CAPITULO 1

APROXIMACIÓN AL DESARROLLO DE LA CIENCIA Y LA INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA

PRELIMINARES

En la primera parte, se aborda la evolución de la ciencia, destacando el racionalismo y

positivismo en los últimos cuatro siglos. Se enfatiza la influencia de Hans Kelsen y su Teoría
Pura del Derecho en la dogmática jurídica. El debate se centra en si la dogmática jurídica es un
conocimiento científico, explorando su objeto, método y relación con el positivismo. Las
preguntas esenciales incluyen su capacidad para comprender fenómenos legales, si analiza
hechos o normas, y si requiere el apoyo de otras disciplinas.

UNA NECESARIA DISTINCIÓN: CONOCIMIENTO ORDINARIC CONOCIMIENTO CIENTÍFICO

DESDE LA PERSPECTIVA DEL POSITIVIS CIENTÍFICO.

El objetivo de esta sección no es elaborar una teoría completa del conocimiento científico ni de
la ciencia en su totalidad, dadas limitaciones de espacio y tiempo. La meta es ofrecer una
panorámica del desarrollo de la ciencia, estableciendo criterios actuales y presupuestos para
definir qué entendemos por “ciencia”. Se busca proporcionar una base analítica para abordar el
estudio del objetivo planteado.

En este contexto, se busca estudiar el Derecho desde una perspectiva científica, diferenciando
entre conocimiento ordinario y científico. El conocimiento general surge del sentido común y la
experiencia diaria, mientras que el científico se basa en la instrumentación crítica y reflexiva,
adoptando un enfoque positivista con objetividad y neutralidad. La distinción implica que el
conocimiento general se adquiere a través de la observación simple y la experiencia,
transmitiéndose a lo largo de generaciones, mientras que el conocimiento científico se ajusta a
modelos de ciencia, especialmente al positivismo del siglo XX. Este último se caracteriza por
tener un objeto de estudio, un método y principios de objetividad, neutralidad y rigurosidad
analítica-lingüística.

Se aborda la transición de la concepción positivista de consenso a críticas que han dado lugar al
constructivismo científico o análisis interdisciplinario. El positivismo científico, representado
por Mario Bunge, se caracteriza como una forma sistematizada de conocimiento que surge
cuando la experiencia y el conocimiento ordinario no resuelven problemas. La ciencia implica la

Afirmación de verdades mediante un método y técnica específicos. La definición de “ciencia” es

aproximativa y puede referirse a una actividad o conjunto de proposiciones, siendo
intrínsecamente relacionada con el ámbito cultural.

Se destaca que la distinción entre conocimiento ordinario y científico no implica una frontera
clara, ya que el conocimiento general constituye la base del conocimiento científico actual. Se
menciona el proceso científico a través del ensayo y error, donde el sentido común de hoy es
resultado de la investigación científica de ayer. Desde una perspectiva histórica, se diferencia
entre una ciencia de la antigüedad y una ciencia moderna, destacando el predominio de la
ciencia racionalista en los últimos cuatro siglos y la crítica hacia la ciencia positiva desde los
años ochenta, dando lugar a corrientes neopositivistas y planteando la posibilidad de un nuevo
paradigma científico o neo-positivismo.

A) La Perspectiva Histórica
La ciencia se concibe como conocimiento destinado a explicar fenómenos naturales y sociales,
así como a resolver problemas. Su desarrollo en los últimos cuatro siglos ha sido un proceso
complejo, enfrentándose a obstáculos y evolucionando desde afirmar verdades probadas
(racionalismo científico) hasta verdades probables (positivismo científico). En este contexto, la
ciencia ha ganado una posición dominante frente a otras formas de conocimiento como la
religión y la filosofía. La tarea principal, según Kuhn, implica determinar quién y cuándo
descubrió o inventó cada hecho científico contemporáneo, así como describir y explicar errores
y obstáculos que han frenado la acumulación del conocimiento científico moderno.

La ciencia ha enfrentado desafíos ligados a la subjetividad y arbitrariedad, siendo considerada

como la propuesta de individuos y sujeta a la condena de instituciones poderosas, como la
Iglesia. Ejemplos notables incluyen las teorías de Copérnico y Mendel, que fueron censuradas
en su tiempo. En la actualidad, las adversidades de la ciencia no se limitan a restricciones
personales e institucionales, sino que también abarcan aspectos éticos y morales. Instituciones
liberales pueden negar la libertad de expresión a lo que consideran pseudocientífico,
generando debates éticos y políticos. La demarcación entre ciencia y pseudociencia tiene serias
implicaciones éticas y políticas, siendo sometida a criterios éticos y morales actuales. La ciencia
actualmente se somete a pruebas relacionadas con la ética y la moral, como el debate sobre la
clonación humana y sus límites éticos.

B) Desarrollo interno o metodológico de la Ciencia.

El desarrollo interno o metodológico de la ciencia se refiere al progreso del conocimiento

científico desde la ciencia racionalista hasta la ciencia positivista, marcado por la Ilustración en
los siglos XVII y XIX. Este proceso implica el tránsito de la práctica individual del conocimiento
hacia una práctica generalizada en comunidades científicas especializadas, organizadas y
conectadas por un paradigma científico compartido. La característica distintiva incluye el
adiestramiento, especialización y el uso específico de un lenguaje científico comprensible solo
entre los científicos. El desarrollo metodológico de la ciencia positiva será abordado con detalle
más adelante.

. CIENCIA RACIONALISTA Y CIENCIA POSITIVA.

En los últimos cuatro siglos, se han desarrollado dos concepciones de ciencia: la racionalista del
siglo XVII y la positivista del XIX y XX. La ciencia racionalista se caracteriza por dos afirmaciones
fundamentales: la creencia en un mundo ordenado por leyes universales y necesarias
(racionalismo objetivo) y la idea de que el ser humano, dotado de razón, puede comprender
esas leyes (racionalismo subjetivo y metodológico). La ciencia racionalista se basa en la
adecuación de la razón subjetiva humana a la razón objetiva del universo.

La ciencia racionalista, predominante en el siglo XVII, se centra en descubrir y formular leyes

inmutables y necesarias en la naturaleza. Los resultados obtenidos se consideran verdades
definitivas y no refutables, ya que se cree que estas leyes ya existen en la naturaleza. El
racionalismo, en sentido amplio, es una doctrina filosófica que destaca el papel de la razón
sobre la experiencia. En un sentido más preciso, en el ámbito de la investigación científica, el
racionalismo se basa en la deducción, excluyendo datos empíricos obtenidos por inducción.

A). Ciencia positiva.

La ciencia racionalista del siglo XVII busca leyes inmutables en la naturaleza, considerando sus
resultados como verdades definitivas. En contraste, la ciencia positivista del siglo XIX aborda el
mundo como eventos verificables y controlables experimentalmente, rechazando la idea de
verdades últimas. Este cambio implica alejarse de explicaciones universales hacia verdades
concretas basadas en hechos observables. La ciencia positiva establece que el conocimiento es
reducible a hechos observables y experimentables, fundamentándose en la separación entre
juicios de hecho y juicios de valor.

El positivismo científico excluye juicios de valor del conocimiento científico, basándose en la

neutralidad y objetividad. Su metodología implica observación, generalización y verificación de
hechos, con énfasis en la reproducción experimental. La ciencia positiva adopta una
concepción descriptivista de la realidad, destacando la neutralidad del investigador y limitando
su papel a recibir lo ya dado. En resumen, se fundamenta en la reducción de todo
acontecimiento a hechos observables y verificables, respaldado por objetividad y neutralidad.

En el positivismo, el objeto de estudio se refiere a la parcela en la que se enfoca, como política,

economía o sociología. Respecto al método, los positivistas clásicos defienden un enfoque
universal y atemporal, mientras que los neo-positivistas sostienen un concepto relativo e
histórico de la ciencia, válido para un espacio y tiempo específicos.

5. PROGRESOS METODOLÓGICOS DE LA CIENCIA POSITIVA.

a) Etapas de la ciencia positiva.

Las etapas del progreso metodológico de la ciencia positiva se dividen en clásica, analítica y de
consenso. Este proceso ha experimentado cambios y crisis, desde el ideal de una “verdad
probada” hasta el concepto de “verdad probable” y “verdad por consenso”. Karl Popper
introduce la noción de una “revolución permanente”, desafiando el positivismo con su enfoque
falsacionista. La nueva filosofía de la ciencia, representada por autores como Hanton, Toulmin,
Kuhn, Feyerabend y Lakatos, destaca la importancia de la historia de la ciencia para una
comprensión más completa de su desarrollo.

El desarrollo de la ciencia, según Kuhn y Lakatos, implica tanto periodos normales como
revolucionarios. Kuhn describe la ciencia normal como la operación común, mientras que las
revoluciones científicas son cambios extraordinarios. Lakatos, por otro lado, destaca la
importancia de los programas de investigación científica, que consisten en reglas
metodológicas para abordar problemas. Su enfoque reconoce la libertad de aceptar
enunciados fácticos singulares y teorías universales mediante convenciones. Evalúan la ciencia
en términos de transformaciones progresivas y regresivas de un problema, destacando la
continuidad en el crecimiento científico.

Chalmers destaca el énfasis en la generalidad en el desarrollo de la ciencia, desde la geometría

euclidiana hasta las teorías modernas como la relatividad de Einstein. Subraya que la ciencia
busca establecer generalizaciones aplicables al mundo físico. Aunque Platón vinculaba el
conocimiento con un mundo ideal, Galileo y la revolución científica cambiaron este enfoque,
llevando a una ciencia que busca continuamente desarrollar y mejorar su comprensión.
Chalmers argumenta que la certeza absoluta es utópica, pero la mejora continua del
conocimiento es alcanzable y define el progreso científico.

Más precisamente, al proceso constante de mejora y corrección. La filosofía analítica,

representada por pensadores como Popper, destaca la importancia del análisis lógico del
lenguaje científico y la distinción entre el lenguaje teórico y observacional. Además, se subraya
la independencia postulada entre teoría y observación, permitiendo la verificación y el
progreso científico. Este enfoque reconoce que las proposiciones científicas no son
incondicionalmente verdaderas, sino que buscan la rigorosidad y la mejora continua. La
honestidad intelectual se convierte en un criterio esencial en este concepto moderno de
ciencia.

Ciencia no progresa acumulando conocimientos objetivos sobre el mundo, sino que

experimenta revoluciones científicas, cambios de paradigmas que no pueden ser justificados
mediante criterios objetivos. En lugar de una acumulación gradual y objetiva de conocimiento,
KUHN propone una visión más subjetiva y social de la ciencia.

Esta nueva corriente, conocida como la “Teoría del Reconocimiento o Consenso,” cuestiona la
reducción de la ciencia al lenguaje y destaca la importancia de los aspectos institucionales y
materiales en la práctica científica. Se rechaza la clara diferenciación entre lenguaje teórico y
observacional, así como la separación entre el contexto de descubrimiento y el de justificación.
KUHN, en particular, enfatiza que el conflicto entre teorías no se resuelve de forma objetiva,
sino que depende de factores sociológicos e históricos.

Este cambio de perspectiva señala una transición hacia una concepción más amplia y
contextualizada de la ciencia, considerando no solo la rigurosidad del lenguaje, sino también su
utilidad y relevancia social. La ciencia se ve cada vez más como una actividad humana influida
por factores subjetivos y sociales, desafiando así la visión positivista original.

b) Las criticas a las etapas del positivismo científico.

Parte de que la observación no es neutral, ya que está influida por la teoría previa y por el
marco conceptual del observador.

En cuanto al carácter metódico de la ciencia, la crítica también ha sido significativa. Popper, por
ejemplo, rechaza la idea de que la ciencia sigue un método invariable y propone que el
progreso científico se logra a través de la falsación de teorías. La noción de un método único y
universal es cuestionada, y se reconoce la diversidad de enfoques y prácticas en la
investigación científica.

La concepción abierta y progresiva de la ciencia también es objeto de críticas. Kuhn, con su

teoría de los paradigmas y revoluciones científicas, sugiere que la ciencia no progresa de
manera lineal y acumulativa, sino que experimenta cambios abruptos y revolucionarios.

Además, la neutralidad de la ciencia ha sido desafiada al reconocer que está influenciada por
factores sociales, políticos y culturales.

Tan extravagante como pueda parecer. Este enfoque anarquista de la ciencia de Feyerabend
destaca la diversidad de métodos y enfoques que han llevado al progreso científico, y
argumenta en contra de la imposición de un único método universal.

La crítica al método universal también se refleja en la idea de que el desarrollo científico no

sigue un camino predefinido y metódico. Grandes descubrimientos y avances científicos han
surgido de maneras imprevistas, desafiando las nociones de un método rígido y lineal.
Sobre todo en áreas donde la reflexión sobre los valores y la sociedad es intrínseca a la
investigación.

La noción de neutralidad ha sido cuestionada en campos como las ciencias sociales, donde las
perspectivas filosóficas y los valores pueden influir en la formulación de preguntas de
investigación y en la interpretación de resultados. Los enfoques contemporáneos reconocen la
importancia de la reflexión crítica sobre la posición del investigador y la inevitable influencia de
los valores en el proceso científico.

Las críticas a la concepción positivista clásica de la ciencia han resaltado la complejidad y

diversidad del proceso científico, reconociendo que la ciencia no puede ser reducida a un
método universal ni limitarse a la mera observación de hechos. Se ha subrayado la influencia
de factores como el contexto social, la comunidad científica y los valores en la práctica
científica.

En lugar de una definición rígida y universal de la ciencia, se destaca la necesidad de entenderla

como un concepto relativo, flexible e histórico. Esta perspectiva reconoce la importancia del
consenso en la comunidad científica, la evolución de las técnicas y métodos, y la comprensión
de que diferentes disciplinas científicas pueden requerir enfoques distintos.

En última instancia, la definición de ciencia en la actualidad se moldea según la concepción

predominante en un espacio y tiempo específicos, considerando las nuevas tecnologías,
métodos y conocimientos que permiten avances progresivos en el entendimiento del mundo.

La idea es que no existe un método científico universal, sino que cada ciencia y época puede
tener su propio enfoque. La definición de teoría científica debe incluir objetividad, neutralidad,
relatividad, falsabilidad, entre otros principios. La falsabilidad implica que una teoría debe
resistir la refutación y ser sometida a pruebas. La validez científica se determina por la
aceptación de la comunidad científica, no por el investigador individual, y está sujeta a críticas
y pruebas empíricas. Algunos enfoques relativistas cuestionan la idea de la ciencia como
expresión de una verdad probable.

Desde la perspectiva positivista, el conocimiento científico se entiende como proposiciones

objetivas, falsables y reconocidas por la comunidad científica. La ciencia busca explicar
problemas mediante verdades probables, no verdades absolutas. Es un instrumento humano
cultural que interpreta, explica y predice fenómenos, influido por la cultura. La ciencia puede
ser vista como proceso (metodología) o producto (verdad probable), pero su validez depende
del tiempo y la aceptación comunitaria. En última instancia, la ciencia puede llevarnos a la
grandeza al proporcionar conocimiento humano útil, pero la debilidad humana siempre debe
ser una constante a tener en cuenta.

6. UNA CLASIFICACIÓN ILUSTRATIVA DE LAS CIENCIAS.

Se plantea una clasificación de las ciencias desde la perspectiva del positivismo, dividiéndolas
en dos grupos principales: formales (exactas, racionales) y materiales (fácticas, empíricas). Las
ciencias formales estudian entidades abstractas con enunciados que expresan relaciones
abstractas, utilizando exclusivamente la lógica y demostración como criterio de verdad. En
cambio, las ciencias materiales se dividen en ciencias naturales y ciencias humanas y sociales,
estudian objetos reales con enunciados que se refieren a sucesos y procesos, empleando
observación o experimento junto con la lógica, y requieren verificación en sentido amplio como
criterio de verdad.

La distinción entre ciencias naturales y ciencias humanas y sociales se basa en que las primeras
se centran en hechos, mientras que las segundas estudian acciones e instituciones humanas.
En las ciencias naturales, hay un distanciamiento entre el sujeto y el objeto que asegura la
objetividad, mientras que en las ciencias humanas y sociales, la proximidad entre el
investigador y el objeto hace que la objetividad sea problemática. Además, las ciencias sociales
se consideran generalmente menos desarrolladas y menos científicas que las ciencias naturales
y formales.

7. SUJETO Y OBJETO DESDE LA PERSPECTIVA DEL POSITIVISMO CIENTIFICO

Desde la perspectiva del positivismo científico, en toda investigación científica existen dos
realidades: el objeto (deducible, demostrable, contrastable) y el sujeto (científico social). En las
ciencias sociales, el objeto de investigación es el propio sujeto (acciones o instituciones), lo que
implica una intervención de la subjetividad del investigador desde el principio. A diferencia de
las ciencias naturales, donde la objetividad es más alcanzable, en las ciencias sociales la
subjetividad del investigador dificulta lograr una plena objetividad, generando dudas sobre su
condición de verdadera ciencia según el enfoque positivista.

Para que una investigación sea neutral y pretenda ser seria (a-valorativa), debe cumplir con
principios éticos, manejar datos con objetividad, tratarlos como hechos, y seguir una
metodología formal. La objetividad en la investigación científica implica obtener resultados que
reflejen los hechos analizados, sin referencia a valores. La neutralidad implica excluir las
estipulaciones subjetivas del investigador, evitando que sus preferencias influyan en los
resultados. Aunque las ciencias sociales son criticadas por su dificultad para lograr plena
objetividad y neutralidad, es importante reconocer que están en proceso y no necesariamente
maduras como las ciencias naturales.

8. EL LENGUAJE EN EL POSITIVISMO CIENTIFICO

En el positivismo científico, el conocimiento científico se expresa mediante signos, como

palabras o términos, que representan conceptos o instrumentos para distinguir entidades.
Estos conceptos dan lugar a definiciones y proposiciones que forman categorías y teorías.
Existe debate sobre el valor de las definiciones y se sostiene que son convencionales, es decir,
no tienen un carácter necesario y son resultado de acuerdos establecidos.

Las definiciones en el lenguaje científico son convencionales y no tienen un carácter necesario.

Se originan a lo largo del tiempo como resultado del desarrollo y utilidad del lenguaje, sin
imposición arbitraria. Existen dos corrientes sobre la naturaleza de las definiciones: las
lexicográficas, que consideran su utilidad, y las estipulativas, que son propuestas para su futura
observancia. Ambas son convencionales y no normativas. La ciencia moderna, expresada en un
lenguaje sofisticado, a menudo se presenta como ajena al entendimiento de los profanos, una
crítica formulada por Feyerabend, quien argumenta que los expertos han convertido la ciencia
en un poder amenazante para la democracia y la libertad al imponer sus decisiones a la
sociedad. Feyerabend cuestiona la existencia de una verdad y un método universal en la
ciencia, abogando por una concepción plural del mundo.
CAPITULO 2

EL PROCESO DE ADECUACIÓN DEL SABER JURÍDICO A LA CIENCIA RACIONALISTA Y CIENCIA

POSITIVA

1. PRELIMINARES

El capítulo explora el proceso de adaptación del conocimiento jurídico a las corrientes

científicas racionalista y positivista, influenciado por el desarrollo de las ciencias físicas y
naturales. A lo largo de la historia, el derecho se ha ajustado a los paradigmas científicos
predominantes, trabajando con presupuestos metodológicos similares a las ciencias
materiales. Aunque los romanos consideraban al derecho como ciencia, el reconocimiento del
saber jurídico como conocimiento científico auténtico se intensifica con el surgimiento de la
ciencia racionalista. En el siglo XX, bajo el modelo de ciencia positiva, se desarrollan tres formas
principales: el modelo clásico, analítico y de consenso. A pesar de adaptarse a estos modelos,
el objeto del saber jurídico difiere, ya que se centra en normas en lugar de hechos o acciones
humanas. Este proceso se examina a la luz de los trabajos de juristas como Bobbio, que
matizan la relación entre el derecho como norma y hecho.

2. LA ADECUACIÓN A LA CIENCIA RACIONALISTA EL IUSNATURALISMO

En este apartado se aborda el proceso de adecuación del conocimiento jurídico a los principios
del modelo de ciencia racionalista, predominantemente conocido como iusnaturalismo,
durante los últimos cuatro siglos.

El iusnaturalismo, especialmente en sus variantes clásica y racionalista, ha influido en el

desarrollo del derecho al intentar adaptarlo a los cánones de la ciencia racionalista. En el
modelo clásico, representado por Aristóteles, se veía el Derecho natural como una extensión
de la ley natural, mientras que en el modelo racionalista europeo de los siglos XVI y XVII, con
figuras como Grocio, Pufendorf, Tomásio, Locke, Sidney, Milton, Kant y Hegel, se enfocaba en
conceptos como el contrato social y los derechos naturales. Este proceso de adaptación
buscaba conferir a la ciencia jurídica el estatus de verdadera ciencia, siguiendo la lógica y la
matemática como base deductiva. Sin embargo, la realidad de la ciencia jurídica no siempre se
alineaba completamente con el ideal racionalista.

La inadecuación del objeto jurídico al modelo de ciencia racionalista generó la creación de una
ciencia ideal, el Derecho natural, destinada a ennoblecer el mundo jurídico. Este movimiento
representó la extensión de la concepción racionalista de la ciencia al ámbito de las leyes
humanas. Sin embargo, esta concepción racionalista no pudo reducir la investigación jurídica a
sus esquemas, lo que llevó a la separación del conocimiento jurídico en dos partes: por un
lado, el Derecho natural como un nuevo saber verdadero pero no jurídico, y por otro, la
jurisprudencia como el saber tradicional jurídico pero no verdadero, siendo resultado de la
erudición y no aplicable en las relaciones entre los hombres. Esto condujo a la duplicación del
saber jurídico, según la explicación de Bobbio.

2. EL POSITIVISMO JURÍDICO: ORÍGENES Y FUNDAMENTO

El término “positivismo” no tenía la misma connotación que en la actualidad. El positivismo

jurídico surge en conexión con el desarrollo de los Estados modernos.
En este contexto, es esencial comprender que el positivismo jurídico no existía antes de la
formación de los Estados modernos. Aunque el término puede haberse utilizado en los siglos XI
y XII, su significado no se equipara al positivismo jurídico contemporáneo.

La formación de los Estados modernos, como Estados Unidos y Francia, dio lugar al
establecimiento de marcos normativos complejos, incluyendo leyes civiles y constituciones.
Este proceso organizativo implicó la interacción entre el positivismo jurídico y las influencias
del pensamiento naturalista. En Europa, especialmente en Alemania, Francia e Inglaterra,
surgieron tres centros importantes de pensamiento jurídico: la Escuela Histórica del Derecho, la
Escuela de Exégesis en Francia, y la Jurisprudencia Analítica en Inglaterra, cada una con sus
propias contribuciones y enfoques.

A) La escuela histânca del derecho

La Escuela Histórica del Derecho, cuyo fundador es considerado F.K. Savigny, tiene sus raíces en
la Ilustración y el historicismo alemán. Este movimiento cultural influyó en el Derecho al
adoptar una perspectiva romántica que destaca el análisis histórico para justificar el presente a
partir del pasado. Savigny, según Larenz, aborda la Ciencia del Derecho como una disciplina
histórica y filosófica, fusionando ambos aspectos. Su enfoque busca una unidad sistemática y
un ideal fundamentado en la historia, considerando que todo sistema conduce a la filosofía..

Como reflejo de la conciencia jurídica popular. En resumen, la Escuela Histórica del Derecho,
liderada por Savigny, destaca la importancia de la historia en la formación del derecho,
desconfía del progreso humano en esta área y aboga por conservar las instituciones existentes.
Savigny ve al derecho como un sistema donde las fuentes incluyen la costumbre, la ley y el
derecho de los juristas, considerando este último como reflejo de la conciencia jurídica popular.

La Escuela Histórica del Derecho, liderada por Savigny, mostró un interés profundo en el
pasado, buscando revivir el antiguo Derecho romano en Alemania. Este enfoque reflejó un
intento de incorporar las raíces romanas en la tradición jurídica alemana, reconociendo la
importancia de la costumbre germana como expresión de la evolución social y del espíritu del
pueblo.

B) La escuela de la exégesis

Autoridad de la jurisprudencia de los tribunales en materia civil, de manera que no hay

espacio para la creación judicial del Derecho, el papel de los tribunales es solo
interpretativo. D) Formalismo en la creación de normas y reconocimiento exclusivo de la
ley escrita, excluyendo otros elementos como la costumbre o la equidad. E) La
jurisprudencia debe limitarse a aplicar la ley, y no tiene un papel creativo o interpretativo
más allá de los textos legales.

Esta escuela refleja la influencia del Código Napoleónico y aboga por un enfoque riguroso y
formalista del Derecho, donde la interpretación se basa en la letra de la ley y se limita a la
aplicación estricta de los códigos.

La Escuela de la Exégesis en Francia, vinculada al desarrollo del Código Napoleónico, destaca

por su enfoque riguroso y formalista. Características clave incluyen el culto al texto de la ley y la
intención del legislador, la concepción estatalista del Derecho, la inversión de las relaciones
entre Derecho natural y Derecho positivo, y el respeto al argumento de la autoridad. En este
contexto, la ley se convierte en la fuente principal del Derecho, excluyendo otras como la moral
o las costumbres.

C) La jurisprudencia analitica inglesa

Por su obra «Fundamentos de la jurisprudencia (1913).fue escrita por Wesley Newcomb

Hohfeld,

La jurisprudencia analítica, iniciada por Jeremy Bentham y desarrollada por John Austin, se
centra en el análisis lógico y conceptual de las normas legales. Su enfoque radica en entender
el lenguaje jurídico, establecer definiciones precisas y estudiar la estructura del sistema legal.
La idea fundamental es que el derecho consiste en comandos del soberano respaldados por
sanciones. A través de la jurisprudencia analítica, se buscó proporcionar una base científica
para el estudio del derecho. Esta corriente ha tenido un impacto duradero en la teoría legal,
especialmente en Inglaterra y Estados Unidos.

La obra “Conceptos jurídicos fundamentales” es una contribución valiosa de H. L. A. Hart. Su

obra más destacada, “El concepto de Derecho” (1961), perfecciona los precedentes de la
tradición analítica y se considera esencial para comprender la jurisprudencia contemporánea.
Hart, a diferencia de Austin, enfatiza la importancia de los principios y reglas en el derecho,
contribuyendo significativamente a la Teoría General del Derecho en la Europa continental.
Mientras Austin separa lo que es y lo que debe ser el derecho, Hart promueve una ciencia
formal del derecho que estudia conceptos comunes a diversos ordenamientos jurídicos. La
Jurisprudencia analítica y la Escuela histórica allanaron el camino para una ciencia formal del
derecho, centrándose en el estudio general de conceptos en lugar del derecho positivo vigente.

3. DISTINTAS DENOMINACIONES DEL POSITIVISMO JURÍDICO

En cuanto a la denominación. La corriente francesa utiliza el término “Positivismo jurídico”,

influenciada por la filosofía social de Comte. En cambio, la corriente alemana, con una
perspectiva más cercana al positivismo filosófico, adopta la denominación “Iuspositivismo”.
Estas distintas denominaciones reflejan las diferentes influencias y enfoques dentro del
positivismo jurídico en Europa.

Cada una de estas denominaciones destaca distintos aspectos del enfoque del positivismo
jurídico. La “Dogmática jurídica” resalta el análisis formal de las normas y principios legales. La
“Jurisprudencia” pone énfasis en el estudio de decisiones judiciales y su aplicación. La “Ciencia
jurídica” destaca el carácter científico del análisis legal, y el “Positivismo jurídico” subraya la
adhesión a las normas dadas por el Estado. La “Formalismo jurídico” refiere a la atención a la
forma y estructura de las normas.

Estas distintas designaciones reflejan la diversidad de perspectivas y énfasis dentro del

positivismo jurídico, abarcando desde el análisis lógico-deductivo hasta el enfoque empírico y
sociológico del derecho.

A partir del cambio de perspectiva en las ciencias sociales, que reconocen la importancia de
estudiar acciones e instituciones humanas, las ciencias jurídicas también son consideradas
dentro de este enfoque. Aunque inicialmente el positivismo rechazó la jurisprudencia como
ciencia debido a su enfoque normativo, el reconocimiento de que las leyes jurídicas pueden ser
analizadas como hechos sociales amplios ha llevado a considerarlas como parte de las ciencias
sociales.

La jurisprudencia, marcada por su peculiaridad, se enfrenta a una nueva dualidad similar a la

etapa del iusnaturalismo. La distinción kantiana entre “ser” y “deber ser”, adoptada por KELSEN
para la ciencia jurídica, marca una radical separación entre lo normativo y lo fáctico. Aunque las
ciencias sociales se centran en hechos sociales, la jurisprudencia trata acciones humanas e
instituciones, lo que lleva a una marginación de la misma en el ámbito científico positivista.
Este debate persiste, generando una duplicidad en la concepción de la ciencia jurídica, con
enfoques como la sociología del derecho buscando cientificidad mediante el estudio de
hechos jurídicos. A lo largo del tiempo, diversos movimientos, como la Escuela Histórica, la
Escuela Exegética y la Jurisprudencia Analítica, junto con rebeliones contra el formalismo, han
influido en la evolución de la ciencia jurídica.

En la década de 1920, Hans KELSEN emerge como el autor clave que busca dotar al saber
jurídico de instrumentos para convertirse en una verdadera ciencia. Su obra inicial, “Teoría
Pura del Derecho”, establece las bases para la construcción de una ciencia jurídica depurada de
influencias políticas, sociológicas, ideológicas y morales. KELSEN define el objeto de la
investigación jurídica como las normas de comportamiento, abordándolas como parte de un
sistema en su teoría del Ordenamiento jurídico. La difusión de sus trabajos lleva a la aceptación
del positivismo jurídico en la tradición continental europea, aunque surgirán críticas y
alternativas, como la posición intermedia propuesta por HART en la tradición anglosajona. La
construcción del positivismo jurídico se centra en eliminar elementos basados en juicios de
valor, enfocándose en el análisis de un derecho válido o inválido. La concepción del sistema
jurídico, en este contexto, difiere de la concepción constructivista del análisis sistémico del
derecho.

CAPITULO 3

FUENTES DEL POSITIVISMO JURIDICO EN EL SIGLO XX

1. PRELIMINARES

En el siglo XX, Hans KELSEN es reconocido como un pionero y defensor del positivismo jurídico
en Europa continental. Su obra “Teoría Pura del Derecho” (1934) es considerada de primer
orden en la construcción de la ciencia jurídica. Otros autores relevantes en este ámbito
incluyen a Alf ROSS con “On Law and Justice” (1958), H. LA HART con “The Concept of Law”
(1961), Norberto BOBBIO con “El Positivismo Jurídico” (1960) y “Teoría General del Derecho”
(1954), así como Luis Prieto Sanchís con “Constitutionalism and Positivism” (1997). Este análisis
se centrará en la “Teoría Pura del Derecho” de Hans KELSEN, considerado el máximo exponente
del positivismo jurídico en el siglo XX en la tradición del Derecho de Europa continental.

2. LA TEORÍA DE LA CIENCIA JURÍDICA DE KELSEN.

La teoría de la ciencia jurídica de KELSEN, expuesta principalmente en su obra “Teoría Pura del
Derecho”, busca construir una auténtica ciencia del Derecho basada en la objetividad y
neutralidad valorativa de la ciencia positiva. El objeto de la ciencia jurídica según KELSEN es el
derecho positivo en general, integrado principalmente por normas coactivas, constituyendo el
ordenamiento jurídico o sistema jurídico. KELSEN aplica un método similar al de KANT en la
identificación y depuración del objeto de la ciencia, separando las normas de los hechos y el
derecho de la moral. La teoría pura del derecho se centra en el análisis del derecho positivo, sin
considerar cómo debería ser o cómo se forma, siendo una ciencia del derecho y no una política
jurídica. KELSEN distingue entre ciencias naturales y ciencias normativas, destacando que estas
últimas, como el Derecho, se regulan por el principio de imputación en lugar del principio de
causalidad que rige en las ciencias naturales.

KELSEN diferencia los principios de regulación, destacando que el principio de causalidad en las
ciencias naturales establece una relación entre causa y efecto, mientras que el principio de
imputación en el Derecho establece que si una condición A se realiza, la consecuencia B debe
producirse. La imputación tiene un punto final, a diferencia de la causalidad que forma
cadenas sucesivas infinitas. KELSEN subraya la distinción entre Moral y Derecho, señalando que
la moral no impone sanciones y es interna al individuo, mientras que el Derecho es coercitivo y
tiene carácter coactivo, relacionándose con la exterioridad de la voluntad humana. Para
KELSEN, el Derecho está compuesto por normas, constituyendo un sistema normativo que
conforma el ordenamiento jurídico. Su enfoque sentó las bases para el análisis posterior del
sistema jurídico por otros juristas como HART y BOBBIO.

La Teoría Pura del Derecho de KELSEN ha sido desarrollada y ampliada por otros juristas, como
HART y BOBBIO, quienes argumentan que el examen de la dimensión normativa del derecho
debe integrarse en una teoría del Ordenamiento jurídico. Según ellos, la caracterización del
Derecho como sistema normativo implica considerar elementos como la unidad, coherencia y
plenitud del sistema jurídico. Estos criterios son esenciales para la identificación de las normas
que componen un conjunto normativo específico, aunque su realización práctica sea un
desafío. La concepción kelseniana del Ordenamiento jurídico destaca la necesidad de unidad,
coherencia y plenitud en la estructura normativa, siguiendo principios de las ciencias formales
y naturales.

3. EL ORDENAMIENTO JURIDICO O SISTEMA JURIDICO.

En los estudios jurídicos contemporáneos, la noción de Ordenamiento Jurídico o Sistema

Jurídico a menudo implica debates sobre la creación de normas no solo por el legislador, sino
también por los jueces, especialmente en contextos europeos. Esta expansión de fuentes
normativas se relaciona con cuestiones de valores, condicionamientos y enfoques específicos,
como los asociados al neo-constitucionalismo. Además, se destaca la conexión entre Derecho y
Política, donde se examina cómo la creación y aplicación del Derecho se entrelazan con
decisiones políticas que abordan problemas jurídicos significativos.

La creación judicial del Derecho ha generado debates intensos y, en algunos casos, ha llevado a
cuestionamientos sobre la legitimidad democrática y la influencia política en sociedades con
democracias frágiles. Estos debates destacan la falibilidad del Derecho ante la fuerte
intervención política tanto en su origen como en su aplicación práctica a casos concretos.

Las discusiones en esta temática a menudo reflejan diferentes concepciones del Derecho y la
necesidad de una delimitación y explicación más clara de las diversas posturas. En el contexto
de los positivistas jurídicos, comprender el Ordenamiento Jurídico, su función y validez se
presenta como crucial para abordar estos debates.

4. EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO

Sistema Jurídico, caracterizado por formar un conjunto sistemático de normas. Esta perspectiva
difiere de algunas concepciones de sistema que G. TARELLO ha identificado, como la identidad
de fuentes de producción, la común derivación material o formal, la común proyección
institucional, la comunidad de usuarios y la común asunción analítica. Al considerar al Derecho
como Ordenamiento, se destaca su estructura normativa y su organización como un sistema
coherente.

La concepción del Ordenamiento se centra principalmente en las tres primeras formas

identificadas por TARELLO, destacando la identidad de fuentes de producción, la común
derivación material y la común derivación formal. Aunque se da importancia a las normas
jurídicas, se reconoce que el Derecho no solo consiste en normas, sino también en
instituciones, órganos y centros de poder. Estos elementos se describen en términos
normativos, lo que implica que están vinculados al fenómeno normativo en el ámbito del
Derecho.

5. CARACTERÍSTICAS DEL ORDENAMIENTO

C) El criterio de coherencia en el ordenamiento.

En cuanto al criterio de coherencia, KELSEN sostiene: «El problema de la coherencia consiste en

saber qué significa ser coherente con una norma juridica determinada, es decir, qué significa la
obligación de un órgano juridico de actuar de acuerdo con la norma juridica dada. La respuesta
a esta cuestión es que esta obligación significa que el órgano juridico debe aplicar una norma
que sea compatible con la norma juridica dada como consecuencia de su origen, del órgano
que la ha creado, o del Derecho positivo en general. Un sistema juridico es un sistema
coherente de normas juridicas en el sentido de que el órgano juridico que ha de aplicar el
derecho está obligado a aplicar sólo normas que pertenezcan a ese sistema».

D) El criterio de plenitud en el ordenamiento.

En relación con el criterio de plenitud, KELSEN afirma: «La plenitud significa que el Derecho
positivo proporciona una solución normativa a todo caso posible. Que en este sentido no haya
lagunas en la normatividad del Derecho. Pero esto no significa que deba ser positivizada toda la
vida humana. El positivismo juridico no sostiene la tesis absurda de que todo comportamiento
humano deba ser regulado por el Derecho. Por el contrario, el problema de la plenitud se
refiere únicamente a la plenitud interna del sistema juridico. Es un problema que se plantea
sólo dentro del sistema juridico y no fuera de él».

Estas características del ordenamiento, según KELSEN, proporcionan una estructura conceptual
que orienta la labor interpretativa y contribuye a la reconstrucción de una racionalidad jurídica,
a pesar de las dificultades prácticas para lograr plenamente estos criterios.

La teoría pura del derecho de KELSEN sostiene que las normas jurídicas no están en el mismo
plano, introduciendo la noción de jerarquía formal. Para KELSEN, una norma es válida y
pertenece al ordenamiento si ha sido creada por un órgano competente y siguiendo el
procedimiento establecido. Esta perspectiva permite la identificación de las normas que
forman parte del sistema, estableciendo una estructura lógico-sistemática con una norma
fundamental, que puede ser equiparada a la Constitución. El análisis de la unidad del sistema
se aborda tanto interna (relacionada con la Constitución) como externamente a través de la
norma fundante básica, que se fundamenta en elementos políticos, aunque KELSEN destaca
que estos elementos están fuera del sistema. El criterio de jerarquía formal se representa como
una pirámide normativa, con la Constitución en el vértice superior, actuando como norma
fundamental.

KELSEN propone que las normas en un sistema jurídico se relacionan mediante dos criterios: el
de producción-ejecución y el de poder-obligación. En cuanto al primero, las normas más
cercanas al vértice superior tienen la nota de producción, mientras que las más cercanas a la
base tienen la nota de ejecución. En relación con el segundo, las normas más arriba tienen una
nota más fuerte de poder (política), mientras que las más abajo tienen una nota más fuerte de
obligación. El sistema puede representarse mediante subsistemas y cadenas normativas, cada
uno vinculado a la Constitución.

El análisis de KELSEN sobre el sistema jurídico, bajo el presupuesto de la ciencia jurídica, se

enfrenta al problema de definir qué hace que un conjunto de normas constituya un sistema
unitario. KELSEN propone el criterio de validez: una norma pertenece a un sistema jurídico si
cumple las condiciones establecidas por ese sistema para considerarla parte del mismo. Estas
condiciones incluyen ser dictada por un órgano competente, respetar el procedimiento
establecido y no haber sido derogada por otra norma posterior.

KELSEN establece condiciones para la pertenencia de una norma a un sistema jurídico, como
ser dictada por un órgano competente y respetar el procedimiento establecido. Sin embargo,
existen casos de normas que, a pesar de cumplir los criterios formales de validez, tienen un
contenido incompatible con normas de rango superior. Este es el caso de las normas
inconstitucionales, que son aplicadas hasta que su invalidez sea declarada por el órgano
competente, como el Tribunal Constitucional.

La noción de validez, según KELSEN, no explica por sí sola la unidad del sistema jurídico.
KELSEN introduce la idea de la norma fundante básica, una norma ficticia que fundamenta la
validez de las demás normas. Sin embargo, esta norma fundante básica se justifica
externamente, rompiendo con el objetivo de la Teoría Pura del Derecho de no depender de
consideraciones políticas o morales. Este aspecto cuestiona la coherencia de la teoría
kelseniana, ya que parece haber dos tipos de unidad: uno interno, representado por la
Constitución, y otro externo, representado por la norma fundante básica, que no se justifica
puramente desde la perspectiva jurídica.

B) La exigencia de coherencia del ordenamiento

KELSEN distingue entre sistemas normativos estáticos y dinámicos. En el estático, la unidad se

basa en la lógica del contenido de las normas, donde las más particulares se derivan de las más
generales. En el dinámico, al que pertenece el sistema jurídico, la unidad se da por el modo de
producción de las normas. Una norma es válida si ha sido creada según una norma de grado
superior que establece su modo de producción. En este enfoque, el contenido de la norma no
determina su validez; más bien, la validez se vincula al proceso de producción establecido por
una norma fundante básica, lo que hace que cualquier contenido pueda ser considerado
Derecho.

La coherencia en el sistema jurídico implica la ausencia de antinomias, evitando normas

incompatibles. Sin embargo, las antinomias existen y requieren interpretación o invalidación.
Se distinguen dos tipos: incompatibilidad de soluciones para el mismo caso y criterios
tradicionales (jerárquico, cronológico y de especialidad) para resolver antinomias. La
coherencia se considera esencial en el Derecho, actuando como criterio de identificación y
elemento legitimador.

D) La plenitud del ordenamiento.

La idea de plenitud en el ordenamiento jurídico según KELSEN sostiene que el Derecho puede
resolver todos los problemas. Sin embargo, esta propuesta enfrenta desafíos, ya que las
normas jurídicas no siempre abarcan todos los casos debido a deficiencias o vacíos en la
regulación.

La plenitud en el ordenamiento jurídico implica la capacidad de tener normas para regular

cualquier caso, evitando lagunas donde no exista regulación. Sin embargo, hay situaciones,
como casos difíciles o lagunas axiológicas, que pueden plantear desafíos para esta concepción,
ya que pueden carecer de soluciones jurídicas adecuadas o considerarse inadecuadas desde el
punto de vista de la justicia, la adecuación o la aceptabilidad.

En síntesis, para Kelsen, la validez del Derecho se basa en la existencia de una norma fundante
básica (Grundnorm), que actúa como una norma hipotética o ficticia. Esta norma suprema no
puede derivarse de otra norma y sirve como fuente común de validez para todas las normas de
un sistema jurídico. La Teoría Pura del Derecho de Kelsen es objetiva, normativa y autónoma,
describiendo el derecho positivo sin emitir juicios de valor y manteniéndose independiente de
otras ciencias. Además, reconoce la interpretación por parte de los órganos jurídicos de
aplicación, que puede crear derecho, y la interpretación por particulares, que no crea derecho.
La teoría también destaca el carácter coactivo y el lenguaje normativo del derecho, utilizando
un método lógico-normativo para mantener la pureza metodológica.

6. LA CRÍTICA CONTRA LA POSICIÓN DE KELSEN.

La crítica principal a Kelsen se centra en la aparente contradicción entre su intento de construir

una ciencia jurídica puramente descriptiva y su aspiración a racionalizar la dogmática jurídica
continental, que es tanto descriptiva como prescriptiva. Algunos críticos argumentan que estos
dos objetivos son incompatibles.

Otro problema señalado es la identificación del objeto de estudio de la ciencia jurídica según
Kelsen. Mientras sostiene que la ciencia jurídica debe ocuparse exclusivamente de las normas
válidas, la determinación de la validez se basa en la norma fundamental, que es hipotética y no
empírica. La norma fundamental, según Kelsen, no es una norma del Derecho positivo, sino
una norma supuesta que prescribe el deber de obedecer el derecho positivo. Algunos críticos
encuentran similitudes sustanciales entre la norma fundamental de Kelsen y la ley natural de
los juristas iusnaturalistas.
Además, la separación propuesta por Kelsen entre las nociones de validez y eficacia parece
confundirse en la norma fundamental. Aunque Kelsen insiste en que la eficacia no forma parte
del criterio de validez, sino que es un presupuesto para la validez, algunos críticos argumentan
que la labor del jurista teórico no puede limitarse exclusivamente al análisis formal de las
normas, sino que implica consideraciones de eficacia y funciones sociales.

7. OTRAS CONCEPCIONES SOBRE LA CIENCIA DEL DERECHO

La concepción de la ciencia jurídica de Alf Ross se basa en el Realismo escandinavo y el

Realismo americano. Combina elementos del conductivismo y el realismo lógico, definiendo el
derecho como las emociones congeladas de los jueces que determinan su comportamiento
futuro. Ross distingue entre el “fenómeno jurídico” o “derecho en acción” (la aplicación del
derecho por los tribunales) y las normas que operan en la mente del juez como esquemas de
interpretación.

Para Ross, las normas jurídicas son directrices sobre el ejercicio de la fuerza física dirigidas a los
jueces y otros funcionarios. Su concepto de derecho vigente garantiza la conexión entre norma
y realidad social sin necesidad de una “norma fundamental”.

La ciencia jurídica de Ross se caracteriza por ser normativa, empírica y predictiva. Es normativa
en el sentido de que trata sobre normas, empírica porque se refiere a hechos verificables, y
predictiva ya que permite prever el futuro comportamiento de los jueces.

Sin embargo, esta concepción ha sido criticada por varios aspectos. Se argumenta que no
permite distinguir la ciencia del derecho de la sociología del derecho, y su valor como ciencia
empírica es discutible. Además, la ciencia jurídica propuesta por Ross se limita a la descripción
del derecho vigente, alejándose de la actividad real del cultivador de la dogmática jurídica, que
involucra propuestas de soluciones e interpretaciones en casos dudosos o difíciles. En general,
algunos críticos consideran la ciencia jurídica de Ross como desfasada.

B) La concepción de la ciencia juridica de H. L. A. HART.

La concepción de la ciencia jurídica de H. L. A. Hart, perteneciente al positivismo jurídico inglés,

se centra en establecer reglas y condiciones para el uso correcto del término “Derecho”. Hart
critica la teoría del mandato de Austin y la Teoría Pura del Derecho de Kelsen. Acepta la
separación entre Derecho y Moral, pero destaca la influencia de la moral en el Derecho, así
como la existencia de una moral interna al Derecho.

Hart fundamenta su teoría en la noción de regla, clasificándolas en primarias y secundarias.

Distingue entre enunciados internos y externos, relacionándolos con la aceptación de las
normas. La noción de aceptación desempeña un papel fundamental: un ordenamiento jurídico
debe ser aceptado para existir. Hart introduce la regla de reconocimiento como bisagra entre
los discursos interno y externo, especificando las condiciones para identificar las reglas
primarias de obligación.

La obra de Hart ha sido elogiada por presentar un modelo intermedio entre Kelsen y Ross, con
ventajas frente a ambos. Sin embargo, algunas críticas señalan que su método se basa en la
aceptación de lo que hacen los juristas teóricos y que no es lo suficientemente crítico. A pesar
de esto, muchos consideran a Hart como uno de los mejores exponentes del positivismo
jurídico del siglo XX.

C) La concepción de la ciencia juridica de Norberto BOBBIO.

La concepción de la ciencia jurídica de Norberto Bobbio se desarrolla en tres etapas. En la

primera etapa, influenciada por el positivismo lógico, Bobbio busca adaptar el modelo
kelseniano al positivismo lógico, considerando la jurisprudencia como una ciencia en la medida
en que construya un lenguaje riguroso.

En la segunda etapa (1950-1970), Bobbio diferencia tres sentidos de la expresión “ciencia

normativa” y propone ocho maneras de entender la normatividad de la jurisprudencia. Aquí,
se inclina hacia el modelo kelseniano, reconociendo que la labor del jurista también involucra
valores y hechos.

La tercera etapa (1971 en adelante) destaca dos modelos de ciencia jurídica según la actitud
del jurista frente a variables institucionales, sociales y culturales. El primer modelo considera el
derecho como un sistema cerrado, mientras que el segundo lo ve como un sistema abierto en
sociedad en transformación. Bobbio reconoce la importancia de la interdisciplinariedad en la
comprensión del derecho.

Bobbio, en su etapa madura, enfatiza el “positivismo jurídico”, rechazando la distinción entre

derecho natural y positivo. Define siete problemas del positivismo jurídico, abordando
aspectos como la definición del derecho, las fuentes, la norma jurídica, el ordenamiento
jurídico, el método de la ciencia jurídica y la teoría de la obediencia.

Bajo el positivismo jurídico, Bobbio destaca la teoría del ordenamiento jurídico, que se basa en
tres conceptos fundamentales: unidad, coherencia y plenitud. La unidad se refiere a la
jerarquía de las normas, la coherencia a la relación entre normas y la plenitud a la capacidad
del sistema para regular todos los casos. Además, introduce la idea de la norma fundamental
como base del ordenamiento jurídico, cerrando el sistema y garantizando su unidad formal.

8. A MANERA DE CONCLUSIÓN SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO.

En conclusión, a lo largo de la evolución histórica, la concepción iusnaturalista clásica fue

reemplazada por el iusnaturalismo-racionalista y posteriormente por el positivismo jurídico. Sin
embargo, en la actualidad, se han superado las propuestas de Kelsen, y autores como Dworkin,
Alexy y otros presentan el derecho desde perspectivas diversas, considerando la pluralidad de
fuentes y la producción judicial.

El positivismo jurídico, como teoría del ordenamiento jurídico, se basa en los conceptos de
unidad, coherencia y plenitud. No obstante, la realidad muestra que la pureza metodológica y
la neutralidad son difíciles de alcanzar, ya que los jueces recurren a principios, valores y
analogía en la interpretación del derecho, mostrando así la falta de correspondencia con el
modelo de ciencia positiva.

Autores como Dworkin y Alexy cuestionan el positivismo jurídico, argumentando que el

derecho no se compone solo de normas, sino también de principios. La interpretación y
aplicación del derecho involucran consideraciones éticas y políticas, lo cual cuestiona la
pretendida objetividad y neutralidad de la ciencia jurídica positiva. La duda sobre la
cientificidad del derecho persiste, y diversas propuestas teóricas continúan abordando esta
cuestión.

9. CRITICAS CONTRA EL POSITIVISMO JURÍDICO.

Las críticas principales contra el positivismo jurídico como ciencia jurídica se centran en el
objeto del estudio, el Derecho vigente, debido a su naturaleza contingente y cambiante. Estos
críticos han cuestionado la cientificidad de la jurisprudencia, argumentando que presenta
problemas en cuanto a su método, su limitada trascendencia práctica y la dificultad en la
definición del término “Derecho” (Calsamiglia, Atienza).

A) Critica contra la metodologia jurídica.

La crítica contra la metodología jurídica, en particular del positivismo jurídico, ha persistido a lo

largo de la historia. Desde figuras como KIRCHMANN en el siglo XIX hasta las discusiones
contemporáneas, se cuestiona la cientificidad de la jurisprudencia. Se señalan problemas como
la falta de progreso, la contingencia del objeto (Derecho positivo) y la inutilidad percibida de la
jurisprudencia. A pesar de los esfuerzos de juristas como KELSEN, ROSS, HART y BOBBIO, la
metodología jurídica sigue siendo un aspecto débil del positivismo, dando lugar a propuestas
alternativas y enfoques interdisciplinarios para abordar la complejidad de la realidad social.

B) Escaso resultado práctico.

La crítica al escaso resultado práctico del derecho, especialmente vinculado al positivismo

jurídico, se manifiesta en diversos aspectos. Se cuestiona la capacidad del sistema judicial para
resolver eficazmente los problemas sociales, evidenciando crisis en la congestión de procesos,
burocracia, error judicial y más. Además, la forma de argumentación jurídica, centrada en el
culto excesivo a la ley, es criticada por su inflexibilidad, generando actividades al margen de la
regulación legal.

A pesar de estas críticas, se argumenta que la escasa trascendencia práctica puede ser
aparente. Se destaca el papel fundamental del derecho positivo en la construcción de
sociedades modernas, garantizando la seguridad jurídica, el orden y la libertad. Se reconoce
que, aunque haya problemas, el derecho cumple funciones sociales esenciales, como la
promoción del orden y la garantía de la libertad. Se sugiere que el estudio del positivismo
jurídico desde una perspectiva socio-jurídica es crucial para comprender su funcionamiento y
trascendencia en sociedades plurales.

C) El problema de la definición del derecho.

La crítica al positivismo jurídico se extiende al problema de definir el derecho. Filósofos y

teóricos, desde KANT hasta H. HART, han enfrentado la dificultad de encontrar una definición
consensuada. La falta de acuerdo persiste, y algunos plantean que la búsqueda de una
definición precisa puede resultar infructuosa.
La discusión sobre la definición del derecho ha llevado a diversos enfoques, desde
iusnaturalistas hasta positivistas jurídicos, pero no ha generado consenso. La reducción del
derecho a la ley, según los positivistas, es criticada por ser parcial y sesgada. Desde una
perspectiva sociológica, se propone una definición amplia que abarque normas jurídicas,
costumbres, moral, ética, religión y más.

Se sugiere una distinción entre una definición amplia y una restringida del derecho. La primera
abarca normas sociales más allá de las jurídicas, mientras que la segunda se limita al sistema
jurídico del Estado. Se destaca la importancia del derecho como un sistema de organización
social que regula diversas áreas de la vida.

La falta de consenso en la definición del derecho se aborda desde la perspectiva de la

sociología del derecho, proponiendo un enfoque interdisciplinario. Se menciona la contribución
de disciplinas como la psicología, la sociología y la economía al análisis del derecho. Se sugiere
que estos enfoques podrían llevar a un nuevo discurso jurídico y a una comprensión más
profunda del derecho en el siglo XXI.

10. ÚLTIMAS APRECIACIONES.

En conclusión, se plantean tres posibles soluciones al problema de la cientificidad del derecho.

Primero, se destaca la importancia de que el derecho, ya sea considerado ciencia o técnica,
genere beneficios sociales esencialmente positivos. Segundo, se sugiere que el derecho
evoluciona hacia otras formas de conocimiento, como una concepción científica débil,
adaptándose a los progresos metodológicos generales. Tercero, se plantea la idea de que el
derecho no es ciencia, sino más cercano a la técnica o la tecnología, siendo un conocimiento
útil socialmente.

Además, se argumenta que una teoría del derecho que busque ser científica y práctica debe
incorporar una teoría de la justicia como parte substancial. Se destaca la necesidad de
establecer un puente entre la ciencia de la legislación y la jurisprudencia, reconociendo la
importancia del pluralismo jurídico. La eficacia de las normas, la legitimidad y la competencia
judicial son aspectos esenciales que deben considerarse en una ciencia general del derecho. Se
plantea también la importancia de analizar la obediencia al derecho, relacionándola con la
coacción y la justificación de la pena.

En este contexto, se aboga por un enfoque interdisciplinario y se reconoce la necesidad de

superar la fragmentación del pensamiento jurídico para abordar problemas prácticos con
eficiencia y menor costo social y económico.

CAPITULO 4

INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS SOCIOLÓGICO DEL DERECHO

1. APROXIMACIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO Y SOCIEDAD.

En este capítulo se aborda la relación entre Derecho y Sociedad, remontándose a las antiguas
culturas de oriente y occidente, donde se establecían orden y regulación social en documentos
como la Biblia y el Corán. Se destaca la evolución de hábitos, usos y costumbres hacia normas
más generales, conocidas como derechos consuetudinarios, consolidándose

Posteriormente en el Derecho del Estado o Derecho positivo.

El surgimiento de la Sociología como disciplina científica en el siglo XIX marca el inicio de

investigaciones sobre la relación entre Derecho y Sociedad desde una perspectiva científica,
influida por el positivismo científico. Se menciona la racionalización del Derecho propuesta por
Max Weber y la consolidación del Derecho positivo a partir del siglo XVIII.

La Sociología Jurídica, como estudio de las normas jurídicas desde la sociología, se inicia en el
siglo XX. Se señala la confrontación entre el método empírico de la sociología del Derecho y la
lógica deductiva del Derecho, generando un debate entre juristas y sociólogos. Se destaca la
transición hacia el “análisis sociológico del Derecho” bajo la influencia de la Teoría General de
Sistemas y el constructivismo científico.

Se aborda la confrontación entre la sociología del Derecho y la dogmática jurídica, señalando

que, aunque persisten resabios de este enfrentamiento, se reconoce la contribución de la
sociología del Derecho en la interpretación socio-cultural y socio-histórica. También se
menciona la perspectiva de juristas anglosajones como Cotterrell sobre la relación entre
Derecho y Sociología.

Finalmente, se subraya la coincidencia de intereses entre el Derecho y la Sociología en el

estudio de las relaciones sociales, destacando la fructífera perspectiva social del Derecho en
comparación con enfoques exclusivos en disciplinas como la economía. Se resalta que el
Derecho, como mecanismo de regulación y disciplina, se convierte en objeto de estudio para
ser explicado en términos sociológicos, reconociendo la importancia de comprender las
relaciones jurídicas desde una perspectiva social y humana.

2. ESTUDIO DEL DESARROLLO HISTÓRICO DE LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO

En el desarrollo histórico de la sociología del Derecho, se observan diferencias entre la versión

anglosajona y la europea continental, principalmente debido a las distintas tradiciones
jurídicas, Common law y Civil law. En la versión anglosajona, especialmente en Estados Unidos
y Gran Bretaña, la influencia de los sociólogos ha sido notable, destacándose en estudios como
los Law and Society Studies. La afinidad lingüística en la Commonwealth británica ha facilitado
el desarrollo de un Derecho pragmático, influenciado por la jurisprudencia.

En contraste, en el continente europeo, la sociología del Derecho ha sido influenciada tanto por
sociólogos como por juristas. Se señala una dualidad entre una sociología del Derecho de los
sociólogos y otra de los juristas. Los juristas en el continente han buscado justificar su
actividad jurídica como una disciplina científica, separada de la política y la moral, lo que se
refleja en la formación de la sociología del Derecho en departamentos de Filosofía del Derecho.

En el continente, la sociología del Derecho tiene raíces en el siglo XIX con precursores
provenientes de distintas corrientes filosóficas como Geny, Ehrlich, Kantorowicz, Geiger y
Gurvitch formalizaron la disciplina. Se destaca la condición especial de la sociología del
Derecho en el continente, con un interés marcado en temas macrosocio-jurídicos y una
formación condicionada en departamentos de Filosofía y Teoría del Derecho, liderada por
juristas sociólogos más que sociólogos juristas.
En el siglo XX, la formalización de la sociología del Derecho en Europa continental y
Latinoamérica está fuertemente influenciada por los aportes de juristas sociólogos,
especialmente dentro de movimientos sociologistas y antiformalistas que surgieron en
Alemania, Francia y los Estados Unidos a finales del siglo XIX e inicios del XX.

A) El desarrollo de los movimientos antiformalistas.

El desarrollo de la sociología del Derecho en el continente europeo continental surgió como

una reacción al formalismo, dogmatismo y legalismo que predominaban a principios del siglo
XX. Este proceso se manifestó a través de movimientos sociologistas y antiformalistas que
buscaban una mayor flexibilidad en los sistemas jurídicos y una perspectiva socio-cultural del
Derecho.

Desde la Jurisprudencia de Intereses de Jhering, que introdujo la idea de fin, interés y conflicto
como elementos básicos del Derecho, hasta el Movimiento del Derecho Libre de Ehrlich y
Kantorowicz, que abogaba por una concepción pluralista del Derecho y una perspectiva
sociológica, y las corrientes realistas, como la escandinava y americana, que elaboraron teorías
sociológicas del Derecho, se generó una corriente crítica hacia las construcciones científicas de
los juristas.

La institucionalización de la sociología del Derecho como disciplina académica se llevó a cabo

en los Departamentos de Teoría y Filosofía del Derecho, condicionando el desarrollo de la
disciplina. Los sociólogos del Derecho en Europa, con excepción de los países escandinavos,
centraron su atención en dimensiones epistemológicas, metodológicas, históricas, teóricas y
sistemáticas, en detrimento de la perspectiva empírica, lo que obstaculizó el desarrollo de
sociologías jurídicas particulares.

Según la profesora Fariñas, en la doctrina centroeuropea, la sociología del Derecho hasta los
años setenta del siglo XX se vio limitada a un mero sociologismo jurídico o a una teoría
sociológica del Derecho. Esto se debió a las dificultades de traspasar los límites de una
sociología del Derecho teórica, histórica y metodológica, ya que implicaba forzar la coherencia
metodológica y teórica con las disciplinas filosóficas jurídicas. Los fundamentos
epistemológicos de las ciencias sociales, basados en la metodología descriptivo positivista,
resultaban incompatibles con la labor esencial del filósofo del derecho, que implicaba valorar,
legitimar y criticar, no solo describir realidades jurídicas.

B) Crisis de la sociologia tradicional y sociología del derecho.

En los años setenta del siglo XX, la sociología del Derecho se vio afectada por la crisis de la
sociología tradicional, abandonando enfoques objetivos y descriptivos en favor de perspectivas
más valorativas y críticas. Sociólogos como Mills y Dahrendorf abogaron por una función crítica
de la sociología, reconociendo la responsabilidad científica y moral del sociólogo. Este

Cambio de paradigma influyó en la sociología del Derecho, que adoptó propuestas como el
análisis sistémico, buscando una disciplina científica y prescriptiva.

La sociología del Derecho superó la consideración tradicional de disciplina auxiliar y

dependiente, experimentando un replanteamiento significativo. A partir de los años ochenta,
se produjo un cambio hacia una perspectiva interdisciplinaria y constructivista, con propuestas
como el análisis sociológico de los sistemas jurídicos. Este enfoque post positivista aborda el
Derecho desde una óptica interdisciplinaria, marcando una renovación que se refleja incluso en
la denominación, prefiriendo “análisis sociológico del Derecho”.
 C) Como enseñar la sociologia del derecho o el análisis sociológico del Derecho.

La enseñanza de la sociología del Derecho o el análisis sociológico del Derecho plantea el

desafío de decidir quién debería impartirla: el sociólogo o el jurista. Aunque la formación ideal
sería que tanto sociólogos como juristas tuvieran conocimientos en esta disciplina, la realidad
actual presenta ciertas limitaciones. El debate sobre la enseñanza se amplía a la necesidad de
adoptar un enfoque interdisciplinario, reconociendo que la investigación y la comprensión del
Derecho deben abordarse desde perspectivas morales, políticas, sociales y económicas. La
interdisciplinariedad es vista como una forma productiva de no conformidad intelectual,
abriendo las áreas jurídicas al estudio transversal y conectándolas con otras disciplinas sociales.
En este nuevo paradigma científico, se busca superar la concepción del Derecho como una
entidad separada y comprender su conexión intrínseca con la complejidad de la realidad social.

3. SISTEMA SOCIAL Y SISTEMA JURÍDICO.

En la Teoría General de Sistemas, la sociedad se concibe como una totalidad integrada por
subsistemas sociales, como el económico, político, y el jurídico. Estos subsistemas están
formados por sujetos que interactúan y mantienen relaciones interdependientes. Según
Luhmann, un sistema no está compuesto por tipos de objetos, sino por una distinción
fundamental entre sistema y entorno. En el análisis jurídico, el término “sistema jurídico” se
utiliza para referirse a familias de derechos, como el sistema del Common law o el sistema
continental europeo. Desde la perspectiva sociológico-jurídica, el sistema jurídico se ve como
una realidad de interacción social y regulación a través de símbolos normativos, abordando su
contenido sociológico. En este contexto, se empleará el término “sistema jurídico” para
referirse al subsistema social jurídico y “análisis sociológico del Derecho” para la nueva
concepción interdisciplinaria y constructivista de la sociología del Derecho.

4. DE LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO AL ANALISIS SOCIOLÓGICO DEL DERECHO.

La evolución de la sociología del derecho ha pasado por distintas etapas, desde su

confrontación con la dogmática jurídica hasta su consolidación como disciplina autónoma. En
Europa, se ha conceptualizado como una rama especializada de la sociología general o incluso
como una herramienta de la dogmática jurídica. En contraste, en la tradición anglosajona, ha
surgido como una práctica teórica de los sociólogos, con un enfoque más empírico.

A partir de los años ochenta, surge el proyecto constructivista como respuesta a la crisis del
positivismo científico y la sociología del derecho tradicional. Este enfoque rompe con la
parcelación del conocimiento, adopta una perspectiva interdisciplinaria y cuestiona la
separación entre sujeto y objeto, reconociendo que el sujeto construye el conocimiento y la
realidad. El constructivismo se basa en la interdisciplinariedad y la transdisciplinariedad,
permitiendo una mejor aproximación a la realidad al considerarla en su diversidad.

En este contexto, se denomina al nuevo enfoque como “análisis sociológico del derecho”, una
disciplina esencialmente interdisciplinaria, similar al análisis económico del derecho. Este
enfoque busca una comprensión más completa de la realidad al utilizar distintos perfiles
científicos en lugar de limitarse a una perspectiva disciplinar única.

5. CAMPOS DEL ANÁLISIS SOCIOLÓGICO DEL DERECHO.

El análisis sociológico del derecho abarca diversos campos de investigación. Tradicionalmente,
se distinguen dos clases: la sociología jurídica general, que se centra en grandes teorías y
nociones fundamentales, y la sociología jurídica especial, que aplica esas nociones a campos
jurídicos específicos como familia, propiedad, contrato, entre otros.

En la tradición continental, se refiere a la parte general como el análisis teórico de temas

macrojurídicos y a la parte especial como el estudio empírico de temas específicos de cada
subsistema jurídico. Sin embargo, a partir de los años 80, se observa un giro hacia una
sociología más orientada al análisis de sistemas jurídicos y temas empíricos.

Desde una perspectiva sistémica, se considera que el campo de investigación abarca todo el
subsistema jurídico, incluyendo tanto el contenido material como el aspecto formal. El análisis
sociológico del derecho se aplica a diversos campos del derecho, explorando interacciones
como la del derecho oficial y no oficial, así como su relación con fenómenos como la economía
y la política. La interdisciplinariedad en este contexto implica la convergencia de diversas
disciplinas para ofrecer una visión más completa de los problemas, ya sea de manera sincrónica
o diacrónica.

6. IDENTIFICANDO UNA DEFINICIÓN

La sociología del Derecho, o análisis sociológico del Derecho, se concibe como una disciplina
interdisciplinaria que estudia los fenómenos sociales relacionados con el Derecho. Jean
Carbonnier la define como una rama de la sociología general que analiza fenómenos jurídicos,
marcando la relación intrínseca entre el Derecho y la sociedad. No todos los fenómenos
sociales son jurídicos, y la sociología del Derecho se enfoca en aquellos que lo son.

binder, sirve como un enlace entre la Ciencia Jurídica y la Sociología, explorando el Derecho
como elemento estructural del orden social. Rehbinder destaca dos enfoques: uno pragmático,
relacionado con la aplicación del Derecho y la política jurídica, y otro sociológico, centrado en
revelar regularidades sociales y comprender la realidad social o el trasfondo ideológico del
Derecho.

En este contexto, se adopta la denominación “Análisis sociológico del Derecho” como un

enfoque interdisciplinario, valorativo y crítico. Se considera una disciplina que no posee un
objeto y método exclusivos, sino que trabaja sobre campos de investigación, aplicando el
pluralismo metodológico. Este enfoque busca describir, explicar y predecir fenómenos del
Derecho, empleando herramientas interdisciplinarias y abordando la intersección con
disciplinas como la política, economía y antropología. En esencia, es el estudio sociológico
aplicado a los problemas del Derecho.

7. LA IMPORTANCIA DEL ANALISIS DE LOS SISTEMAS JURIDICOS.

Los sociólogos del Derecho han buscado justificar la utilidad de su disciplina, respondiendo a la
pregunta fundamental: ¿Para qué sirve? Tradicionalmente, se ha argumentado que su papel
consiste en perfeccionar el Derecho, ayudar al legislador o al juez, y colaborar en la “ingeniería
social”. En la perspectiva de algunos, como Treves, se trata esencialmente de un instrumento
de crítica social.

Desde una visión más amplia, como sostiene Rüdiger, la formación sociológica del jurista es
esencial en diversos planos de la realidad jurídica. La sociología del Derecho proporciona
información sobre estados sociales, crucial para legisladores y juristas al fabricar leyes o decidir
casos. Además, contribuye a analizar los efectos sociales del derecho vigente y brinda un
punto de vista político necesario para la valoración de decisiones jurídicas. En el contexto
actual, donde los juristas desempeñan roles administrativos y no jurídicos, la formación
sociológica se vuelve crucial.

Desde nuestra perspectiva, el análisis sociológico del Derecho tiene como objetivo principal
ofrecer criterios sólidos para comprender la existencia del Derecho en la sociedad y el
funcionamiento del sistema jurídico. Busca contribuir a la eficaz solución de problemas
jurídicos, comprender mejor la sociedad en la que se desarrollan estos fenómenos y, en última
instancia, trabajar hacia una forma más eficiente de organización social. Este enfoque busca
reducir conflictos, mejorar la eficiencia del sistema judicial y minimizar los costos sociales
asociados con su funcionamiento, aprovechando las reflexiones críticas de otras disciplinas
para abordar los desafíos del sistema judicial en su conjunto.

8. UNA PANORAMICA DEL ANALISIS SOCIOLOGICO EN LA ACTUALIDAD.

En términos generales, la sociología del Derecho ha experimentado distintas etapas y enfoques

en su desarrollo. Su origen clásico se vincula con Alemania, Francia, Rusia, Suecia y Estados
Unidos, cada uno aportando perspectivas particulares. En la tradición continental, la primera
etapa hasta la Segunda Guerra Mundial se centró principalmente en la sociología del Derecho
general. Posteriormente, se observa una influencia significativa de la tradición americana,
enfocándose en temas microsociológicos.

Desde la Segunda Guerra Mundial en la tradición continental, hay un retorno a estudios macro
sociológicos jurídicos, evidenciado en trabajos de destacados sociólogos del Derecho en países
como Francia, Alemania, Inglaterra e Italia. En Latinoamérica, el retorno a la democracia ha
propiciado un aumento en el debate sociológico, consolidando la sociología del Derecho como
disciplina académica. Aunque la producción en la región es aún incipiente, se destacan trabajos
en Argentina y Brasil.

En Argentina, el profesor Fucito destaca la fundación de la sociología del Derecho argentina por
Ernesto Quesada y otros seguidores. Se mencionan investigaciones empíricas, como la
realizada por la Fundación IUS en La Plata en 1985, que midió la duración, intervención y
costos de procesos judiciales. También se aborda la investigación de Carlos Agulla sobre el
papel de los profesores en universidades argentinas.

Brasil se destaca en Latinoamérica por su énfasis en el análisis sociológico del Derecho, con
destacados exponentes como José Ribas Vieira y José Eduardo Faria. En otros países
latinoamericanos, como México, se encuentra en una etapa previa de consolidación
académica. En Bolivia, la sociología del Derecho tiene un desarrollo relativamente reciente, con
un inicio en los años ochenta.

La falta de comprensión de la disciplina en algunos países latinoamericanos se atribuye a la

enseñanza ambigua y deficiente comprensión del positivismo jurídico. Además, factores como
el escaso desarrollo económico, el sistema autoritario del Estado y la corrupción han influido
en la limitada evolución teórica y académica de la sociología del Derecho en la región. A pesar
de estos desafíos, se vislumbra un potencial crecimiento y desarrollo de esta disciplina en el
contexto latinoamericano.

9. EL ANALISIS SOCIOLÓGICO DE LOS SISTEMAS JURÍDICOS MÁS QUE UN PROYECTO

Concluyendo esta sección, recordamos que el término “sociología del Derecho” ha

evolucionado hacia “análisis sociológico de los sistemas jurídicos”, reflejando cambios
significativos. La crisis de los paradigmas científicos y la metodología positivista ha llevado a un
regreso a teorías epistemológicas diversas, como el interaccionismo simbólico y la
fenomenología.

Paralelamente, se ha producido un cambio paradigmático destacado en el ámbito socio-

jurídico, enfatizando el pluralismo social, cultural y jurídico. Surge la noción de pluralidad de
sistemas jurídicos, cuestionando la identificación exclusiva del Derecho con el estatal. Además,
se destaca la idea del pluralismo de fuentes jurídicas, con mayor participación de la sociedad
civil en la producción normativa.

La noción de indeterminación gana relevancia, planteando que las decisiones jurídicas están
marcadas por la falta de arbitrariedad. Este enfoque reconoce espacios de “no-derecho” en las
decisiones jurídicas, abriendo perspectivas para el análisis sociológico.

En los últimos años, se observa un debate desde la política y la economía en los estudios socio-
jurídicos. El análisis sociológico actual considera la dimensión política y económica del Derecho,
así como la crítica. Se destaca la interdisciplinariedad y multidisciplinariedad, donde juristas
colaboran con expertos de diversas disciplinas, como economistas, politólogos y antropólogos.

Este renovado análisis sociológico de los sistemas jurídicos busca contribuir a la comprensión
integral de las relaciones entre Derecho y Sociedad. Reconoce la construcción del conocimiento
jurídico sobre la base de diferentes intereses cognoscitivos, culturalmente contextualizados. Su
objetivo es ofrecer un enfoque crítico del funcionamiento interno de los sistemas jurídicos,
promoviendo una relación más armónica entre las normas jurídicas y las demandas de la
sociedad. Este planteamiento refleja la evolución de la sociología del Derecho hacia una
disciplina más compleja y contextualizada, abierta a la colaboración interdisciplinaria y al
análisis crítico de los sistemas jurídicos en la sociedad contemporánea.