Viaje esquizofrénico con el pelao (intro II)

7 de Agosto
Razonamiento jurídico
El concepto de derecho descrito por Hart se considera canónico (la concepción
homogénea del derecho), pero la teoría de Hart tiene un defecto, es que no logra
reconocer el razonamiento jurídico.
¿Cómo explicar el desacuerdo de los juristas respecto al derecho?
1. Usan palabras que se le atribuyen distintos significados, por lo que, pueden
estar de acuerdo con el texto pero no la descripción, o puede generarse una
discusión aparente, es decir que creen estar en desacuerdo pero realmente no
existe tal discusión.
2. El desacuerdo es superficial bajo el cual existe un acuerdo subyacente, se tiene
que pasar sobre este supuesto conflicto para llegar al acuerdo y sacarlo a la
luz.
● En EEUU ocurrió la revolución jurídica de parte de la corte suprema
norteamericana (1953) => segregación racial en la educación.

DWORKIN
Introduce el desacuerdo como parte constitutiva del derecho, el problema de eso
¿como puede ser imparcial el derecho si existe entre el conflicto? Hay que entender
que lo jurídico es imparcial y el conflicto jurídico es decidido por alguien de afuera
de la discusión (el juez),mientras que el conflicto político nadie está fuera de la
discusión.

¿La idea de imparcialidad es verdadera? O solo es una máquina de la “cruel realidad”

que sería la esclavización de la población a los poderosos
El derecho es el resultado del conflicto político
En Latinoamérica se creó el concepto de golpe de estado institucional, donde ahora los
golpes no son polémicos y el mismo derecho deja de ser imparcial.
9 de Agosto

Pago en términos jurídicos es “dar lo que se debe”, el dinero sólo sería un medio de
pago por el se da lo que se “debe”
SEATLE
● Conceptos como el dinero es autorreferencial
● El cuño da fe del metal utilizado como forma de valor => el valor está en el
metal utilizado
● El dinero es un término jurídico, es decir, es dinero lo que el estado dice que
es dinero.
● Dinero Flat: el dinero que alguien dice que es dinero
● Dinero mercancía: la que se acuña y se busca saldar correctamente como se
debe.
El dinero es un concepto institucional => reglas como prácticas de Rawls.
Los hechos institucionales suponen la existencia de hechos brutos que están dotados
de un estatus especial, es decir, esos hechos brutos a los cuales se les entrega un
estatus especial se vuelven hechos institucionales, por ejemplo, la frontera.
Hechos brutos + reconocimiento social = hecho institucional
● Este estatus especial se le otorga a quien satisfaga las condiciones necesarias.
● Aunque la satisfacción a veces no acredita una satisfacción real, como por
ejemplo, hay abogados que no saben de derecho.
El estatus y sus vínculos en cuanto a la forma en cómo se ejerce aquello que se
satisfago cuando se habilitó el estatus puede estar sujeta a falsificaciones. Aunque si
esta correlación se ejerce bien, se puede olvidar la sustancia.
● Quienes entregan esta correlación son las instituciones, quienes intenta hacer
“ver” la sustancia más fácilmente
● Es distinto satisfacer para cumplir lo habilitado (obtener el título que “acredita”
que alguien sabe derecho) y a cómo se desempeña lo habilitado por el estatus (si
realmente sabe o no derecho)
El lenguaje institucional supone hacer más sencillo el reconocimiento de la sustancia
=> buscan que uno no se pregunte si una persona con título sabe o no derecho(la
sustancia), esto debe ser obvio por el título (la forma).
 ● Cuando no se cumple directamente lo que se quería facilitar (que se sabe
derecho), se buscan via alternativas (como la que el mercado discrimina según
los parámetros que se establezcan) que buscan cumplir, pero esto muestra un
déficit de las instituciones, que no son capaces de facilitar lo que deberían.

11 de Agosto
Forma y formalismo
El formalismo sería la patología jurídica que tiene dentro el pensamiento formal.
ATIYA
Una razón sustantiva descansa en el contenido, pero una razón formal no descansa
en el contenido, más bien lo hace en la forma.
● El derecho está plagado de formas que se deben satisfacer para hacer cierta
una acción, como demandar.
● El derecho transforma la sustancia a forma, de parcial a imparcial.
Sustantivo: los contratos obligan y son conmutativamente justo, además de ser
intercambios equitativos, es decir, las cosas circulan por quien está dispuesto a dar
más por ellas. El problema de esto, es determinar si es conmutativamente justo.
● Actualmente el valor de las cosas no está intrínsecamente dentro de ellas, el
valor se lo entregan las personas, por lo que, no podemos comparar valores y
comprobar que sea conmutativamente justo.
El derecho mira la forma, no la sustancia => la explicación de la forma, no está en la
misma forma (la forma es asible y la sustancia inasible).
La sustancia es “lo que en el fondo importa”.
● Todo concepto formal tiene un concepto sustantivo relacionado .
● El precio que se paga cuando el derecho se vuelve formal, es que este asume
cosas y eso lleva a fallas.

14 de Agosto

FORMA Y FORMALISMO II

● La forma jurídica crea etiquetas o marcas.

La sustancia es difícil de identificar, mientras que la forma es fácil => todo concepto
formal supone un concepto sustantivo. El concepto formal debe sobreponerse,
logrando que ignoremos el concepto sustantivo, aunque este será el realmente
importante.
Mantener las condiciones en las cuales el concepto formal y el sustantivo se
correlacionan es el deber del legislador.
● Aunque se ha estado gestando un proceso donde estos conceptos se han
estado desligando.
● Visión de lo formalista como algo pedagógico.

CONSECUENCIAS
La vida social es más fuerte que la jurídica, por lo que, las personas en los “hechos”
buscaban otras maneras de realizar lo que buscaban.
1. Se busca alguna manera de evitar la forma jurídica => por ejemplo, en Chile
antes las personas no podían divorciarse, por lo que a veces las partes se
casaban en lugares donde no se cumplían los requisitos para hacer válido su
matrimonio, entonces si en algún momento querían separarse las partes
debían declarar la nulidad del matrimonio, pues no cumplía con los requisitos
para ser considerado válido.
2. Búsqueda de soluciones impropias (ficciones jurídicas) => ocurren cuando el
derecho no cumple lo que la vida necesita
3. Se busca que el derecho no acepte sin hacer más preguntas a las marcas dadas
=> se desformaliza el derecho transformándose en una apelación a la
sustancia.

16 de Agosto

● Toda forma tiene una sustancia correspondiente que responde el porqué de la

forma. Lo sustantivo es lo importante pero difícil de identificar, mientras que,
la forma es lo no importante pero es fácil de identificar.
● Esta correlación depende de la forma misma (morfología de la forma).
Cualquier contrato puede ser validado por la estipulación en el mundo Romano. Esta
era una forma reconocible por todos, es decir universal y fácil de comprender.
El problema que trae la prueba, el ¿cómo se prueba tal contrato? La respuesta cuando
roma era pequeña era que cada uno cumplía su parte por ser todos conocido, pues
era una ciudad pequeña, pero cuando se fue expandiendo la solución fue dejar la
estipulación escrita como acta, logrando sacar la estipulación de la calle y llevarla a
los juristas, ahora contratar y hacer contratos válidos ya no lo puede hacer
cualquiera, ahora se necesita a un abogado.

TRADICIÓN CANÓNICA: crea la idea de “pacta sunt servanda” y viene a socorrer

al derecho Romano.
● La diferencia de lo que se quiere marcar y lo que se termina marcando es un
grave problema para la forma
● Cuando la forma deja de cumplir su función se cambia la forma.

ATIYA
Razones y límite del razonamiento formal: todo razonamiento formal se define por
no atender a lo que es sustantivamente relevante y atender a lo sustantivamente no
relevante .
● La cuestión (sustancia) no es ignorada, solo es desplazada la decisión de las
partes la cual es vinculante. Cuando el hacer esto es absurdo, la práctica se
vuelve insostenible.
● Razonamiento formal como práctica social.

18 de Agosto

● La forma es garantía de libertad

● Cuando la forma se independiza totalmente de la sustancia se vuelve patología
y aparece la idea de formalismo, donde en la práctica el conocimiento jurídico
se desentiende de la sustancia, olvidando lo importante del mismo (Atiya).
● En la práctica jurídica (en los tribunales) la sustancia es irrelevante, aunque
este es todo el punto del derecho. En la práctica lo único que importa es la
forma. Si esto ocurre se va a volver incapaz de detectar cuando la correlación
entre forma y sustancia se rompa, esto lleva a la deformación formalista.
 ● La forma es la que importa y se lleva la atención, por lo que para los juristas la
sustancia se vuelve mitología (irrelevante), logrando que esta correlación se
rompa/pierda, cuando ya se pierde se vuelve irracional y surgen las críticas. En
el caso del matrimonio, este se volvió una pura formalidad, sin contenido
alguno detrás.
● La forma es una sustancia institucionalizada, pero por otro lado, la operación
de la forma invisibiliza la sustancia, aunque es todo el punto.
● Órganos tribunales ignoran a veces la forma jurídica apelando a la sustancia.
=> anti formalismo, por qué se entiende como irracional al formalismo.
Cuando se ignora la forma y se va a la sustancia es activismo jurídico
● El razonamiento formal entiende que la sustancia es solo desplazada (más que
ignorada)
● Como el derecho se vuelve irracional y recibe críticas, se puede llegar a una
crisis de legitimidad.
● Hobbes: cada uno entiende como quiere la sustancia, pero esto generaría caos,
el estado de naturaleza donde cada uno piensa que es justo para sí.

21 de Agosto
FULLER
● Norteamericano, profesor de contratos.
● El derecho es la empresa colectiva de sujetar la conducta humana con las
reglas. => parece trivial y utópico.
Está sujeta a reglas y no a incentivos, reglas vs incentivos:
1. Los incentivos no son eficaces como lo son las reglas (discutible).
2. Las reglas son categóricas (tienen que obedecer), mientras que los incentivos
son hipotéticos (se abren a que cada uno decida si los obedece o no).
3. Las reglas limitan conductas (la mayoría supone un deber), mientras que los
incentivos no limita (suponen un querer).
● Es un error separar las reglas de los incentivos.
● Se está buscando cambiar las reglas por incentivos.
● Kelsen hubiera dicho que el derecho es una técnica de control social y Hart
hubiera dicho que es la combinación de reglas primarias y secundarias. =>
Fuller agregaría que es una técnica de control específica.
 ● En cuanto al primer argumento de Fuller también se podría sujetar estas
conductas a la manipulación (argumento hobbesiano).
● La idea de regla de Fuller se dirige al entendimiento del sujeto, reconoce en el
sujeto un agente autónomo y libre. => debe tratarlos como fines y no como
medios.
● Vivimos reconociéndonos como agentes y no como un número más.
● Para que el derecho sea la empresa que sujeta la conducta humana con las
reglas, debe cumplir ciertas características. => La moral interna del derecho
(las características que debe cumplir la práctica jurídica internamente para ser
derecho). => Estado de derecho (sistema jurídico que se entiende cuando se
cumplen las características mencionadas).
CARACTERÍSTICAS:
1. Pública
2. Estable
3. Prospectivo

● Atiya: las condiciones del razonamiento formal fallan => hace que se vuelva
más formalista
● Las razones de sustancia no fueron consideradas cuando el juez dictó su
sentencia, pueden ser consideradas por las partes (?).
● Supuesto del razonamiento formal => la sustancia no es excluida, se desplaza.
No es que el juez ignore la sustancia, más bien reconoce lo que se dijo de la
sustancia antes por alguien que supuestamente era más capacitado.

23 de Agosto
● Importancia de la transición de la concepción premoderna (el derecho no es
voluntad de nadie) a moderna.
Razonamiento jurídico: razonar en sentido jurídico institucional. = este
razonamiento es independiente del razonamiento práctico social.
● En la rev. En la Revolución Francesa ya se creía que el derecho era la voluntad
del rey = la revolución francesa fue el momento donde se sujeta al ciudadano a
una ley estable.
 ● Formalismo: forma de razonamiento jurídico que entiende la idea de que los
artículos son la voluntad de alguien( ya sea del soberano o del pueblo) la cual
el intérprete se limita a explicar su contenido. Nace con la codificación. =
Formalismo S.XIX también llamada jurisprudencia, es la consecuencia de la
interpretación del derecho moderno.
● El derecho es un sistema de conceptos que está racionalmente construido y es
completo (tiene solución para todo y el juez tiene que interpretarlas).
Tribunal de Casación (tribunal de nulidad, nulidad hacia las sentencia que dictan los
jueces que están en contra de la ley) = surge para los jueces que no quieren asumir su
rol en el derecho moderno. Este solo puede anular no fallar.

Referimiento legislativo: el juez se encontrará con una insuficiencia legal que no

puede resolver, este delega la resolución del caso, pues no cuenta con el
conocimiento necesario para fallar correctamente.
● Referimiento facultativo= el juez puede suspender el caso.
● Referimiento obligatorio = tribunal de casación).
El Referimiento fue eliminado por alargar mucho los juicios y ser contrario a su
propio fin.

25 de Agosto
● La ley siempre contempla todas las decisiones del caso (esto es discutible,
pues la ley no previene todos los casos).
● El derecho vale por ser declaración de voluntad, no por solucionar casos. La
ley vale por ser ley, y lo que se aleja deja de valer.

30 de Agosto
● Contradicción en el texto de Geny => consecuencia de una comprensión del
derecho donde había una solución de cada caso y la función del juez era
buscar esta solución, y por eso el formalismo (se tenía que entender las
palabras para comprender y aplicar las reglas).
● La idea de que el derecho es artificial no asegura que sea completo.
 ● Existe otra explicación para el formalismo, el formalismo era una condición
necesaria para evitar que lo polémico entre al derecho. (El formalismo se
explica por la práctica institucional).
● La idea de que el derecho es completo, actualmente no se entiende así. Por lo
que, el formalismo del siglo XIX queda invalidado.
● El formalismo actualmente lo entendemos como una barrera que busca que no
entre el conflicto polémico al derecho.
Es el derecho imparcial, o es una máscara que esconde el conflicto polémico en su
interior.
Visión exegete (visión mecánica)
Durante el Siglo XX (que se diferencia por la irrupción política del proletariado,
proceso que se dio en todos los países => es importante porque la idea universalista
que estaba detrás del derecho en el siglo XIX se devela con esta irrupción como un
idea que no era universal, solo era la voluntad de la burguesía. Se rompe la
homogeneidad, la idea de voluntad de todos resulta casi mítica) = entonces el derecho
es parcialidad, el derecho es política, porque se sobrepone el que tiene más poder.
● Hay quienes creen que todo esto es pura teoría y no necesariamente se aplica
en la realidad. => pero el derecho es teoría, y pensar que no es así sería
ignorante.
● El siglo XIX es el siglo de la ingenuidad, donde la voluntad de la burguesía
podría mostrarse como la voluntad de todos. Mientras que, el siglo XX da
cuenta de esta ingenuidad.
Kelsen, busca construir una teoría pura (puramente jurídica) del derecho, encuentra
esta pureza en la forma del derecho.
● El momento de la decisión judicial es un momento importante para entender
el razonamiento jurídico (existen más circunstancias donde actúa el
razonamiento jurídico) => configuración institucional.
Bajo una perspectiva formalista la función judicial consiste en solo aplicar la ley ( los
jueces son la boca de la ley), sin preguntarse si es razonable o si es razonable aplicar,
solo se pregunta ¿Que dispone el derecho? => cuando la opinión pasa a ser derecho…
(Art.19 CC) = hace una diferencia, cuando el sentido de la ley es claro (es irrelevante
lo que pensó el juez del espíritu de la ley) y cuando no lo es (tendrá que recurrir a
otras consideraciones, para llenar el déficit presente).
La función legislativa es crear derecho => la distinción entre creación y aplicación
del derecho.
● Kelsen dice que la validez de una norma en su existencia como norma y sólo
puede fundarse en otra norma. => pirámide.
● El acto de creación de ley/derecho es también un acto de aplicación del
derecho. => el legislador crea y aplica derecho y el juez también, pues si no
crea derecho su sentencia es indiferente. = consecuencias: llevó a que mucha
gente a decir por ejemplo, la interpretación constitucional (TC) es jurídico
política, pues la distinción no es clara y puede llevar a pensar que lo político y
lo jurídico se entrelazan de más.
● La concepción formalista distinguía el crear del aplicar, pero después de
Kelsen es otra la distinción entre la legislación y la jurisdicción .

1 de Septiembre
El razonamiento formal supone que se debe actuar excluyendo lo sustantivo. Lo que
actualmente es excluido se supone que antes fue considerado según quien
corresponda el determinar “la mejor decisión”. => esto no implica que la sustancia
sea irrelevante, más bien se desplaza a quienes tienen que tomar la decisión.
Consideración institucional (cómo se organizan estas decisiones formales) => reglas
como prácticas => el juez sujeto a la ley.
● Tribunal de casación
● Referimiento legislativo: lo importante de este, es que las consideraciones
puramente institucionales y no teóricas pueden ser decisivas a la hora de
diseñar instituciones => para evitar que los jueces ejerzan funciones
legislativas (creación del derecho) se coloca el caso en stand by y se le
pregunta a quien corresponda la creación del derecho (legislador), ya luego
vuelve al juez para que esté de su sentencia completa.
● Esto fracasó, pues la idea de separar la creación de la aplicación del derecho
crearía una mezcla. => la caracterización del lugar jurisdiccional no responde
únicamente a concepciones teóricas, también lo hace a las institucionales.
Discusión de jurisdicción en el siglo XX => cuando la ley no es clara el juez tiene el
poder de crear derecho (discreción), si esta es clara puede sujetarse a esta.
¿Cuál es la esfera de la discreción? Algunos autores dieron más o menos facultad a
los jueces. => con esto se perdió lo dicho por Savigny.
Savigny
Segunda parte del capítulo => interpretación de las leyes en su estado defectuoso.
Se refiere a la ley como el pensamiento del legislador (esto tiene su propia discusión)
=> la intención del legislador se entiende como el pensamiento razonable (no como
convencionalmente se piensa).
La expresión legislativa es la manera en la que se transmite el pensamiento.
● El pensamiento es un fin, que utiliza de medio la expresión legislativa.
Cuando estas dos encajan perfectamente la ley no está defectuosa, pero las leyes
defectuosas tiene dos razones por las cuales se les dice así:
1. Expresión impropia: no existe un defecto en el medio, este entrega bien el
pensamiento, pero este pensamiento no es el del legislador.
● Esto se nota cuando se está frente a un caso particular (pues la ley no siempre
tiene respuestas a situaciones inusuales, estas soluciones siempre son
generales, por lo que, la ley a veces no contempla todo), y no en la escritura
misma.
2. Expresión indeterminada: Existe ambigüedad dentro de la ley => el medio para
transmitir el pensamiento del legislador es insuficiente en sí mismo. =>
solución: el juez podrá ejercer su discreción.
● Es un defecto que se nota desde la escritura misma, por lo que no es necesario
tener caso alguno.

4 de Septiembre
Savigny => existe una diferencia entre lo problemático de estos defectos desde un
punto de vista teórico y un punto de vista institucional.
Problemática teórica: expresión indeterminada => “la letra de la ley” es insuficiente
pues es ambigua, es compatible con muchas lecturas => es necesario determinarla
● Como la ley es indeterminada no es posible utilizarla en un caso, sin que sea
solucionado el defecto, por lo tanto, el tribunal tiene que decidir si o si,
entonces el tribunal está autorizado a completar la ley (a determinarla).
● El identificar este defecto, es lo mismo que, solucionar el defecto.
 ● El formalismo del siglo XIX prefería que los jueces fallaran erróneamente a
que porque se identificó mal, se crea nueva ley (es un precio muy alto para
pagar).
Expresión Impropia=> es eficaz en su transmisión, pero esta no corresponde al
pensamiento de la ley.
● Puede identificarse sin que anticipe el resultado =

Referimiento (separar la creación de la legislación) => crítica interna afirmaba que

este era contrario a su propia finalidad, mientras que, la crítica externa dice que si
cumple con su finalidad pero trae otras consecuencias.
Ciclo de la adjudicación (Bentham) => el momento inicial, tiene a jueces decidir sin
normas, por lo que lo hace según su opinión (como los juristas modernos entenderían
el derecho premoderno), esto lleva a una arbitrariedad, donde los casos dependen del
juez. Para solucionar esta arbitrariedad, en la segunda etapa se le ordena al juez el
someterse a la ley legislado o positivo (codificación), ahora el problema es la
expresión impropia, algunos casos van a ser mal decidido, pues la letra de la ley
traiciona al razonamiento => se justifica que se falle a favor de situaciones
claramente injustas, pues es el precio qué hay que pagar para salir de la
arbitrariedad, pues si los jueces decidieron “lo justo” lo harían siempre y volveríamos
al problema inicial (se necesita tanto la sujeción del juez a la ley, es tan importante
que justificaría que se falle injustamente en algunos casos).
Entre más importante, más justificamos esta práctica. => cuando la primera etapa
está fresca en la memoria se hace más importante, pero cuando ya se toma en la
cotidianidad, no nos parece tan importante como antes, nos parece como lo mínimo,
por lo que, el que el juez esté sujeto a la ley no nos parece la gran hazaña (contrario a
los que vivieron la primera etapa, que lo consideran como que nos libró del gran mal).
La tercera etapa, la arbitrariedad hasta la perfección, el juez va a poder sujetarse
estrictamente a la ley o sujetarse a lo que considera según su sentido de la justicia, y
ambas opciones van a tener un sector importante que le aplauda y lo critique.
Nadie discute que la sujeción del juez a la ley no sea importante, pero no es tan
importante como antes, como para justificar la expresión impropia. => estamos al
medio, queremos que fallen conforme a la ley y a la vez, que fallen conforme a lo que
es justo, por lo que le da libertad al juez de decidir.
 ● Problema del momento inicial => arbitrariedad.
● Problema del momento segundo => expresión impropia

6 de Septiembre
Resto del caso en notas.
● El notario está autorizado a revisar las firmas => comprueba que estas firmas
sean válidas, por comparación con la firma que aparece en el carnet.
● Para que sea válido tiene que estar presente a la hora de que el notario lo
ratifique.

20 de Septiembre
Configuración institucional del poder judicial => tres formas de legitimación (primer
semestre).
● Hay algo especial en cada uno que justifica que se organicen distinto la
potestad administrativa, potestad judicial y potestad legislativa.=> tienen que
organizarse distintos para hacer notar los principios en los que se rige.
● En específico la potestad judicial se basa en el principio de independencia,
que hace probable que las decisiones judiciales solo se basen en la ley (el juez
ya no basa su decisión en cuestiones subjetivas, como mantener su trabajo o
fallar de acuerdo a alguien). => dar a cada uno de acuerdo a la ley.
Las instituciones son prácticas sociales, entidades reales que existen o existirán en el
mundo como realidad. => están expuestas a evolucionar, estas también están sujetas a
ciertas fuerzas que ejercen sobre ellas (legitimación material: nos permite entender
estas fuerzas).
Las instituciones necesitan legitimación, y para esto necesitan que funcionen ciertos
principios e ideas sociológicas. => sujeto a una física institucional (identificar en que
se funda las instituciones y sus supuestos, también se identifica que pasa cuando no
ocurren estos)
● Las instituciones que se basan en ideas fisiológicas míticas, no generan
legitimación y cuando esto pasa, se llega a revueltas.
Potestad legislativa: principio de representación y discusión pública
● Supone afirmaciones de hechos: la discusión pública hace probable por hecho
que se discuta públicamente disminuyan los intereses personales.
 ● Cuando dejan de creerse esto, las consecuencias son que se deje de estar
legitimada o no esta tan legitimada (déficit de legitimación => habrá un vacío,
el cual va a desaparecer de varias maneras, ya sea por otra operación de la
institución y la institución se corrige a ella misma, o genera que la institución
funcione distinto).
Potestad jurisdiccional: principio de independencia => antes el juez no tiene
responsabilidad en cuanto a lo que sentencia, ahora se cree que los jueces sin son
responsables.
● Está idea (de que hay que identificar los derechos de las partes de acuerdo a
ley) fue superada desde hace tiempo dentro de los juristas, pero es la gente
quien sí cree en esta idea y es la que genera la crítica, cuando la opinión de un
juez se ve involucrada.
● Si la idea de la imparcialidad de la aplicación del derecho se aleja de la
institución, esta falla y deja de producir legitimación o un déficit de
legitimación material, por lo que hay que compensarlo.
Potestad administrativa o ejecutiva: principio comisaríal

22 de Septiembre
Hard Capítulo 7 : Aplicación del derecho
Este capítulo es para los escépticos para refutarlos, y que en no todos los casos el
juez tiene discreción.
Existe una diferencia fundamental entre el derecho de precedentes y las leyes. => la
diferencia es menor de lo que se cree.
Dos maneras de comunicar estándares de comportamiento:
● Comunicación por ejemplos
● Comunicación por reglas (estándares abstractos)
Términos clasificatorios generales ¿cómo se determina su significado? =>
normalmente tienen casos paradigmáticos, son tan evidentes que se solucionará
antes y no llegará al juez, las preguntas llegarán cuando sean casos no evidentes o no
específicos => “no entrar vehículos al parque” sería claro que el automóvil no pueda
entrar, pero puede dudarse si es que un monopatín es un vehículo y se acerca o aleja
de la norma. => idea de la textura abierta de los conceptos:
Todos los conceptos obtienen su significado de su uso, y este es un uso social,
● Esto tiene como consecuencia primera que si no existe un uso suficientemente
convergente entonces no tiene significado alguno
● Ya como segunda consecuencia es que jamás existirá un uso totalmente
convergente, siempre habrá detractores que no estarán de acuerdo con el
significado, por lo que se tendrá que hacer una distinción de los usuarios que
son competentes, de los que no lo son. => idea de textura abierta.
Según Hart todos los lenguajes reales están infectados con la idea de la textura
abierta (no necesariamente homogénea, algunos están más infectados que otros). =>
formalismo: que se entiendan los conceptos rígidamente.
● La idea de textura abierta sostiene que si hay significado convergente deben
existir casos evidentes de aplicación de la ley, y a la vez sostiene que existirá
discusión en casos donde no exista esta convergencia.
● Habrá casos fáciles (cuando existe convergencia y los casos son evidentes, se
acata la ley para solucionarlo), y a la vez se anticipa que en los casos difíciles
(cuando no exista convergencia el juez tendrá discreción, el cual es una
decisión que no está controlada por el derecho).
A finales del siglo XX comenzó la desformalización del derecho en Latinoamérica. =>
en la interpretación latinoamericana fue considerado al revés, en pro escepticismo.
● La textura abierta a veces le da la razón al formalismo, mientras que a la vez le
da la razón al escéptico (que Hard describe como un formalista desencantado,
tiene la misma idea del formalista pero se da cuenta que en el mundo real las
reglas no funcionan en un ideal).
El que las reglas funcionen de la forma en la que deberían es un ideal.
1. ¿Qué significa que exista una regla? Supone que existe un estándar que tiene
un conjunto de órdenes de aplicación y se aplica siempre y cuando se
produzcan las mismas.
● Estándares de aplicación mecánica => no se diferencia del escéptico del
formalista.
2. El escéptico dice que no hay reglas porque siempre está presente la
posibilidad de la expresión impropia.
● Mientras que el formalista dice que el derecho es un conjunto de reglas => la
diferencia entre los dos es en lo que descansa
 ● Por otro lado Hart dice que cuando se trata de casos de textura abierta el juez
tiene discreción y en los casos en que no se aplica la regla

25 de Septiembre
1. Textura abierta:
- Núcleo/ penumbra de los significados.
- Casos fáciles/ casos difíciles
2. Discreción: supone que el derecho se acaba (tiene libertad para decidir sobre
una decisión, pero esta no está guiada por la regla => casos difíciles).
- Los límites del derecho (Raz) => la discreción supone que el derecho acaba en
algún momento (en los casos fáciles la ley guía al juez hasta la solución,
mientras que los casos difíciles guían al juez hasta la textura abierta). =>
criterio para determinar cuándo se acaba el derecho:
¿Qué es una regla?
1. Es un estándar susceptible de ser mecánicamente aplicado, es decir, cuando
puede ser que tiene condiciones de aplicación que son necesarias (no se
reconoce la aplicación si es que no se cumplen las condiciones) y suficientes
para su aplicación (en todos los casos que se tienen las condiciones se
aplica))(formulación estándar común => que todos comparten y derivan en las
otras formulaciones).
2. => el formalista diría que el derecho es un conjunto de solo reglas => el juez
no tiene o tiene en algunos casos discreción).
=> mientras que, el escéptico diría que parece está hecho por reglas, pero en realidad
no son reglas porque están mediadas por opiniones, no son estándares
susceptiblemente aplicables (el juez siempre tiene discreción)
=> Hart diría que ambos en parte tienen razón.
● La primera era asumida, mientras que la segunda era discutida. => se buscó
solución con la distinción de reglas y principios (Dworkin).
● La tesis de Hart sobre la discreción del juez en los casos difíciles es ambigua
=> lo describe como el espacio vacío rodeado por guías, el juez está regido y
limitado pero con la discreción a veces se ve como si no lo estuviera.
Hart vs Dworkin
Dworkin: entiende la discreción “como una dona” donde la dona define el contexto
que guía la decisión. También entiende que existen dos formas de discreción:
● Sentido fuerte de discreción: el que decide sin estar sujeto a estándares
preexistentes. => los criterios son formales. => cualquier cosa que decida el
que decide se considera correcta, y se considera que hizo correcto uso de sus
facultades.
● Sentido débil de discreción: el que decide está sujeto a estándares
preexistentes, pero puede llevarse a interpretación estos estándares=> tiene
espacio para que exista una discusión, su criterio es puramente sustantivo, sin
forma (podría decirse que es subjetivo).
- Ejemplo de Dworkin: un general le dice a un soldado que elige a 5 otros
soldados para formar un pelotón (sentido fuerte), si le dice escoja a los 5
soldados más experimentados, lo que está abierto a discusión de qué entiende
por experimentado (sentido débil). => todos reconocen que existe algo común
que se está discutiendo, a la vez que sobre esa cuestión se pueden decir
distintas opiniones (el hecho le confiere al juez discreción, a la vez que
institucionalidad se le obliga a decidir bajo estándares preexistentes, que lo
lleva a tener ciertas libertades).
Las reglas se diferencian de los principios:
Reglas:
- Estándares binarios, que solo admiten si o no, son aplicables o no, no hay
término medio, cuando una regla es aplicable a un caso, la regla controla el
caso o un aspecto del caso, decide o no la solución, no puede ser a medias.

Principios:
- Funcionan como un modo
- Estándar que no es binario, siempre se aplica, porque siempre está ahí,
algunas veces es más relevante en la discusión, otras veces no, pero está ahí,
por lo mismo a veces ayuda más a decidir sobre el caso, y otras veces no.
27 de Septiembre
● Si se entiende bajo el sentido débil de discreción hay normas jurídicas que no
son reglas => tiene que ser en sentido fuerte (pero Dworkin dice que los jueces
nunca tienen discreción en el sentido fuerte, Hart está equivocado al decir que
el derecho es conjunto de reglas reconocidas por las reglas de reconocimiento,
las reglas no valen por ser reconocidas, valen por su contenido).
● Hart dice que el juez tiene discreción (implícitamente) en el sentido fuerte (en
la lógica de Hart solo puede existir la discreción en el sentido fuerte => el
derecho es un sistema de regla (estándares binarios, se aplican o no se aplica
cuando corresponde => la regla controla la decisión), reconocidas por la regla
de reconocimiento)
El estándar que propone Dworkin es que el derecho incluye reglas, pero también
principios. => “los hijos académicos de Hart” dicen que la tesis más importante es
que todas estas reglas son reconocidas por la regla de reconocimiento, se le puede
añadir lo que sea, pero lo importante es que es reconocida por la regla de
reconocimiento. => además agregan que los principios pueden ser reconocidos por la
misma regla del reconocimiento (si existen reglas que demuestran ciertos principios,
que están reconocidas por la regla de reconocimiento, se puede decir que el principio
está reconocido por la regla de reconocimiento). => Los principios valen por su
contenido.
● Los conservadores se aprovechaban de la teoría de Hart => la corte Warren,
caso “separados pero iguales” (su defecto no era que no era reconocida, era
discriminatoria).
Dworkin defiende la idea de una corte suprema que se hiciera cargo de la realización
de decisiones que se ajustaran a los principios. => el real fondo de la discusión es la
relación entre lo jurídico y lo político, más que la aparición de los principios.
● Hart => la diferencia está en la regla de reconocimiento (lo jurídico es
reconocida por esta, pero lo político no).
● Dworkin => en los términos de el, si no se puede realizar esta distinción entre
lo político y los jurídico, vendríamos a tener un problema (no tiene porque ser
afirmativa la respuesta)
La consecuencia es el cuestionamiento de porque son los jueces los que cambian la
regla de reconocimiento, cuando no están legitimados. => argumento conservador.
29 de Septiembre
El derecho es el conjunto de reglas que satisfacen las condiciones formales de la
regla de reconocimiento (Hart), si fueran condiciones sustantivas no habría
separación entre derecho y política => es algo que podemos hacer todos, sin importar
el posicionamiento político que tenga cada persona => la regla de reconocimiento
separa lo político de lo jurídico.
● A la vez la misma decisión del caso separa el derecho de la política, pues solo
tiene que decidirse conforme a las reglas vinculantes.
● La pregunta del curso es afirmativa.
Dworkin: el derecho contiene principios, que son reconocidos por su contenido (es
decir, son sustantivos), la separación entre derecho y política se hace difusa, porque
se entienden los principios distintos dependiendo del punto de vista político, y por
ende se aplicarán las reglas de forma distinta.
● La pregunta del curso sería negativa, o más dificultosa de afirmar.
¿Cómo puede entenderse esta distinción después de Dworkin? => sin esta intención
se hace fáctico, pues el derecho reclama ser el lugar donde el poder no aplica.
La importancia de la distinción es la cantidad de poder, porque quien tenga posesión
del ejercicio del poder tiene la capacidad de ser mayoría (pues los convence) y
realizar las cosas a su manera. => gana el juicio quien puede contratar el mejor
abogado.
● La distinción del derecho apela a la distinción de lo correcto y lo incorrecto
(busca excluir al poder de los criterios de decisión) => el juicio debe ser ganado
por quien tiene el derecho de su lado.
Existe una contradicción entre la cantidad de poder y la corrección política.
¿En qué medida esta pretensión (que no se cumple) tiene alguna realidad?
Si la práctica no logra tener esa capacidad termina siendo una herramienta que busca
ocultar lo que realmente está pasando. => el derecho es solamente ocultación.
● Es el derecho suficiente para sacar a la política o insuficiente, y el que se
quiera pretender que lo es, forma parte de la máquina de ocultación, que el
derecho puede volverse cuando esta distinción es insuficiente.
¿Cómo aceptar el punto de Dworkin, sin que lleve a la disolución de esta distinción?
● Dworkin es un antiséptico => pero no lo aleja de mostrar un punto del cual
puede que no quería llegar.
● ‘Tesis de la respuesta correcta” (tesis sobre los desacuerdos prácticos) =>
cuando se está en desacuerdo, existen cosas que son o no común en algo, por
referencia en lo cual será posible afirmar que ese desacierto tiene una
resolución correcta y otras incorrectas.
● Las normas son válidas, no las opiniones.
 Examen
4 de Octubre
¿Los problemas jurídicos por lo general tienen una respuesta correcta? =>
todos están de acuerdo que existe una respuesta correcta, pero existirá debate de cual
sea la respuesta correcta (el deber del juez).
Otros dicen que el que solo exista una respuesta correcta es un mito, porque no
existe como satisfacer todas las opiniones => tienen que elegir entre todas las
opciones ( el deber del juez es decidir, y a los demás puede no estar de acuerdo).
Hart respondería que todos los términos del lenguaje están afectados por la textura
abierta (comienza cuando no existe una línea clara entre lo que es y lo que no es), esto
asegura que existe cierta convergencia, a la vez que otra parte donde existe
desacuerdo entre personas competentes.
● Cuando el caso corresponda al núcleo de significado existirá una respuesta
correcta. => en el área de penumbra, el juez puede utilizar discreción (en el
sentido fuerte de Dworkin => es correcta)(en el sentido débil, tendría espacio a
discusión).
● En casos difíciles el juez es institucionalmente libre para decidir según los
marcos jurídicos, lo que él crea correcto.
La tesis dworkiniana es que a pesar de que hay desacuerdo existe una respuesta
correcta, porque quienes están en desacuerdo es por cual es la respuesta correcta
(nunca existe la discreción en el sentido fuerte, solo hay en el sentido débil, porque
siempre hay que realizar la decisión, pero no hay forma de identificar si esta es
correcta).
¿Pero de qué sirve que exista una respuesta correcta si ocurre que no existe un
mecanismo que identifique entre todas las opiniones la respuesta correcta? => misma
visión con la voluntad general, de qué sirve que exista si no se puede identificar esta
entre todas las voluntades particulares.
● Si ambas respuestas ante el caso son igualmente válidas (y probablemente
contradictorias => para que exista contradicción no solo se necesita que
existan dos posturas contrarias, también se necesita que se refieran a cosas
distintas) => estos conflictos pueden ser por mero lenguaje (que se está
 hablando de cosas distintas, “los bancos son helados”, alguien habla de la
institución y otro de las bancas.
● El desacuerdo es un choque de decisiones auto justificadas => ¿cómo se
soluciona? => el mercado (tiene que tener ciertas reglas de trasfondo que
asegura el mercado -> no engañar, sin violencia, etc), esta es la manera en la
que el choque se procesa y lleva o no a la cooperación.
● Se asume que existe un mundo común, con razones comunes dentro de estas
dos partes que discuten, donde se va a buscar convencer a otro => la decisión
correcta es importante es porque es constitutiva.

11 de Octubre
Razonamiento jurídico: estructura
Clase anterior:
● La respuesta del curso ya no puede tener una respuesta formal => la distinción
entre lo político y lo jurídico es formal o no existirá tal distinción.
● La respuesta afirmativa del curso es posible a medida que la práctica jurídica
sea lo suficientemente sofisticada para que se pueda realizar esta distinción,
entre casos de desacuerdos y los que si existen acuerdos (no son las
discusiones donde se hace incompetente a la otra parte) => por medio de las
instituciones.

Núcleo: Existe un rango de convergencia, donde todos los usuarios coinciden, pero
existen quienes pueden ser ignorantes, incompetentes.
Penumbra: donde existe discusión entre los usuarios competentes, aquí no existe un
incompetente, solo distintas opiniones.
Anti núcleo: las áreas donde el concepto no aplica también conlleva discusión
● Entre más la práctica reduzca esto, más puede realizarse una distinción entre
político y jurídica.
El estudio del derecho sustantivo (el contenido que tiene el derecho, a la vez lo
habilita para participar dentro de la práctica jurídica)=>capacidad de distinguir los
argumentos razonables de los que no lo son.

Esqueleto del razonamiento jurídico

Razonamiento jurídico: es una forma de razonamiento práctico (es el
razonamiento donde cuya conclusión es una afirmación de un deber de acción => yo
debo). Se opone al razonamiento teórico (razonamiento donde cuya conclusión es
sobre lo que está justificado o no creer => por este mismo no deviene ningún deber).
=> ¿el razonamiento jurídico es distinto al resto de formas de razonamiento práctico
general (al político, el moral, etc)?.
Este razonamiento reclama ser especial (al resto de los razonamientos prácticos
generales), por esta misma forma institucional que tiene => el espacio natural del
razonamiento jurídico es la sentencia o decisión judicial.

Fundamentación de la decisión judicial => es más fácil establecer el

razonamiento jurídico por medio de estas resoluciones, aunque existen otras formas
de mostrar este razonamiento.
En la sentencia las características del razonamiento jurídico se hacen claras => una
sentencia judicial tiene típicamente tres partes formalmente designadas:
(1) Expositiva => “vistos” aquí se narra la historia procesal del caso
(2) Considerativa => “ y considerando” numerales que contiene las razones de
hecho y de derecho que funda la resolución, la razón por lo que la legislación
hace esto es que esta decisión pretende estar haciendo lo correcto de acuerdo
al derecho => la resolución es correcta según el derecho por estas razones.
● Antes de la codificación no se realizaba esta parte, porque antes de esta, la
resolución se basaba en la virtuosidad del juez (por esta es que es imparcial),
 ahora se considera que la imparcialidad del juez se basa en la sujeción a la ley,
lo cual demuestra mediante los considerando.
(3) Resolutiva => “por tanto”.
Se encuentra con una distinción entre contextos de descubrimiento (explica porque
es que paso => ¿que fue lo que pasó?) y contexto de justificación (corrección sobre la
primera pregunta => ¿es x teoría correcta o incorrecta?). => es una distinción que
existe para resolver qué relación existe entre una información teórica y los motivos
que llevan a la persona a realizar tal teoría.
● Ejemplo de Marx y los economistas.
● Esta distinción viene de la filosofía de la ciencia => después fue traído a la
teoría estándar del razonamiento jurídico.

13 de Octubre
Contexto de descubrimiento y de justificación
Contexto de descubrimiento => la pregunta es porque se decidió lo que se decidió =>
que fue lo que pasó.
● Es una cuestión de hecho que podría ser verdadero o falso. Pero es difícil
conocer la razones detrás de la decisión (a penas que sean expresas) pues se
tiene limites (no se puede entrar en la cabeza de las personas).
Contexto de justificación => es la decisión correcta o incorrecta jurídicamente.

Se pretende responder a los escépticos (quienes responden negativamente la

pregunta del curso) => como el realismo jurídico norteamericano (es una escuela que
surgió en la segunda mitad de la primera mitad del siglo XX y produjo mucha
influencia en cuanto a la forma en la que se piensa el derecho en estados unidos =>
reacción contra el formalismo decimonónico, se caracterizan por prestar mucha
atención a las ciencias sociales).
● Estos realistas ven a derecho como poder coercitivo => es un error pensar que
el derecho son proposiciones abstractas, lo importante no son las reglas, lo
importante es la decisión del juez.
Es necesario hacer esta distinción porque los realistas sólo toman el contexto de
descubrimiento, sin reconocer el contexto de justificación => al introducir este
concepto aísla a los realistas, de los demás (se separa la crítica que puede tener cada
uno respecto de la sentencia y las razones que podemos entregar para hacer esta
sentencia).
Opinión Atria: no nos interesa el contexto de descubrimiento porque es partes de la
maquina del derecho:
1. Identifica las reglas socialmente ventajosas
2. Razonamiento jurídico => como las normas crean criterios de corrección,
como para de normas a decisiones de los casos. => la decisión correcta. Esta
parte se divide en dos elementos: los criterios y el contenido sobre el cual
estos criterios funcionan.
3. Enforcement => como las normas sociales identificadas por la primera parte e
interpretadas por la segunda parte que se aplican al exterior como la mejor
solución a los problemas sociales. => como se hace probable que la decisión
que es correcta sea aplicada
El propósito de la máquina es entregar las mejores soluciones a los problemas
sociales. => la máquina entera junta la justificación y descubrimiento.
● Existe un problema con la última parte de la máquina
● Lo que nos interesa es si una decisión es correcta o incorrecta. =>
razonamiento jurídico, es decir la segunda parte de la máquina,es decir el
contexto de justificación (el contexto de descubrimiento va a ser irrelevante
para el curso, pero no lo es para el derecho). => la segunda parte es la que
responde la pregunta del curso.

16 de Octubre
Contexto de justificación ¿como se justifica la sentencia judicial?
● Que esté bien fundada no es lo mismo que sea correcta.
Justificación interna: la justificación que se llega mediante las premisas, las cuales
llevan a una conclusión.
● Se adopta la forma de un silogismo judicial => la conclusión a la que el juez
llega por medio de las premisas tiene formas de silogismo. => no prueba la
verdad o falsedad (si es incorrecto o correcto) de la conclusión, es acerca de la
relación de la conclusión con sus premisas (Premisa mayor -Premisa menor
-Conclusión).
 ● La sentencia judicial es un conjunto de silogismo, donde la conclusión de
unos son las premisas de otros.
● Poner la forma de silogismo facilita el poder encontrar vacíos en las
argumentaciones. => manera de fraccionar, para conocer más fácilmente si la
conclusión es correcta o no.
● “Consideraciones”, tenemos que ver si esas consideraciones nos llevan al fallo,
para esto lo ponemos en la lógica del silogismo => no quiere decir que sea
correcta, solo que está bien armada.
Justificación externa: la justificación de las premisas mismas que el juez acepta.

23 de Octubre
Decisión judicial
● Existen distintas formas o espacios de razonamiento jurídico, pero el mejor
espacio (el que muestra mejor las características del razonamiento jurídico =>
muestra bien lo jurídico) es la adjudicación (Demont), la que lleva a la decisión
judicial (contexto de justificación => como se justifican las decisiones
judiciales).
Justificación interna=> fundada en premisas suficientes para justificar => silogismo.
Justificación externa => justificación de las premisas utilizadas
● Premisas fácticas => reglas que especifican cómo se establecen las premisas
fácticas, estas reglas se pueden llamar Teoría de la prueba, (conjunto de reglas
que especifican cómo se dan probados las pruebas),
(1) Peso de la prueba => prueba por defecto
(2) Ficciones => modificación de los hechos operativos de la regla
(3) Presunciones de hecho o de defecto => alteraciones de la carga de la prueba =>
reglas especiales
(4) Medios de Prueba
● Premisas normativas =>
(1) Casos fáciles => casos de isomorfía (no hay problema de interpretación, no
existe un problema de justificación externa) => es suficiente la cita de la ley
(2) Casos difíciles => situación de interpretación (el contenido es disputado, la
justificación externa tiene un problema)
 ● Oscuridad de la ley (sentido estricto de la expresión indeterminada) =>
Wroblewski
- Interpretación estricta
- Modelo interpretativo => reglas directivas (instrucciones => dar a x término un
significado) de interpretación => parecen ordenes, pero no lo son, son criterios
de interpretación que son habitualmente reconocidos por la práctica jurídica
(podemos aplicarla en Chile, porque son suficientemente cercanas por la
tradición jurídica). => conjunto de directivas, ordenadas=> contextos sistémico
(las reglas funcionan en sistemas), lingüístico y funcional (trata a las reglas
como instrumentos para alcanzar finalidades) (puede ser uno, solo dos o
todos).
- Directivas de primer grado: como interpretar la ley
- Directivas de segundo grado: de preferencia por procedimiento => se refieren
a las directivas de primer grado. => pueden ser directivas que responden al
cómo se aplican las directivas de primer grado o directivas de preferencias
(puede ser por temporalidad, especificación, etc).
- Que buscar para hacer el análisis de la sentencia? (1) Situación de
interpretación (2) Identificar los argumentos utilizados por el tribunal => de
acuerdo al contexto lingüístico, sistémico o funcional.
● Antinomias => existen dos normas que pueden ser aplicadas, pero tienen
consecuencias incompatibles entre sí, por lo que no pueden ser aplicadas. =>
Bobbie
● Lagunas => se necesita una regla que no existe. => Alonso

25 de Octubre
Antinomias => incoherencia dentro del sistema del derecho. Existencia de normas
jurídicas que son incompatibles. => deben ser solucionadas para resolver el caso.
Definición de antinomia: Una situación donde existen dos normas el cual su
contenido es contradictorio, pero además estas dos normas tienen un dominio u
ámbitos de aplicación concurrentes o iguales. => la antinomia es un problema de
aplicación.
 ● En términos de kelsen este sistema sería dinámico (existe una primera norma
que tiene una forma, y la validación de las próximas normas es formal, porque
ha seguido un procedimiento => no mira al contenido mira la forma).
Existen dos niveles para solucionar la antinomia:
1. De validez: una de las normas es eliminada, porque deja de considerarse
válida. => dejan de existir dos normas, porque una es invalidada.
● Una norma puede ser declarada inconstitucional, por lo que esta es expulsada
del sistema jurídico, y queda solo una norma.
2. De aplicación (que no afecta la validez): ajustar el dominio de validez de una o
ambas normas, para que sus ámbitos de aplicación no sean concurrentes u
iguales => no se podrán aplicar a los mismos casos. => dejan de existir dos
normas que sean aplicadas de la misma forma, porque es modificada.
● Una de las normas será preferida sobre la otra, por lo que, en caso de
antinomia se aplicará la preferida y se desplaza a otro dominio la des
preferida.
- Ámbitos o dominios de validez => de acuerdo a estos criterios las normas se
aplicarán a casos específicos. Pueden ser concurrentes (comparten ciertos
ámbitos de aplicación) o iguales (comparten todos los ámbitos).
1. Temporal: será aplicada en los casos donde es promulgada hasta que se
derogue. => excepciones retroactividad y la que se aplica en el futuro (buscar
no me acuerdo)
2. Espacial: el territorio nacional. => con excepción de alguna ley que especifique
el lugar en particular.
3. Personal: el rango de personas que se aplicará.
4. Material: contenido de la norma. => “una norma que prohíbe fumar, no se
aplica a beber’.
● Caso DOUC: se soluciono la antinomia por medio de la validez (la
interpretación que dieron podría decirse que consideraron que una de las
leyes no era válida). => opinión de Atria: debió ser por aplicación.
Para identificar la antinomia debe identificarse el contenido y el dominio de validez
en los que actúa.
● Antinomias aparentes: su contenido es similar, pero su dominio no es
concurrente. => si este es el caso no hay problema.
 ● Antinomia real => exige ser solucionada
Racionalidad: no es una constatación de hecho (a base de experimentación), para los
juristas es un artículo de fe.

(Después de interpretar las normas y llegar a la conclusión de que se trata de una

antinomia) Para identificar cuál de las normas es preferida (por su aplicación o
validez), existen 3 criterios tradicionales (existen otros criterios para solucionar las
antinomias):
1. Jerarquía (lex superior) => preferir una norma sobre otra.
● Validez
2. Especialidad (lex especialis) => prefiere la norma especial, sobre la normal.
● De aplicación => la norma preferida bloquea la aplicación de la norma des
preferida, pero sigue siendo válida y puede ser aplicada en los casos no
bloqueados.
3. Temporalidad (lex posterior) => prefiere la norma nueva, sobre la antigua.
● De aplicación => lo mismo de arriba.

● Art. 680 CC y Art. 1874 => la antinomia de las antinomias.

30 de Octubre
Lagunas => Alonso
● Universo del discurso => prestaciones mutuas (temas típicos de los códigos
civiles). => contexto: juicios de propiedad, por el cual el dueño reclama lo que
está en manos del poseedor, y este pide una acción reivindicatoria, mientras
que el otro pide que se le devuelva la cosa y los frutos que se obtuvieron.
● El código español tiene 3 artículos relacionados con las prestaciones mutuas.
=> art. 453,454 y 455
Primeramente cuando se tienen estas reglas, se tienen que sistematizar (obtener el
conjunto de casos en los cuales las reglas pueden aplicarse)
● Propiedades: característica de una situación de hecho que puede ser verdadero
o no => característica deditativo funcional
 - Tiene que tratarse de una mejora útil (aumentan el valor de mercado de la
cosa), necesaria (para la conservación de la cosa) y voluptuarias o superfluas
(puro lujo o recreativo) .
- Otra característica es si la persona está o no de mala fe.
● De estos artículos se pueden extraer 6 reglas. => se tiene que tener 1 solución,
si existe más de 1 se llega a una antinomia, si es menos de 1, el sistema es
redundante.
Soluciones:
1. (Buena fe x mejoras necesarias) =>esta situación es mejor para el poseedor
que el caso 3.
● Derecho a ser indemnizado
● Puede (facultativo)retener la cosa hasta que se le pague
2. (No buena fe x mejora necesaria)
● Derecho a ser indemnizado
3. (Buena fe x mejora útil)
● Derecho a ser indemnizado por el mayor valor o por el dinero gastado en la
mejora, pero existe la opción de que el dueño pueda tener la opción de pagar
el menor precio. => tiene derecho al menor entre los dos valores.
● Puede retener la cosa mientras no se le pague lo que le corresponde
4. (No buena fe x mejora útil) => no hay solución para el caso 4.
5. (Buena fe x mejoras voluptuarias o superfluas)
● Facultativo indemnizar (el poseedor no tiene derecho)
● El poseedor tiene derecho a llevarse los materiales que uso en la cosa en caso
de que la deje sin deterioro, pero a la vez, el dueño tiene derecho a retener la
cosa en caso de que pague lo gastado.
6. (No buena fe x mejoras voluptuarias o superfluas)
● Misma solución que el caso 5, con la diferencia de tener derecho de llevarse la
cosa, a menos que el dueño pague el mayor precio.
 buena fe mala fe

necesarias Oi Fr Oi

utiles Oi (p o q) Fr

voluptuarias o superfluas Fi P Fi (q)

El código español en los artículos mencionados es un sistema que no presenta

antinomia, es redundante y no es completo.
¿El hecho de que las reglas relevantes no tengan respuesta al caso 4, significa que el
derecho se acaba?
● Interpretación 1: Cuando se acaban las reglas, se acaba el derecho. Si el
derecho mismo le exige al juez encontrar una solución cuando no hay regla,
entonces se le entrega discreción en el sentido fuerte (no aplica estándares
existentes) al juez, porque los casos no pueden ser decidido por aplicación del
derecho => Hart
- Se entiende el derecho como un sistema de reglas, que
- Principio de irresponsabilidad: se prefiere que el juez falle con discreción, en
lugar de que no resuelva casos.
● Interpretación 2: El derecho no se acaba nunca, se debe seguir buscando
criterios (otras reglas o principios) en otro lado del derecho español para
poder aplicar una solución, puede o no encontrarse una solución, pero el
motivo es seguir porque el derecho no ha acabado =>Dworkin
● Interpretación 3: el derecho todavía no se acaba, porque dentro de los
artículos se pueden encontrar principios para decidir, pero no asume la
respuesta Dworkiniana, porque asume que si existe un momento donde el
derecho acaba, pero se debe buscar más allá de la superficie => Alonso
- Aunque las reglas no solucionen el problema, los principios que están detrás
de las reglas podrían dar solución. => discreción en el sentido débil
- El derecho termina cuando se necesite que termine
3 de Noviembre
ATRIA
Principio de buena fe: el que está de buena fe, está mejor o igual que el que está de
mala fe. (En la tabla de izquierda a derecha).
Principio de mejoras : el que hace mejoras necesarias está mejor o igual al que hace
mejoras útiles, que a la vez está mejor o igual al que hace mejoras voluptuarias. (En la
tabla de arriba hacia abajo).
● Estos principios referentes a su derecho de ser indemnizado
● Estos principios muestran que las reglas del derecho español descansan en
estos principios.
Alonso: estos dos principios son parte del derecho => el derecho no solo es un
conjunto de reglas, también es un conjunto de ciertos principios importantes para
racionalizar el derecho.
● Con los principios se reduce la discreción del juez => no puede fallar en contra
de los principios que están establecidos. => recorta las soluciones para el caso
4.
Estos principios también daría la posibilidad que todas las soluciones podrían ser las
mismas soluciones
Principio Buena Fe (1): el que está de buena fe esta mejor que él está de mala fe
Principio de modalidad (1): el que hace modalidades necesarias, está mejor que el que
hace modalidades útiles, que a la vez está mejor que el que hace mejoras
voluptuarias.
● Reduce aún más la discreción del juez.
En la búsqueda de una solución para el caso 4:
1. Reconstrucción de las reglas que existen
2. Reconstrucción estricta de los principios por la racionalidad
3. Cuales idean justifican los principios

6 de Noviembre
Sentido estricto de la interpretación => jurídico
Wroblewski => no está dando soluciones interpretativas, solo es un mapa de
directivas (instrucciones que están formadas como normas u órdenes => llenan los
vacíos explícitos dentro de una sentencia) interpretativas que guía en la controversia
Contextos => puntos de referencias o sentidos
Directivas de primer nivel => tiene por objeto la interpretación
1. Funcional
2. Lingüística
3. Semántico
Directivas de segundo nivel => tienen por objeto las directivas del primer nivel
1. De procedimiento
2. De preferencia
● Separar la justificación externa de la interna.
● Las directivas interpretativas sirven para reconstruir la justificación externa
de la sentencia.

Reglas de interpretación dentro del código civil => art. 19-24 (no son asumidas por la
práctica jurídica como reglas en el sentido dworkiniano, más bien son considerados
principios, en el mismo sentido dworkiniano).
● Determinación del sentido y alcance de una afirmación polémica
Savigny => para conocer si una norma es o no defectuosa
Elementos de la interpretación => parecidos a los contextos de Wroblewski
1. Gramatical: la disposición jurídica tiene una estructura gramaticalmente
correcta.
2. Lógico: la disposición jurídica se asume que posee una estructura es racional
3. Sistemático: la disposición jurídica pertenece a un sistema racional
4. Histórico: la disposición jurídica depende de quienes la crearon
Wroblewski => art. 19
Sentido claro
Tiene que estar entre dos puntos, tiene que existir una distinción entre el sentido y el
tenor literal de la ley.
El legislador quería realizar esto (sentido), pero no lo realizó como quería (tenor
literal).
● Las formas de producción del derecho moderno no asegura su racionalidad =>
que se hace?
● Los juristas interpretan bajo el supuesto de que lo interpretado es racional
(supuesto en donde descansa la interpretación => para que el derecho no sea
 un juego sagaz donde el más “pillo” gana), porque se entiende que en alguna
parte debe entrar esta racionalidad.
La aplicación del derecho típico es por medio de la subsunción donde un caso
particular, cae bajo un caso genérico establecido.
Caso genérico: no matar a alguien
Caso particular: Pedro mata a Juan
Ponderación

8 de Noviembre
Subsunción y ponderación Alexis
● Son dos formas generales de aplicar estándares normativos
Las reglas tienen la facultad de ser aplicadas mecánicamente, mientras que los
principios no.
Subsunción: la manera en la que se explica la aplicación de reglas => si estas tienen
un antecedente, entonces la regla se aplica como un silogismo.
● La premisa mayor lleva a una conclusión => justificación interna
● Es la forma convencional de aplicar las reglas (modelo genérico) => pero no
funciona si agregamos los principios.
Ponderación: sirve para aplicar los principios, mas no las reglas. => descansa en la
“ley de la ponderación”, que es cuando mayor sea el grado de satisfacción o
afectación de una parte, mayor debe ser la importancia de satisfacer a la otra parte,
cuando dos principios en la aplicación son contradictorios. => mientras más grave
(puede ser leve, media o grave) sea el daño que cause x principio, más propósito
tendrá limitar el otro principio (?) => referencia a equilibrar la balanza entre dos
principios (cuál principio pesa más en el caso específico).
● Proporcionalidad incluye ponderación
● Si existen dos principios que en su aplicación resultan contradicciones, será
necesario cortar uno o el otro. => peso
● Los principios más que tener condiciones de aplicación tienen peso, el cual
varía según el caso. => es la comparación en cuanto, a cómo y cuánto afectan
los principios reconocidos
● Discreción en el sentido débil (estándares preexistentes).
¿Es la ponderación racional? => es la ponderación política o jurídica, parcialidad o
imparcialidad
Argumento en contra: En la razón de que no hay estándares racionales para ello. La
ponderación tiene lugar en la arbitrariedad o en la irreflexión de acuerdo a los
estándares. Mientras que la subsunción es racional.
● Si la ponderación es irracional, es polémica, por lo tanto su aplicación es
también polémica. => manifiesta la opinión de quien pondera, con apariencia
de racionalidad.
● Si la ponderación es racional, la aplicación puede ser imparcial.
Estándares:
1. El principio no tiene que afectar a otro principio relevante
2. La medida tiene que tener un mínimo de racionalidad
3. Proporcionalidad en el sentido estricto o ponderación

10 de Noviembre
¿Que diferencia hay, si es que hay alguna entre el razonamiento práctico general o
político y el razonamiento jurídico?
● Dworkin => es el momento donde esta cuestión se plantea de manera más
clara. Demostró que las maneras tradicionales (la explicación formal, que no
necesita ser una exageración) en las que se pensaba esta distinción eran
insostenibles.
Afirmativamente => descansa en la forma del derecho (en la forma tradicional), fue
enterrada por Dworkin (con los principios erosiona la distinción). => esta distinción
sólo puede ser formal (es necesario abandonar esta idea).
Se puede hacer una distinción sustantiva entre lo jurídico y lo político
● Esta cuestión no es de teoría del derecho, tiene más relación con la vida
práctica real, pues es donde realmente se aplica lo que se dice.
● El derecho se presenta como duro, pero en realidad descansa en ideas blandas,
que si una cambia, cambian todas.

FIN ADIÓS PELAO