último reenvío es sólo a la norma
material, no a todo el ordenamiento jurídico, reviviendo la norma de
conflicto, porque ya se aplicó, es decir, se reenvía a Chile para que se
aplique la ley sustancial.
En Chile no existe una norma doméstica que se pronuncie sobre el tema
del reenvío, la CS ha conocido muy pocos casos, años atrás hubo un
caso en que lo aceptó (“Tshinu con Tshuni”).

Hay otra postura en la cual el envío se entendería hecho sólo en lo sustantivo, no

produciéndose este problema del reenvío.

87
 27/05

3) Aplicación de la ley extranjera.

Primero, debemos tener en cuenta la distinción entre los conceptos de “lex fori” y
“lex causae”. “Lex fori”, es la ley del juez que está conociendo del asunto. Este
concepto en oposición a la “lex causae” que es la legislación extranjera que tiene
que aplicar un juez, en virtud de las normas de derecho internacional privado.
- Para algunos la legislación extranjera sería un hecho, esto porque no deriva de la
soberanía del Estado de la lex fori. Por tanto, la ley que se presume conocida sería
la ley del territorio del Estado en que se dicta.
- Para la otra teoría, el derecho extranjero sería un derecho , aunque no haya sido
dictado por la ley del territorio en que se está conociendo del asunto, conservaría
su calidad de derecho. Se aplica porque la lex fori estima justo que ese asunto esté
resulto por la legislación extranjera y no por su propia legislación. Y debe aplicarlo
de la manera en que lo haría el juez de la lex causae (el juez extranjero).

En Chile, el tema ha sido discutido. No hay una norma interna en el derecho

chileno que resuelva este asunto. Sin embargo, hay algunas normas de nuestro
derecho procesal civil que debieran tener importancia, como lo es el art. 411 inc. 2
del CPC señala que “Podrá oírse el informe de peritos: 2° sobre puntos de derecho
referentes a alguna legislación extranjera”.
 Fundados en esta norma es que parte de la doctrina chilena sostiene que se
trataría de un hecho, ya que, si el derecho extranjero requiere de prueba, por
medio de informe de peritos, es porque es un hecho (se prueban los hechos y
no el derecho).
 Otra parte de la doctrina chilena, en todo caso, adhiere a la tesis que sostiene
que el derecho extranjero es derecho. Respecto al art. 411, estos autores
señalan que la norma no está diciendo que el derecho extranjero sea un hecho,
sino que simplemente está señalado que el juez puede oír informe de peritos
cuando le toque aplicar una ley extranjera, lo cual es obvio, porque puede no
conocerla.

El código de Bustamante, por otro lado, trata la materia en el artículo 408 que
señala que “Los jueces y tribunales de cada Estado contratante aplicarán de oficio,
cuando proceda, las leyes de los demás sin perjuicio de los medios probatorios a
que este capítulo se refiere.” Conforme a este precepto, se trataría de un derecho.
Por otro lado, hay una convención interamericana sobre “Prueba e información de
derecho extranjero”, la que se encuentra vigente en Chile desde el 6 de junio del
año 1997. En esta convención se establece por un lado la obligación de
información y cooperación internacional que tienen los distintos estados
contratantes, en pos de facilitar la aplicación del derecho extranjero, y por el otro,
establece una serie de mecanismos para que los Estados soliciten y obtengan
elementos probatorios o informes sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal

88
 de su derecho, en los casos en que los jueces de un determinado país deban
aplicar derecho extranjero.
Artículo 3 Interamericana. La cooperación internacional en la materia de que, trata
esta Convención se prestara por cualquiera de los medios de prueba idóneos
previstos, tanto por la 1ey de1 Estado requerido como por la del Estado requerido.
Serán considerados medios idóneos a los efectos de esta Convención, entre otros,
los siguientes:
a. La prueba documental, consistente en copias certificadas de textos legales con
indicación de su vigencia, o precedentes judiciales;
b. La prueba pericial, consistente en dictámenes de abogados o expertos en 1ª
materia;
c. Los informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y alcance
legal de su derecho sobre determinados aspectos.
En los siguientes artículos se hace referencia a la solicitud de informes y los
requisitos que dichas solicitudes deben contener, y en el Artículo 10, señala una
excepción a la obligación de responder, cuando señala “Los Estados parte no
estarán obligados a responder las consultas de otro Estado Parte cuando los
intereses de dichos Estados estuvieren afectados por la cuestión que diere origen a
la petición de información o cuando la respuesta pudiere afectar su seguridad o
soberanía” (esta facultad es bastante poco conocida).

En base a eso, en Chile, ¿el derecho extranjero se puede considerar un hecho o un

derecho? Está discutido por los autores. Hay autores que lo consideran un
derecho, como el profesor Ramírez Necochea y el profesor Guzmán Latorre.

 Quienes sostienen que es un derecho, suelen citar una norma de una

convención entre Chile y Uruguay (sobre aplicación e información de derecho
extranjero), la cual señala que los jueces y autoridades de las partes cuando
cite o determine su norma del conflicto estarán obligadas a aplicar el derecho
extranjero tal como lo harían los jueces o administrativos del Estado a cuyo
ordenamiento este pertenece. Con este convenio, se demostraría que el
derecho extranjero es un derecho, ya que derechamente están obligados a
aplicarlo. Esta norma guardaría concordancia con lo que señala el art. 2 de la
convención interamericana sobre normas generales del derecho internacional
privado2 (que todavía no suscribe Chile).
 Por otro lado, volviendo al art. 411 del CPC, este señala que “se puede” pedir
informe de peritos, lo cual puede o no pedir el juez. Pero ello no significa que
no lo deba aplicar.
Señalan que por el art. 411 del CPC si es necesario rendir prueba pericial
respecto al derecho extranjero, es porque este es un hecho, no un derecho.
2
El profesor no señala su contenido en la clase, pero señala que “Los jueces y autoridades de los
Estados Partes estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del
Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la
existencia y contenido de la ley extranjera invocada”
89
 Hay argumentos a favor y en contra de ambas ideas. Es más, algunos han
planteado que el derecho extranjero seria un derecho pero que no habría
presunción de conocimiento. Ahora, la importancia de considerarlo un derecho o
un hecho, influye, por ejemplo, a la hora de interponer un recurso de casación en
el fondo por violación de derecho extranjero.
Si lo vamos a considerar un derecho, podríamos interponer un recurso de casación
cuando se haya violado el derecho extranjero, ya que el art 667 del CPC señala que
se puede impetrar tal recurso cuando haya “infracción de ley”, y acá la expresión
“ley” se referiría tanto a la legislación nacional como a la legislación extranjera. En
este punto especifico, la Corte Suprema no ha dado lugar a la casación en el fondo
por infracción de ley extranjera.
Por tanto, el profesor opina que operativamente en Chile, se considera el d.
extranjero se considera un hecho. Esto por dos razones
 Primero porque es bastante usual que se pida informe de peritos sobre
derecho extranjero.
 Segundo, porque la CS ha negado dar lugar a la casación en el fondo por
violación de derecho extranjero.
Límites a la aplicación de la legislación extranjera

1. Orden público interno

El orden público es una noción variable y localista (depende del lugar en que
exista). En este sentido, el orden público alude a instituciones, valores y principios
más estables en una sociedad, fundamentales para la organización social en un
momento determinado. Generalmente, se reconoce esta característica a las
normas de derecho público, aun cuando hay normas de derecho privado que se
entienden formar parte del orden público (por ejemplo, las relativas al derecho de
familia, como la regulación de la libertad de testar o de la filiación).
Así las cosas, el orden público es una primera limitación a aplicación del derecho
extranjero, comúnmente aceptable. Habría una cláusula de reserva en el derecho
internacional privado para la aplicación del derecho extranjero cuando este pugne
con el ordenamiento jurídico de la lex fori. Esta cláusula de reserva puede estar
señalada de manera expresa por la legislación o podría no estarlo, caso en que se
entiende que es una cláusula de reserva tácita. Hay ordenamientos que lo
contemplan de forma expresa (el art. 12 del código civil español, la ley italiana de
derecho internacional privado). Otros países, como Chile, no contemplan esta
limitación de forma expresa en su legislación interna, sin perjuicio de que se
acepta (se entiende que es una cláusula tácita).
El código de Bustamante, en su art. 3ro alude a la noción de orden público interno
y orden público internacional. Lo importante es que el código de Bustamante
reconoce esta noción de manera explícita, y declara que los preceptos
constitucionales son de orden público internacional (art. 4 C. Bustamante).

90
 Además de las “reglas de protección individual y colectivas establecidas por el
derecho
político y administrativo”, las cuales también se entienden de orden público
internacional (art. 5).
Art. 8vo: Los derechos adquiridos al amparo de las reglas de este código tienen
plena eficacia territorial en los estados contratantes, salvo que se opusiere alguno
de sus efectos o consecuencias a una regla de orden público internacional.
Por lo tanto, si bien en nuestra legislación interna no se señala expresamente tal
limitación, el art. 8 del CB si la señala. Ahora bien, en los tribunales chilenos
profusamente han usado la noción de orden público para dejar de aplicar
legislación extranjera. El profesor da el ejemplo de intentar reconocer en Chile un
matrimonio poligámico.

2. Fraude a la ley
Para estos efectos, fraude a la ley implica un cambio de localizador que se hace
con el propósito de eludir una legislación determinada 3. De otra forma, se
entiende por fraude a la ley el cambio del factor de conexión que se hace con el
propósito deliberado de eludir una legislación determinada colocándose bajo el
imperio de otra. La intención que está detrás es la de burlar la lex fori.
En Chile, al igual como ocurre con el orden público interno, no hay una norma
genérica que lo establezca, pero se ha reconocido como limitación.
Sí hay un reconocimiento expreso en una materia específica, que es en materia de
Divorcio, art. 83 de la ley de matrimonio civil:
En ningún caso tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por
resolución judicial o que de otra manera se oponga al orden público chileno.
Tampoco se reconocerá valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley. Se
entenderá que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido
declarado bajo una jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges
hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años anteriores a
la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su
convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco años
anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El
acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá constar en la propia sentencia
o ser alegado durante la tramitación del exequátur.
Este artículo es un buen ejemplo para la limitación de orden público y fraude a la
ley.
G.- Problemas específicos del Derecho Internacional Privado.

a. Estatuto de las personas

Se refiere al estado, capacidad, relaciones de familia, etc. En esta materia existen
tradicionalmente dos sistemas en el mundo:
3
Esto de dio mucho en Chile cuando no teníamos ley de divorcio. Se iban a divorciar a un país que sí tenía, y
luego intentaban que se reconociera en Chile.

91
 - Seguir la ley de la nacionalidad, ya que la nacionalidad es un vínculo más estable.
Los países europeos en general siguen esta regla.
- Seguir la ley del domicilio, porque representa el centro de intereses actual de la
persona. Mayormente seguida por países de América.
Igualmente, detrás de esto hay una cuestión estratégica política, ya que los países
europeos han sido usualmente países de emigrantes y los países de Latinoamérica
de inmigrantes.

En Chile tenemos un sistema bastante sui generis, el art. 14 del CC señala que “La
ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los
extranjeros”. Conforme a este artículo el factor de conexión es la habitación, no es
la nacionalidad ni el domicilio. La habitación simplemente significa encontrarse
físicamente en Chile, aplicándose entonces la ley a quienes habitan en Chile, sean
chilenos o extranjeros (El art. 955 sería una excepción a este principio).

La segunda norma es el artículo 15 cuyo factor de conexión es la nacionalidad: A

las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán
sujetos los chilenos, no obstante, su residencia o domicilio en país extranjero.
1º. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos
actos, que hayan de tener efecto en Chile;
2º. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo
respecto de sus cónyuges y parientes chilenos.
Esta regla, aplicable a los chilenos, no obstante, su residencia en país extranjero,
hace aplicable la legislación nacional, en estas materias de los numerales primero y
segundo del art. 15. (estos ambos artículos son de memoria).

A modo de resumen, para los chilenos y extranjeros que habiten territorio chileno
se aplica el art. 14 y para los chilenos fuera de chile, el art. 15 4.
El sistema chileno no dice nada respecto de extranjeros que habiten país
extranjero. (compañera pregunta qué sentido tiene regular a los extranjeros en
país extranjero, el profesor responde que hay aspectos en los cuales podría ser
importante, como derecho sucesorio o que tengan empresas en Chile).

b. Matrimonio celebrado en el extranjero.

Debemos distinguir entre los requisitos de forma y de fondo.

1. Requisitos de forma

4
(en tipeo 2018) Este artículo 15 se refiere a chilenos no habitantes en Chile, no rigiendo para los
extranjeros. Hace aplicable el estatuto personal, pero sólo respecto de ciertas materias, quedando
por tanto excluidas lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos
actos, que no hayan de tener efecto en Chile y las obligaciones y derechos que nacen de las
relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes extranjeros.

92
 Esto se encuentra regulado en el art. 80 de la ley de matrimonio civil y en los
arts. 41 y 42 del C. de Bustamante.
Artículo 80: Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que
establezca la ley del lugar de su celebración. Así, el matrimonio celebrado en
país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país, producirá en
Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno,
siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer.
Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el
matrimonio celebrado en país extranjero que se haya contraído en
contravención a lo dispuesto en los artículos 5º, 6º y 7º de esta ley.
Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya contraído en el extranjero
sin el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes.

El principio que rige en esta materia es que los requisitos de forma y fondo del
matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su celebración (ex
locus regit actum (la ley del lugar rige el acto), otros hablan del principio de lex
celebrationis. Este mismo principio inspira al C. de Bustamante.

Artículo 41. Se tendrá en todas partes como válido en cuanto a la forma, el

matrimonio celebrado en la que establezcan como eficaz las leyes del país en
que se efectúe. Sin embargo, los Estados cuya legislación exija una ceremonia
religiosa, podrán negar validez a los matrimonios contraídos por sus nacionales
en el extranjero sin observar esa forma5.
Artículo 42. En los países en donde las leyes lo admitan, los matrimonios
contraídos ante los funcionarios diplomáticos o agentes consulares de ambos
contrayentes, se ajustarán a su ley personal, sin perjuicio de que les sean
aplicables las disposiciones del artículo cuarenta.

2. Requisitos de fondo (capacidad, consentimiento libre y espontáneo, diferencia

de sexo).

a. Capacidad
 En matrimonios celebrados en Chile la capacidad se rige conforme a la ley
chilena.
 Respecto de los matrimonios celebrados en el extranjero, en un principio si
sólo nos vamos al inciso 1º de la norma, se entiende que la capacidad de los
contrayentes queda regida únicamente por el lugar en que el matrimonio se
5
(en tipeo 2018) En la legislación chilena el matrimonio se celebra ante Oficial del Registro Civil,
pudiéndose dar valor también al celebrado ante autoridad religiosa cumpliéndose ciertas
condiciones y ratificaciones posteriores, pero no vale el matrimonio celebrado ante agentes
diplomáticos o consulares chilenos en el extranjero, ya que la ley chilena no les reconoce tal
facultad. Si se pretendiere la validez de este matrimonio, la doctrina e incluso la jurisprudencia en
algún caso, han dicho que sería inexistente.
93
 celebre, ello sin importar la nacionalidad y domicilio de los contrayentes. Sin
embargo, eso no es tan así, ya que el inc. 2º señala que “podrá ser declarado
nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en país
extranjero que se haya contraído en contravención a lo dispuesto en los
artículos 5º, 6º y 7º de esta ley”. De manera que, para considerar válido en
Chile un matrimonio celebrado en el extranjero, los contrayentes, cualquiera
sea su nacionalidad o domicilio, deberán cumplir por una parte con la
legislación extranjera y por otra parte con la legislación chilena, ya que para
que el matrimonio sea válido en Chile se exige que se cumpla con los
impedimentos dirimentes señalados en los arts. 5°, 6° y 7° de LMC.
o Para algunos existe una extraterritorialidad de la ley chilena, porque
incluso si dos extranjeros contrajeren matrimonio en el extranjero, para
hacer valer ese matrimonio en Chile deben cumplir con la ley chilena, ya
que si no se cumple con ella se podría alegar la nulidad de dicho
matrimonio.

b. Diferencia de sexo.
La ley chilena impone que se trate de una unión entre un hombre y una
mujer “…siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer.” Se
deja afuera el matrimonio entre personas del mismo sexo y la poligamia.

c. Consentimiento libre y espontáneo

También en este caso se debe cumplir con la ley chilena, ya que conforme
al inc. Final del art. 80 “Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya
contraído en el extranjero sin el consentimiento libre y espontáneo de los
contrayentes.”

c. Efectos del matrimonio.

Art. 81: “Los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se regirán por la ley
chilena, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile.6”
En cuanto a los efectos del matrimonio, hay dos temas especialmente regulados:
6
(en tipeo 2018) Tratándose de los matrimonios celebrados en Chile, aunque los contrayentes
sean extranjeros y no residan en Chile, en cuanto a sus efectos personales rige la ley chilena.
- Si los cónyuges fueren chilenos y estuvieren en el extranjero se aplicará la ley chilena, por
aplicación del art. 15 del CC.
- Si el matrimonio fue celebrado en el extranjero, respecto de los cónyuges que se encuentren
en Chile, por aplicación del art. 14 del CC regirá la ley chilena, en la medida que se reconozca
ese matrimonio, por lo que se aplicarán todos los efectos de los arts. 131 y siguientes del CC.
- Respecto del matrimonio celebrado en el extranjero, en el cual uno de los cónyuges es chileno,
rige la ley chilena. Art. 15 inc. 2do del CC.
- Matrimonio celebrado en el extranjero respecto de cónyuges extranjeros , no hay duda que se
aplica la ley extranjera, no hay razón para aplicar la ley chilena.

94
 a. Régimen matrimonial
Art. 135 inc. 2 CC: “Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en
Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el
Registro de la Primera sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto
sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose
constancia de ello en dicha inscripción”.

b. Derecho de Alimentos
Artículo 82 Ley de matrimonio Civil: “El cónyuge domiciliado en Chile podrá
exigir alimentos del otro cónyuge ante los tribunales chilenos y de conformidad
con la ley chilena.
Del mismo modo, el cónyuge residente en el extranjero podrá reclamar
alimentos del cónyuge domiciliado en Chile”.

d. Divorcio
Lo que hace la ley de matrimonio civil es establecer un procedimiento que sirva para
determinar cómo se reconoce en Chile un divorcio decretado por un tribunal
extranjero.
Artículo 83: El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al
momento de interponerse la acción.
Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros
serán reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que establece el Código de
Procedimiento Civil.
En ningún caso tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por
resolución judicial o que de otra manera se oponga al orden público chileno. 7
Tampoco se reconocerá valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley. Se
entenderá que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado
bajo una jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges hubieren tenido
domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años anteriores a la sentencia que se
pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo
menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco años anteriores a la sentencia, si
discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre
los cónyuges podrá constar en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitación
del exequátur.
Para ver los efectos del divorcio, hay que distinguir:
 Divorcios decretados en Chile  Aunque haya extranjeros es causal de
terminación del matrimonio.

7
No podrán tener efecto en Chile divorcios administrativos ni divorcios de común acuerdo, ya que
en Chile no existe esa posibilidad.

95
  Divorcios decretados en el extranjero  Habrá que distinguir los decretados
antes de la entrada en vigencia de la LMC en 2004 y los decretados con
posterioridad a su entrada en vigencia.
- Decretados antes del 2004  No se pueden hacer valer en Chile, ya que hasta
esa época el divorcio se desconocía. Por lo que, en este caso tendrán que
tramitar un nuevo divorcio en Chile para poder hacerlo valer en.
- Decretados después del 2004  Pueden ser reconocidos en Chile, como
también puede ser reconocida la nulidad dictada en el extranjero “Las
sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales
extranjeros serán reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que
establece el Código de Procedimiento Civil.” Esto generó, tanto en materia de
nulidad, pero especialmente en materia de divorcio, un trámite muy recurrente
denominado exequátur, el cual se solicita ante la Corte Suprema.
31/05
En ningún caso tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por
resolución judicial o que de otra manera se oponga al orden público chileno.
Tampoco se reconocerá valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley. Se
entenderá que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado
bajo una jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges hubieren tenido
domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años anteriores a la sentencia que se
pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo
menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco años anteriores a la sentencia, si
discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre
los cónyuges podrá constar en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitación
del exequátur.
Tener presente que el divorcio no estaba regulado en Chile hasta antes de la ley de
matrimonio civil. En esta materia, el divorcio está sujeto a la relación matrimonial al
momento de interponerse la acción.
Se ha discutido cuál es esta ley aplicable a la relación matrimonial al momento de
interponerse la acción, en el proyecto legislativo hubo una propuesta precisa que
resolvía el punto, de parte del profesor Enrique Barros. Decía que:
 Domicilio común
 En su defecto, legislación de la nacionalidad común de los cónyuges.
 Legislación del país con el cual los cónyuges estén o hayan estado más
conectados a juicio del tribunal.
Sin embargo esta propuesta fue suprimida por el legislador, por lo tanto quedó un
vacío.
¿Cuál es la ley aplicable? Lo tendrá que dirimir el juez.

El Código de Bustamante se refiere a la materia en los artículos siguientes:

- Art. 52. El derecho a la separación de cuerpos y al divorcio se regula por la ley
del domicilio conyugal, pero no puede fundarse en causas anteriores a la

96
 adquisición de dicho domicilio si no las autoriza con iguales efectos la ley
personal de ambos cónyuges.
Prevalece el domicilio conyugal (domicilio de los cónyuges).
¿Y si no tienen domicilio en común? En el proyecto del profesor Barros, se
aplicaría la nacionalidad, o en su defecto, el país más cercano.
- En cuanto al reconocimiento del divorcio en Chile, obtenido en el extranjero, la
norma dice: “Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por
tribunales extranjeros serán reconocidas en Chile conforme a las reglas
generales que establece el Código de Procedimiento Civil”.
Esto significa que si queremos reconocer un divorcio otorgado en el extranjero
hay que seguir el procedimiento de exequátur, el cual tiene limitaciones:
 Desde ya señala que “En ningún caso tendrá valor en Chile el divorcio que no
haya sido declarado por resolución judicial o que de otra manera se oponga al
orden público chileno”.
El divorcio tendrá que ser decretado judicialmente en el extranjero, no van a
tener validez divorcios administrativos o meramente de común acuerdo.
 Y además agrega que el otro límite lo constituye el fraude a la ley, y luego
agrega una presunción en su inciso final, cuando lo que se intentó burlar
fueron los plazos, lo que no significa que no podría haber más casos de fraude
a la ley que esta presunción.

 Respecto a los efectos del divorcio, se encuentran en el artículo 84.

Artículo 84.- La ley que rija el divorcio y la nulidad del matrimonio se
aplicará también a sus efectos.

 ¿Qué pasa con la nulidad del matrimonio?

 Tratándose de un matrimonio celebrado en Chile, de acuerdo al art. 14 del cc.
La nulidad del matrimonio se rige por la ley chilena, sin importar la
nacionalidad de los cónyuges o su domicilio. Los arts. 44 y 52 establecen
causales.
 Tratándose de matrimonios celebrados en el extranjero, la legislación actual es
sencilla, a diferencia de lo que sucedía antes, donde había que distinguir entre
nacionalidad y otras cosas más. Hoy en día conforme al art. 80 los requisitos
de forma y de fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar
donde se celebra, sin embargo luego agrega, podrá ser declarado nulo en
conformidad a la ley chilena, el matrimonio que se haya contraído en
contravención a los arts. 5, 6, 7, de la ley. Tampoco si hay algún vicio del
consentimiento conforme al derecho chileno, y si se incumple el requisito de
diferencia de sexo.

En consecuencia, podrán ser anulados en Chile los matrimonios ya sea porque

se incumplió el derecho extranjero, o porque se incumplió el derecho chileno.
En cuanto a los efectos de la nulidad, lo resuelve el art. 84.

97
  En cuanto a los alimentos, que pueden surgir tanto en nulidad como
divorcio, la ley chilena utiliza un factor de conexión no habitual en nuestro
sistema (art. 82).
Artículo 82.- El cónyuge domiciliado en Chile podrá exigir alimentos del otro
cónyuge ante los tribunales chilenos y de conformidad con la ley chilena.
Factor de conexión: Domicilio. No es habitual que la legislación chilena use
como factor de conexión el domicilio.

 Respecto al reconocimiento y ejecución de sentencias de divorcio y de

nulidad, según la ley hay que utilizar el procedimiento de 242 y sgtes del
cpc (exequátur). Tendremos que analizar primero si es que hay tratados
internacionales entre los países involucrados.
- Si no hay tratados internacionales, se va a tener que regir por el principio de la
reciprocidad.
- Si no, el principio de regularidad internacional, o sea, que no haya nada
contrario a la legislación nacional en cuanto a los principios de sustanciación
del procedimiento que llevó al divorcio y la nulidad en el extranjero.

Los plazos pueden cambiar, pero a nivel de principio, debe haber un debido
proceso, y se exige que la parte en contra de la cual se invoca la sentencia haya
sido debidamente notificada. También que haya constancia de encontrarse
ejecutoriada la sentencia en país extranjero, eventualmente debidamente
traducida. Además, con los límites adicionales que ya les mencioné: por medio de
una resolución judicial, se priva de valor a las resoluciones administrativas o
meramente voluntarias, que suelen denominarse repudiaciones; que altere el
orden público chileno, y que no exista fraude a la ley (presunción).
Hay mucha jurisprudencia de exequátur de divorcio.
Los tribunales chilenos podrían decretar un divorcio, pero ahí el problema será
inverso, de modo que cuando se quiera hacer valer en un país extranjero, tendrá
que cumplir con ese procedimiento. Y se preguntará, ¿hay tratado con Chile? Y así,
el mismo análisis.
3/06

Se presentó en Chile el problema de reconocer luego de la entrada en vigencia de

la ley de matrimonio civil, los divorcios que hayan podido obtenerse en el
extranjero antes de la entrada en vigencia de la ley de matrimonio civil.

 Problema: Se estaba intentando reconocer en Chile divorcios que se habían

pronunciado en el extranjero en una época en que chile no tenía divorcio
vincular.
 En una primera etapa, la Corte Suprema se opuso a ello. ¿Por qué? Porque en
ese tiempo Chile no tenía divorcio vinculante.

98
  Sin embargo esta situación cambió porque se publicó la ley 20.286 de 15 de
septiembre de 2008, la cual incorporó un inciso final art. 2 transitorio de la ley
de matrimonio civil, que establece: “De conformidad al inciso primero,
habiéndose previamente cumplido el procedimiento sobre ejecución de las
resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros, regulados por los
artículos 242 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, las sentencias
relativas a divorcios pronunciados por tribunales extranjeros tendrán fuerza en
Chile, sin perjuicio de haber sido dictadas con anterioridad a la fecha de
entrada en vigencia de esta ley”. Cumpliéndose con el trámite de exequátur,
por cierto, y con las limitaciones que ya vimos.
 Hoy día en Chile ninguna duda cabe de que en Chile se puede hacer valer los
divorcios aun antes de la entrada en vigencia de la ley de matrimonio civil.

e. Acuerdo de Unión civil

La ley 20.830 creó el Acuerdo de Unión Civil, en su art. 12 establece una
reglamentación, donde se señala los requisitos para los acuerdos de unión civil o
algunos pactos, que en otros países tienen otro nombre, sean reconocidos en Chile.

Artículo 12.- Los acuerdos de unión civil o contratos equivalentes, no constitutivos de

matrimonio, que regulen la vida afectiva en común de dos personas del mismo o de
distinto sexo, sujetos a registro y celebrados válidamente en el extranjero, serán
reconocidos en Chile, en conformidad con las siguientes reglas:
1ª. Los requisitos de forma y fondo del acuerdo se regirán por la ley del país en que
haya sido celebrado.
En el matrimonio estudiamos que en este punto, a la larga hay que cumplir con los
requisitos de la ley extranjera y la ley chilena, lo mismo pasa aquí.
2ª. Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el acuerdo
celebrado en territorio extranjero que se haya contraído en contravención a lo
dispuesto en los artículos 7° (de la capacidad de los contrayentes para la validez de los
acuerdos), 8° (del consentimiento libre y espontáneo, y de la incidencia del error y la
fuerza) y 9° (quienes no pueden celebrar acuerdos entre sí) de esta ley.
Estos requisitos de los art. 7, 8, y 9 en el fondo implican que también debe cumplirse
con la ley chilena, no solo la extranjera, porque podría pedirse la nulidad de estos
acuerdos.
3ª. Para que el acuerdo otorgado en país extranjero produzca efectos en Chile, deberá
inscribirse en el Registro Especial de Acuerdos de Unión Civil que establece el artículo
6°. Los efectos de este acuerdo, una vez inscrito conforme a lo señalado
precedentemente, se arreglarán a las leyes chilenas, aunque los contrayentes sean
extranjeros y no residan en el territorio nacional.
Entonces, primera cuestión, para que puedan producir sus efectos en Chile se deben
inscribir en este registro especial de acuerdos de unión civil que establece el artículo 6,
y luego agrega que: se arreglarán a las leyes chilenas, aunque los contrayentes sean
extranjeros y no residan en el territorio nacional.

99
 4ª. La terminación del acuerdo y los efectos de la misma se someterán a la ley
aplicable a su celebración.
5ª Las sentencias que declaren la nulidad o la terminación del acuerdo, dictadas por
tribunales extranjeros, serán reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que
establece el Código de Procedimiento Civil.
O sea, exequátur.
6ª. Los actos auténticos en que conste la terminación de uno de estos acuerdos serán
reconocidos en Chile, en conformidad con la legislación chilena vigente en esta
materia.
Los matrimonios celebrados en el extranjero por personas del mismo sexo serán
reconocidos en Chile como acuerdos de unión civil si cumplen con las reglas
establecidas en esta ley, y sus efectos serán los mismos del referido acuerdo.
No lo reconoce como matrimonio, pero sí lo reconoce como acuerdo de unión civil.
Luego la ley regula el régimen de bienes entre quienes han celebrado el acuerdo en el
extranjero.
Artículo 13.- Los convivientes civiles que hayan celebrado el acuerdo o contrato de
unión equivalente en territorio extranjero se considerarán separados de bienes, a
menos que al momento de inscribirlo en Chile pacten someterse a la comunidad
prevista en el artículo 15 de esta ley, dejándose constancia de ello en dicha inscripción.

f. Bienes
Tradicionalmente han existido dos visiones, en el fondo son dos escuelas:
1. Para algunos la legislación aplicable a los bienes debiera ser aquella del lugar en
que estos estén situados.
2. Otros, entienden que la legislación que ha de regir los bienes ha de ser aquella ley
personal del propietario.
3. Otros incluso distinguen según se trate de bienes muebles (ley personal del
propietario) inmuebles (ley donde estos estén situados).
Tratándose de la ley personal del propietario, podría ser la nacionalidad o la del
domicilio.
Se aplica una en subsidio de la otra, primero se ha entendido que va la del
domicilio porque representa el actual centro de intereses, y después la
nacionalidad.
¿Por qué se podría aplicar en esta materia la ley del lugar en que se encuentren
situados los bienes? Lo van a encontrar con la expresión latina: Lex sitae.
 La razón en el caso de los inmuebles es mucho más directa, porque el poder
soberano que ejerce un Estado se ejerce sobre un territorio, entonces iría
contra esta soberanía permitir que determinados bienes inmuebles estén
sometidos al poder soberano de otro Estado. Daría certeza y estabilidad,
porque sabemos dónde se encuentran situados.
 Tratándose de los bienes muebles, que pueden desplazarse de un país a otro,
se agrega, que la ley de la ubicación (lex rei sitae) facilitaría el tráfico jurídico.
¿Por qué? Hay un elemento ostensible, que es la situación física, donde se
encuentran los bienes. Aplicar la ley personal podría a su vez generar

100
 dificultades, por ejemplo, qué pasa si se discute la identidad del propietario o
hay un propietario desconocido, o es una cosa que pertenece a una comunidad
y en la comunidad hay extranjeros, o personas que tienen domicilio o
nacionalidad en el extranjero. Por esto, se ha debatido teóricamente si
conviene aplicar el estatuto personal o real.

Cuando estamos pensando en este problema, la regulación de los bienes, ¿Qué

materias se entienden incorporadas? Los modos de adquirir la propiedad, la
posesión y la mera tenencia, los derechos reales ilimitados.
No se entienden incluidas en esta regulación de los bienes la capacidad para
contratar respecto de un bien, la forma o los requisitos externos de los actos
(sobre eso, no lo hemos visto, pero aquí tenemos el artículo 17 cc). Y en general,
los actos y contratos relativos a bienes, porque se van a regular por la ley que
regula las obligaciones.
¿Qué ocurre con el sistema chileno?
En Chile, la regla fundamental es el art. 16 del CC.
Art. 16. Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus
dueños sean extranjeros y no residan en Chile.
Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los
contratos otorgados válidamente en país extraño.
O sea, el gran principio aquí es que los bienes situacdos en Chile están sujetos a la
ley chilena aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile. Es decir,
nosotros seguimos aquí como principio, un estatuto real (lex rei sitae).
Sometemos a los bienes a la ley del lugar de su ubicación, que es la ley chilena, sin
distinguir si se trata de bienes muebles o inmuebles.
Es una norma generalísima, por dos razones:
 No distingue entre bienes muebles o inmuebles.
 No hace distinción en cuanto a la nacionalidad.
Pero ¿qué pasa con los bienes situados en el extranjero?
Se ha entendido que la misma conclusión podría aplicarse para estos bienes, es
decir, que para los bienes situados en el extranjero, sería lógico entender que ellos
se rigen por la ley del lugar en que estén situados.
Una sentencia ha dicho que el art. 16 del código civil que es regla general aplicable
a la Litis, resulta que si los bienes situados en Chile están sometidos a la ley
chilena, es obvio que los bienes ubicados en el extranjero están igualmente
sometidos a la ley de su situación.
En el fondo están sometidos a las leyes chilenas que los regulan en sí mismos, es
decir, modos de adquirir, posesión, mera tenencia, contribuciones, pero no en
cuanto a su relación con el derecho a las personas, capacidad, ni actos, ni efectos
de los actos, ni obligaciones que puedan existir respecto de ellos.

101
  Se ha planteado entonces el problema de si se podría embargar un bien
situado en Chile por orden de un tribunal extranjero que está conociendo
de un juicio ejecutivo, por deuda, en contra del titular de este bien.
En esta materia ha habido opiniones contrapuestas.
 Si bien, la doctrina crítica que el Estado chileno pudiera negarse a ello, la
jurisprudencia se ha negado.
 Sentencia (Corte suprema 17 de noviembre de 1999. Revista chilena de
derecho tomo 96): Había un exequátur para tratar de embargar bienes
situados en Chile respecto de sociedades chilenas. La Corte Suprema dijo: “la
orden de embargo emanada de un juez argentino y que se refiere a
participaciones, bienes, derechos y créditos que le puedan corresponder a uno
de los procesados en sociedades chilenas es contrario a la jurisdicción nacional,
toda vez que se refiere a bienes situados en el territorio nacional, que según lo
dispuesto en el artículo 16 del cc. Están sujetos a la ley chilena, esto es, a la
jurisdicción de los tribunales de este país, lo que de accederse al exequátur se
vulneraría una norma de orden público que obsta la petición formulada”.
Luego agregó: “La resolución a cumplir no satisface las exigencias anotadas
precedentemente, pues es contraria a la jurisdicción nacional, pues se refiere a
bienes situados en el territorio nacional que según el art. 16 del cc están
sujetos a la ley chilena, esto es la jurisdicción de los tribunales de este país, por
lo que de accederse al exequátur se vulneraría la norma de orden público”.
Fundándose en el art. 16 la jurisprudencia se ha opuesto a que en bienes
situados en Chile se puedan cumplir obligaciones que hayan podido ser
reconocidas en sentencias dictadas por tribunales extranjeros.
 La doctrina se ha planteado crítica ante una solución como esta, Ramírez
Necochea, por ejemplo dice que tal sentencia confunde la ley aplicable a los
bienes de la ley aplicable a las obligaciones que puedan ser reconocidas por
una sentencia dictada por un tribunal extranjero. Hay que entender dos cosas:
Una cosa es un problema de obligaciones y otra es un problema de bienes.

Entonces ¿qué se rige por la ley chilena? Modos de adquirir. ¿Qué no podríamos
hacer en un contrato en el extranjero? Pactar que respecto de un bien situado en
Chile, se pueda adquirir solo por título y no por la dualidad título y modo, porque
estaríamos atentando claramente contra el principio de que los bienes se regulan por
la legislación en la que estén situados.
Sin embargo el caso anterior es distinto porque era un juicio sobre obligaciones que
había en argentina, que se intentaron cumplir en bienes situados en Chile, y si eso uno
tiene presente que la regulación de los bienes es distinta a la de las obligaciones, sin
vulnerar el articulo 16 podría acoger la petición del tribunal extranjero si enfrentan el
tema desde el punto de vista de las obligaciones, no de los bienes.
¿Por qué estamos afectando un bien en Chile? Porque hay una obligación reconocida
por un tribunal extranjero y si le vamos a dar valor a esa sentencia dictada en el
extranjero no tenemos por qué obstaculizar el cumplimiento de una obligación,

102
 porque por lo demás el derecho de prenda general también lo reconoce la legislación
chilena.
¿Cuál puede ser la gran dificultad en materia de bienes? Va estar en establecer cuál es
el límite entre las normas que se refieren propiamente a los bienes, de las que
teniendo relación con los bienes se refiere a otra materia: capacidad, obligaciones,
contrato, etc.
Una sentencia que establece lo contrario, de la Corte Suprema es: Rol 2349-2005. Se
acoge aquí un exequátur en que pedía cumplir en Chile una sentencia del Estado de
Nueva York, en que condenaba a empresarios garantes de préstamos para pagarle a
un banco norteamericano, una cifra importante.
Y aquí sí se acoge embargar bienes situados en Chile en relación a una sentencia que
venía de Norteamérica.
Sería posible que la última sentencia sea embargar y rematar en chile bienes a petición
de una sentencia extranjera, pero hay voto de minoría en todo caso.

Excepciones a la regla de que los bienes se encuentran regidos por la ley de donde se
encuentren ubicados:
1. Sucesión por causa de muerte.
Puesto que origina el derecho real de herencia, que queda regulado por la ley del
último domicilio del causante, porque así lo dispone el art. 955 cc.
Art. 955. La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su
muerte en su último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados.
La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones
legales.
2. Regla contenida en el propio art. 16 incs 2 y 3.
Art. 16 (inc. 2 y 3): Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones
contenidas en los contratos otorgados válidamente en país extraño.
Pero los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en
Chile, se arreglarán a las leyes chilenas.
Es bastante confusa la redacción de la norma. En general se refiere al derecho que
regula las obligaciones, los contratos y las personas. Cómo celebrar válidamente
los contratos y qué calidad debo tener para celebrar contratos respecto de bienes
situados en Chile, pero en caso alguno se ha entendido que entregue a la libertad
convencional la regulación de los bienes situados en Chile. El inciso final lo señala,
en el fondo es una aparente excepción, porque en verdad lo que dice relación con
el derecho de bienes, va a regir siempre, el derecho nacional.

Regulación de la materia en el Código de Bustamante

Existe todo un título de bienes (título segundo).

- Art. 105. Los bienes, sea cual fuere su clase, están sometidos a la ley de la
situación.
Es decir, una norma idéntica al inciso primero del art. 16.
- El código de Bustamante trae otras reglas, por ejemplo:

103
  Art. 106. Para los efectos del artículo anterior se tendrá en cuenta, respecto de
los bienes muebles corporales y para los títulos representativos de créditos de
cualquier clase, el lugar de su situación ordinaria o normal.
En el fondo es una regla adicional para los muebles porque pueden cambiar de
lugar.
 Además trae una regla para los créditos:
Art. 107. La situación de los créditos se determina por el lugar en que deben
hacerse efectivos, y, si no estuviere precisado, por el domicilio del deudor.
Estas normas existen en el código de Bustamante, aunque nosotros tenemos una
norma bien clara: respecto a los bienes situados en chile se aplica la legislación
nacional, sin distinciones.
¿Para qué podrían tener importancia todas las reglas del código de Bustamante? A
lo mejor para ver cuál es la situación de los bienes situados en el extranjero, donde
en principio se entiende que debe regir la ley del lugar en que estén situados por
un tema de reciprocidad, porque si en Chile se aplica la legislación de chilena, sería
reciproco que se siga el mismo principio respecto de los bienes situados en el
extranjero.

g. Propiedad Industrial
En esta materia hay una serie de normas internacionales, genéricas y específicas:
Acuerdo sobre los aspectos de propiedad intelectual y relacionados con el comercio
(ADPIC), Convenio de Paris de 1883 sobre propiedad industrial, Convenio de Berna
sobre obras literarias y artísticas, y hoy dia hay toda una labor de la Organización
Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI).
Todo esto, sin perjuicio de las regulaciones internacionales que puedan estar
contenidas en tratados internacionales de libre comercio, por ejemplo, el tratado de
libre comercio con Estados Unidos trae un capitulo, y es usual que así los traiga,
vinculado a la propiedad intelectual.
Nuestra ley 19.912 adecuo la legislación a los acuerdos de la Organización Mundial de
Comercio (OMC), suscrita por Chile.
Tenemos también una ley de propiedad industrial, que está conectada a todo un
sistema de protección internacional. La ley 19.227 que creo el fondo nacional de
fomento del libro y la lectura, distingue entre libro chileno, libro extranjero, se refiere
a la exportación de libros, la organización de ferias, regionales, nacionales e
internacionales. Y la ley de propiedad intelectual (17.336).
Pese a todo esto la piratería constituye todavía un problema en el comercio
internacional.

h. Estatuto de la forma de los actos y contratos

En esta materia rige un principio que se expresa con un latinazgo: “lex locus regit
actum”. Es decir, en cuanto a los requisitos externos, la forma de los actos y
contratos, el principio universalmente seguido es que estén regidos por la ley del lugar
en que se celebran.

104
 Ni en Chile ni en el código de Bustamante hay una regla general que establezca el
principio, lo recogen sí en disposiciones particulares.
La legislación chilena lo recoge en el art. 17 cc, art 1027 cc, art 80 ley de matrimonio
civil.
 Art. 17 cc. La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del
país en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas
establecidas en el Código de Enjuiciamiento.
La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de
haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera
que en los tales instrumentos se exprese.
 Art. 1027 cc. Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero,
si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las
leyes del país en que se otorgó, y si además se probare la autenticidad del
instrumento respectivo en la forma ordinaria.
 Artículo 80 LMC.- Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que
establezca la ley del lugar de su celebración.
 Lo mismo en el art 12 de la ley de AUC.
Art 12: 1ª. Los requisitos de forma y fondo del acuerdo se regirán por la ley del
país en que haya sido celebrado.

7/06

(Comentario sobre el Divorcio: El profesor conversó con un abogado que trabaja mucho
con causas del derecho internacional privado y le preguntó en la práctica, cómo se
resolvía el problema que planteaba la ley de matrimonio civil, referido a qué ley es la que
regula el divorcio (artículo 83: El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación
matrimonial al momento de interponerse la acción).
En la práctica en Chile, cuando se demanda divorcios de matrimonios celebrados en el
extranjero a la larga se le aplica la ley chilena. Se demanda como un divorcio normal, en
los tribunales chilenos, conforme al derecho chileno. O sea, el divorcio estará sujeto a la
ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse la acción, cuando se
demande en Chile el divorcio los tribunales están aplicando hoy, la ley chilena.)

Siguiendo con la forma de los actos y contratos, el principio en Chile ha sido la lex
locus regit actum: La ley del lugar rige el acto.
No existe una norma de carácter general en que nuestro ordenamiento reconozca este
principio a nivel genérico, sin embargo sí existen consagraciones particulares, para
materias específicas.
 Respecto del art. 17 Tenemos el principio aplicado a que la forma de los
instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido
otorgados. El inciso segundo establece que la forma se refiere a las
solemnidades externas. El artículo 17 se refiere a la aplicación del principio a

105
 los instrumentos públicos, mientras que el artículo 1027 CC. es para los
testamentos.
 Art. 1027, hace alusión a ley de matrimonio civil, en materia de forma del
matrimonio.
 El art. 80, se aplica a los requisitos de forma. En cuanto al fondo, si bien es
cierto, también dijimos que a la larga le vamos a aplicar los impedimentos
chilenos, los vicios del consentimiento, la diferencia de sexo, por lo que es
discutible.
En el Código de Bustamante encontramos consagración en el art. 41 en relación al
matrimonio:
 Art. 41. Se tendrá en todas partes como válido en cuanto a la forma, el
matrimonio celebrado en la que establezcan como eficaz las leyes del país en
que se efectúe. Sin embargo, los Estados cuya legislación exija una ceremonia
religiosa, podrán negar validez a los matrimonios contraídos por sus nacionales
en el extranjero sin observar esa forma.
 También en materia de letras de cambio, está el art. 263 del código de
Bustamante.

Pero la duda que se plantea es qué pasa en los demás caso, porque tenemos
instrumentos públicos, testamentos, matrimonio, por mencionar algunos, pero hay
otros casos que no están solucionados expresamente.
La doctrina y la jurisprudencia en general admiten la vigencia del principio más allá de
los casos específicos, como si los casos específicos en realidad fueran una
manifestación de un principio general.
Por lo demás, hay algunos autores, como José Clemente Fabres, que incluso parecen
desprender la existencia de un principio general a nivel normativo de lo dispuesto en
el art. 16 inc. 2, que tratándose de los bienes establece: “Esta disposición se
entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados
válidamente en país extraño”. Esto es bastante discutido.
Lo que no es discutido es que esto tendría validez, al menos como principio general,
supletorio.
Los actos auténticos, autorizados en país extranjero, ¿cómo se pueden hacer valer en
Chile? Estamos claros con cuál será la ley que rige la forma, que seguramente será la
del país extranjero, pero en esta materia lo que hay que tener presente es que en
Chile hoy día es posible hacer uso del procedimiento de Apostilla.
Chile suscribió una convención en esta materia, que permite de manera simplificada
hacer valer en Chile actos auténticos, autorizados por extranjeros, funcionarios
públicos del lugar respectivo, acogiéndose a esta convención.
También existe la posibilidad de que ciertos actos auténticos otorgados en país
extranjero sean autorizados por un agente diplomático chileno. Entonces cuando
existen estos agentes diplomáticos chilenos, es claro que quien quiera realizar un acto
podría tener la opción: o se dirige ante el agente diplomático chileno o lo realiza
conforme a las formas del país respectivo.

106
 Ej. Mandato.Ahora mismo una persona que anda recorriendo los Países Nórdicos tiene
que conferirle mandato a Diez, por lo tanto tiene dos opciones:
1. Siguiendo la normativa del país respectivo: después tendremos que efectuar toda
la larga vuelta que en este caso incluirá, la traducción.
2. Llega a una parte donde hay un agente consular chileno: tendrá que cumplir la
forma de la ley chilena, el cual lo envían con firma electrónica y no requiere nada
más.
En caso que haya que traducirlo el procedimiento es largo: hay dos opciones, el
procedimiento normal o la apostilla. En el ministerio de Relaciones Exteriores hay
traductores oficiales, entonces ¿qué hay que hacer?
- Si nos damos la vuelta normal, primero hay que obtener la autorización
normal, alguien tiene que autorizar que las firmas de los funcionarios
extranjeros sean efectivamente esas, después hay que traerlo a Chile, al
Ministerio de Relaciones Exteriores y ahí van a autorizar las firmas del cónsul
chileno y habrá traducciones oficiales, que cobran.
- La otra opción es ir por la apostilla.

Los agentes consulares chilenos tienen facultades para celebrar una serie de actos,
pero no todos los actos. Por ejemplo, estamos clarísimos que no tienen competencia
para celebrar matrimonio, porque lo dice expresamente la ley, pero sí es muy común
que otorguen mandatos. Hay otros actos notariales referidos al estado civil en que
tienen algún tipo de competencia, por ejemplo, el reconocimiento de hijos.
Esto está regulado en el reglamento consular (art. 11, art 94.)
En el fondo tratándose del agente consular chileno, se considera que este es un
territorio ficto o simbólico chileno.
Además, hay que tener presente lo dispuesto en el artículo 18 del código civil.
Art. 18. En los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos públicos para
pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valdrán las escrituras
privadas, cualquiera que sea la fuerza de éstas en el país en que hubieren sido
otorgadas.
Esta norma hay que relacionarla con el art. 1701: “La falta de instrumento público no
puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa
solemnidad (…)”. O sea, si la ley califica un acto de solemne y la solemnidad es la
existencia de un documento público, no puede producir ningún efecto si no hay
instrumento público, ni aun cuando en el país respectivo se le otorgare fuerza a los
documentos privados.
No hay problemas en cuanto a la forma, porque no habrá discusión en cuanto a si en
ese país ese instrumento es considerado un instrumento privado, es un tema de
fondo, porque el punto en discusión será si ese instrumento privado va a ser suficiente
para cumplir la exigencia de instrumento público.
Además hay que tener presente la regla del art. 420 n°5 del COT que establece que:
“Una vez protocolizados, valdrán como instrumentos públicos: N°5: Los instrumentos
otorgados en el extranjero, las transcripciones y las traducciones efectuadas por el

107
 intérprete oficial o los peritos nombrados al efecto por el juez competente y
debidamente legalizadas, que sirvan para otorgar escrituras en Chile.”
Entonces la regla sería que una vez protocolizados valdrán como instrumentos
públicos los instrumentos otorgados en el extranjero que sirvan para otorgar escritura
aquí en Chile.
El código no distingue entre instrumentos públicos o privados otorgados en el
extranjero, en general se entiende que aunque la norma no lo dice se está refiriendo a
los instrumentos públicos otorgados en el extranjero, porque darle el valor de
instrumentos públicos a eventuales instrumentos privados otorgados en el extranjero
y protocolizados en Chile podría abrir la puerta a hipótesis fraudulentas.
Los instrumentos públicos cumplen solemnidades y esto le confiere verosimilitud, no
así los instrumentos privados.
¿A qué se refiere la norma cuando señala: “que sirvan para otorgar escrituras en
Chile”? O sea la norma alcanzaría aquellos instrumentos otorgados en el extranjero
que en razón de su contenido específico presten utilidad para otorgar escrituras
públicas en Chile, como por ejemplo, mandatos, certificados de nacimiento, etc.
Si usamos este mecanismo habría otro mecanismo más para otorgarle valor a
instrumentos públicos otorgados en el extranjero. Uno sería la apostilla, el otro sería
el conducto tradicional a través del ministerio de relaciones exteriores y el tercero
sería a través de la protocolarización.
En todo caso se usa poco y la jurisprudencia ha sido bastante reacia porque esto
podría significar que pueda dar lugar a hipótesis de fraude.
Lo que pasa es que se trae directamente el instrumento público desde el extranjero, se
saltó el ministerio de relaciones exteriores y se saltó la apostilla, en el fondo se saltó
timbres.
Cuando Diez hizo su doctorado en Italia, el título lo firmaba el rector de su universidad.
Tuvo que ir al Ministerio de Educación, el ministerio certificó que esa firma era la del
recto, después fue a lo que sería la Comisaria General de Roma y el comisario general
de Roma, y acreditó que esa firma era del ministerio de educación, fue al consulado de
Chile en Italia, que acreditó que la firma anterior era la de la prefectura general de
Roma. Luego fue al ministerio de Relaciones exteriores de Chile, en Santiago, para
acreditar que la última firma era la del cónsul chileno en Italia, y después le tocó
traducirlo con un traductor oficial, quien puso a su vez su firma y tradujo el contenido.
Todo ese procedimiento puede ser obviado con el uso de la apostilla.

En el fondo lo que se plantea aquí es si las partes en uso de su autonomía de la

voluntad podrían elegir el derecho de fondo aplicable a un contrato. Si es posible o
no, por principio de la autonomía de la voluntad elegir el derecho aplicable.
Forum Shopping: Andar buscando derechos aplicables.
Hay tesis que van por la autonomía de la voluntad y otras que son más resumidas.
En Chile hay fuertes argumentos para acogerlo derivado de algunos antecedentes.
1. Lo dispuesto en el artículo 16, inciso segundo, del código civil: “Esta disposición se
entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados
válidamente en país extraño”. Es decir, le está otorgando valor al principio de la

108
 autonomía de la voluntad, que solo quedaría limitada en cuanto a sus efectos las
estipulaciones si son cumplideras en Chile, porque si son cumplideras en Chile
deben sujetarse a las reglas chilenas.
2. Otra norma que se cita es la del art. 113 del código de comercio: “Todos los actos
concernientes a la ejecución de los contratos celebrados en país extranjero y
cumplideros en Chile, son regidos por la ley chilena, en conformidad a lo que se
prescribe en el inciso final del artículo 16 del Código Civil.
Así la entrega y pago, la moneda en que éste deba hacerse, las medidas de toda
especie, los recibos y su forma, las responsabilidades que imponen la falta de
cumplimiento o el cumplimiento imperfecto o tardío, y cualquiera otro acto relativo
a la mera ejecución del contrato, deberán arreglarse a las disposiciones de las leyes
de la República, a menos que los contratantes hubieren acordado otra cosa”.
Ósea en esta materia, contratos mercantiles, la ley nacional admite que las partes
puedan fijar la ley reguladora incluso en lo concerniente a los efectos de ellos de la
ley en Chile, lo que es más amplio que el artículo 16. Eliminando entonces la
limitación del art. 16 inc. 3.
3. Se menciona otra norma, el decreto ley 2.349, que establece en sus considerandos
de por qué se dictó señala: “Que constituye una práctica comercial generalizada,
cuya aplicación alcanza a nuestro país, que en los contratos internacionales
relativos a negocios y operaciones de carácter patrimonial que el Estado o sus
organismos, instituciones y empresas celebran con organismos, instituciones o
empresas internacionales o extranjeras, cuyo centro principal de negocios se
encuentra en el exterior, se inserten estipulaciones en virtud de las cuales se les
sujeta a determinada legislación extranjera, se sometan las controversias que de
ellos pudieran derivarse al conocimiento de tribunales extranjeros, sean ordinarios
o arbitrales, se pacte domicilio especial fuera del país y se establezcan mecanismos
para configurar la relación procesal”.
Se refiere a contratación pública, y aun en contratación pública reconoce como
válidos y lícitas las estipulaciones en virtud de las cuales las partes sujetan a
determinada legislación extranjera. O sea se permite incluso en relación a estos
contratos públicos internacionales.

Se concluye generalizadamente en Chile que se podría aceptar la autonomía de la

voluntad para elegir el derecho aplicable, pero han sido escasos los casos en que esto
ha sido conocido por los tribunales.
Se debería a un principio de que esto en materia de contratos mercantiles, mucho más
amplio, en materia de contratación pública es amplio también, y el art. 16 con la
limitación del inciso final, si no se tuviera que cumplir en Chile, no habría ninguna
limitación.
El art. 16 es un art. Especifico referido a los bienes y a los efectos de los contratos
suscritos en el extranjero para tener efecto en los bienes situados en Chile. En los
contratos que no se refieran a bienes situados en Chile no habría limitaciones.
El tema en general es aceptado, pero con poca aplicación en los tribunales chilenos.

109
i. Obligaciones extracontractuales.
La pregunta es, ¿qué pasa con las obligaciones no convencionales o
extracontractuales? El tema no está resuelto en Chile.
Se pueden presentar problemas de DIPRI. Ej. ¿Qué pasa si se demanda en Chile
responsabilidad extracontractual por un hecho acaecido en el extranjero? Como un
accidente de tránsito, o más que el accidente, un hecho ilícito.
Se han presentado casos, tal como sucedió en Bolivia, donde hubo un grave
accidente, varios muertos y lesionados y se presentó una demanda de perjuicios en
Chile. También sucedió que unos brigadistas forestales fueron a combatir un incendio
en Portugal y fallecieron, se demandó en Chile porque supuestamente habían fallecido
por negligencia de la empresa. Entonces, no hay solución en Chile.
En algunos países, como Europa hay convenciones particularmente en temas de
accidentes de tráfico, lo que es muy común porque ellos circulan de un país a otro,
pero puede darse más allá que los accidentes de tráfico.
Podrían haber distintas soluciones: la legislación común de las partes (chilenos contra
chilenos), lo que decida la victima (nacionalidad o lugar donde se cometió el delito).
Existiría un principio llamado Lex loci comici delicti: la ley del lugar en que se cometió
el delito, podría ser importante porque podríamos tener un caso que se está
tramitando en Chile por un juez chileno, porque una cosa es la competencia y otra la
legislación aplicable, entonces concluimos que el juez chileno es el competente pero
tiene que aplicar el derecho extranjero, porque es el derecho del lugar donde se
cometió el ilícito, el que va a resolver el problema.
El tema no es claro, porque en Chile no hay una regla, a diferencia de otros países
donde tienen una ley propia.
Diez se inclina a pensar de que es difícil aplicar el derecho chileno, sin una norma
expresa, aun cuando las dos partes sean chilenas y se demande en chile, porque:
1. No hay regla.
2. El art. 14 establece que la ley es obligatoria para todos los habitantes de la
república, pero esto ocurrió en el extranjero.
3. El art. 15 establece un principio de extraterritorialidad de la ley chilena, pero en
ciertas materias que ya vimos, pero no dice relación con la responsabilidad
extracontractual.
1º. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos
actos, que hayan de tener efecto en Chile;
Uno cuando sale del país se lleva una mochila de normas, además de lo que es el
pasaporte, tarjetas, etc.
Principalmente la norma relativa al estado de las personas y la capacidad para
ejecutar ciertos actos, lo que no tiene relación con la responsabilidad
extracontractual.
2º. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero
sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos.

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 Pareciera que tampoco va en la mochila las normas del título XXXV de
responsabilidad extracontractual.
Por eso Diez opina que en principio rige la ley del lugar en que se cometió, porque
los casos excepcionales, en que rigen de manera extraterritorial las leyes chilenas,
no estaría cubierto.
 En cuanto a la competencia, en estos casos, es un tema más que de
competencia es cuál de los tribunales tiene jurisdicción.
El art. 6 del COT da competencia a los tribunales chilenos para conocer de
hechos ocurridos en el extranjero, excepcionalmente, pero ninguna de las
hipótesis señaladas se refiere expresamente a los casos de responsabilidad
extracontractual.
Entonces primero se debate si los tribunales chilenos tienen jurisdicción
para conocer de estos casos, y luego si teniendo jurisdicción qué derecho
deben aplicar (chileno o extranjero).

Los casos que conoce Diez no han tenido sentencias por distintas razones.
 Accidente ocurrido en Argentina que llevaba militares que iban a ver a sus
familias, iban a encontrarse en Punta Arenas, pero se fueron por Argentina y
tuvo un accidente el bus.
 Caso de los brigadistas forestales. Comenzó con una medida prejudicial y luego
llegaron a acuerdo.
 Bus chileno que tuvo el accidente en Bolivia, causa que lleva mucho tiempo.

En estos casos las víctimas estaban muertas así que demandaron los familiares.
La falta de jurisdicción es una excepción perentoria, entonces muy probablemente se
resuelve en la sentencia definitiva.
Hubo un caso en concepción de daños ocurridos durante una gira de estudios, por
falta de disciplina, entonces luego los padres dedujeron acción contra el colegio, el
colegio fue condenado. Diez no ha encontrado sentencias sobre el tema.

j. Sucesiones
La regla general es la norma del art. 955
Art. 955. La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte
en su último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados.
La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones
legales.
De manera que en nuestro sistema sucesorio cree que la sucesión debe regirse por un
solo ordenamiento. Operativamente hay un montón de excepciones, es decir, se rige
por un solo derecho y es la ley del domicilio, no se admite entonces, en principio, la
pluralidad de leyes reguladoras.
Se ha entendido que se extiende tanto a acciones testadas como intestada y sin
considerar la naturaleza de los bienes comprendidos en la herencia ni el lugar en que
se encuentren, por consiguiente cuestiones como el derecho y la calidad de los

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 herederos, legatarios, capacidad para suceder, la aceptación y repudiación de la
herencia, la división, el testamento, su revocación, etc.
Excepciones:
 La más importante y clara es la del art. 15 N° 2 del cc. El código está
reconociendo que si el último domicilio fue España, va a regularse según la ley
española. Ej. hay un país con una amplia libertad de testar, mientras en Chile es
muy restringida. Puede ir al extranjero y decir: “yo tengo estos derechos en
Chile”, pero puede que el derecho extranjero no lo reconozca.
Lo que hace el derecho chileno todo el tiempo es resguardar los derechos de
los chilenos, pero solo se va a resguardar efectivamente si hay bienes en Chile.
Por eso la comisión de elaboración de una ley de Dipri presta mucha atención a
proteger los bienes que se encuentran en Chile.
Entonces pareciera que nuestro sistema establece como factor de conexión el
último domicilio, pero si miramos en comparación con el art. 15, podemos
llegar a que la sucesión se regule por dos derechos: respecto a los conyuges o
parientes chilenos y el resto extranjero.
 Art. 998. En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o
fuera del territorio de la República, tendrán los chilenos a título de herencia o
de alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les
corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno.
Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del
extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del
extranjero.
Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja
bienes en país extranjero.
o Primera excepción: En los casos de sucesión intestada de un extranjero,
caso en el cual los chilenos tienen a título de herencia, los mismos
derechos que según las leyes patrias le correspondería a su relaciones
en Chile. Una clara excepción porque en el fondo está omisión de la ley
aplicable.
Las posibilidades de que el país extranjero reconozca la legislación
chilena es muy baja y finalmente solo tendría aplicación si tiene
muebles en Chile.
o Podría haber también conflicto entre la legislación chilena y la
extranjera. Por ejemplo, fallece un italiano con residencia en Chile.
Chile sigue el factor del ultimo domicilio, pero Italia sigue la
nacionalidad.

10/06

Rrecapitulación: estamos viendo el tema del derecho sucesorio, el principio lo sienta el

art. 955 del CC. que hace a la larga aplicable la ley del último domicilio del causante, y con

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esto Chile, está reconociendo en que la sucesión se regule por un solo derecho, como la
persona, por lo general, puede tener un solo domicilio. Esta declaración de principio se
mantiene como una mera declaración, porque el derecho chileno le impone a la regla
muchas excepciones:
 Art. 15 nº 2 del CC. respecto de sus cónyuges y parientes chilenos, puede
solicitar la aplicación del derecho chileno.
 Art. 998. Contempla 2 excepciones:
o En este caso, se aplica la sucesión abintestato respecto de los chilenos,
aún cuando el causante fallezca dentro o fuera del país.
Posibilidades prácticas: intentar cumplir esto en un país extranjero,
quedando sujeto al cumplimiento de la sentencia que se dicta en Chile
en este derecho.
Lo anterior es difícil, pero en el inc. 2º se da la posibilidad de cumplir en
los bienes que se encuentran en Chile, pero si no hay bienes, habría que
esperar el reconocimiento de la sentencia en el extranjero, lo que
podría pugnar con el derecho del otro país.
Se están reconociendo sucesiones que podrían estar regidas en dos
derechos.
o Inc. 2º. Según esta regla, cualquiera sea el lugar donde fallezca un
chileno, tienen también sus herederos chilenos, a título de herencia o
alimentos, los que les corresponden de acuerdo a la ley nacional.

k. Testamento (Parrafo 3º, del título III, del libro III)

En resumen nuestra ley nacional le otorga eficacia a 2 tipos de testamentos otorgados
en el extranjero. Las fórmulas que pueden darse son:

- Aplicable tanto a chilenos como extranjero.

Art. 1027: Valdrán en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero,
si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las
leyes del país que se otorgó, y si además se probare la autenticidad del
instrumento respectivo en forma ordinaria”
Se trata de un testamento doblemente solemne:
 Debe ser por escrito.
 Debe otorgarse conforme a las solemnidades del país en que se otorgó.
La norma es interesante, porque en este caso, excepcionalmente, nuestro
código exige la prueba del derecho extranjero, con respecto a haberse
cumplido las solemnidades que establece el derecho extranjero para su
otorgamento. Además hay que probar la autenticidad del documento, lo que
podrá hacerse por medio de apostilla.
En este punto se ha presentado la duda de ¿qué pasa con el testamento
ológrafo? El escrito de puño y letra del autor, sin formalidades. A diferencia del
derecho interno, aquí no está discutida su validez, pues, la norma exige, para
validar un testamento extranjero, que conste por escrito, y si en el país donde

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 se otorgó se acepta este tipo de testamento, ha de entenderse que cumple las
solemnidades, por tanto, se aceptarían en nuestro país.
Esta forma es aplicable tanto a chilenos como extranjero.

- Aplicable a chilenos y extranjeros domiciliados en Chile

Art. 1028: Valdrá asimismo en Chile el testamento otorgado en país extranjero,
con tal que concurran los requisitos que van a expresarse:
1. No podrá testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que tenga
domicilio en Chile.
2. No podrá autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un
Encargado de Negocios, un Secretario de Legación que tenga título de tal,
expedido por el Presidente de la República, o un Cónsul que tenga patente del
mismo; pero no un Vicecónsul. Se hará mención expresa del cargo, y de los
referidos título y patente.
3. Los testigos serán chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se
otorgue el testamento.
4. Se observarán en lo demás las reglas del testamento solemne otorgado en
Chile.
5. El instrumento llevará el sello de la Legación o Consulado.
Es más restringida con respecto a las personas que se aplica, a diferencia de la
fórmula anterior.
Entonces, los chilenos o los extranjeros domiciliados en Chile, tienen esta
segunda forma de testar. Deben ir donde las autoridades mencionadas, con dos
testigos domiciliados en el lugar donde va a testar y se observe las
solemnidades de un testamento cerrado otorgado en Chile.
En el art. 1029 son requisitos formales, que no se pasarán en el curso, por ser
muy específicos.
(Tips: características del sistema romanista y del common law y tabla de comparación
entre ambos, manejar el tema de los factores de acercamiento entre los sistemas, dentro
del sistema romanista, interesa la evolución histórica (rescatando los elementos más
importantes de la formación del mismo), haciendo incapié en entender cómo llegamos al
día de hoy. En el common law, entender como funciona el sistema de fuentes, sobre todo
las formas de salir del precedente vinculante. Respecto del derecho oriental, saber la
última parte de la historia del derecho Chino, su occidentalización y la cercanía con el
sistema romanista. En derecho internacional privado, el listado de problemas generales y
las materias específicas en derecho civil internacional (TODO))

-FIN DEL RAMO-

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