Las medidas de control

Tomemos, tres contratos tipo: compraventa internacional de granos, compraventa de productos

manufacturados y un contrato mano de llave (turn-key). En todos ellos, el comprador -que está
lejos del lugar de producción, fabricación o montaje quiere saber con precisión si la compra que
está efectuando satisface los requisitos y expectativas que lo motivaron a contratar, y si, en caso
de desavenencia, el contrato se resolverá sin dilación.

Particularmente en los contratos relativos a materiales de equipamiento y en los turn-key se

requiere que los productos no solo hayan sido elaborados con prolijidad, sino que se adecuen al
montaje con otros equipos de la fábrica, destinados a formar una unidad de producción. Las
naves, las centrales telefónicas y eléctricas y los equipos hospitalarios exigen que, antes de la
transferencia de la propiedad, el comprador efectúe una serie de medidas de control sobre el
correcto funcionamiento de la mercancía.

Dichas medidas pueden ser de dos tipos o de una sola clase, según el bien de que se trate. Así, en
un contrato de commodities, solo bastará el control en el momento o antes del embarque, cuando
el comprador, de manera directa o a través de una compañía especializada de verificación o
control, compruebe que las mercancías se ajustan a los términos contractuales.

Las medidas de seguridad

Las medidas de seguridad se orientan a dotar de certeza a las partes. De esa manera, podemos
apreciar que algunas se referirán a garantizar al comprador las condiciones de la operación y todas
sus posibilidades, como serían las garantías propiamente dichas; las otras buscan superar los
riesgos del vendedor y su temor de no recibir el pago, como es el caso de los créditos
documentados cuando no hay un pago en efectivo, transferencia bancaria, reembolso u operación
de factoring.

Las garantías contractuales

Las partes pueden estipular, además de las cláusulas que les dan una mayor seguridad, un
conjunto de garantías específicas al contrato de compraventa internacional, a un contrato turn-
key o a cualquier otra modalidad contractual. De esta manera, se puede cubrir un gran número de
riesgos como son la transmisión de las informaciones, la restitución del dinero desembolsado por
cuenta de una de las partes, el buen cumplimiento o ejecución del contrato y el pago inicial en un
contrato de construcción de obra o de construcción pesada, como es la garantía de retención y la
garantía a la primera solicitud o primer requerimiento.

Transmisión de las informaciones

Es una garantía típica a favor del comprador, de tal manera que este o un asesor legal han de
tenerla en cuenta al momento de la negociación y han de proyectarla en el contrato, aunque no
fuera el objeto preciso del negocio, ya que cubrirá riesgos específicos por el lado del adquirente,
como es el desconocer determinados mecanismos o instrucciones para el uso de la mercadería o
el equipo que se adquiera.
Existe una gran cantidad de productos que, aun cuando su uso no es complicado, pueden volverse
peligrosos si al manipularlos o aplicarlos no se toman en cuenta determinados pasos previos.

Restitución del dinero desembolsado por cuenta de una de las partes

Cuando se trate de productos que empiezan a ser fabricados después de haberse suscrito el
contrato como es el caso de los equipos industriales, o incluso en las compras de productos
frescos, en las cuales el productor recibe un pago previo o fertilizantes o insecticidas para obtener
tal producción, el comprador financia en forma contractual el trabajo o el producto que luego
adquirirá, desembolsando a favor del vendedor el pago en dinero o en especie.

Entonces surge el explicable temor del comprador de garantizar no solo el cumplimiento

contractual sino, también, la restitución eventual de lo desembolsado a través de un pago inicial o
la entrega de insumos, partes o piezas para la fabricación del producto final. En la gran mayoría de
los casos, la caución de la restitución eventual del pago será dada por un banco, pero su correcta y
clara estipulación son de cuenta del asesor jurídico o empresarial, o del operador comercial.

Es recomendable que el contrato estipule que la caución solo deberá ser solicitada en cuanto se
refiere al primer desembolso, siempre y cuando en un segundo, pagable por medio de créditos
documentados, todavía no se hubiere dado lugar a la remesa de todos los documentos exigidos
para la expedición de la mercadería. En el primer caso, entre el banco y el vendedor, los contratos
previstos para cierta duración son muchas veces susceptibles de demora al momento de
ejecutarse; entonces, el vendedor deberá solicitar a su banquero que reformule la caución. En la
segunda situación, es decir en el vínculo entre el vendedor y el comprador, este último puede
llegar a abusar de dicho instrumento, hecho que derivaría en una situación litigiosa.

Buen cumplimiento o ejecución del contrato

El buen cumplimiento es una garantía que se utiliza en los contratos de larga duración, en los
derivados de las licitaciones públicas internacionales y en aquellos en los cuales las partes están
formadas por una pluralidad de sujetos. Así, con frecuencia, el comprador, la entidad licitante o el
adquirente de los equipos o maquinarias exige Contratos de comercio internacional del vendedor,
proveedor, constructor, proyectista o compañía de ingeniería de consulta, la emisión de una
garantía de buena ejecución o garantía de cumplimiento, o performance bond como lo llama el
Derecho anglosajón.

La correcta redacción de esta garantía permitirá su pronta aplicación, en el caso de que ocurriera
un incumplimiento de las obligaciones del vendedor. Eso nos lleva a apreciar las poderosas armas
de que dispone el departamento jurídico de un comprador que, por motivos reales o imaginarios,
recusa el certificado de recepción provisoria de un equipo, planta industrial o mercadería.

La garantía de buen cumplimiento de un contrato puede llevar a una serie de conflictos. Veamos:
frente a un recurso injustificado, el vendedor deberá lo que muchas veces no trae buenos
resultados proponer al comprador que se dirija a un especialista de renombre internacional para
que juzgue el hecho, mas con frecuencia dicha propuesta encontrará recusa por parte del
comprador y eso derivará en una situación de Litis. Por otro lado, la dilación del plazo de dicha
caución permite que el banquero coloque nuevamente en discusión sus condiciones financieras de
concesión.
Garantía de retención

Es también conocida como retention money bond y es empleada en los contratos de ingeniería o
de construcción pesada. Asegura al importador, el pleno cumplimiento del negocio desde la
recepción inicial de su prestación. Así, es frecuente que el comprador retenga el pago de una parte
o porcentaje (de 5 al 10%) del monto total del precio de la operación hasta su verificación
definitiva.

Garantía a la primera solicitud

La garantía de la cual el importador se beneficia es a la vista o a la primera petición. El pago es

debido por el banco, desde que el importador justifique tener derecho a él, sin ninguna posibilidad
de discusión por parte de la institución financiera con respecto a las razones por las cuales el
contrato fue incumplido. La garantía se asemeja a una caución, pero en realidad es
completamente diferente de ella.

El principio que predomina en el acto de conceder una caución es su carácter accesorio,

dependiente de un contrato principal; y quien otorga la caución es considerado como el deudor si
el deudor principal no fuera obligado a hacerlo. En la garantía independiente predominan los
principios inversos. Conforme su nombre lo indica, la garantía es independiente del contrato
subyacente que la origina compraventa, construcción pesada, financiamiento de obra y por causa
del cual ella se constituye.

La obligación esencial del banco es la de pagar, luego de que le sea solicitada a cambio de una
simple justificación por parte del beneficiario referida a que él no ha recibido el pago convenido. El
banco no puede recusarse a pagar basándose en cualquier circunstancia relacionada con la
nulidad, la resolución, la no ejecución o la mala ejecución del contrato principal efectuado entre el
comprador, el cliente del banco, y el vendedor-exportador.

En particular, esta cláusula debe ser indicada con precisión en el contrato base en mérito del cual
se concede la garantía, pero además debe señalarse la duración de esa garantía. Muchas veces, los
litigios surgen de uno de estos dos motivos, sobre todo en el caso de modificación o de prórroga
del contrato.

El compromiso del banco es riguroso cuando la garantía es irrevocable, pero esta condición debe
ser estrictamente incluida. Cualquier modificación del contrato principal debe tener una
consideración sobre el mantenimiento de la garantía.

La Cámara de Comercio Internacional (París) propuso a la comunidad comercial un conjunto de

reglas contenidas en el Folleto N.° 325 («Reglas uniformes para las garantías contractuales») que
no logró aceptación. Posteriormente, la Cámara de Comercio Internacional elaboró una
publicación identificada como Folleto N.° 458, predecesora del actual folleto N.° 758, vigente
desde el 1 de julio de 2010.

Si bien es cierto que las garantías a la primera demanda, o garantías a la primera solicitud, no
tienen carácter ni fuerza imperativa, pueden ser libremente adoptadas por las partes en su
relación comercial y, en consecuencia, se genera una obligación entre ellas en uso de su libertad
contractual. La característica particular de estas garantías es que son pagaderas a la simple
solicitud, requerimiento escrito o presentación de otro documento predeterminado en la apertura
de dicha medida de garantía contractual.

En América Latina, los países que usan la garantía a primera solicitud o automática son Argentina,
Brasil, Colombia, Cuba, Perú y Uruguay.

Créditos documentados

Llamados también créditos documentarios, cartas de crédito o stand-by letters of credit,

constituyen una figura empleada por el comprador para asegurarle al exportador el pago de la
mercadería objeto de un contrato de compraventa. Tenemos que señalar que esta cobertura nace
de un contrato previo e independiente que celebra el comprador con un banco a favor del
vendedor (exportador). Suscrito dicho contrato, la entidad bancaria, llamada banco emisor, debe
proceder a notificar al beneficiario (vendedor), quien no puede exigir ni pretender modificación
alguna sino solo reclamar el pago de acuerdo con las condiciones estipuladas.

Pero la potestad de reclamar que adquiere el beneficiario proviene de la declaración unilateral que
ha hecho el emisor de asumir el compromiso frente a él. Naturalmente que el compromiso del
banco con el beneficiario tiene su apoyo o, si se quiere, su causa en el contrato de apertura de
crédito documentado, pero los dos actos jurídicos son independientes, de la misma manera que lo
son el contrato de compraventa celebrado entre el ordenante (comprador) y el beneficiario
(vendedor) (Rengifo, 1983, pp. 14 y ss.).

La operación de una apertura de crédito documentado se origina de la manera siguiente: El

comprador-importador da a su banco la orden de pagar en su nombre y por su cuenta al
vendedor-exportador, siempre que se cumpla con la entrega de ciertos documentos, términos y
condiciones. Su naturaleza es irrevocable, es decir, el ordenante (importador) no puede revocar el
crédito abierto a favor del beneficiario (exportador). Los créditos documentados son siempre
irrevocables si no se señala expresamente lo contrario.

El crédito es irrevocable porque el banco se compromete definitivamente a pagar dentro de

determinado plazo; por tanto, se obliga a pagar a la vista, aceptar y/o negociar letras de cambio
respaldadas en la carta de crédito. Esta medida de garantía puede presentarse bajo algunas
modalidades como su confirmación o su divisibilidad. Así, el crédito es confirmado cuando un
banco del país del exportador (vendedor) se suma al compromiso irrevocable del banco emisor
(del país del importador). Siendo que la apertura de crédito por el primer banco usualmente es
irrevocable, la confirmación por el segundo banco también tiene dicha condición.

Esta figura jurídica es recientemente conocida en América Latina, aun cuando se comenzó a
estudiar en 1926 en Italia. México fue el primer país latinoamericano que la incluyó en su Derecho
positivo (Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito), en 1932. Posteriormente, Colombia y
Argentina la insertan en sus leyes y la estudian con detalle.

En el Perú, la Ley General de Banca e Instituciones Financieras admite su aplicación y uso.

Considerando que esta figura es generalmente útil en la compraventa internacional, aunque se
pueda usar también en el mercado doméstico, la Cámara de Comercio Internacional diseñó, en
1974, las Reglas y Usos Uniformes Relativos a los Créditos Documentarios, que entró en vigencia el
1 de octubre de 1975 a través del Folleto N.° 290 modificado posteriormente por el N.° 400
(Revisión 1983), puesto en vigencia a partir del 1 de octubre de 1984 y del Folleto N.° 500. A partir
de julio del 2007 entró en vigor el Folleto N.° 600 que contiene las últimas reglas de cobertura de
riesgos a favor del exportador.