Sociología General y Jurídica

Guía de estudio
Bloque V
Módulo II

Licenciatura en Derecho
Índice

Organizador gráfico ..................................................................................................................................... 2

Introducción ................................................................................................................................................... 3
5.1 Los factores sociales del derecho ................................................................................................... 4
5.2 Definición del derecho como sistema de control social........................................................ 13
5.3 Consecuencia social del uso de la fuerza ................................................................................... 16
5.4 El derecho como legislación del poder social ........................................................................... 22
5.5 Los juristas y su función social ...................................................................................................... 27
Recapitulación ............................................................................................................................................ 40
Conclusión ................................................................................................................................................... 41
Fuentes de consulta ................................................................................................................................. 42

1
Organizador gráfico

Factores
sociales del
derecho

Control social

Uso de la fuerza
Sociología y derecho
Origen y desarrollo

Legislación de
poder social

Función social
del jurista

2
Introducción

A lo largo del presente bloque el alumno podrá analizar temas de

importancia en la sociología, pero más encaminado al estudio del derecho y

de la sociología jurídica, temas como el derecho como factor social de

cambio, el derecho como herramienta de control social, reflexionando en el

último tema de este bloque, y por ende de la materia, sobre la función o rol

que desempeñan los juristas en la sociedad.

3
5.1 Los factores sociales del derecho

El Derecho se origina por los grupos y fuerzas que de manera desigual

operan en cada sociedad concreta, por tanto; es parte de ella y se relaciona

con los demás factores y productos sociales, (demográficos, políticos,

económicos, culturales entre otros), de tal manera se puede afirmar que

existe una conexión entre los contenidos de las relaciones jurídicas, las

diferentes relaciones sociales, y los factores que las condicionan.

En este sentido, las interrelaciones originadas durante los procesos

históricos marcan el momento de la creación jurídica estatal, a la vez que lo

condicionan; y una vez iniciado se convierte en un elemento relativamente

independiente para regular la sociedad, con lo que se llega a identificar al

Derecho como una realidad autónoma. Algo útil metodológicamente para el

estudio particular de categorías, pero errado en su noción de fenómeno

social. Ya desde mediados del siglo XIX ha quedado claro que para

comprender las relaciones jurídicas hay que tener en cuenta las condiciones

materiales de vida de la sociedad en que se desarrolla, y se ha refutado la

noción de que la legislación sea un elemento independiente que deriva la

justificación de su existencia y las razones de su desarrollo y de sus propios

4
fundamentos interiores, pues se olvida que el Derecho se origina en sus

condiciones económicas de vida, envuelto en el juego mutuo de acciones

y reacciones entre todos los factores sociales, y en especial, con el aparato

de poder del cual deviene y que lo impone.

El Derecho no es “norma y solo norma” como afirmara en su Teoría Pura del

Derecho Hans Kelsen, sino que está impregnado de todo elemento social,

político y cultural, económico y también de valores morales y de conducta en

una sociedad determinada, sin obviar que la creación normativa es a la vez

resultado de las luchas y logros socio- políticos de clases, grupos y sectores

sociales representados en el órgano supremo de poder y con los agentes

sociales que lo aseguran.

Consecuentemente, el Derecho tiene carácter regulador, fija y consagra lo

obtenido, lo querido y como resultado de tal función se dictan las

disposiciones aseguradoras de las conquistas. Ejemplos múltiples se tienen

a través de toda la historia, luego de las grandes revoluciones, se aprueban

Constituciones. Esta función muestra al Derecho como un fenómeno

posterior al hecho, como ente legitimador jurídico, portador de la validez

formal posterior en tanto asiste al cambio, pero consolidando jurídicamente

5
las modificaciones que en las costumbres, concepciones e instituciones de

la sociedad se vienen produciendo durante un determinado periodo

histórico, las que no tendrían ninguna estabilidad si no obtienen una

consagración jurídica.

Pero tampoco se puede obviar que el Derecho es un fenómeno social y un

elemento de la realidad de ésta y no es sólo normatividad posterior, sino que

constituye también una parte contextual donde se aplica, que a la vez que

nace de la sociedad la condiciona, la moldea. La propia interacción antes

enunciada hace que el Derecho también se manifieste como impulsor de

transformaciones y asista al cambio social estimulándolo, como guía del

futuro quehacer o instrumento de cambio, lo que le hace aparecer como un

fenómeno pre-social, independiente y anterior a la realidad, aún sin serlo.

Esta posición del Derecho como instrumento del cambio social ha sido

defendida por diversos autores, Rudolf Stamonel, María José Añón, Roscoe,

Pound, Julius Stone entre otros.

El Derecho como factor de cambio social

Los cambios sociales han sido siempre, eje central de la sociología, la

politología y de la psicología social; el origen y los diferentes tipos de éstos

6
son tratados por los distintos teóricos que a su vez aportan variadas e

interesantes opiniones al respecto.

Los estructuralistas han insistido en dar una definición que en principio se

ilustra acertada, pues ellos enfatizan que todo cambio tiene su

manifestación en la estructura social, partiendo de ahí para elaborar sus

criterios sobre la base de medir la intensidad del cambio.

Algunos estiman que el cambio más importante se materializa en el campo

de la axiología, es decir, de los valores que en un momento determinado

presiden y se proyectan como de mayor jerarquía dentro de la sociedad en

una situación determinada. Otros prefieren observar la intensidad y alcance

del cambio a través de los factores económicos, dándole prioridad a los

elementos que reflejan la distribución del ingreso económico y el producto

interno bruto de cada país.

A la vez desde una visión sociológica, estos sitúan diversas clasificaciones

del cambio en el elenco, determinándose, los cambios que pueden ocurrir en

las personas que ocupan los puestos de mando de un sistema social.

7
En todas las teorías clásicas se ha referido de una u otra forma con respecto

al cambio, lo concerniente al tema, sus fuentes y tipos. Spencer afirmó que

el desarrollo de la sociedad era un proceso de evolución y progreso. Para

Oswald Spengler la existencia humana es una serie indeterminables de

vaivenes. Arnold Tonynbee sostiene que una civilización nace de una

respuesta victoriosa a un reto, atribuyendo la capacidad de materializar esas

respuestas a las “minorías creadoras”. Carlos Marx sostuvo que el avance

hacia la sociedad sin clases se realiza mediante conflictos dialecticos en los

que una clase subordinada derriba a su clase gobernante, señalando a la

violencia como la gran impulsora de tales cambios, teniendo en cuenta las

contradicciones reflejadas en la sociedad capitalista.

Ya en las teorías modernas Talcott Parsons establece la relación de los

cambios con el equilibrio, no tan sólo para resquebrajarlo sino en algunos

casos para consolidar estos. Francesa Cancian relaciona tales cambios

directamente con la estabilidad del sistema y resalta sobre este para lograr

conservarlos. Wright Mills les asigna un papel considerable a los factores

políticos, sin menospreciar los factores de clase, reflejando así sus

influencias marxistas. David McLelland y Everett E. Hagen expresan que la

principal fuerza que impulsa a las sociedades no descansa en los factores

8
ambientales, ni en los conflictos sociales, ni en las ideas, sino en los

individuos que están intensamente movidos por el interés de lograr

determinados logros.

Esta ha sido una proyección superficial sobre diferentes conceptos y teorías

dados por determinados clásico y estudiosos del cambio, que si bien no se

profundiza, nos da una panorámica del tema y nos ofrece una serie de

aspectos implicados en este, pues para entrar en el campo de lo jurídico

debemos dar respuesta a diferentes interrogantes: ¿Pudieran los hombre

ser creadores de su propia historia, o solamente son llevados y arrastrados

por esta?

Si nos centramos a dar respuesta a la interrogante planteada, partimos por

afirmar que evidentemente el ser humano es artífice de su historia, no

podemos aceptar que seamos simplemente arrastrados por fuerzas

superiores incontrolables, porque estaríamos negándonos, todo albedrio,

capacidad y raciocinio.

9
Las teorías que antes señalábamos mantienen que las fuerzas de la historia

se originan dentro de la sociedad civil, en su estructura económica, política y

cultural. En cambio, las modernas a diferencia de las clásicas, conceden

mayor capacidad de impulso a los órganos de poder, a la cultura y a la

sociedad en su conjunto, para generar el cambio, estructurarlo y llevarlo a

lograr sus fines. Puesto que el tema tiene gran amplitud, basta reafirmar la

capacidad que tiene el hombre para decidir su futuro e influir con su voluntad

en los procesos históricos.

Como ya hemos asentado dentro de otros puntos, el Derecho se encuentra

dentro de una red de relaciones que abarca la amplia esfera de los

subsistemas de lo económico, lo político y lo cultural. En esta interactividad,

el Derecho, no en pocas ocasiones, viene a ser un factor que cambia las

secuencias de las transformaciones sociales. Lo que le da la posibilidad de

que, en cierta manera, este sea un factor de cambio y transformaciones

sociales. A lo que se puede entender como cambio social, al proceso de

transformaciones de la sociedad o parte de esta. Y el cambio jurídico, al

proceso de modificación y creación de normas jurídicas en el seno de una

sociedad.

10
Coterrell señala que para que se pueda hablar de cambio social ha de

producirse una alteración no repetitivita en los modos de conductas

establecidos dentro de una sociedad. Por lo que se define que existe el

cambio social cuando se modifica la estructura social: pautas de relaciones;

normas y roles. El cambio puede tener diferente intensidad, pueden cambiar

solo las pautas individuales de conducta, o un cambio en las normas y pautas

del grupo o, por último, un cambio en los valores básicos de la sociedad en

conjunto.

Es un hecho real desde un análisis histórico-doctrinal, que las sociedades a

través de toda la historia hasta la actualidad convulsiva de hoy, han estado

sometidas a diferentes cambios, que en consecuencia esos cambios han de

ser institucionalizados, y la manera más importante para ello, es a través del

Derecho, que también pasa a ser un Derecho en transformación, por

supuesto condicionado por lo que en otros puntos ya vimos dada su

interrelación con los demás subsistemas sociales.

Dentro de todo el proceso cambiante, se materializa una marcada incidencia

del cambio social en el Derecho, a cómo debe de ser adecuada la norma con

respecto a los cambios sociales. Pues así se asegura la cuestión de la

11
efectividad de estas, en relación a su grado de realización y la práctica social

de las diferentes conductas enunciadas por el Derecho.

Como bien plantea Añón, con relación a este punto, la gran parte de los

autores muestran: que, si la norma no tiene efectos previstos, o en un

momento determinado deja de tenerlos, puede ser entonces un indicador la

necesidad de introducir cambios en el sistema jurídico, para que pueda ser

eficaz y, en este caso, estos cambios vienen a ser una consecuencia de

cambios sociales.

Con respecto a esto, debemos precisar que cuando se manifiesta un cambio

de las normativas jurídicas a raíz del imperativo de determinados cambios

sociales, este Derecho modificado puede darse tanto en el campo de su

producción como en el de la toma de decisiones, o ambos a la vez.

12
5.2 Definición del derecho como
sistema de control social

Se refiere a medios y procedimientos (normas e instituciones), que el

Derecho utiliza o expresa para el intento de adopción de comportamientos

reglados. Control social debe entenderse aquí como el establecimiento de

pautas, normas, instituciones, buscando cierta uniformidad en los

comportamientos.

La expresión «control social» se refiere a dos conceptos clásicos que

algunos autores no han sabido distinguir. Por una parte, el concepto más

usual vincula el control social a orden social. Con palabras de V. Ferrari: “A

través del control y sus modalidades, entre ellas el Derecho mismo, dirige

los comportamientos humanos hacia finalidades generales de orden, esto

es, de interacción tendencialmente no conflictual. Por tanto, el control

equivale a una prevención de la desviación según la perspectiva objetivista

del orden y de los modelos respecto a los cuales una parte de los miembros

del grupo produce orden”. En esta acepción puede decirse que el control

proviene esencialmente en una dirección, desde quien tiene mayor hacia

quien tiene menor poder, desde quienes tienen mayor interés en mantener

o reforzar el orden existente, hacia quien discute su legitimidad.

13
El segundo concepto resulta más amplio y general, comprendiendo todos los

modos y medios mediante los cuales las personas y los grupos se influyen

recíprocamente. Este segundo sentido es el que posibilita entender que el

control puede ser ejercido «de forma persuasiva» en aras de conseguir fines

distintos, e incluso opuestos, a los del mantenimiento o conservación del

orden existente. Según esta acepción, el control podría ejercerse en varias

direcciones, puesto que su movimiento es pluridireccional y cabría elegir

libremente, de acuerdo con criterios de valor, el Derecho que parezca más

adecuado.

Valdría la pena hacer un alegato en favor del Derecho como sistema de

control social dentro de un contexto democrático, frente a la tesis que

defiende la forzosa e irremediable maldad del Derecho. Si se parte de que el

fin no justifica los medios, sino más bien todo lo contrario, habría que señalar

que son los medios de control, legítimos y democráticos, respetuosos con la

libertad y la dignidad humana, los que van a legitimar el modelo de

organización e integración social. De tal manera que el fin de la integración

social que el Derecho ha de cumplir, no justificaría nunca el empleo de vías

inmorales (como, por ejemplo, el engaño o la manipulación) contrarias al

Derecho para conseguirla.

14
El Derecho como sistema de integración social

Se trata de incorporar a las personas a uno u otro modelo de organización

social. Obviamente, la integración puede ser muy diferente: con libertad y

con discrepancias en el sistema democrático y, sin libertad y sin

discrepancias en el sistema no democrático. Por consiguiente, no toda

integración ni toda socialización deberían entenderse negativamente.

El Derecho como sistema de integración en y para una sociedad

democrática, con legalización de las discrepancias y del pluralismo y con

serias propuestas para la mayor igualdad real posible, no conduce

automáticamente a que cualquier decisión que se tome dentro del sistema

jurídico sea siempre en aras de una sociedad más funcional y más justa.

Resulta necesaria una concepción del Derecho y de la democracia crítica con

respecto a otras opciones, pero también autocrítica respecto de sí misma.

15
5.3 Consecuencia social del uso de la
fuerza

Aunque todo sistema jurídico o de legalidad proporciona seguridad no toda

legalidad produce la misma seguridad ni el mismo grado de seguridad. Si el

Derecho cumple una función de organización es precisamente para crear

seguridad. A mi modo de ver, un sistema que legisla sus voluntades

omnímodas, sus injusticias, sus desigualdades, sus arbitrariedades, etc.,

resulta, a fin de cuentas, mejor que cuando éstas se dejan al capricho

arbitrario de cada gobernante; pues, al menos, en este caso nos

encontraríamos ante la llamada por Elías Díaz «seguridad de la inseguridad».

Creo que la legalidad es siempre preferible a la arbitrariedad, que se produce

cuando los órganos del poder hacen caso omiso de la propia legalidad o

cuando utilizan incorrectamente los posibles márgenes de la legalizada

discrecionalidad.

El Derecho como sistema de seguridad se referiría a dos zonas

perfectamente diferenciadas:

1) La seguridad como certeza formal, como estabilidad. Ésta comprendería

dentro de ella: la información sobre lo que debo y no debo hacer, la

información sobre las normas o los procedimientos que han de regir los
16
comportamientos, la seguridad sobre el modo coherente de identificación y

reconocimiento de las normas, a partir de la Constitución, etc. 2) al

aseguramiento de los contenidos (derechos, libertades, necesidades,

valores, etc.)

El problema que querría plantear aquí es si, partiendo de que aceptamos

todo lo anterior, el Derecho puede ser además un factor de cambio social. El

debate sobre este interrogante permanece abierto en la actualidad. El

Derecho sí puede ser un factor de cambio social en dos direcciones

radicalmente opuestas: como factor regresivo de opresión y como factor

progresivo de liberación. No es que sea el factor más importante, pero, desde

luego que sí puede jugar un papel importante como factor de cambio social.

Hay que tener en cuenta, por un lado, que cualquier organización no es

estática o inmóvil, sino que por su propia naturaleza se mantiene en

permanente cambio, y, por otro lado, parece lógico pensar que el Derecho no

debe limitarse a ser un mero factor de orden y de organización, por muy

importante que ello sea. Como acertadamente ha observado Labarca: «El

cambio es inherente a la sociedad y el derecho tiene que cambiar con ella».

17
Siguiendo a Elías Díaz, un doble proceso de cambios de diferente signo y con

consecuencias muy distintas: por un lado, el cambio de las normas producido

desde la sociedad, que pone de manifiesto el importante papel de

homogeneización que el Derecho cumple respecto de la sociedad. Por otro

lado, el cambio de la sociedad desde las normas jurídicas. En este caso el

Derecho estaría cumpliendo un decisivo papel como factor innovador de

cambios y transformaciones sociales. En la medida en que el Derecho es

homogeneización social acompañará en sus determinaciones normativas

las exigencias del grupo social. Por tanto, el Derecho puede cumplir una

función de cambio siempre que sepa adecuarse a los cambios de la sociedad.

Ahora bien, la respuesta contraria, negativa, está muy extendida se afirma

que el Derecho no es un factor de cambio social y que sirve sólo para

organizar un grupo social. Se habla del Derecho como un orden de opresión,

de dominación, de desigualdades, etc. Desde esta perspectiva, el Derecho

reproduciría las desigualdades que hay en la sociedad. Acertadamente y con

ingenio, se ha hablado de un «Derecho débil ante los fuertes y de un Derecho

fuerte ante los débiles»20.

18
Como ha apuntado Elías Díaz, la tesis que sostiene que el Derecho y el

Estado son y han sido mecanismos retardatarios e inmovilistas de la

sociedad y, sobre todo, instrumentos para la opresión y la explotación

conduce a las siguientes consecuencias negativas:

En primer lugar, a causa de una falta de objetividad histórica se desconocen

o minimizan los efectos reales y progresivos de transformación, así como la

trascendencia de los cambios liberadores que se han producido en el pasado

a través de leyes protectoras o impulsoras (por ejemplo, de derechos

sociales, económicos o culturales). Negar esto lleva consigo negar cualquier

mérito o reconocimiento a quienes lucharon por conquistas legales y

sociales.

En segundo lugar, se podría predicar que en las condiciones de dominio de

una sociedad con economía capitalista lo mismo da un Derecho y un Estado

democráticos que uno dictatorial.

En tercer lugar, se cierra toda salida para los sectores sociales menos

favorecidos que no sea la del exclusivo activismo en la ilegalidad o la

invocación a la acción violenta directa como salida de la situación.

19
Es cierto que la Historia del Derecho (y de la Sociedad) tiene muchos

elementos de haber colaborado con órdenes injustos, y que el Derecho, en

ciertas ocasiones, se ha presentado como una fuerza de retención al cambio

social o con efectos retardados respecto de la sociedad. Como ha apuntado

C. Beccaria, «con respecto a la sociedad, la ley siempre nace vieja».

Los operadores jurídicos se limitarían a transformar algo que ya es real en

legal. Se trata de una mentalidad que tiene el aspecto positivo de que no

se hagan experimentos peligrosos, aunque no obstante la resistencia al

cambio social tiene serios inconvenientes. El carácter funcional e

ideológicamente conservador del Derecho se muestra no sólo en el

contenido de las normas jurídicas, sino en el uso del lenguaje, técnicas

tradicionales de interpretación y aplicación del Derecho, etc.

Generalmente, las propuestas de cambio y transformación, si son serias y

profundas, con carácter emancipador, suelen encontrar una mayor

resistencia en el Derecho que las que propenden a la estabilidad y

conservación del orden existente.

20
Una segunda dimensión del cambio social lleva a cuestionarnos si el Derecho

puede no sólo acompañar sino impulsar e incluso innovar el cambio social.

Cuando se afirma que el Derecho puede ser un factor de cambio social habría

que matizar que no es el único factor de cambio social ni es el más

importante; del mismo modo que tampoco se puede hablar de una absoluta

determinación del Derecho por la sociedad. Los factores de cambio que

operan en la estructura de la sociedad son factores de cambio social muy

importantes.

Pero todo lo que pertenece a la superestructura (factores jurídicos, políticos,

intelectuales como las creaciones intelectuales, mentales, etc.) no son

factores de cambio social menos importantes. Unas veces, las ideas, otras

veces, los factores técnicos, se sitúan por delante del cambio social.

Supraestructura y estructura están íntimamente interrelacionadas. Más que

ruptura, existe, a mi modo de ver, una relación dialéctica entre ambas. A la

pregunta de si la estructura es más o menos importante que la

supraestructura, creo, que habría que contestar que «la producción o

condiciones de la vida real es lo más importante», pues en ésta encajan y se

entremezclan tanto elementos de la estructura como de la supraestructura.

21
5.4 El derecho como legislación del
poder social

El Derecho como instrumento asegurador de las relaciones en la sociedad

En el proceso de producción del Derecho se incluye a los hechos o actos

jurídicos que tienen como efecto la creación, modificación o derogación de

las disposiciones o normas de un ordenamiento jurídico.

El Derecho como instrumento de consagración de conquistas se expresa a

través del proceso de producción normativa de la autoridad normativa que

ya existe, o sujeto investido de poder para crear Derecho, que a través del

acto normativo de contenido prescriptivo, crea una disposición o

documento normativo integrado por un conjunto de enunciados acerca del

deber ser jurídico, o el reconocimiento de conductas de libre ejercicio, y a

través de los cuales asegura un determinado orden social.

En tal sentido el análisis del sistema de fuentes de Derecho imperante en

determinada sociedad nos permite corroborar nuestras ideas acerca de las

funciones del Derecho y en particular de su utilización como instrumento de

consagración de conquistas o del status quo establecido.

22
De ese proceso de creación del Derecho y su forma de expresión vale

mencionar las denominadas Fuentes-hecho, la costumbre y el precedente

judicial, regulaciones que devienen de la sociedad, en tanto son la forma

primaria del mismo. Tanto la utilización de la costumbre por los Tribunales,

o a partir de una decisión judicial en sí misma, ambas son formas de expresar

y dar origen al Derecho y lo que hacen es reencauzar, adaptar, y en ocasiones

dar un enfoque diferente al previsto legalmente.

En la primera situación, al asumir una costumbre jurídica por los tribunales

se está creando una norma concreta para la solución de un caso, y se

manifiesta esa función dual del Derecho: en tanto se emplea la costumbre,

se reafirma una actualidad existente, y al crearse una norma de Derecho,

de posible utilización posterior, introduce un cambio en el sistema de

normas imperantes.

Algo parecido sucede con las decisiones judiciales, a través de

interpretaciones literal e histórica de las normas reafirman el status

imperante; pudiendo incluso dar lugar a una nueva construcción doctrinal

y que esta se haga con la finalidad de salvaguardar el estado de cosas

existentes, de consagración o validación de una normatividad imperante La

23
expresión jurídico formal del Derecho, o lo que se conoce también como

Fuentes-acto, tales como la Constitución, la ley, el reglamento y otras

similares que emanan de los órganos constitucionales competentes, en

tanto crean o modifican el Derecho vigente, también son utilizadas o

demuestran la funcionalidad de las normativas vigentes, tanto como los

actos normativos que determinan la aplicabilidad de normativas ya

existentes pero no operantes en el ordenamiento de referencia, mediante

un proceso de “remisión”.

Cabría en este sentido tener presente la distinción entre las diversas fuentes

según su mayor o menor capacidad de incidir en el sistema jurídico, ratificar

o modificar el orden existente o de crear un nuevo Derecho, partir de la

concepción piramidal del ordenamiento, pero con el fundamento de que cada

tipo de fuente tiene atribuida determinada capacidad para producir

materiales normativos con un especifico grado de eficacia.

Como resultado de esta estructura gradual del ordenamiento, es la

constitución, la fuente superior a la que, resultado de su proceso de creación,

se le ha atribuido una fuerza superior. Con tal noción, también se asume que

el propio texto posee en si la condición de validez de las demás normas

24
jurídicas, al determinar que son inválidas las normas que contradigan lo

establecido por otras normas superiores.

En esa escala de jerarquización, la doctrina reconoce a las Fuentes primarias,

dotadas de eficacia normativa inmediatamente inferior a la Constitución: la

ley y todas las demás fuentes a las que la Constitución atribuye fuerza o

rango de ley. Su validez sólo está sometida a lo preceptuado por las demás

fuentes constitucionales.

En este nivel, la doctrina europea ha introducido otra distinción de

normativas que también vienen a contribuir al desarrollo constitucional y

con ello a fijar tales contenidos; es el caso del conjunto de “leyes

interpuestas” que forman el llamado “bloque de constitucionalidad”, esto es,

el conjunto de leyes y actos con fuerza de ley que, teniendo solo fuerza de

ley se convierten en parámetros de la validez constitucional de otras leyes.

Tales leyes que condicionan la validez de otras leyes no poseen una fuerza

jurídica superior a la de estas últimas, y este fenómeno es explicable,

precisamente en virtud de la distinción entre la jerarquía resultante de la

cadena de validez de las normas y la jerarquía resultante de su diferente

25
fuerza o eficacia jurídica.

Y así sucederá con las fuentes secundarias y terciarias, a las que se integran

los reglamentos dictados por el Ejecutivo en el ejercicio de la potestad

normativa que le viene atribuida y que habrá de ejercer de acuerdo con la

Constitución y las leyes. En este último caso, el mejor ejemplo lo constituye

la costumbre, que solo regirá en defecto de la ley aplicable, siempre que no

sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada.

26
5.5 Los juristas y su función social

¿Cómo percibe la sociedad mexicana a sus juristas y cuál es el papel de los

juristas frente a la sociedad?

Reflexionar sobre esta cuestión resulta importante si se considera que la

carrera de licenciado en derecho es una de las que mayor demanda presenta

en el país y, sin duda, dentro de las escuelas o instituciones públicas y

privadas que ofrecen programas de educación superior, ocupan el mayor

número aquellas que ofrecen la carrera de licenciatura en derecho.

De acuerdo con los datos estadísticos que nos proporciona la Asociación

Nacional de Universidades e Instituciones de Educación Superior (ANUIES),

durante el periodo 2001-2002, la matrícula a nivel licenciatura,

considerando las catorce principales carreras que se imparten en el país,

alcanzó un total de 1,660,973 alumnos, de los cuales 190,338 corresponde

a estudiantes de la carrera de derecho.

Es decir, casi el doce por ciento de los estudiantes que cursan alguna de las

catorce principales licenciaturas en el país se están formando como

abogados. En coincidencia con esta información, de acuerdo con los datos

27
estadísticos que nos proporciona la Dirección General de Planeación de la

Universidad Nacional Autónoma de México, en 2008 cursaban alguna

carrera a nivel licenciatura 167,891 alumnos, de los cuales, 22,635 estudian

derecho, es decir, el 13.5 por ciento del total de alumnos que estudian una

carrera cursan dicha licenciatura, que es a su vez la de mayor demanda en la

Universidad.

Este dato es suficiente, sin duda, para comprender la enorme

responsabilidad que tenemos quienes nos dedicamos a la formación de

estos profesionales, porque de una adecuada preparación dependerá en

buena medida su desempeño y, en consecuencia, la imagen u opinión que la

sociedad mexicana se forme acerca de los juristas y el papel que

desempeñen en la construcción del México del siglo XXI.

Un tema que no podemos soslayar al referirnos a la función de los juristas

en su desempeño profesional, tiene que ver con la idea que cada uno y la

sociedad en general tiene acerca de la justicia. Se acepta, aunque no se

tengan suficientes razones para ello, que los juristas somos agentes

facilitadores de la justicia, porque somos interlocutores entre los

administradores de justicia y las personas que esperan que el Estado les

28
imparta justicia pronta, completa, imparcial y gratuita, como lo ordena el

texto constitucional. Por ello, resulta pertinente reflexionar, brevemente,

sobre la idea de la Justicia.

La justicia

El tema de la justicia ha sido motivo de preocupación de muchos filósofos y

pensadores a través de la historia. Recientemente, sin embargo, destacan

los estudios y reflexiones sobre la justicia, como estructura básica de una

sociedad. Al respecto nos dice el filósofo John Rawls:

Una característica esencial de la concepción contractual de la justicia es que

la estructura básica de la sociedad es el primer objeto de la justicia. El punto

de vista contractual empieza por tratar de elaborar una teoría de la justicia

para este caso especial, pero de indudable importancia; y la concepción de la

justicia resultante tiene cierta primacía regulatoria respecto a los principios

y normas apropiados para otros casos.

La estructura básica se entiende como la manera en que las más

importantes instituciones sociales encajan unas en otras en un sistema, y en

cómo asignan derechos y deberes fundamentales y dan forma a la división

29
de las ventajas que se obtienen mediante la cooperación social. Así, la

constitución política, las formas de la propiedad legalmente reconocidas y la

organización de la economía, así como la naturaleza de la familia, pertenecen

a la estructura básica. El objetivo inicial de la teoría consiste en encontrar

una concepción, cuyos primeros principios den guías razonables para las

clásicas y muy conocidas cuestiones de la justicia social relacionada con este

conjunto de instituciones. Estas cuestiones definen los datos, por así decirlo,

para los que la teoría busca una explicación. No se intenta formular los

primeros principios que se apliquen por igual a todos los sujetos. Se trata

más bien, en esta perspectiva, de que una teoría debe desarrollar principios

para los sujetos pertinentes, paso a paso, en alguna secuencia apropiada.

El punto de partida, que de acuerdo con el propio Rawls, se plantea como un

problema a despejar, se ubica en la evidencia de que, en el curso del

pensamiento democrático en los últimos dos siglos, o algo más, nos

demuestra llanamente que en la actualidad no existe ningún acuerdo sobre

la forma en que las instituciones básicas de una democracia constitucional

deben ordenarse si han de satisfacer los términos justos de cooperación

entre ciudadanos considerados libres e iguales.

30
Es por ello, en opinión de este autor, que es necesario construir una teoría

de la justicia que aporte elementos para abordar este problema y, en este

sentido, nos propone la construcción de dos principios de justicia que pueden

servir de guía acerca del modelo a partir del cual las instituciones básicas

deben hacer efectivos los valores de la libertad y de la igualdad.

Los principios que propone el autor, como los más apropiados a la idea de

ciudadanos democráticos, considerados como personas libres e iguales, se

expresan en los siguientes términos:

a) Cada persona tiene igual derecho a exigir un esquema de derechos y

libertades básicos e igualitarios completamente apropiado, esquema que

sea compatible para todos; y en éste, las libertades políticas iguales, y

sólo esas libertades, tienen que ser garantizadas en su valor justo.

b) Las desigualdades sociales y económicas sólo se justifican por dos

condiciones: en primer lugar, estarán relacionadas con puestos y cargos

abiertos a todos, en condiciones de justa igualdad de oportunidades; en

segundo lugar, estas posiciones y estos cargos deberán ejercerse en el

máximo beneficio de los integrantes de la sociedad menos privilegiados.

31
Al estudiar los postulados y propuestas de Rawls, Ronald Dworkin se puede

llegar a la siguiente conclusión:

La justicia como equidad descansa sobre el supuesto de un derecho natural

de todos los hombres y todas las mujeres a la igualdad de consideración y

respeto, un derecho que poseen no en virtud de su nacimiento, sus

características, méritos o excelencias, sino simplemente en cuanto seres

humanos con la capacidad de hacer planes y administrar justicia.

Por otra parte, al referirse a los temas de la democracia y la justicia, Hans

Kelsen, en su ensayo ¿Qué es la justicia?, concluye expresando el siguiente

pensamiento:

Dado que la democracia es por naturaleza profunda libertad y libertad

significa tolerancia, no existe forma alguna de gobierno más

favorecedora de la ciencia que la democracia, la ciencia sólo puede

desarrollarse cuando es libre. Ser libre quiere decir no sólo no estar

sometida a influencias externas, esto es, políticas, sino ser libre

interiormente: que impere una total libertad en su juego de

argumentos y objeciones. No existe doctrina que pueda ser eliminada

en nombre de la ciencia, pues el alma de la ciencia es la tolerancia.

Concluye Kelsen; comencé este estudio con la interrogante: “¿qué es

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 la justicia?” que en este caso me hallo en buena compañía. Sería más

que presunción de mi parte hacerles creer a mis lectores que puedo

alcanzar aquello que no lograron los pensadores más grandes.

En rigor, yo no sé ni puedo decir qué es la justicia, la justicia absoluta,

ese hermoso sueño de la humanidad. Debo conformarme con la

justicia relativa: tan sólo puedo decir qué es para mí la justicia. Puesto

que la ciencia es mi profesión y, por lo tanto, lo más importante de mi

vida, la justicia es para mí aquello bajo cuya protección puede florecer

la ciencia y, junto con la ciencia, la verdad y la sinceridad. Es la justicia

de la libertad, la justicia de la paz, la justicia de la democracia, la justicia

de la tolerancia.

Finalmente, al referirse al tema de la justicia, Diego Valadés expresa lo

siguiente:

La búsqueda de la justicia, del orden justo, en México como en todo el

mundo y en todas las épocas, es una epopeya inacabada. La justicia

como concepto absoluto es un ideal social. Son las sociedades las que

definen el conjunto de valores sobre los cuales edifican sus formas de

convivencia y ordenamientos para darles vigencia.

33
A partir de estos sistemas de valores, se presentan conflictos de intereses y

diferentes fórmulas para solucionarlos. La fórmula más aceptada para este

fin es el establecimiento de compromisos entre las partes que ven afectados

sus intereses. Es ésta la razón de existir del derecho, como conjunto de

mecanismos para solucionar los más variados conflictos de intereses.

Cuando además estos mecanismos de conciliación no se basan en criterios

arbitrarios o caprichosos, sino en el reconocimiento de la diversidad social y

en la necesidad de compromisos y entendimientos que logren la mejor

solución para todas las partes involucradas, estamos en presencia de un

orden justo desde el punto de vista material.

Es verdad que no es posible referirnos a la Justicia en términos absolutos.

Todos tenemos un concepto de justicia que esencialmente no es el mismo,

pero que comparte ciertos rasgos y características que identificamos de

manera generalizada como propios de la justicia, pero que no podríamos

expresar en un concepto único y unívoco.

Es por ello que, ante la imposibilidad de expresar un concepto científico,

tenemos que reconocer que se trata de un término con el que identificamos

un ideal axiológico apreciado comúnmente, cuyas características distintivas

34
difieren de uno a otro pensador, sin menoscabo de aceptar que al mencionar

el término justicia nos estamos refiriendo a un ideal común que surge en el

grupo social y, por tanto, es ajeno al individuo fuera de la sociedad. Dejemos

por ahora a un lado el tema de la justicia y tratemos de despejar una nueva

interrogante:

¿Qué opinan, en general, los integrantes de nuestra sociedad, acerca de los

abogados y del papel que nos corresponde atender en función de la

protección y preservación de la sociedad?, ¿será que la opinión generalizada

que tienen las personas en relación con los abogados coincide con la que

expresa Platón, el gran pensador griego, en su famosa República?, en la que

podemos leer: “Si la justicia es bella, ¿no tendría que ser también bella para

nosotros la abogacía? Pero un vicio ha hecho odiosa esta profesión… pues

existen ciertos trucos por los que se puede salir victorioso, sean justas o no

las acciones de la causa”.

O quizá, la opinión que se tiene acerca de los abogados coincida con la de

Jonathan Swift, autor de los famosos Viajes de Gulliver, quien al referirse a los

abogados decía: “Hay entre nosotros un tipo de hombres que desde jóvenes

se ejercitan en el arte de demostrar con palabras multiplicadas adrede que

35
el blanco es negro y el negro es blanco, según lo que se le pague; el resto de

los hombres son sus esclavos”.

O tal vez, en términos menos duros, la opinión que se tiene de nosotros los

abogados coincida con la que expresó Piero Calamandrei en su célebre obra

Demasiados abogados, en la que expresa:

La intervención de los abogados sirve para liberar al juez de una lucha

contra la ignorancia y contra la mala fe… En la siempre creciente

complicación de la vida jurídica moderna… el abogado es un precioso

colaborador del juez, porque labora en su lugar para recoger los

materiales del litigio, traduciendo en lenguaje técnico las

fragmentarias y desligadas afirmaciones de la parte, sacando de ellas

la osamenta del caso… para presentarlo al juez en forma clara y

precisa y en los modos procesalmente correctos; por donde… el juez

llega a estar en condiciones de ver de golpe, sin perder tiempo, el

punto de vista de la controversia que está llamado a decidir.

Frente a estas ideas no muy favorables y contradictorias que la sociedad

mexicana puede tener acerca de los abogados, no cabe la autocomplacencia.

Nos atrae más, desde luego, la idea que sobre los abogados expresa

36
Calamandrei, que la propuesta por Platón o por Swift. Y desde luego, no

compartimos, para nada, la propuesta que William Shakespeare expresara a

través de Ricardo, Duque de York, en su célebre obra “Enrique VI” en la que

propone: “la primera cosa que tenemos que hacer es matar a todos los

abogados”.

Hasta aquí hemos analizado brevemente la idea del valor de la justicia y

algunas opiniones destacadas que se han expresado acerca de los juristas.

Con estas dos ideas en mente, preguntémonos ahora: ¿qué perfil, qué

principios, qué valores, deben identificar al abogado del siglo XXI y cuál es su

responsabilidad frente a la sociedad?

En la célebre obra Palabras en Juego, la coautora Sally Burch se plantea:

¿Vivimos en una época de cambios o un cambio de época? ¿Cómo

caracterizar a las profundas transformaciones que vienen con la acelerada

introducción en la sociedad de la inteligencia artificial y de las nuevas

tecnologías de la información y la comunicación (TIC)? ¿Se trata de una nueva

etapa de la sociedad industrial o estamos entrando en una nueva era?

«Aldea global», «era tecnotrónica», «sociedad postindustrial», «era —o

sociedad— de la información» y «sociedad del conocimiento» son algunos

de los términos que se han acuñado en el intento por identificar y entender

37
el alcance de estos cambios. Pero mientras el debate prosigue en el ámbito

teórico, la realidad corre por delante y los medios de comunicación eligen los

nombres que hemos de usar.

Si pudiéramos describir la época que nos está tocando vivir con un solo

sustantivo, éste sería, sin duda, competencia. Éste es el reto al que se están

enfrentando las nuevas generaciones de profesionales que en cada ciclo

egresan de las universidades. Ser competitivo se ha convertido en el gran

reto de quienes vivimos la sociedad del conocimiento, es sinónimo de ser

exitoso y sólo se es exitoso, si se alcanza un nivel económico destacado o

sobresaliente por encima del promedio, lamentablemente, al precio que sea.

¿Qué podemos hacer para mejorar la opinión que algunos sectores de la

sociedad tienen acerca de los abogados?

En la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México

estamos empeñados en formar juristas y no sólo buenos litigantes.

Afirmamos que la diferencia entre unos y otros radica en la formación ética,

entendida como dignidad del ser humano, sustentada en valores y con un

sólido compromiso social, formación que reciben quienes se forman como

juristas, frente a la formación absurdamente pragmática, carente de valores,

38
que tiene como fin último la eficiencia y la competitividad a cualquier precio,

que reciben quienes sólo se forman como abogados litigantes.

El reto que enfrentamos radica en nuestro compromiso con la sociedad de

formar juristas con un alto sentido de compromiso con la sociedad, con

apego irrestricto a la ética profesional, que al mismo tiempo tengan un

desempeño exitoso como consultores, como funcionarios judiciales, como

académicos y como litigantes. Éste es el reto, y en alcanzar esta meta nos

ocupamos todos los días.

Sin embargo, evidentemente son necesarias otra clase de acciones que nos

permitan avanzar en este camino. Por estas razones hemos considerado

que es posible la creación de un certificado de calidad profesional para

abogados, mismo que recibirían los juristas del país que se comprometieran

con la sociedad al suscribir voluntariamente un código de ética profesional

para abogados, y que acepten voluntariamente colegiarse y se

comprometan a mantenerse permanentemente actualizados participando

en los cursos anuales que se impartan sobre su especialidad.

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Recapitulación

Como habrás podido notar, a lo largo del presente bloque se analizaron

temas de derecho desde la perspectiva de la sociología, para concluir este

curso de sociología jurídica el alumno pudo analizar y reflexionar sobre

temas como:

• El derecho como factor social

• El derecho como sistema de seguridad o el uso de la fuerza

• El derecho como factor de legislación del poder social.

• El papel o desempeño del jurista en la sociedad.

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Conclusión

Después de haber analizado los temas de este bloque y en general de la

asignatura de sociología jurídica, te invitamos a realizar las siguientes

reflexiones:

¿Consideras importante el estudio de la sociología y en específico de la

sociología jurídica? ¿Por qué?

¿Consideras al derecho como parte importante de la actividad de una

sociedad? ¿para qué?

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Fuentes de consulta

Diéguez, Y. (2011). El derecho y su correlación con los cambios de la

sociedad. Derecho y cambio social, 8(23). Recuperado de

https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=5500757

Hermida, C. (2005). ¿Es el derecho un factor de cambio social? Biblioteca

Virtual Miguel de Cervantes, (10), 173-1889. Recuperado de

http://www.cervantesvirtual.com/obra/es-el-derecho-un-factor-

de-cambio-social-0/

Kaplan, M. (s.f.). Derecho y jurista en la sociedad y el estado. En Biblioteca

Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM (pp.

101-112). Recuperado de

https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/3/1042/10.pdf

Patiño, R. (s.f.). El jurista frente a la sociedad. Recuperado de

https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/6/2834/26.pdf

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