Alejandro Alberto Moriconi11

Introducción al Derecho: Un giro al razonamiento jurídico.

Primera Parte: Derecho Razonado

Introducción a la Ciencia Jurídica

Toda persona humana posee la condición natural de nacer libre e inteligente2. Al mismo
tiempo, y cómo un presupuesto biológico se identifica como un ser social pues advierte que
no vive solo, sino entre pares, prójimos, próximos o terceros con quienes comparte y se
relaciona. Se espera que su periodo cronológico de vida, sea llevado a cabo en un estado de
bienestar y equilibrio no solo para poder desarrollarse en armonía, sino para concretar sus
fines a los que este destinado a cumplir.

He ha aquí cuando la persona humana se presenta tal cual es. Su esencia se identifica
cómo una sustancia individual de naturaleza lógica y pensante a partir de la cual comienza a
comprender que su libertad se encuentra arraigada en su condición innata de vida que le
permite razonar, aprender, investigar, analizar, evaluar, dudar, constatar, confrontar y decidir
su obrar -entre otras acciones mentales- o aptitud de ejercicio para llevar a cabo o no,
determinado acto que le sera propio conforme a su manera cognitiva de comportarse.

En este sentido, el razonamiento lógico de la persona humana -en condiciones

normales-, se ira desarrollando a través de la educación que reciba de manera recurrente en su
entorno y del ejercicio psicosocial que sera parte de la realidad en que vive. Cabe aclarar, que
la lógica del pensamiento humano se basa en interactuar con objetos culturales que le resultan
visibles, conocibles, palpables, tangibles y hasta posibles de mensurar en cuanto a lo que
representan siendo parte de su realidad. Por ese motivo el razonamiento de la persona es
infinito pero su accionar o capacidad de obrar se verá alcanzado por un límite determinante.

Si nos preguntamos: ¿Cuál es ese límite determinante que puede condicionar el accionar
de la persona humana? La respuesta más apropiada a ese interrogante tiene cómo premisa
básica un principio axiomático natural que cita: “La libertad de una persona finaliza donde
comienza la libertad de otra”. Por lo tanto, esta primera reflexión axiomática 3 no es un dato
menor para el inicio de esta introducción al estudio del derecho, ya que se trata de incorporar
una conducta personal cuyo propósito en la vida tiene por objeto respetar al prójimo como a
uno mismo (valoración de la conducta intrapersonal e interpersonal de la persona humana).

De esta manera, podemos sostener científicamente -en el marco de la sociología y de la

filosofía del derecho- que, aquella persona que respeta al prójimo cómo a sí mismo no solo
construye su buen nombre y honor, sino que incorpora en su ser el reconocimiento y respeto

1
Doctor en Ciencias Jurídicas. Especialista en Derecho Internacional. Profesor Universitario en Ciencias
Jurídicas. Abogado. Escribano. Licenciado en Estrategia y Organización. Mediador y analista de escenarios.
Catedrático de la UNLaR. Email. amoriconi@unlar.edu.ar - ORCID: 0000-0003-2241-5226
2
Declaracion Universal de los Derechos Humanos (1948). Todos los seres humanos nacen libres e iguales en
dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los
otros (Art. 1).
3
El Diccionario de la Real Academia Española (2104), cita que el axioma es una idea tan clara que nadie la
discute. Es decir que se presenta como una noción o concepto afirmativo que reviste un carácter irrefutable o
incontrastable que lo lleva a ser de una manera y no de otra.
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de lo que representa la dignidad humana4. Una dignidad basada en el nombre5 que identifica a
la persona en su individualidad -primer atributo de la personalidad- y que trasciende más allá
de ella alcanzando a su núcleo primario, su familia y su entorno social que lo rodea.

En esa línea de pensamiento que parte desde un enfoque natural de la vida, la persona
humana nace, crece, se desarrolla o auto realiza y muere con dignidad, siendo esta condición:
“la dignidad humana”, un derecho natural de la persona que reviste el carácter inherente,
permanente, universal y trascendente. Bajo esta premisa y por primera vez el lector puede
advertir que hago mención a la palabra derecho. En este caso en particular, o contexto del ser
-onto y teleológico6-, el derecho a la dignidad humana NO se presenta como una regla de
conducta ni cómo un hecho, sino cómo una facultad o atributo que obtiene el ser desde que
nace con vida y que conserva de manera inalienable más allá de su propia muerte. Ese
derecho a la dignidad o derecho humano esencial es parte de su naturaleza humana por su
propia condición de haber nacido libre e inteligente.

De allí que la persona, si en su visión de vida, respeta al prójimo y se respeta a sí

mismo, estará obrando con un estado mental de honradez o rectitud de conducta, pensando
que el par, prójimo, próximo o tercero es igual a él y, por lo tanto, sabrá relacionarse de
manera afable y obrando de buena fe (la fe es creer en algo o en el alguien y cuando esto
sucede, la persona aumenta su estima, su confianza y su seguridad en sí mismo creyendo que
el otro posee una misma formación de vida), es decir de manera sincera, transparente,
autentico (verdadero yo), y criterioso (critica de la razón pura), pudiendo interactuar y/o
vincularse en un ambiente sano donde prevalece el sentido común y la solidaridad cómo un
mecanismo de prevención o barrera psíquica frente a la hostilidad, el destrato o la tensión que
eventualmente intente generarme otra persona cómo consecuencia de la ausencia en el de los
postulados indicados: “respeto por sí mismo y el prójimo; obrar de buena fe e interactuar de
manera solidaria utilizando el poder de la palabra: hacer que se escuche nuestra voz porque
tras ella reflejamos lo que pensamos y sentimos”.

Ahora bien, tras esta primera aproximación de la persona humana desde una perspectiva
ontológica (o lo que en su esencia es: el ser es lo que es y no es otra cosa); considero propicio
avanzar bajo la deducción de que la persona humana es un ser social por naturaleza. Y
habiendo dicho esto con anterioridad pasa a ser un elemento de juicio 7 indispensable para
considerar otros aspectos que giran bajo un razonamiento lógico alrededor de la persona
humana, los hechos y pruebas que lo sostiene. Y digo que giran alrededor de la persona
humana porque el ser humano desde su nacimiento con vida estará condicionado a coexistir
en sociedad bajo determinados derechos que le asisten y deberes que debe cumplir. Ante tales
supuestos -derechos y deberes-, la persona humana comienza a recorrer su existencia en dos
espacios: a) uno territorial en el que se identifica (país, Estado, nación-nacionalidad) y b) otro
temporal (periodo que transita desde su nacimiento con vida -art. 21- hasta el fin de la
existencia o muerte -art. 93- ambos del C.C.C.N) junto a otros congéneres y con ciertas reglas

4
DUDH, op. cit. Preambulo. Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el
reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia
humana.
5
El nombre es un atributo de la personalidad contemplado en el articulo 62 del Codigo Civil y Comercial de la
Nacion (CCCN) que cita textualmente: Derecho y deber. La persona humana tiene el derecho y el deber de usar
el prenombre y el apellido que le corresponde. Este atributo es un derecho que adquiere desde su nacimiento con
vida conforme lo establece el articulo 21 del citado código de rito (Ley no. 26994 y sus modificatorias).
6
El ser o persona humana en su esencia individual y con un fin que persigue o procura alcanzar y/o cumplir
(psiquis de la persona que obre o no bajo determinados procesos cognitivos o racionales).
7
Un elemento de juicio, es un dato o premisa cierta y valida que debo considerar en oportunidad de afirmar o
sostener algo. Por esa razón, todo elemento puede transformarse en un factor determinante si, al momento de
valorar una prueba o de tener que probar algo, se convierte en un supuesto irrefutable.
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de conducta que deberá adquirir en su forma de ser para que su vida se desarrolle de manera
armónica y equilibrada.

Cómo podremos observar, de lo expuesto en el párrafo precedente, surge nuevamente la

expresión o sentencia idiomática que alberga las siguientes palabras: “…para que su vida se
desarrolle de manera armónica y equilibrada”. Lo cierto es que la armonía y el equilibrio que
puede albergar una persona va más allá de un simple comportamiento conductivo. En
realidad, es el reflejo de una forma de vida que trae aparejada la educación de su ser.

Si nos preguntásemos: ¿Por qué? Una respuesta incipiente estará sustentada en que la
persona ha sido instruida en la lecto escritura (sabe leer y escribir) y, consecuentemente,
puede continuar adquiriendo distintos grados del saber -vulgar, científico y/o filosófico-
posicionándola en óptimas condiciones para inferir una opinión propia respecto de una
temática determinada que pone en evidencia un acto conductual8 impulsivo9, reflexivo y/o
precautorio. En este último caso -acto conductual de pensamiento y/o expresión precautoria-,
le permitirá a la persona evitar situaciones de tensión en el relacionamiento social que, de no
hacerlo, pueden generar en él manifestaciones condicionantes de angustia alterando y/o
afectando la psiquis emotiva. De allí la necesidad que se genera en la persona humana de
actuar educadamente en el marco de un conjunto de reglas de comportamiento que le son
permisivas o prohibitivas de llevar a cabo bajo la presunción de su conocimiento.

De hecho, las personas humanas que advierten o reconocen las reglas de

comportamiento social dentro de la cuales pueden relacionarse con su par o pares en el marco
del deber ser (lo que debe ser y no otra cosa… ejemplo: Lo que es correcto 10 en la persona y
no lo incorrecto), atravesaran situaciones de vida más agradables puesto que no se presentara
en ellos interferencias, conflictos, controversias o disputas con otros pares y por lo tanto
estará en condiciones de vivir en un estado de bienestar y/o en un ambiente sano (espacio
territorial y temporal armónico y equilibrado) movilizado por personas que son parte de una
realidad que identifica bajo la premisa de que el ser humano es libre e inteligente para poder
vivir ejerciendo sus derechos y deberes dentro de un nuevo axioma que llamamos: sin orden
no hay respeto.

El orden en la vida de la persona, no solo le provoca una sensación de certidumbre y

seguridad, sino que lo motiva a llevar a cabo múltiples y/o variadas actividades que le
resultaran placidas y apacibles por el simple hecho de sentirse parte de un ambiente social que
le resulta amigable, confiable y exento de todo riesgo o peligro a su individualidad. Esto es
una consecuencia lógica que nos depara el orden, contrariamente a lo que despierta en la

8
El conductismo se estableció formalmente con John B. Watson, tras su publicación de 1913 titulada: “La
psicología tal cómo la ve el conductista”. El conductismo, también conocido como psicología comportamental,
es una teoría del aprendizaje basada en la idea de que todos los comportamientos se adquieren a través del
condicionamiento. El condicionamiento ocurre a través de la interacción con el medio ambiente, motivo por el
cual nuestras respuestas a los estímulos ambientales moldean nuestras acciones. De acuerdo con esta escuela de
pensamiento, el comportamiento de una persona se puede estudiar de una manera sistemática y observable
independientemente de los estados mentales internos. Watson, presidente del Departamento de Psicología de la
Universidad Jhons Hopkins (Baltimore, Maryland, USA), propuso, contrario a Freud, que la psicología debía
centrarse en el comportamiento observable el cual si se podía cuantificar.
9
WATSON, John y RAYNER, Rosalie (2013). Conditioned Emotional Reactions: The Case of Little Albert.
USA, Baltimore: David Webb, 68 p.
10
La palabra correcto, nos indica dos cosas. La primera de ellas, es que el termino correcto actúa cómo un
adjetivo calificativo que le genera a la persona aprobación de lo que hace o deja de hacer en un contexto
interpersonal y, en segundo lugar, la palabra correcto se refiere jurídicamente al acto que se ajusta a lo que debe
ser según lo establece o dispone la norma.
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persona humana cuando es consciente que debe vivir en un estado de alerta o bien precavido
para preservarse libre de todo tipo de agresión o daño que pueda sufrir en sí mismo.

Con estas primeras apreciaciones respecto a cómo debe identificarse la persona en un

entorno social, aparece el termino Derecho. Un término que ha recibido múltiples acepciones
a lo largo de la historia de la humanidad 11 producto del estudio al que se han abocado
numerosos pensadores de época (Ver Escuelas del Derecho en el Capítulo II) y que ha tendido
a converger sobre un punto en común: “el derecho busca identificar la conducta humana”.

En este nuevo escenario o contexto en donde interactúa la persona, el termino derecho

se presenta como una regla de comportamiento que pretende regular el relacionamiento social.
Es decir, el derecho cómo regla busca encauzar la conducta humana para que actúe de una
manera y no de otra, dado que si la persona actúa fuera de la regla o comportamiento que es
necesario seguir para poder vivir en armonía junto a otras personas con las que coexiste, su
accionar sera cuestionado, reprochado, reprobado y hasta neutralizado o impedido de poder
continuar ejerciéndolo de acuerdo a su parecer ya que estaría transgrediendo la libertad de
otra u otras personas y, en definitiva alterando el orden, la seguridad y la paz que debe
prevalecer en toda sociedad civilizada. Por lo tanto; la regla es un comportamiento que toda
persona humana debe conocer y actuar en consecuencia para que prevalezcan los buenos
oficios o buena convivencia social.

Ahora bien, frente a esta aproximación conceptual del derecho regla, surgen otros
elementos de juicio que son necesarios incluir para completar una definición en la cual se
perciba, a simple vista, la importancia que reviste el derecho cómo parte de la naturaleza
humana. Es decir, en este caso la persona humana logra comprender que en su
relacionamiento interpersonal resulta inevitable disponer de un término practico del derecho
que se identifique cómo un mandato -de lo que puede hacer o no puede hacer-. Es decir, existe
una voluntad superior que pretende que el receptor la acepte cómo guía de acción en lugar de
la suya propia y asi sustituirla por cualquier deliberación o razonamiento propio dentro del
cual todos deberán conocer, respetar y cumplir para tutelar vuestra vida desde el nacimiento
hasta su muerte o fin de la existencia humana.

Para Hobbes (1651) en su obra el Leviatan sostiene textualmente: “Mandato es cuando

un hombre dice: haz esto o no hagas esto, sin esperar otra razón que la voluntad del que
formula el mandato”12. Bajo la sana critica racional, ese tipo de mandato refleja la expresión
de la voluntad del superior que busca en el receptor su cumplimiento de manera perentoria,
respecto a la regla dispuesta y procura separarla de cualquier deliberación. Esta situación nos

11
Podemos establecer que el inicio de la historia de la humanidad está condicionado a la aparición de la
escritura, cuando la persona pudo poner por escrito los hechos de vida que transitaba o acontecían y así plasmar
sus ideas y opiniones. Los primeros registros se ubican en la región de la baja Mesopotamia u Oriente Medio,
precisamente en Sumer, (localidad o pueblo situado próximo al Golfo Pérsico) hace más de 5000 años antes de
Cristo. Cabe mencionar que la historia se divide en etapas o edades a partir de hechos significativos que trajeron
aparejados cambios en la forma de vida de la humanidad. La primera de estas etapas, es la Edad Antigua y
transcurre entre la aparición de la escritura hasta la caída del Imperio Romano de Occidente en el ano 476 d.C.,
con el triunfo de las fuerzas germánicas al mando de Odoacro. Ese episodio dio inicio a la Edad Media, que se
prolonga hasta la caída del Imperio Romano de Oriente cuya Capital Constantinopla (en honor a su fundador, el
emperador Constantino el Grande) cae en manos del Emperador Turco, el Sultán Medmed II, el 21 de junio de
1453 -actual Estambul Capital de Turquía-. A partir de ese momento comienza la Edad Moderna, caracterizada
por: 1. Un debate entre la fe y la razón, 2. La Revolución Industrial, y 3. El surgimiento de nueva organización
social denominada Estado (hasta ese momento Imperios, Reinados y Principados); Edad cronológica que
concluye con la Revolución Francesa en 1789. Tras ese episodio, se instalan los principios de libertad, igualdad,
y fraternidad dando lugar a la Edad Contemporánea caracterizada por una era nuclear, espacial, de la
información en tiempo real, la robotización y la interdisciplinariedad de las ciencias del conocimiento.
12
Hobbes, Thomas (1651). Leviatan: La materia, forma y poder de un estado eclesiástico y civil. Cap. XXV.
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conduce a pensar que estamos en presencia de un mandato prerentorio que, cómo lo señalaba
el derecho romano procedimental, tiene por finalidad evitar la deliberación de la persona a la
que esta destinada la regla ya que ese mandato contiene razones perentorias para la acción.

Por otro lado, puede darse el caso que la voluntad del superior (autoridad competente de
creacion de la regla) no logre, a través de su mandato, que su receptor acepte la razón
perentoria, poniendo en evidencia su reprobación hasta llegar a su incumplimiento mas alla de
que existan razones coercitivas contenidas en la propia norma para el caso de su
inobservancia.

Si lo expuesto en el párrafo precedente sucede, el derecho se convierte en un conjunto

de normas abstractas y, en el marco del silogismo de la sana critica racional, la fuerza
prevalecerá sobre la regla violentando la libertad e igualdad que debe imperar en todo sistema
de vida sin importar las fronteras naturales o ambientes geográficos particulares que sean
identitarios de las personas. He aquí cuando la terapia psicológica de Gestalt13 toma especial
relevancia en el desarrollo personal al tratar de recuperar en cada individuo la capacidad de
vivir el presente, la espontaneidad y la responsabilidad en el marco de una forma de vida
societaria dentro de la cual considera que el mandato proveniente de la autoridad superior -sea
permisivo o prohibitivo- es justo y razonable pues encuentra en el un fundamento que tiende a
promover el potencial humano y su crecimiento personal.

Frente a estas posiciones humanistas, la expresión Derechos Humanos adquiere una

trascendencia universal centrada en el cuidado y protección de la vida; la libertad física,
psíquica y moral; y la dignidad de las personas; aspectos estos que se encuentran
materializados en la Carta de las Naciones Unidas (1945) cuando en su preámbulo declama
textualemente:

Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas, resueltos a preservar a las generaciones
venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante nuestra vida ha infligido a la
humanidad sufrimientos indecibles; venimos: A reafirmar la fe en los derechos
fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad
de derechos de hombres y mujeres y de las Naciones grandes y pequeñas… (preámbulo,
1945, ap.1 y 2).

De igual modo, tales postulados son expuestos en la Declaración Universal de los

Derechos Humanos (1948)14, cuando sostiene:

“Todo ser humano ha nacido libre e igual en la dignidad y derechos… Toda persona tiene
todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza,
color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición… Todo individuo tiene
derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona” (Arts. 1, 2 y 3).

13
Las teorías de Gestalt de la percepción están basadas en la inclinación natural del ser humano para entender los
objetos y las estructuras en su conjunto, más que por la suma de sus partes. Las leyes de la Gestalt, para la
psicología de la Gestalt, son una serie de reglas que explican el origen de las percepciones a partir de los
estimulos. La percepción es la forma en la que el cerebro humano interpreta las sensaciones que recibe a través
de los sentidos para formar una impresión inconsciente o consciente. Es decir, esta en condiciones de discernir la
realidad física de su entorno.
14
Proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en París, el 10 de diciembre de 1948 en su
(Resolución 217 A (III)) como un ideal común para todos los pueblos y naciones, conteniendo entre sus 30
articulos los derechos humanos básicos. Su máxima representante y trasmisora de estos derechos para la época,
ha sido Anna Eleanor Roosevelt, quien se desempeñó como presidenta de la Comisión de Derechos humanos de
la ONU durante el periodo 1945/1953.

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 Ambas expresiones forman parte de un aforismo surgido tras la tradición práctica del
razonamiento ético dentro del cual se busca de manera recurrente que la persona humana
actue correctamente en el marco del relacionamiento social, ya sea porque conoce las reglas
de conviviencia con las que interactua o bien, porque ha sido educado en un contexto de
respeto y sentido común.

Capitulo N° 1

La Persona, la Sociedad, el Estado y la Comunidad Internacional:

Nociones relativas al pensamiento histórico, filosófico, sociológico y jurídico.

Sumario: 1. La persona humana y el derecho natural: introducción al entendimiento ontológico (sus

creencias, moral, usos, prácticas y costumbres). Su regulación jurídica en los articulos 19 al
25 del Código Civil y Comercial de Nación -Ley N° 26.994-; Comienzo de la existencia,
Época de la concepción, Nacimiento con vida, Capacidad de derecho y de ejercicio, Personas
incapaces de ejercicio, Menor de edad y adolescente. 2. El relacionamiento social: a. La
Sociedad humana, b. Organizaciones Sociales, y c. La necesidad de un Contrato Social
(Rousseau). 3. El derecho cómo regla de comportamiento: a. Según Kelsen, b. Según Cossio
y c. Según Hart. 4. El nacimiento del Estado: a. Concepto, b. Elementos, c. El rol del
Estado. 5. El Estado de Derecho: a. Noción, b. Características, c. La Constitución Nacional y
los Derechos Humanos, d. La importancia del articulo. 75, inciso. 22 de la Constitución
Nacional para el ordenamiento jurídico interno e internacional. 6. La Comunidad
internacional: a. La creación de la Organización de las Naciones Unidas (ONU). b. La Carta
de las Naciones Unidas propiamente dicha; c. Estructura normativa e institucional de la
Carta: sus implicancias reales.

1. La persona humana y el derecho natural: introducción al entendimiento ontológico (sus

creencias, moral, usos, prácticas y costumbres).

La persona humana: Noción relativa a su conocimiento.

El propósito de estudiar al ser en su esencia (ontología: logia = conocimiento y onto =

ser, es decir, conocimiento del ser), se origina bajo la imperiosa necesidad de dar
explicaciones lógicas y fundamentadas sobre todo aquello que existe en el universo y cómo se
comporta. Si logramos conocer al ser desde su nacimiento con vida, podremos advertir su
conducta en los diferentes fenómenos -manifestaciones- que acontecen en el mundo real y,
consecuentemente, asignarle un saber valido y cierto.
En este sentido, cuando hablamos de la esencia del ser, nos estamos refiriendo a una
condición, cualidad o atributo invariable y permanente que constituye su naturaleza. En
cuanto al ser como persona, considero apropiado recurrir a Boecio (1979) quien, en el tercer
capítulo de su obra denominada Sobre la persona y las dos naturalezas, cita textualmente: “la
persona es una sustancia individual de naturaleza racional” (p. 557) 15.
Para arribar a ese concepto, el autor recurre a la esencia misma del ser y explicara que la
sustancia divina carece de materia y de movimiento, pero por el contrario la persona cómo un
ser material y en movimiento debe ser definida dentro de su naturaleza esencial a la que
identificamos cómo la individualidad de una naturaleza racional. Esto significa, que cuando

15
Boecio, Severino (1999). Sobre la persona y las dos naturalezas. Cap. III. Diferencia entre naturaleza y
persona. Madrid: Tecnos.
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nos referimos a la naturaleza de algo (sustancia), estaremos hablando de lo que ese algo es en
su esencia.
Por lo tanto, la naturaleza de algo se podrá presentar como una sustancia material o
inmaterial, corpórea o incorpórea que posee en si misma determinadas propiedades, motivo
por el cual podemos inferir que la persona humana es una sustancia corpórea, individual y
única cuya particularidad distintiva está dada por su capacidad de razonamiento (facultad de
pensar) e inteligencia (aptitud del intelecto para adquirir saberes y resolver situaciones de
vida). Esa condición: “razón16 e inteligencia17” es la naturaleza esencial que hace a la
individualidad de la persona18. A través de ella puede pensar de manera lógica, comprender
las situaciones por las que le toca atravesar en la vida, entender la contingencia, analizar el
comportamiento de lo sucedido, constatar, cotejar, comparar y evaluar el estado de las cosas y
de sus pares, cómo así también actuar de acuerdo con determinados principios o valores que
le tradicionan.
Bajo esa perspectiva, podemos conceptualizar al ser o persona humana, cómo todo
individuo -genero- que tiene la facultad o potestad natural de ser libre e inteligente desde su
nacimiento y, a partir de allí, a lo largo de toda su vida o existencia (ciclo biológico).
Cabe aclarar que la racionalidad humana se exteriorizo a través del tiempo como un
conjunto de procesos cerebrales 19, que nos permiten alcanzar conductas más complejas
basadas en la percepción, la memoria y la forma de expresarnos por medio de la palabra -
vocablo-. La sociabilidad entre los seres humanos y la tendencia de la especie a formar grupos
de individuos relacionados o ligados entre sí bajo un carácter identitario, nos ha conducido al
desarrollo de capacidades específicas que facilitan el empleo de nuestro lenguaje y,
seguidamente, la transmision de una racionalidad discursiva basada en las habilidades,
destrezas, herramientas y competencias que vamos adquiriendo y potenciando como parte de
un proceso cognitivo o tecnología humana de desarrollo.
En este sentido, podemos afirmar que todo razonamiento humano tiene una estructura
lógica (proceso algorítmico secuencial) dentro del cual frente a una o mas premisas arribamos
a una o mas conclusiones por medio de un nexo causal que las asocia. La deducción lógica
cuyas premisas nos permite llegar a una conclusión se llama “inferencia”. De hecho, si no
tuviésemos la posibilidad de inferir, el sistema de procesamiento cognitivo de la persona
humana se vería obligado a depender de un conocimiento específico para cada una de las
situaciones que se nos plantee o presente en forma sucesiva, alternada o ininterrumpida.
Dicho esto, podemos inferir, colegir o concluir que toda persona humana posee la
facultad natural de vivir en libertad e inteligencia, siendo dos condiciones innatas e inherentes
a su esencia, razón por la cual partimos de la siguiente premisa:

… “ninguna persona a la que identiquemos cómo par, próximo, prójimo o tercero

puede impedir, interrumpir, dañar o procurar privar a otra persona de su ejercicio

16
Es la facultad innata de pensar que posee la persona; siendo el pensamiento un proceso cognitivo que le
permite incorporar conocimientos perfectibles.
17
Es la capacidad que posee la persona para resolver problemas de manera lógica, adaptándose al entorno que lo
rodea en un marco social donde fluyen las relaciones interpersonales. Son aptitudes con un nivel significativo de
independencia entre sí. (Shannon, 2013, p. 13)
18
Aquí radica la distinción de la persona humana como ser (esencia) del resto -vegetales, minerales y animales-.
La persona humana posee inteligencia y tiene la capacidad de discernir cada uno de los actos propios o ajenos,
bajo el silogismo lógico de la sana crítica racional.
19
El cerebro controla los movimientos voluntarios, el habla, la inteligencia, la memoria, las emociones y procesa
la información que recibe a través de los sentidos. Es la porción más grande del encéfalo y está formada por dos
hemisferios o mitades. Cumple con 7 funciones: 1) controla la respiración, 2) la frecuencia cardíaca, 3) la
digestión, 4) la temperatura corporal, 5) los cinco sentidos -la piel, que permite el tacto; los ojos, que
proporcionan la vista; los oídos, que captan los sonidos y controlan el equilibrio; la nariz, que percibe los olores;
y, la lengua, que distingue sabores con el sentido del gusto-, 6) el movimiento o psicomotricidad y 7) el pensar,
comunicar, manejar las emociones y formar opiniones.
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 natural de vivir en libertad”. Esta premisa se encuentra plasmada en la
Convencion Americana de Derechos Humanos 20 (Cap. III, Derechos Civiles y
Politicos, Art. 7. Derecho a la libertad personal), y en el Pacto Internacioanal de
Derechos Civiles y Politicos21 (Parte III, Art. 9.) en concordancia con nuestra
Constitucion Nacional (cita en el articulo 75, inc. 22 de la carta magna)

Por ultimo, resulta natural que la persona humana proteja en todo momento su vida e
identidad personal22 preservándose libre de todo tipo de riesgo o amenaza (hecho) capaz de
producirle un daño a su integridad física, psíquica y/o moral. De allí el aforismo jurídico que
reafirma: “La libertad de una persona termina donde comienza la libertad de otra”23. Si esto
no sucede, la regla será una mera abstracción y la fuerza prevalecerá por encima de ella.

El derecho natural cómo parte de la persona humana.

Ante lo expuesto en el punto precedente, resulta apropiado preguntarnos lo siguiente: 1.
¿Que es el derecho natural?, 2. ¿Porqué la vida, la libertad de la persona y la inteligencia o
raciocinio son parte de nuestros derechos naturales?, y 3. ¿Qué representa esto para la persona
humana?
En primer lugar, diremos que el derecho natural es un conjunto de principios, valores
y/o atributos inherentes al ser humano por su condición de persona. Al mismo tiempo lo
reconocemos cómo una sucesión de elementos normativos puramente ideales (absolutos) de
validez universal y permanentes en el tiempo ya que son incorporados en referencia a una
valoración especifica que realizan las personas en su relacionamiento social y como parte de
una regla que responde a su existencia cómo una condición natural.
En este sentido, los principios son proposiciones básicas que reflejan o trasmiten uno o
mas hechos de la realidad que vivimos, procurando demostrar su afirmación o negación (-
juicio de valor-).
En la practica, hay principios ontológicos, racionales, éticos, morales, sociales,
económicos, culturales, jurídicos y religiosos, entre otros; que responden a determinados
interrogantes que se presentan en un plano intrapersonal o interpersonal. A manera de ejemplo
podemos expresarlos de la siguiente manera: a. el relacionamiento social transita en un
entorno de desporsanilizacion; b. la alimentación de las personas ha dejado de ser sistematica
y regular; c. la enseñanza educativa carece de competencias y se centra en contenidos; d. la
libertad plena de las personas se ven condicionadas cuando quedan al margen de un trabajo
formal registrado; e. el uso de las tecnologías de la información y comunicación (TIC) en las
redes sociales son parcialmente confliables y pueden vulnerar la dignidad de la personas; etc.
Cómo se puede inferir de lo expuesto en el párrafo precedente, tales proposiciones
buscan confirmar o no aquello que ocurre o acontece de manera cierta o verdadera. …En un
contexto educativo, el principio que aborda al derecho natural puede presentarse como una
proposición cierta cuyo apotegma replique: “los alumnos concurrieron a clase recibiendo una
calida recepción por parte de sus profesores quienes les trasmitieron que en un ambiente
áulico prevalece la libertad de pensamiento y expresión por parte de cada uno de los
presentes, puediendo interactuar con respeto en todo el proceso de enseñanza y aprendizaje.
Siguiendo esta línea de pensamiento podemos avanzar sosteniendo que el empleo de
ciencia juridica a los fines de resolver un caso concreto (hecho o acto que contempla una

20
CADH (1969) con vigencia a partir de 1978 conforme al Art. 74.2 de la citada convención.
21
PIDCP (1966) con vigencia a partir de 1976.
22
La identidad de la persona humana, hace a los atributos de la personalidad y está compuesta por: 1)
Nacionalidad, 2) Nombre, 3) Estado Civil, 4) Domicilio, 5) Capacidad y 6) Patrimonio (DUDH, 1948, Art.6).
23
Ibidem, Art. 11 Proteccion de la honra y la dignidad. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al
reconocimiento de su dignidad. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada,
en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. Toda
persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.
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acción u omisión que pesa sobre alguien) se apoya en cuatro principios lógicos que responden
a una sana critica racional donde es necesario determinar:
1) el principio de identidad, 2) el principio de no contradicción, 3) el principio del
tercero excluido y, 4) el principio de razón suficiente.
Estos principios (termino que deriva del latín principium y significa comienzo, primera
parte o parte principal) fueron desarrollados por Arthur Schopenhauer (1813) en su obra
titulada: “Sobre la cuádruple raíz del principio de razón suficiente”24. Schopenhauer nos
advierte que si somos capaces de responder con certeza a cada uno de esos principios
estaremos en condiciones de disponer los elementos de juicio necesarios y suficientes para
arribar a un resultado cuya presunción se convierta en una declaración de certeza difícil de
refutar, objetar, controvertir, negar, o impugnar.
En forma paralela y, desde el punto de vista sociológico, el respeto a la dignidad
humana se instituye cómo el principio fundamental de las concepciones humanistas pues en el
nombre de cada persona -en si misma y dentro del relacionamiento social-, radica la
honorabilidad que cada uno porta o lleva consigo hasta tanto su acción u omisión de obrar
resulte reprochable. Por ese motivo la persona es inviolable y en cualquier circunstancia tiene
derecho al reconocmiento y respeto de su dignidad conforme lo establece el artículo 51 y 52
del Codigo Civil y Comercial de la Nacion 25 (en adelante C.C.C.N).
Ahora bien, en segundo término, si queremos responder al interrogante ¿Porqué la vida,
la libertad de la persona y la inteligencia o raciocinio son derechos naturales? La respuesta
categórica es: Porque estamos en presencia de condiciones innatas que son parte de nuestra
esencia como ser y nos pertenecen desde que nacemos. Así lo dispuso la naturaleza al
convertirnos en los únicos seres animados sobre la tierra que poseemos inteligencia. Las
personas podemos pensar, observar, identificar, analizar, evaluar, determinar y decidir por sí
mismos, haciendo que nuestra vida en libertad física, psíquica y moral se desarrolle de manera
armónica y equilibrada sin perder de vista que, al tratarse de un ser biológico, naturalmente
cumple un ciclo evolutivo dentro del cual nace, crece, se desarrolla y muere.
En tercer lugar, cuando nos planteamos ¿Qué representa esto para la persona humana?;
es decir: “La vida, la libertad y la inteligencia”. Una respuesta viable es: La vida, la libertad y
la inteligencia son las propiedades más sublimes (elevada, noble, importante, etc.), que le
pertenecen a la persona y que nadie nos puede privar o perturbar.
Por último, y antes de pasar a estudiar la persona humana según el encuadre jurídico o legal
que contempla el Codigo Civil y Comercial de la Nacion (Ley Nacional Nro. 26.994 y su
modificatoria Ley Nro. 27.077… articulo 7. La presente ley entrara en vigencia el 1 de enero
de 2016), debemos saber que, históricamente (en la edad antigua, media, moderna, y
posmodernismo o contemporaneidad), al derecho natural se lo considero un derecho no
escrito, ya que lo invocábamos o recurríamos a el cómo una condición originaria que nace con
la existencia de la persona humana transformándose en un atributo indiscutible e irrefutable
de su esencia.
Sin embargo, al no estar escrito como una regla de conducta social que todos deben
respetar y defender, nos condujo desde el nacimiento de la civilización en el mundo a que ese
derecho innato de la persona humana fuese transgredido y/o violado prevaleciendo la
voluntad del más fuerte por encima del más débil. Cuestiones que en la actualidad continúan
siendo temas de debate por la importancia que representa esta situación de vulnerabilidad para
todos los ciudadanos-personas del mundo en cuyo Estado se vean conculcados estos derechos
(una realidad manifiesta por la que atraviesa la humanidad pese a la existencia de normas que
procuran impedirlo).

24
Schopenhauer, Arthur (2008). “Sobre la Raíz Cuádruple del Principio de Razón Suficiente”. Buenos Aires:
Losada, 240 p.
25
Codigo Civil y Comercial de la Nacion (2019). Ley 26.994 y su modificatoria. Buenos Aires: La Ley, 2.671
artículos.
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 En el caso particular del Estado argentino, nuestro ordenamiento jurídico o integración
de todas las normas que hacen al Estado de derecho; el derecho natural ha sido incorporado en
la Constitución de la Nacion Argentina. Puntualmente en el artículo 75, inciso 22, tras la
reforma de 1994, y se lo identifica a esos derechos naturales cómo Derechos Humanos (en
adelante DDHH), razón por la cual para la Republica Argentina ha dejado de ser un derecho
no escrito para pasar a ser un derecho con tutela preferente. Sobre el tema en particular -
DDHH-, profundizaremos puntualmente en al finalizar este capitulo y en los próximos.
Cabe resaltar, que la persona humana al estar dotada de inteligencia y/o raciocinio
(discernimiento)26, se encuentra en condiciones de distinguir lo correcto de lo incorrecto. De
tal manera, que sus valores están íntimamente relacionados con sus actos. Actos de acción u
omisión, es decir, de hacer o no hacer; motivo por el cual si actúa correctamente podemos
afirmar que sus valores o atributos son positivos, mientras que, si actúa incorrectamente,
diremos que sus valores o atributos son negativos.
Por otro lado, la inteligencia le permite a la persona humana (desde su nacimiento)
incorporar saberes o conocimientos que revisten el carácter de: 1) Vulgar -en tanto lo agrega a
su intelecto porque otro se lo tradiciona o trasmite y, a partir de ese momento, lo asimila
como tal-, 2) Científico -en tanto lo agrega en su intelecto, tras haber investigado sobre ese
objeto cultural y por lo tanto logra conocerlo de manera cierta, indiscutible, irrefutable y
demostrable (evidencia) y 3) Filosófico. -en tanto lo reúne en su intelecto de manera
autónoma (adquiere el conocimiento de un objeto particular) o pantonoma (adquiere el
conocimiento sobre la totalidad de los objetos o en su integralidad) partiendo de la premisa
que cada uno de estos saberes lo conducirán a su crecimiento personal y, consecuentemente, a
identificar hechos o acontecimientos; personas o cosas; evidencias o probanzas que resulten
los elementos de juicio indispensables para distinguir un sistema de vida.

La conducta humana: sus creencias, moral, usos, prácticas y costumbres.

a. Las creencias o normas religiosas (articulos. 2 y 14 de la Constitución de la Nacion

Argentina).
Al hablar de creencias nos estamos refiriendo a un pensamiento intrínseco que aborda la
mente y el corazón de toda persona. Creer en algo o alguien, es una cuestión dogmática o
cuestión de fe que se mantiene constante o puede variar a lo largo del tiempo.
Por otro lado, cuando nos referimos a las normas religiosas estamos haciendo alusión en
sentido estricto; a toda aquella organización o persona jurídica (pública o privada) que rige el
funcionamiento de cualquier asociación destinada a tal fin, e inclusive a las relaciones que
estas mantienen con los fieles. Ahora bien, si queremos poner a esas normas en un sentido
amplio deberíamos conducirnos sobre aquellas reglas de comportamiento que se refieren a la
religiosidad; entendiendo a la religión como una norma que vincula la unión de una o más
personas con un Teo (prefijo griego que significa Dios). Ese religar está íntimamente
relacionado con la creencia que posea la persona humana.
En este sentido, cuando hablamos de normas religiosas nos estamos refiriendo al objeto
cultural que conocemos como religión, es decir el acto de religar o unir que pueden tener las
personas con Dios. Sin embargo, respecto a su naturaleza o sustancia divina e inmaterial la
dificultad radica en saber si las normas religiosas integran un sistema normativo diferente a la

26
El discernimiento es un elemento de la razón, que me permite comprender mis actos. Ya sea lo que estoy
haciendo o dejando de hacer (en concreto al discernir estoy en capacidad de poder distinguir lo que está bien de
aquello que está mal y evaluar sus consecuencias o resultados). Constituye el primer requisito intrínseco
(interno) que hace a la validez del acto que lleva a cabo una persona humana. Solo ese acto puede invalidarse si
es involuntario, o sea llevado a cabo con falta de discernimiento: a) el acto de quien, al momento de realizarlo,
esta privado de razón, b) el acto ilícito de la persona menor de edad que no cumplido 10 años, c) el acto licito de
la persona menor de edad que no ha cumplido 13 años (para profundizar ver el C.C.C.N, Arts. 259 a 262).
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moral, los usos, prácticas, costumbres, y al propio derecho o bien, si forman parte de un
sistema que se complementan e integran de acuerdo con las circunstancias por las que
atraviesa y vive la persona.
El hecho de hablar de normas religiosas no implica que constituyan una categoría
separada de las normas jurídicas y morales, puesto que en realidad las normas religiosas se
exteriorizan como normas jurídicas o normas morales según rijan la conducta en forma
intersubjetiva o subjetiva, respectivamente.
En síntesis, toda norma religiosa (aquí el calificativo obedece al objeto cultural
religión), es al mismo tiempo una norma jurídica o moral (aquí el adjetivo se debe al modo de
regir la conducta). En ese contexto, todo dependera desde el punto de vista a partir del cual se
califique el obrar humano.
Sea cual fuere el contenido o dogma de la religiosidad, éste no puede tener valor como
directriz del obrar, sino es en las formas de la moral y/o del derecho. Por ejemplo: las normas
que rigen la celebración del matrimonio religioso, el bautismo, la comunión, la confirmación,
etc., son verdaderas normas jurídicas que la iglesia catolica, a semejanza de cualquier entidad
civil, aplica dentro de su organización permitiéndole poner en practica un derecho positivo
determinado en concordancia con los fines que persigue alcanzar en sus fieles y le son
propios. Y decimos que adquieren la particularidad de una norma jurídica porque poseen
todos los caracteres o presupuestos que son parte de ella: heteronomía, bilateralidad, e
inclusive coercibilidad. De hecho, el creyente que no quisiera respetar o cumplir tales reglas
de comportamiento, podría ser expulsado de un templo hasta llegar a la fuerza pública y, a
pesar de que ese recurso no sea compatible con el principio de tolerancia y paz por el que
pregonan en general tales creencias.
De igual modo, toda religión impone a sus creyentes espirituales ciertas pautas morales
o eticas, y de esa forma, tanto la moral como la ética son un reflejo de la religión.
Por su parte, si se trata de otras normas que forman parte de los "mandamientos" básicos
que hacen a una o mas religiones como, por ejemplo: no mentiras ni darás falsos testimonios;
no robaras; no cometerás actos impuros; no mataras; honraras a tu padre y a tu madre; etc.),
resulta concluyente que se trata de normas éticas pero que, de transgredirse, poseen
consecuencias jurídicas.
Respecto al ámbito jurídico de actuación de las normas religiosas, la Constitución de la
Nacion Argentina establece en su artículo 2 lo siguiente: “El Gobierno federal sostiene el
culto católico apostólico romano”, mientras que el articulo 14 in fine de la ley fundamental
disponre: Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las
leyes que reglamenten su ejercicio: … “de profesar libremente su culto”. Esto significa que
por su tradición histórica evangelizadora que tuvo el territorio americano, y en lo particular el
territorio de la cuenca del plata, -Españoles que arribaron junto a las cuatro congregaciones
religiosas: Dominicos, Franciscanos, Mercedarios y Jesuitas-, la República Argentina adoptó
como religión oficial el Cristianismo, sin embargo le confiere a todas las personas humanas el
derecho de profesar libremente su religión o fe27 que desee (sea estas el judaísmo, islamismo,
budismo, confucionismo, etc.).
Finalmente, y de manera concordante con los articulos 2 y 14 precitados, la
Constitución de la Nacion Argentina asevera y reafirma en el articulo 19 -primer párrafo- lo
siguiente:

Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral
pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la

27
La fe consiste en creer en algo o alguien y usualmente manifestarla a través de expresiones, participación en
ceremonias o celebraciones y/o ritos como forma de alabar u homenajear a una divinidad, una persona o un
objeto al que le atribuye características excepcionales, extraordinarias o que alcanzan la divinidad o sacralidad
para quienes profesan de manera autónoma y voluntaria.

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 autoridad de los magistrados. Ningun habitante de la Nacion será obligado a hacer lo que
no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

En este ultimo sentido, nuestra carta magna deja a resguardo, protección o tutela de las
personas humanas sus acciones u omisiones privadas en tanto ellas no alteren el
comportamiento que debe regir el relacionamiento intersubjetivo o ámbito de interactuación
social.

b. La moral.
La moral es un conjunto de principios y valores que adopta la persona en su forma de
vida y cuyo comportamiento se puede exteriorizar y visibilizar en su relacionamiento social.
Bajo esta concepción, las normas morales parten de la persona humana procurando
poner de manifiesto aquello cuya creencia interior lo lleva a distinguir, individualmente, lo
que esta bien de lo que esta mal. Es decir, la moral no es un principio o valor absoluto. Por el
contrario, se trata de un valor relativo ya que lo que para una persona puede pensar que esta
bien, para otra puede no serlo y asi sucesiva o simultáneamente.
Por su parte, la moral no genera derechos pues parte de un mos o costrumbre que se
mantiene fuera de la esfera de la coercibibilidad y dentro de la subjetividad. Ahora bien,
cuando el comportamiento moral de una persona afecta ya sea por accion u omisión la
libertad, dignidad e individualidad de otra (par, prójimo, próximo o tercero) será susceptible
de reproche y por lo tanto saldrá del ámbito moral para entrar en el ámbito de la regla o
derecho al cual debe conocer y respetar.
Ahora bien, tras haber formulado la nocion de moral corresponde explicar qué es la
etica, destacando a prima facie que ambos vocablos guardan un significado etimológico
similar, sin embargo, la palabra ética cuyo origen deriva del griego ethos que simboliza
costumbre; suele distinguirse y alejarse de la moral en determinadas circunstancias de tiempo,
modo y lugar.
Es que el vocablo ético se lo usa en dos acepciones: 1°. Como sinónimo de moral, o
saber vulgar corriente; y 2°. Designando a la rama de la Filosofía que se vincula a la moral o
comportamiento de las personas en cuanto a su obrar: a) bueno (moral), y b) malo (inmoral),
c) correcto (ético), d) incorrecto (antiético).
Para concluir brevemente sobre esta temática debo decir que la moral, está contemplada
en el artiuclo 10 del Código Civil y Comercial de la Nación cuando al abordar el abuso de
derecho señala:

“…La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que
contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la
buena fe, la moral y las buenas costumbres”; mientras que el articulo 55, ora: Disposición
de derechos personalísimos. “El consentimiento para la disposición de los derechos
personalísimos es admitido si no es contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres.
Este consentimiento no se presume, es de interpretación restrictiva, y libremente
revocable (CCCN, arts. 10, 55 y ccds.).

De igual forma y cómo lo hemos señalado al tratar las normas religiosas, el articulo 19
de la Constitución Nacional nos habla sobre la moral, pero ha aquí que lo hace desde la orbita
de la moral publica28, es decir aquella cuyo accionar de uno o mas personas pueden alterar o
menoscabar la moral de todo un grupo o conjunto societario. En este caso particular, la ley
suprema deja claro que las acciones privadas de los hombres (personas humanas: fémina o

28
Conforme cita sus acepciones del diccionario de la Real Academia Espanola (2001), la palabra publica es
aquel dicho, expresión, manifestación o acto que se realiza a la vista de todos y, consecuentemente, es conocida
o sabida por todos.

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varon) que se lleven a cabo sin ofender la moral publica quedan reservadas a Dios (en la
esfera interna del ser -consciente o inconsciente- o marco de lo divino e inmaterial para ser
aprobadas o repobradas según la educación o formación recibida) y excenta del reproche
judicial. Los ejemplos mas comunes son aquellos que se visibilizan a través de la palabra
cuando nos referimos públicamente destratando o descalificando al prójimo por su raza,
genero, sexo, religión, idea, etc; o bien cuando lo manifestamos mediante un acto que para
nosotros (en nuestro interior) puede estar bien pero no hemos pensado cómo se sentirá el
prójimo si nos ve desnudo en la vereda, haciendo nuestras necesidades fisiológicas en un
árbol, plaza, asiento, o simplemente violentando un orden de llamada en el que se que el otro
esta antes que yo y procuro que me atiendan primero.

c. Los usos, prácticas y costumbres.

En primer termino diremos que los usos sociales son un conjunto de habilidades
admitidas por un grupo de personas que las llevan a cabo como parte de su comportamiento
que hace al sistema de vida en su integralidad.
Por su parte, los usos sociales pueden ser normativos o no. Si no responden a preceptos
normativos estaremos en presencia de prácticas mayoritarias, pero sin que se les atribuya a
estos un carácter vinculante u obligatorio. La conducta de las personas que se apartan de esa
práctica provoca una reacción social adversa, no obstante, no existe sobre ellos ninguna
presión que los lleve a tener que actuar de manera diferente al que lo están haciendo. Por
ejemplo: quienes litigan en tribunales y son abogados varones, concurren vestidos con saco y
corbata y se comportan guardando ciertas prácticas jurídicas que presuntamente responden al
ejercicio propio de la profesión; mientras que los usos sociales normativos, o usos sociales en
sentido estricto, se caracterizan por revestir una cierta obligatoriedad o un vínculo social,
razón por la cual el grupo al que pertenecen o los identifica, ejerce sobre el o ellos una presión
para obtener su cumplimiento que, en caso de inobservancia, genera una reacción adversa
procurando reprobar su conducta hasta la marginación contextual.
En cuanto a las prácticas sociales, son usos que se tradicionan con el tiempo. Estas
prácticas asumen un comportamiento particular o cultural de toda una comunidad que se
distingue de otras comunidades porque existe en ellas una fuerza ientitaria. Ejemplo de ello
son su lengua o idioma, sus fiestas patrias, sus danzas, sus comidas típicas, sus deportes, etc.
En cuanto a las costumbres, decimos que es una repetición constante de actos que lleva
cabo un determinado grupo social y con el tiempo asumen ese comportamiento como
obligatorio. Para identificar si estamos en presencia de una costumbre debemos analizar si
reúne o contiene los dos requisitos básicos: 1) un elemento objetivo o material y 2) un
elemento subjetivo.
El elemento objetivo demanda que el acto repetitivo sea: a) uniforme; es decir que el
hecho o comportamiento social conserve siempre las mismas características, b) constante, o
sea que se lleve a cabo sin interrupciones, c) extenso, lo que significa que se practique por un
período de tiempo más o menos prolongado, d) general, lo que implica que sea practicado por
toda la comunidad o por la mayoría de ella, y e) público, ya que requiere que sea conocido por
todos, mientras que;
El elemento subjetivo, ya sea que se manifieste en un entorno espiritual o psicológico,
para que ocurra debe existir una firme creencia por parte de la comunidad de que el hecho que
se practica es una necesidad jurídica, y por tanto reviste el carácter de obligatorio.
Al respecto de este punto, nuestro C.C.C.N cita en su articulo 1°, segundo párrafo
textualmente: Fuentes y aplicación-: … “Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes
cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente,
siempre que no sean contrarios a derecho”.
Lo expuesto ut supra (arriba) significa que el Código Civil no está estableciendo tres
situaciones concretas respecto a cuándo podrán emplearse los usos, prácticas y costumbres y
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cuando no. Veamos entonces: En primer lugar, son vinculantes cuando las leyes o los
interesados se refieren a ellos. Este es el primer caso y significa que el uso, práctica o
costumbre está de acuerdo a la ley o lo que en derecho romano se lo conoció como costumbre
secundum legem (acompaña a la ley). En segundo término, en situaciones no regladas
legalmente. En este caso los usos, prácticas y costumbres podrán aplicarse cuando existe un
vacío legal, es decir la ley no contempla el caso y por lo tanto puedo ponerlo en práctica de
manera supletoria. En derecho romano se lo conoció como costumbre praeter legem (la ley no
contempla mi acto). Aquí considero pertinente mencionar que este caso está relacionado con
el articulo 19 de la Constitución de la Nacion Argentina o también conocido como principio
de legalidad al que me referiré y explicare a continuación. Y en tercer lugar el Código ordena
que los usos, prácticas y costumbres nunca podrán emplearse si son contrarios a derecho.
Este caso en derecho romano se lo conoció como situaciones contra legem (no pueden ir
contra la ley y por lo tanto son conductas sociales prohibitivas).
Ahora si, retomando el segundo criterio -en situaciones no regladas legalmente-
constitucionalmente (como lo he citado), el articulo. 19 ora en segundo párrafo: “Ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella
no prohíbe”. Es decir, reafirma que toda persona humana o jurídica debe ajustar su conducta
(hacer o no hacer) a la norma, sin embargo, si la ley no establece un determinado
comportamiento (mandato) porque no lo ha contemplado o reglado; la persona podrá actuar
teniendo en cuenta sus usos, prácticas y costumbres.

La existencia de la persona humana en el Código Civil y Comercial de la Nación.

Ley N° 26.994 y su modificatoria, artículos 19 al 26: su regulación jurídica.
Antecedentes.
El Código Civil y Comercial de la Nación Argentina -Ley N° 26.994 y su modificatoria
N° 27.077 (esta última ley aplazo su entrada en vigencia, para el 01 de enero de 2016)-,
derogó a los anteriores.
Se trata de un Código que ha procurado responder a diferentes situaciones de vida por
las que atraviesa nuestra sociedad -tanto en lo interpersonal cómo intrapersonal- desde
comienzos del siglo XXI, razón por la cual ha creado de manera ordenada nuevos institutos
jurídicos que no poseían anteriormente una legislación especifica para su tratamiento,
mientras que otros ha procedido a actualizarlos con el fin de dar respuestas a las
problemáticas, situaciones o conflictos de intereses que vive nuestro pueblo, siendo un
compendio normativo de características inclusiva, diversa y pluralista.

Sobre la existencia y concepción de la persona humana.

En base a los antecedentes expuestos, podemos decir que el Código Civil y Comercial
nos ilustra sobre la persona humana en el articulo 19 cuando ora: “La existencia de la persona
humana comienza con la concepción”. Seguidamente precisa el período de tiempo que
comprende científica y legalmente el embarazo citando: “La época de la concepción es el
lapso entre el máximo y el mínimo fijados para la duración del embarazo. Se presume 29,
excepto prueba en contrario, que el máximo de tiempo del embarazo es de trescientos días
(300) y el mínimo de ciento ochenta (180), excluyendo el día del nacimiento”.
Se denomina presunción en derecho, a una ficción jurídica -aspecto que trataremos en
detalle cuando desarrollemos en el Capitulo 3, la temática denominada Técnicas Jurídicas- a
través de la cual se establece un mecanismo legal automático que considera a un determinado
hecho o acontecimiento cómo probado, simplemente por darse los presupuestos, requisitos o

29
Las presunciones legales, son afirmaciones de certeza que la ley establece en base a lo que normalmente
sucede en el devenir de los acontecimientos, donde a una determinada causa le sucede una lógica consecuencia.
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postulados establecidos para ello. En este caso, el Código establece que la presunción opera
de puro derecho cuando la concepción se dé entre el máximo de 300 días y él mínimo de 180
días.
La presunción de hechos y derechos, faculta a las personas a cuyo favor se da, a
prescindir de la prueba de aquello que se presume cierto ope legis (es un aforismo jurídico
latino que significa "de pleno derecho", por imperativo legal). Esta situación de presunción
favorece desde su inicio a una de las partes que goza de una verdad formal presumida pues, en
caso de discusión, duda o controversia planteada aun en el fuero judicial, tendrá que ser
desacreditada, derrumbada o destruida por quien sostenga otra verdad distinta a la presumida,
debiendo aportar para ello pruebas en su contra.
La necesidad de establecer presunciones forma parte de la lógica racional y está
relacionada con la seguridad jurídica. Normalmente se establece que la persona que alega 30
algo en un juicio debe probarlo, pero también se establecen presunciones específicas que
derivan directamente de la ley.
Es oportuno mencionar que existen en derecho dos (2) tipo de presunciones: 1)
presunción iuris tantum y 2) presunción iuris et de iure.
Ahora bien, la presunción iuris tantum es aquella que se establece por ley y que admite
prueba en contra, es decir, permite probar la existencia o la inexistencia de un hecho o
derecho. Cuando la ley quiere asignar la carga de la prueba a alguien en particular en un
litigio31 concreto, establece una presunción iuris tantum. Con ello, obliga a la persona que
quiere vencer esa presunción a aportar las pruebas suficientes y necesarias como para
demostrar su incorrección o falsedad.
Por otro lado, nos encontramos con la presunción iuris et de iure. Se trata de una
presunción absoluta, de hecho y de derecho, o que se establece por ley y que no admite prueba
en contrario, es decir, no permite probar que el hecho o situación que se presume es falso, a
diferencia de las presunciones relativas de ley, de solo derecho, o iuris tantum que se
considera verdadero hasta tanto se demuestre lo contrario.

Sobre el nacimiento con vida.

En cuanto a los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan

irrevocablemente adquiridos si nace con vida -artiuclo. 21 del C.C.C.N-, pues si no nace con
vida, se considera que la persona nunca existió. El nacimiento con vida se presume.
A manera de consolidar este eje temático le propongo que el lector realice un simple
ejercicio donde se plantee y luego responda en base a las presunciones explicadas
anteriorimente el siguiente caso: …en un hospital, dos mamas dan a luz el mismo dia. Una de
ellas transitaba 169 dias de embarazo; mientras que la segunda 283 dias. Ante tal afirmación,
¿Que presunción le cabe a cada caso y como lo demuestra?...

Sobre la capacidad de la persona: capacidad de derecho y de ejercicio.

Respecto a la capacidad32 de las personas, el código establece dos (2) tipos: 1)

Capacidad de derecho -articulo. 22 del CCCN-; y 2) Capacidad de ejercicio -articulo. 23 del
CCCN-, respectivamente.
En este sentido, la capacidad de derecho de toda persona humana, es la aptitud que goza
para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad
respecto de: a) Hechos, b) Simples actos, o c) Actos jurídicos determinados.

30
Diccionario de la RAE (2001), alega, invoca, argumenta, arguye, sostiene, cita, etc.
31
Ibidem, pleito, altercado, disputa, contienda en juicio.
32
Genéricamente, la capacidad jurídica de una persona es la aptitud que posee para adquirir derechos y contraer
obligaciones o deberes por sí misma, sin el ministerio o autorización de otro.
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 En cuanto a la capacidad de ejercicio de toda persona humana, es la aptitud que goza
para ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en el
CCCN y en una sentencia judicial (resolución a la que arriba un juez o tribunal competente de
manera razonablemente fundada y expdidiendose sobre el fondo del asunto o caso concreto).

Sobre las personas incapaces de ejercicio.

En este aspecto, el código dispone de manera taxativa y enumera cuales son las
personas incapaces de ejercicio, es decir, aquellas personas que no pueden por si misma
ejercer sus derechos y cita: son incapaces de ejercicio33 -articulo 24 del CCCN-:
a) La persona por nacer; (esta en el vientre materno)
b) La persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance
dispuesto en la sección 2ª del Capitulo: Capacidad. Esta sección se refiere al menor de edad y;
c) La persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa
decisión. Es decir que la sentencia judicial es aquella que declara de manera probada la
incapciadad y los alcances que esta posee.

Sobre la persona menor de edad y el ejercicio de sus derechos.

Para el caso concreto el código establece que es menor de edad34, la persona que no ha
cumplido 18 años y al mismo tiempo incorpora la figura jurídica del adolescente diciendo que
es adolescente la persona menor de edad que cumplió 13 años -articulo. 25 del CCCN-. Cabe
aclarar cómo lo expuse en la cita de referencia, que el menor de edad es legalmente un niño,
dentro de la cual Convencion sobre los Derechos del Nino (1989) proclama: “No hay causa
que merezca más alta prioridad que la protección y el desarrollo del niño, de quien dependen
la supervivencia, la estabilidad y el progreso de todas las naciones y, de hecho, de la
civilización humana". La Convención, a lo largo de sus 54 artículos, reconoce que los niños
son individuos con derecho de pleno desarrollo físico, mental y social, y con derecho a
expresar libremente sus opiniones; mientras que su articulo 1 define al niño de la siguiente
manera: …se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que,
en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad (CDN, part I,
art. 1)
Por su parte, la persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus
representantes legales (padres, tutor, o curador según el caso). No obstante, el código instituye
que aquel que cuenta con edad y grado de madurez suficiente, puede ejercer por sí los actos
que le son permitidos por el ordenamiento jurídico.
En situaciones de conflicto de intereses del menor de edad con sus representantes
legales, puede intervenir (el menor de edad) con asistencia letrada (Abogado o Ministerio
Publico), de igual forma cuando es vulnerado en la integralidad de sus derechos.
En este sentido, y en el marco de la capacidad de ejercicio, la persona menor de edad
tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne, así como a participar en
las decisiones sobre su persona. Cabe resaltar que en todo momento se debe tutelar el interés
superior del niño, por cuanto será conducente recurrir a medios probatorios científicos para
aclarar circunstancias o escenarios en que haya podido ser objeto de atravesar escenarios
traumáticos. Uno de los métodos utilizados es la Cámara de Gesell.

33
Tener en cuenta las restricciones a la capacidad. Es decir, las personas con capacidad restringida y con
incapacidad (mayor de 13 años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de
suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su
persona o a sus bienes (Ver Arts. 32, 43 y concordantes del C.C.C.N)
34
La Convención sobre los Derechos del Niño (C.D.N); fue adoptada por la Asamblea General de Naciones
Unidas el 20 de noviembre de 1989, tiene Jerarquía Constitucional, formando parte de ella en el Art. 75, inc. 22
y habiendo sido receptada mediante precepto legal N° 23.849 y 26.061.
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 Se trata de una herramienta y técnica empleada en observación y evaluación de áreas
que transitan la psicología, medicina, educación, y el desarrollo humano. Fue creada por el
psicólogo y pediatra estadounidense Arnold Gesell, con el objetivo de lograr observar y
determinar la conducta que atraviesa un niño sin perturbarlo ni influir en su comportamiento.
La técnica, consiste en emplear una habitación dividida por un vidrio unidireccional, la
que le permite crear dos ambientes: 1) uno para el observador – evaluador, y 2) otro para el
sujeto observado y el entrevistador-profesional a cargo del estudio. Ambos ambientes están
equipados con audio y video con el fin de grabar la conducta observable de manera objetiva,
determinando y evaluando el comportamiento de respuesta que presenta el niño por medio de
la palabra, el relato, la grafia, el dibujo, la semiótica (signos), sus gestos, reacciones y
muestras. Su resultado garantiza la objetividad y preserva la privacidad del o los sujetos
observados.
En el ámbito jurídico35, nos permite tomar testimonios de niños, niñas y adolescentes en
causas judiciales, especialmente en casos de perturbación de entorno y abuso sexual, mientras
que, en investigaciones policiales se emplea para observar la conducta de sospechosos-
imputados en interrogatorios y preservar el anonimato de testigos. La cámara de Gesell
comenzó a utilizarse en el ámbito jurídico argentino entre los años 2000 y 2004, siendo un
instrumento probatorio muy importante para obtener testimonios confiables de niños en casos
de abuso.
Asimismo, se presume que el adolescente entre 13 y 16 años tiene aptitud para decidir
por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado
de salud o provoquen un riesgo grave en su vida o integridad física. Pero si se trata de
tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la
vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores.
En caso de conflicto entre ambos (adolescente y progenitores) se resolverá el conflicto
teniendo en cuenta su interés superior (resguardar su vida, libertad física, psíquica y moral),
sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto
médico. A partir de los 16 años, el adolescente es considerado como un adulto (es decir cómo
aquel que cumplio 18 años) para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo -
articulo. 26 del CCCN- cómo asi también para ejercer libremente el derecho político del
sufragio-.
En el marco del ordnamiento juridico internacional, los Estados miembros signatarios se
han comprometido a respetar los derechos enunciados en la presente Convención y asegurar
su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente
de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el
origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el
nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.
Para cumplir con el cometido enunciado los Estados tomarán todas las medidas
apropiadas para garantizar que el niño sea inscripto inmediatamente después de su nacimiento
teniendo derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de
lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos, velando que sean protegidos
contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las

35
En casos de abuso sexual infantil, la Cámara de Gesell se convertio en una prueba esencial para condenar a los
culpables. Además de la Cámara de Gesell, otras pruebas y consideraciones relevantes en casos de abuso sexual
infantil incluyen: a) Testimoniales prohibidas: en estos casos, se debe analizar cuidadosamente el relato de la
víctima, dado que los abusos suelen ocurrir en ámbitos íntimos sin testigos, de allí que el testimonio de la
víctima es crucial, b) La coerción (mediante fuerza física, presión o engaño) es un criterio importante para
etiquetar una conducta como abuso sexual infantil, independientemente de la edad del agresor; c) Valoración de
la Prueba: La narrativa coherente de la víctima es fundamental, pero se debe considerar que los niños tienen
capacidades cognitivas diferentes a los adultos. La diferencia de edad entre el agresor y la víctima afecta la
libertad de decisión y la posibilidad de una actividad sexual consensuada; y d) Estadísticas y Subdenuncia:
Según el ex magistrado Carlos Rozanski, solo se denuncia aproximadamente el 10% de los abusos infantiles que
ocurren en Argentina. La gran mayoría queda impune.
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opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares (CDN,
arts. 2, 7, 9, ss; y ccds)

2. El relacionamiento social.

a. La Sociedad humana.

La sociedad es una organización de personas que se relacionan y vinculan entre sí de

acuerdo a determinadas reglas de comportamiento legal y consuetudinario que ellas mismas
han creado y aceptado compartir bajo una misma cultura o civilización que la identifica
(elección común de vida) en un territorio (espacio geográfico) y periodo temporal (época).
La sociedad como organización se realiza en forma separada de los otros procesos
humanos, pues las estructuras se refieren a la integración de las personas humanas en el marco
de su relación inter psicológica que se da con sus congéneres. Ese vínculo que se establece
entre las personas humanas supera la manera de transmisión genética e implica cierto grado
de comunicación, cooperación, integración y asistencia, la que, en un nivel superior, -es decir
cuando se produce el proceso de transición y tradición generacional de conocimentos y
comportamientos globalizados-, puede calificarse como cultura. En este sentido la sociedad
humana ha sufrido profundas transformaciones en sus modos de relacionamiento o formas de
vida alcanzando características que le son propias y que con el tiempo ponen en evidencia
presupuestos de vida recurrentes que resultan fáciles de asociar, construir, deconstruir,
contextualizar y deconstextualizar.
Las principales características y funciones relevantes de la sociedad humana son:
a. Organización y supervivencia: la sociedad tiene como función organizar a las personas
para garantizar un equilibrio armonico de vida en donde cuente con alimentos, refugios
y protección. Los niños se ven tutelados por un inetres superior, enseñándoles normas y
valores que se tradicionan identificándose con su patria.
b. Control social: la sociedad regula y controla los comportamientos de las personas a fin
de resguardar la vida de todos y en contra de los beneficios del grupo. Esto contribuye a
la preservación del orden, la libertad, la igualdad de oportunidades y la protección de
los bienes individuales.
c. División del trabajo: la sociedad se caracteriza por la diversidad de roles y funciones,
dentro de la cual cada individuo contribuye de manera específica a la generación y
distribución de bienes y servicios.
d. Preservación y transmisión de la cultura: La sociedad humana es responsable de
preservar y transmitir la cultura, costumbres y tradiciones a través de las generaciones.
A lo largo de la historia, las sociedades humanas han experimentado cambios
significativos transitando su forma de vida desde pequeños grupos de cazadores y recolectores
hasta las actuales sociedades de alta complejidad cultural donde se ha instalado la inteligencia
artifical como un modelo tecnológico de sociedad humana.
A continuación, pondremos a consideración, de manera gradual, las diferentes etapas
sociales pudiendo obtener nuestras propias conclusiones.

b. Las Organizaciones Sociales 36.

La persona humana ha transitado a lo largo de su existencia diferentes formas de

relacionamiento que van desde lo más rudimentario, primitivo, básico y superficial hasta
alcanzar procesos más elaborados en lo que respecta a su evolución cognitiva.

36
Terrera, Guillermo (1993). “Antropología Social y Cultural”. Vol. 658-659, Buenos Aires: Eudeba, 436 p.

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 Como lo hemos señalado en el punto precedente, el ser humano es un ser social por
naturaleza, ya que no vive solo, sino que lo hace en un habita o espacio geográfico dentro del
cual comparte o interactúa con sus congeneres. En sus comienzos lo hizo bajo el empleo de
usos, prácticas y costumbre hasta que ellos mismo (grupos sociales) fueron estableciendo sus
propias pautas o reglas de conducta que debían asumir como propias para alcanzar mejores
estándares de vida.
Bajo las premisas descritas, podemos afirmar que las organizaciones sociales han
atravesado 3 (tres) etapas con diferentes formas de relacionamiento en cada una de ellas y
características que las distinguieron de manera notable hasta nuestros días. Su estudio, nos
permitirá determinar, analizar, evaluar e inferir el grado de compromiso social en cada caso y
reflexionar al respecto. Ellas son:
Etapa Organización Social Relacionamiento Características
Salvajismo El grupo humano es inestable y solo se concreta
en las uniones del macho y la hembra, para
perpetuar la especie. La madre cría al hijo, pero
luego lo abandona y no lo reconoce. Cualquier
homo primigenio es padre de cualquier hijo.
Barbarie La madre reconoce al hijo y lo tiene con ella,
formando un grupo humano, donde ella es la
INFERIOR cabeza visible. Se unen a otros grupos para
1º etapa (1.000.000 de años cazar y defenderse.
a.c
a 100.000 años a.c) Grupo de dos Viven en parejas y crían a sus proles. La madre
con prole conoce al hombre que cohabita con ella y este a
sus hijos. Se unen con otras parejas formando
grupos más numerosos y estables.
Hordas primitivas Son grupos estables que reconocen a un jefe,
dedicados a la caza, la recolección de frutos, la
guerra. Sus miembros se auxilian entre sí y se
mueven todos juntos.
Clanes Es la organización de varios grupos familiares,
unidos por un mismo tótem o por dos, pero
agrupados bajo un mismo jefe de familia. Son
2º etapa INTERMEDIA grupos humanos numerosos, de tipos estables y
(100.000 años a.c más avanzados que las hordas primitivas.
a 4.000 a.c) Tribus Los clanes debían unirse entre sí, por razones de
territorio, familia, y conflicto con otros grupos
vecinos. Con esas uniones constituían tribus
numerosas, dirigidas por un jefe o cacique y
participación de sacerdotes, magos, armeros,
agricultores y rastreadores. Surge con las tribus
la especialización del trabajo y la división social
en castas y estamentos.

En la tercera etapa se planteará un cambio significativo en las relaciones sociales. Veamos que sucede…

Etnón Las tribus se reunían y aliaban por razones

geopolíticas, basadas en clima, territorio y
población. Así integraban los Etnón constituidos
por clanes y tribus de familias con parentesco o
bien por afinidades socio-políticas. Estos Etnón
presentaban linajes sanguíneos y lenguas en
común. Son las bases de las naciones naturales
3° etapa SUPERIOR o pueblos.
(4.000 años a.c hasta Naciones naturales Tienen mayor integración que los Etnón, pero
nuestros días) carecen de organización jurídica. Se unen por
igual historia, tradición, estirpe, linaje, lengua,
raza, religión, costumbres, e identidad cultural.
Los Pueblos…
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 Estado Es la nación natural que se organiza social,
política y jurídicamente para coordinar,
deliberar y conducir los intereses del grupo
humano nacional al que pertenecen y se
identifican. El Estado surge en la edad moderna
y se presenta con componentes que hacen a su
identidad.
Comunidad Es una asociación de Estados Naturales que
Internacional confluyen sus fuerzas de manera voluntaria, en
procura de satisfacer un interés común. Se
sustenta su creación en un Tratado o Acuerdo
entre los Estados. La Comunidad Internacional
tiene su origen formal con la Carta de las
Naciones Unidas o Derecho Internacional
Público Convencional.

c. La necesidad de un contrato social: Jean Jaques Rousseau37.

El paso de un estado de naturaleza a un estado civil…

Rousseau (1712-1778) ha sido un filósofo y político suizo que se ha destacado en la
historia de la humanidad, ya que sus escritos de la época colaboraron en la preparación de las
bases ideológicas que dieron cita a la Revolución Francesa (1789) promoviendo la defensa de
la voluntad popular frente al derecho divino.
Desde el punto vista jurídico, su obra titulada “El Contrato Social” (1762) reviste una
importancia que trasciende los tiempos, toda vez que Rousseau refleja en esos escritos, la
necesidad que posee el hombre de transitar, pasar o atravesar desde un estado de naturaleza
(libertad natural que posee la persona en su individualidad) hacia un estado civil (libertad que
ejerce en el relacionamietno social o civitas). Para Rousseau ese tránsito produce en la
persona humana un cambio muy notable en su condición de vida, pues le permite sustituir una
conducta que responde al sentimiento de justicia instintiva, por otra que les dará a sus
acciones la moralidad que antes les faltaba (en su conciencia pesara sobre cada uno si su obrar
ha sido bueno o malo en relacionamiento social).
Sostiene que solo cuando el hombre abandona sus instintos por principios que consultan
a su razón antes de escuchar sus inclinaciones refleja; se convierte en un ser libre e
inteligente. Es decir, advierte que la persona humana debe dejar de lado sus actos reflejos o
instintivos y pensar antes de actuar teniendo conciencia que cada una de sus acciones u
omisiones tendrán un resultado.
Sin embargo, los argumentos esgrimidos por Rousseau para construir una sociedad en
donde prevalezca la libertad civil, fueron receptados por las autoridades francesas y suizas de
la época como poco convencionales. De hecho, sus pensamientos fueron considerados
desafiantes ante el absolutismo del monarca, lo cual lo llevo a perder el reconocimiento de
numerosos colegas y amigos a tal punto de tener que emigrar de Francia para luego regresar
con el tiempo bajo el falso nombre de Renou.
Sus postulados y afirmaciones realizadas en el Cap. I del Libro I como: “el hombre ha
nacido libre, y en todas partes se halla entre cadenas” lo llevan a la siguiente reflexión:
…Si no considero más que la fuerza y el efecto que produce, diré: mientras que un pueblo se
ve forzado a obedecer, hace bien, si obedece; tan pronto como puede sacudir el yugo, si lo
sacude, obra mucho mejor pues; recobrando su libertad por el mismo derecho con que se lo
han quitado, o tiene motivos para recuperarla o no tenían ningún motivo para privarle de ella

37
Rousseau, Jean (2012). El contrato social. Buenos Aires: Centro Editor de Cultura, 176 p.
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los que la hicieron… Pero el orden social es un derecho sagrado que sirve de base a todos los
demás. Ese derecho, no viene de la naturaleza, sino que se funda en convenciones 38.
En su Cap. II, denominado: De las primeras sociedades cita: “la sociedad más antigua
de todas y la única natural es la de una familia y aun en esa sociedad los hijos solo perseveran
unidos a su padre todo el tiempo que necesitan para su conservación pues, desde el momento
en que cesa esta necesidad, el vínculo natural se disuelve. Los hijos, libres de la obediencia
que debían al padre, y el padre exento de los cuidados que debía a los hijos, recobran
igualmente su independencia. Pero si continúan unidos, ya no es naturalmente, sino por su
voluntad; y la familia misma se mantiene por convención. (…) Cuando procuran los hijos su
propia conservación, ellos son juez de sus propios medios, y sus propios dueños 39.
Mientras que el Cap. III, llamado: Del derecho del más fuerte ora: (…) La fuerza ha
hecho los primeros esclavos, su cobardía los ha perpetuado. Sin embargo, el más fuerte nunca
lo es bastante para dominar siempre, sino muda su fuerza en derecho y la obediencia en
obligación. Y reflexiona: Ceder a la fuerza es un acto de necesidad y no de voluntad; cuando
más es un acto de prudencia, pero: ¿En qué sentido pues se considerará como derecho?
En cuanto al Cap. IV, nombrado: De la esclavitud afirma: "…Ya que por naturaleza
nadie tiene autoridad sobre sus semejantes y que la fuerza no produce ningún derecho, solo
quedan las convenciones por base de la autoridad legítima entre los hombres". (…) Renunciar
a la libertad es renunciar a la calidad de hombre, a los derechos de la humanidad y a sus
mismos deberes, No hay indemnización posible para el que renuncia a todo. Semejante
renuncia es incompatible con la naturaleza del hombre; y quitar toda clase de libertad a su
voluntad, es quitar toda moralidad a sus acciones 40.
Respecto al Cap. VI, al que identifica cómo: Del Pacto Social reflexiona:
“supongamos que los hombres hayan llegado a un punto tal, que los obstáculos que dañan a
su conservación en el estado de la naturaleza, superen por su resistencia las fuerzas que cada
individuo puede emplear para mantenerse en ese estado. En tal caso su primitivo estado no
puede durar más tiempo y perecería el género humano sino variara su modo de existir. Por
ello como los hombres no pueden crear por si solos nuevas fuerzas, sino unir y dirigir las que
ya existen, solo les queda un medio para conservarse y consiste en formar por agregación una
suma de fuerzas capaz de vencer la resistencia; (…) pero como la fuerza y la libertad de cada
individuo son los principales instrumentos de su conservación, se pregunta: ¿Cómo encontrar
una forma de asociación capaz de defender y proteger con toda la fuerza la persona y bienes
de cada uno de los asociados que, uniéndose solo obedezcan a sí mismo y quede tan libre
como antes? Dice Rousseau: la solución se encuentra en el contrato social, y su eficacia
depende del cumplimiento de una cláusula que consiste en cada asociado pone en común su
persona y todo su poder bajo la suprema dirección de la voluntad general. Se forma entonces
un cuerpo moral y colectivo, compuesto de tantos miembros como voces tiene la asamblea.
Esa persona pública que de este modo es la unión de todas las otras, tomaban el nombre de
civitas y ahora república. Sus miembros, los ciudadanos, lo llaman Estado cuando es pasivo,
soberano cuando es activo, y potencia cuando lo comparan con sus semejantes. Los
ciudadanos son participes de la autoridad soberana, y súbditos en tanto están sometidos a las
leyes del estado41.
Tras analizar el contenido mas relevante del contrato social que hemos sintetizado
precedentmente, me permiten colegir que Rousseau deja ver con claridad la necesidad
imperiosa que posee la persona humana de transitar desde un estado de naturaleza, en el cual

38
Ibídem, p. 8.
39
Ibídem, p. 9.
40
Ibídem, p. 13.
41
Ibídem, pp. 17-19.
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se exterioriza libre, inteligente y fuerte; hacia un estado social dentro del cual se exterioriza el
interés que poseen las personas de preservarse libres frente a todo tipo de riesgo o amenaza
que atente contra su vida.
Para Rousseau, la persona debe ceder una parte su estado natural a fin de limitar el
accionar del mas fuerte sobre el mas débil. Esto solo será posible si asume y acepta responder
o acatar determinadas reglas de comportamiento que se establezcan convencionalmente, es
decir mediante un acuerdo, pacto o contrato en el que se comprometa a respetar los derechos
del prójimo a fin de evitar los abusos del poder. He aquí cuando los hombres -en el marco de
su relacionamiento- convienen ceder parte de sus derechos y asumir deberes en procura de
alcanzar un bien común general donde no se dañe a sí mismo y proteja su libertad y su
identidad. Una libertad que no es absoluta, puesto que la libertad de cada persona humana
termina donde comienza la libertad de otra (par, prójimo, próximo, o tercero).
Por contrario imperio si la libertad de la persona humana no es absoluta, por
consiguiente, es relativa, en tanto esa convención o pacto social que se traduce en normas que
parten de una ley fundamental (voluntad constituyente originaria de un pueblo), es la que
establece los límites sobre las personas de tal forma de garantizar en ellos su paz social y un
sistema de vida armónico y equilibrado.

3. El derecho como regla de comportamiento.

Tal como lo venimos desarrollando, la persona humana debe obrar con actos correctos y
evitar todo acto reflejo que responda a un estímulo irracional. Sus actos deben estar guiados
por la razón y ser exteriorizados en la práctica con prudencia (la prudencia es la recta razón
del obrar).
Frente a los elementos de juicio descrito anteriormente -actos correctos e incorrectos-,
surge en la persona humana la necesidad de crear un conjunto de reglas de comportamiento,
las que identificaremos con la palabra derecho, ya que serán escritas por el hombre con la
única finalidad de crear las condiciones necesarias para que las conductas humanas
(interpersonales o intrapersonales) se desarrollen dentro del grupo social, polis o ciudad
respetando al prójimo.
A prima facie, podemos definir al derecho cómo un sistema de normas coercibles que rigen la
convivencia social. Si analizamos esta noción primaria en partes podemos inferir que: a) es un
sistema de normas, porque el derecho se presenta cómo un conjunto de reglas, pautas,
criterios, elementos interrelacionados entre si para lograr un mismo objetivo. Ese sistema
procura conservarse de manera ordenada y jerarquizada con la intención de trasmitir a todas
las personas que actos o conductas individuales o sociales revisten el carácter de permisivas o
prohibitivas (hacer o no hacer respectivamente) cuyo fin inmediato es garantizar el orden, la
seguridad, la justicia y la paz social.
Por su parte, existe en todo sistema normativo relaciones de coordinación y
subordinación entre ellas de acuerdo con la fuente que represente y el ámbito de aplicación
donde se ponga en practica -ya sea jurisdicción nacional, provincial o municipal de
conformidad al sistema de gobierno que adopto la Republica Argentina: Federal-. En este
sentido el derecho se ajusta en un todo al ordenamiento jurídico establecido por la Ley
Fundamental o Constitucion de la Nacion Argentina, siendo esta, la primera norma o apice del
sistema del cual se desprenden las demás.
Siguiendo este análisis decimos que el derecho es coercible porque se aplica a todos por
igual y pesa sobre la persona cómo un centro de imputación que puede ser aplicado y
cumplido aun en contra de la voluntad individual o general en caso de inobservancia,
transgresión o violación de la norma. En efecto, las normas jurídicas que constituyen el
derecho están respaldadas por la fuerza pública del Estado, y si no respetamos lo que
disponen las leyes seremos compelidos a observarlas. De allí que la coacción es el poder legal
que asiste al derecho en cualquiera de las circunstancias que lo convoquen para imponer que
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se cumplan sus disposiciones y principios. Por ejemplo: si corresponde pagar un impuesto, y
no lo hago; seré intimado al pago y, en caso de continuar con esa actitud negativa, desoyente
o desobediente (más allá de la situación por la que este atravesando), sere compelido hacerlo
mediante una resolución judicial (previo a sufrir el corte del servicio o el embargo preventivo
de algún bien: parte de mi sueldo, auto, terreno, casa, etc.).
Cabe resaltar que la coercibilidad del derecho, es uno de los elementos más
significativos que incide sobre la persona humana y que se diferencia de las otras normas que
rigen la convivencia social, al ser su cumplimiento facultativo tal cómo lo hemos desarrollado
al hablar de las normas religiosas, morales, y de los usos, practicas y costumbre.
Sin embargo, resulta pertinente reflexionar que los excesos o transgresiones por parte de
las personas a las reglas sociales de comportamiento, ocasionan problemas, conflictos o
controversias que ponen en riesgo a una organización o sociedad, alterando la moral, las
buenas costumbres, el orden, la seguridad y la justicia. Tal es el caso cuando una persona
ocupa una propiedad inmueble que no le pertenece, ya sea un terreno, casa, departamento, etc,
y excede con su accionar no solo su derecho de libertad, sino que traspone las reglas de vida
de una comunidad provocando un perjuicio individual y colectivo. Su acto jurídico (todo acto
es jurídico si está contemplado en la ley o norma y por lo tanto será judiciable su
consecuencia), no solo es reprochable por el Estado de derecho, pues procura apropiarse de lo
ajeno, sino que violenta el orden social sentando un mal precedente que, de permitirse, rompe
con la estructura del ordenamiento jurídico.
De igual forma, cuando una persona lesiona físicamente o le provoca la muerte a otra
persona, existe de su parte una culpabilidad y/o dolo no solo por la conducta desplegada y la
consecuencia que produjo o resultado al que arribo con su acto sobre la otra persona; sino
porque violento la regla de comportamiento poniendo en riesgo la forma de gobierno
democrática.
En palabras sencillas podemos afirmar que toda persona que no respeta las reglas de
comportamiento (o lo que comúnmente denominamos: “no se ajusta a derecho”) pone en
riesgo el sistema de vida que, en caso de no sancionarse de inmediato, conduce a que la
sociedad o el pueblo pierda la credibilidad en su forma de gobierno (preámbulo y articulo 1 de
la Constitución de la Nacion Argentina).
Por ese motivo es tan importante incorporar en nuestra conciencia el adagio que replica:
“la libertad de una persona humana termina donde comienza la libertad del otro” y esto
significa que si bien todas las personas somos libres por una condición natural desde el
momento en que nacemos con vida; esa libertad no es un derecho absoluto ya que existimos
en una sociedad de la que debemos ser respetuoso de las normas que hemos creado para vivir
en armonía y garantizar el orden, la seguridad y la justicia.
Reafirmamos que los derechos que gozamos las personas son relativos. Puntualmente
así lo establece el artículo 14 de nuestra Constitución cuando ora en su primer acápite: “Todos
los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio…”. Es decir que las personas podemos ejercer los derechos de
acuerdo con los alcances que reglamentan las leyes. No quedan nuestros actos librados a lo
que queremos hacer, sino que están condicionados a lo que las normas permiten o prohíben
con el fin de alcanzar el bien común general. Este ultimo aspecto no debe entenderse cómo
una limitación al principio de legalidad contenido en el articulo 19 de nuestra Constitucion
(las acciones privadas de los hombres…) tal cómo lo hemos explicado ut supra.
Para ejemplificarlo más aún con un ejemplo, si yo tengo problemas con mi vecino
porque el acostumbra diariamente a escuchar música muy fuerte impidiendo que yo pueda
descansar, estudiar o trabajar tranquilo en mi casa, y dentro mío tengo el deseo de insultarlo,
icreparlo y hasta golpearlo por ser una persona que excede su derecho de libertad, abusa de
sus derechos -teoría de los actos propios- y consecuentemente tiene dificultades para convivir
en sociedad (en este caso como vecino); debe quedar claro que mientras yo no exteriorice mi
intención en la acción concreta de insultarlo, increparlo y/o golpearlo, me mantendré fuera de
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la esfera de sanciones que contemplan las normas legales para el caso concreto (tipificación
legal: agresiones verbales y lesiones físicas).
Pese a ello, resultará pertinente que yo le manifieste a mi vecino que cada vez que él
pone la música fuerte y se escucha en mi propiedad; él está alterando mi psiquis, mis hábitos
y mi costumbre de vida (mi paz, calma, y serenidad). La conducta o acto de mi vecino no me
permite vivir con tranquilidad, por lo que respetuosamente debo pedirle que se ajuste a la
norma, es decir que baje la música, toda vez que deja se ser una acción privada pues si bien
escucha música dentro de su casa los decibeles acustico que se propaga exceden lo normal y
me dañan. Esa conducta o acción que despliega mi vecino poniendo música en decibiles
excesivos para la salud se apartan de una acción privada y se convierte en una acción pública
porque está afectando el orden (mi vida en armonía), la moral (invade y altera mi psiquis) y
perjudica a un tercero que soy yo, su vecino, al que no deja descansar retumbando con su
música en mi casa, en mi mente y dañando mis oidos. En el caso concreto de que mi vecino
no cese en su actitud perturbadora o conducta abusiva de su derecho de libertad; estaré en
condiciones legales de denunciarlo en el marco de los artículos 842, 943, 1044, 173745 y ccds;
del CCCN.
En cuanto a las posiciones doctrinarias que se adoptan sobre el derecho positivo (reglas
de comportamiento escrito) citaremos brevemente algunas nociones desarrolladas por los
juristas contemporáneos cuas exposición de motivos han trascendido hasta nuestros días; ellos
son:

a. Interpretación según Hans KELSEN.

Kelsen (1934), en su obra jurídica titulada: Teoría Pura del Derecho, expone al derecho
como un “sistema de normas que regulan la conducta recíproca de los hombres”. Sostiene
que, en ese sistema, existe un orden social que le da sentido al derecho y por el cual son
creadas las normas jurídicas. Para Kelsen las normas jurídicas se aplican a los individuos,
obligándolos o autorizándolos a hacer ciertos actos que le otorgan validez. La validez de una
norma positiva no es otra cosa que el modo particular de su existencia. Una norma positiva
existe cuando es válida, pero se trata de una existencia especial, diferente de los hechos
naturales, aunque la norma se encuentre en estrecha vinculación con esos hechos. El jurista
cita finalmente: …para que una norma positiva exista, es preciso que haya sido creada por
un acto…
Kelsen sustenta un ordenamiento jurídico sobre la base de la jerarquía normativa. Esto
significa que toda norma obtiene su vigencia de una norma superior. La jerarquía normativa
se convierte en un principio que tiende a resguardar tanto al derecho estatal (dualismo) como
al derecho internacional (monismo). Entre sus conclusiones sentencia: “…toda norma obtiene
su vigencia de una norma superior, remitiendo su validez hasta una Norma hipotética básica,
cuyo valor es presupuesto y no cuestionado”.

b. Interpretación según Carlos COSSIO.

42
Articulo 8. Principio de inexcusabilidad. La ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su cumplimiento,
si la excepción no esta autorizada por el ordenamiento jurídico.
43
Articulo 9. Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe.
44Articulo 10. Abuso de derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación
legal no puede constituir cómo ilícito ningun acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se
considera tal el que contraria los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los limites impuestos por la
buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio
abusivo o de la situación juridica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposicion al estado de hecho anterior
y fijar una indemnización.
45 Articulo 1737. Concepto de daño. Hay daño cuando se lesiona un derech o un interés no reprobado por el
ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.
Página 24 de 152
 Cossio (1944), en su obra jurídica titulada: La teoría egológica del derecho y el
concepto jurídico de libertad, define al Derecho como una "conducta en interferencia
intersubjetiva", negando la tradicional identidad kelseniana entre derecho y norma.
Asimismo, establece bajo el axioma jurídico (valor) de la libertad el principio que ora: "Todo
lo que no está prohibido está jurídicamente permitido" 46. Para el jurista se dan dos
enunciaciones: “todo lo que no es licito, es ilícito” y “todo lo que no es ilícito es licito” y
resalta que si bien ambas enunciaciones resultan equivalentes hay una realidad que es su
objrto de conocimiento.
La Teoría egológica del jurista argentino, está sustentada en el desarrollo de la
fenomenología crítica de Edmund Husserl y el existencialismo de Martin Heidegger. Si bien
encuentra apoyaturas en el criticismo kantiano, finalmente radica todo su basamento jurídico
en la fenomenología. Cabe citar que cuando el autor emplea el término «Egológico» está
haciendo referencia a un vocablo en el que intenta explicar el conocimiento de los fenómenos;
dentro del cual el prefijo ego representa al ego trascendental de la acción, el "yo actúo" de
toda acción en vez del "yo pienso" de todo juicio; es decir, el "yo actúo" de la conducta en vez
del "yo pienso" del intelecto. Sin dudas, con la expresión egológica ha pretendido significar la
fenomenalización a la que está expuesta la conducta del ser jurídico y de esa forma establecer
que la norma hipotética fundamental que sostiene a todo ordenamiento jurídico tiene su apoyo
en el razonamiento propio que desarrolla el profesional del derecho o jurista.
Finalmente, para reforzar estas nociones de la persona humana y el derecho como regla
de comportamiento social, es necesario incorporar en nosotros mismos, y en nuestra
condición de ciudadanos, una conciencia axiológica o de valores universales y trascendentes,
que como lo señala Cossio todo profesor de introducción al derecho debe adiestrar a sus
alumnos en la intuición de la conducta compartida, es decir enseñarles a ver con sus propios
ojos el objeto pues sino sabe ver la conducta –permisiva o prohibitiva- jamas podrá entender
el contacto con los hechos que hacen a la teoría del ordenamiento jurídico de carácter
racionalista. Como puede apreciarse, la egologia sabe ir a los hechos mismos y en ello funda
su pretensión de ser una teoría descriptiva (T. 76, Sec doctrina, p.749).

c. Interpretación según Herbert HART.

Hart (1961), en su obra titulada: El concepto de Derecho sostiene: “si nos preguntamos
que es el derecho, podríamos decir que son reglas aplicables en un sistema social dentro del
cual se conciben los siguientes supuestos: a) reglas que prohíben o hacen obligatorios ciertos
tipos de conducta bajo amenazas de aplicar una pena, b) reglas que exigen que indemnicemos
a quienes hemos dañado de ciertas maneras, c) reglas que especifican que es lo que tenemos
que hacer para otorgar testamentos y celebrar contratos u otros acuerdos que confieren
derechos y cran obligaciones, d) tribunales que determinan cuales son las reglas y cuando han
sido transgredidas, y que fijan el castigo a aplicar o la compensación a pagar; y e) una
legislatura que hace nuevas reglas y deroga a las anteriores 47. Ahora, si todo lo mencionado es
de conocimiento común, como es que aún siguen preguntando que es derecho y,
consecuentemente, porque recibimos respuestas tan variadas y extraordinarias…
En este orden de ideas, Hart distingue entre reglas primarias y reglas secundarias,
usando dos diferentes criterios. En primer lugar, las normas primarias imponen obligaciones,
mientras que las normas secundarias confieren potestades. Por su parte, clasifico a las normas
secundarias de la siguiente manera: a) Regla de reconocimiento: especifican qué condiciones
debe cumplir una norma para tener validez jurídica, b) Reglas de cambio: indican las
condiciones que deben cumplir unos actos para cambiar el ordenamiento jurídico, y c) Reglas

46
Revista jurídica argentina, (1954) La Polemica Anti-Egologica. Tomo 56. Buenos Aires: La Ley
47
Hart, H (1992). El concepto del Derecho. Traducido por Genero Carrio. Buenos Aires: Abeledo Perrot, pag 3.
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de adjudicación: especifican las condiciones que deben cumplir unas decisiones para ser
consideradas verdades jurídicas sobre si infringieron las normas primarias.
Uno de los aportes más interesantes de la teoría jurídica Hartiana es su crítica a la
noción kelseniana de Grundnorm o lo que en alemán significa norma fundamental, fundante,
primaria u originaria, ya que, para Kelsen, todos los ordenamientos jurídicos dependen de una
norma primaria o básica -Grundnorm- que presume el deber de los gobernados de obedecer a
sus gobernantes.
Pero Hart criticó a Kelsen y sugirió que la norma básica de todo ordenamiento jurídico
no era una presunción sino un hecho: la regla de reconocimiento. A diferencia de las reglas
primarias, la regla de reconocimiento no deriva su validez de otras normas, sino que es una
regla que existe por la aceptación que los jueces hacen de ellas para distinguir las reglas que
forman parte del ordenamiento jurídico. Así las cosas, cuando los jueces usan expresiones
como: "Es la regla en el país X que Y", están implicando que aceptan una regla que determina
la validez de otras reglas, esto es, están aceptando la regla de reconocimiento. En este sentido,
la regla de reconocimiento, para Hart es un hecho y no un concepto a priori, o una
presuposición, como lo es para Kelsen.
Lo importante son los hechos ya que el derecho se conoce bajo el principio general
procesal iura novit curia que significa el juez conoce el derecho, lo que le permite a un
magistrado determinar el derecho aplicable a una controversia sin consideración a las normas
invocadas por las partes.

Síntesis comparativa sobre el comportamiento de la Persona Humana conforme a

los criterios que hemos desarrollado:

-Derecho - Moral - Usos, prácticas y costumbre - Creencias y normas religiosas-

Derecho Moral Usos, prácticas Creencias y normas
y costumbre religiosas
Caracteres que lo identifican y distinguen
Intersubjetivo Subjetiva Subjetiva e Subjetiva e
intersubjetiva intersubjetiva
Heterónomo48 Autónomo Autónoma y Autónoma y
Heterónomo Heterónomo
Coercible Incoercible In/coercible Incoercible
Interpretación y contenido específicos en la Constitución Nacional
Preámbulo Arts. 19, 1er párrafo Arts. 19, 2do párrafo Arts. 2, 14, 19
Arts. 1, 5, 14, 15, 16, 19,
31 y 75 inc. 22

4. Teoría General del Estado.

a. Antecedentes históricos.

Numerosas son las nociones que existen sobre el Estado, pero un estudio comparado 49
nos permite sostener que es una organización social, política y jurídica nacida de la voluntad

48
El derecho es creado por autoridad competente en el marco de la forma de gobierno adoptada por el Estado
(Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial, según el caso).
49
Orgaz, Arturo. Diccionario Elemental de Derecho y Ciencias Sociales. Córdoba: Assandri, 1998. 543 p. El
Estado es según: Aristóteles: la comunidad de familias y gentes para una vida suficiente y perfecta en sí misma.
Grocio: la asociación perfecta de hombres libres unidos para gozar de sus derechos y para la utilidad común. Es
la asociación política soberana que dispone de un territorio propio, con una organización específica y un
supremo poder facultado para crear el derecho positivo. Hegel: la conciencia de un pueblo. Hobbes: una persona
de cuyos actos emana una gran multitud, por pactos mutuos realizados entre sí. Kant: la regla convertida en
potencia de la coexistencia de la libertad de cada uno con la libertad de todos. Kelsen: el ámbito de aplicación del
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popular en un tiempo y lugar determinado que refleja la identidad cultural e historicista de un
grupo humano.
El Estado tal como lo señala la tradición hobbesiana, surge frente a la necesidad
imperiosa de la persona humana de preservarse libre de todo tipo de riesgo o amenaza a su
individualidad que de manera real o potencial es susceptible de recibir por parte de otras
personas o actores.
Su origen se remonta a los diálogos del filósofo griego Platón -seguidor de Socrates y
maestro de Aristoteles- cuando narra la estructura de las polis entendida como una ciudad o
estado ideal dentro del cual conflcuen el mundo de lo sensible; pero es Maquiavelo 50
(Florencia, 1469-1527) quien introdujo la palabra Estado en su célebre obra “el príncipe”
usando el término de la lengua italiana “Stato”, al decir: “…Los Estados y soberanías que han
tenido y tienen autoridad sobre los hombres, fueron y son, o repúblicas o principados”
(Maquiavelo: 1531(2009)). El término "stato", deriva del latín "status", que significa
expresión de orden; y comenzó a emplearse en todas las ciudades de la Italia renacentista 51,
sin importar la forma política que adoptasen.

b. Concepto de Estado, elementos componentes, y división de poderes: historia.

El Estado es una organización social, política y jurídica «persona jurídica o ente

abstracto» diseñada y creada por la persona humana con el fin de tutelar su sistema de vida y
generar las condiciones necesarias y suficientes para alcanzar su desarrollo.
El Estado cómo organización procura en todo momento preservarse libre de toda
amenaza, riesgo o peligro a su integridad individual y vincularse con sus pares en un plano de
igualdad soberana no admitiendo por encima de el, otro poder superior ya que en ese caso
carecería de libertad. Por su parte, el Estado está conformado por cuatro (4) elementos que lo
identifican cómo tal:
1) El territorio que lo identifica a través de sus líneas físicas.
2) La población que lo alberga y constiuye su primera fuerza identitiaria.
3) Un sistema de gobierno capaz de conducir y administrar los recursos naturales que
dispone el territorio y el trabajo que su población desarrolla procurando alcanzar el bien
común general o bien de toda la sociedad.

derecho. Merkel: el sistema ordenador de las relaciones colectivas: “el titular del orden en que la vida social de
un pueblo se desenvuelve”. Weber: la coacción legítima y específica [...] es la fuerza bruta legitimada como
"última ratio", que mantiene el monopolio de la violencia.
50
El príncipe es un tratado de teoría política escrito por Nicolas Maquaivelo en 1513, mientras este se
encontraba exiliado en San Casiano por la acusación de haber conspirado en contra del poder de Los Medici
(influyente familia de banqueros que gobernó Florencia durante el Renacimiento y le permitio elegir su lugar de
exilio). El libro fue publicado en 1531 y dedicado a Lorenzo II de Medici, duque de Urbino, en respuesta a dicha
acusación, y a modo de regalo.
51
El renacimiento es la denominación que recibe un amplio movimiento cultural que se produjo en Europa
Occidental durante los siglos XV y XVI, como parte de la transición que sufrió la Edad Media hacia inicios de la
Edad Moderna marcada por la consolidación de los estados europeos, los viajes transoceánicos que pusieron en
contacto a Europa y América, la descomposición del feudalismo, el ascenso de la burguesía y la afirmación del
capitalismo. Sus principales exponentes se hallan en el campo de las artes, y en la renovación que sufren las
ciencias naturales y las ciencias humanas o sociales. La ciudad de Florencia, en Italia, fue el lugar donde se dio
cita al nacimiento y desarrollo de este movimiento, que luego se extendió por toda Europa. El Renacimiento fue
fruto de la difusión de las ideas del humanismo, que determinaron una nueva concepción del hombre y del
mundo. El término «renacimiento» se utilizó reivindicando ciertos elementos de la cultura clásica griega y
romana, y se aplicó originariamente como una vuelta a los valores de la cultura grecolatina y a la contemplación
libre de la naturaleza tras siglos de predominio de un tipo de mentalidad más rígida y dogmática establecida en la
Europa medieval. En esta nueva etapa se planteó una nueva forma de ver el mundo y al ser humano, sustituyendo
el teocentrismo medieval por el antropocentrismo.
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 4) El poder que refleja la capacidad de respuesta que posee esa organización o persona
jurídica publica tanto en el marco interno -fronteras hacia dentro- cómo en el externo, es
decir, fronteras hacia fuera.
Cabe citar que el Estado es una persona jurídica pública 52 de carácter biológico,
autónomo, y racional razón por la cual no admite por encima de él ninguna otra autoridad tal
cómo lo hemos mencionado. Este pensamiento identifica al Estado dotado de un poder
político soberano, activo o comúnmente llamado en las relaciones internacionales cómo aquel
que detenta “la libertad suprema de los Pueblos” dentro del cual no se concibe que ningún
otro Estado o sujeto de derecho pueda limitar, restringir o condicionar su desarrollo evolutivo
de vida y menos aún, interferir o intervenir en sus asuntos internos, violar su integridad
territorial y/o independencia política y jurídica.
Todo Estado occidental, se sustenta en una Constitución o norma jurídica fundamental
que le da vida, y que representa la voluntad originaria de un pueblo que se ha proclamado
libre y soberano (integridad territorial, independencia política y estado de bienestar general)
para sí y el futuro de sus generaciones.
La noción de Estado en la República Argentina se encuentra presente en el articulo. 1 de
la Constitución Nacional cuando ora: “La nación 53 argentina adopta para su gobierno la forma
representativa (el pueblo gobierna a través de sus representantes), republicana (res: cosa, y
pública: de todos) y federal (un Gobierno central y 24 Gobiernos de Provincias -incluida
Ciudad Autonoma de Buenos Aires- dejando sentada la unión nacional: “…por voluntad y
elección de las provincias que la componen”: Preámbulo de la Constitución).
La teoría general del Estado moderno se fundamenta sobre la base de dos conceptos
estrechamente vinculados a saber:
1°. En el primero de ellos, el Estado moderno es una organizacion constitucional creada
por la voluntad general del pueblo quien, en un momento determinado de su historia, elige su
forma de vida y adquiere una naturaleza social, política y jurídica estructurada sobre la base
de un sistema de gobierno que busca asegurar a los civitas, ciudadanos o personas que habitan
en él -en un tiempo y espacio territorial determinado- la posibilidad de desarrollarse con
libertad, igualdad de oportunidades, orden, seguridad y justicia.
2°. En el segundo estadio, el Estado moderno es un Estado de derecho que no solo debe
respetar la constitución para el cual fue creado, sino que tiene el deber y el derecho de hacerla
cumplir a todos los ciudadanos por igual sin distinción alguna de raza, credo, sexo, ideología,
condición social, o cualquier otro presupuesto en el que pueda verse expuesto el ser humano.
La naturaleza jurídica de ese Estado de derecho, esta en respetar y hacer respetar las normas
vigentes o derecho positivo vigente con el fin de resguardar las libertades y derechos
fundamentales de todas las personas.
Cabe resaltar que las constituciones democráticas liberales 54 del siglo XIX
(decimonónico), inspiradas por la carta magna de Inglaterra (1215), la revolución inglesa
(1642-1689), la revolución norteamericana (1776) y la revolución francesa (1789),
desarrollaron una teoría del Estado basada en un dogma de separación e independencia de
poderes, dentro del cual cada uno de ellos posee facultades claramente diferenciadas que
permiten que la persona humana se desarrolle en un ambiente sano y equilibrado. Los poderes
del Estado fueron concebidos sobre la base funciones y responsabilidades claramente
52
El articulo 146 del CCCN establece que son Personas jurídicas publicas: a) el Estado nacional, las Provincias,
la Ciudad Autonoma de Buenos Aires, los municipios, las entidades autárquicas… b) los Estados extranjeros…
53
Para la RAE la nación es una comunidad social con una organización política común, un territorio y órganos
de gobierno propios, que es soberana e independiente políticamente de otras comunidades. Asimismo, tienen
conciencia de pertenecer a un mismo pueblo o comunidad, y generalmente hablan el mismo idioma, provienen
de un mismo origen étnico en el que comparten vínculos históricos, culturales, y hasta religiosos.
54
Las democracias liberales se caracterizan por la tolerancia, el pluralismo político, las ideas sociales y las
políticas diferenciadas, incluso las que toman o manifiestan posiciones más extremas, pudiendo coexistir y
competir por el poder político siempre sobre una base democrática.

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diferenciadas con el fin de representar un contrapeso de uno con el otro pudiendo interactuar
de manera independiente. A tal fin se identificaron los siguientes poderes o funciones
estatales: 1) El poder ejecutivo (responsable de la administración general del país o sistema
republicano – función ejecutiva), 2) El poder legislativo (responsable de la creacion de las
leyes – función normativa) y 3) El poder judicial (responsable del control de
constitucionalidad, cumplimiento y acatamiento – función Legal).
En cuanto a su evolución podemos inferir que a mediados del siglo XX (1945) y durante
el siglo XXI (2001 en adelante), el Estado se ha convertido en un sujeto de derecho
internacional autónomo, racional, y subsidiariamente cooperativo, pero al mismo tiempo
vulnerable frente al crecimiento tecnológico que, en materia de ciencia de la comunicación,
industrialización asistida por procesos cibernéticos, automatización, y robotización puede
verse afectado si aun no ha logrado estándares minimos de desarrollo sustentable a pesar de la
mayor o menor cantidad de recursos naturales que posea.
La globalización entendida como un proceso de integración y asistencia internacional,
ha conducido a creer, teóricamente, en la conciencia colectiva de la población mundial que
una vez que los Estados abrieran sus fronteras «áreas sensibles en materia soberana»
traspasando sus culturas e integrando bloques u organizaciones regionales, hemisféricas o
mundiales superarían innumerables barreras y/o dificultades en materia de políticas de
comercio, finanzas, seguridad, trabajo, salud, educación, migraciones y estado de bienestar
entre otros factores determinantes. Sin embargo, los cambios imaginados han sido mínimos en
el marco de la real política internacional que se caracteriza esencialmente por formar parte de
un sistema político internacional anárquico lo cual basta recurrir a los orígenes civilizatorios
de la humanidad para observar que la polis o ciudad Estado predomina en tanto su
organización política sea lo suficientemente inteligente y fuerte para preservar a su población
libre y ajena de cualquier intento de injerencia externa. Si bien la globalización trae aparejado
la libre circulación de personas, bienes, servicios y conocimientos; no todos los Estados
miembros de la ONU se encuentran en un plano de igualdad para alcanzar estándares
satisfactorios de bienestar.
Frente a lo expuesto en el párrafo precedente in fine, resulta apropiado traer a la
memoria histotica que la civilización romana (753 a.c al 1453 d.c = 21 siglos) trascendió a lo
largo del tiempo porque supo conformar un sistema de vida civil basado en normas que no
solo respondían al comportamiento que debía seguir el quirite o romano, sino también el
peregrino «migrante» que llegaba a Roma, y finalmente detentar un poder político basado en
las relaciones que Roma procuraba imponer y/o mantener con el resto de los pueblos
(gobiernos).

c. El rol del Estado en la vida del hombre y en las relaciones internacionales.

El rol esencial del Estado es procurar que toda persona se desarrolle de manera
armonica y equilibrada en un lugar y tiempo. La vida del ser humano trasciende las fronteras
físicas que posee el Estado (límite geográfico territoarial) y se proyecta de manera global en
un mundo cuyo derecho internacional convencional y progreso tecnológico le permite estar
interconectado y por lo tanto relacionarse con otras personas, pares, prójimos, o terceros que
habitan en otros Estados. Los avances de la ciencia en materia de comunicación digital y
satelital han puesto a disposición de la persona una herramienta capaz de proporcionarle en
tiempo real todos aquellos hechos o acontecimientos que suceden en cualquier lugar del
planeta.
Ahora bien, bajo esa premisa sociológica y jurídica de carácter realista, advertimos que
el poder político55 de un Estado no solo se manifiesta como un elemento indispensable de la
55
El término “político” sirve para denominar genéricamente la actividad desarrollada por el hombre de forma
interesada, con una justificación ideológica, y fijando el horizonte final en la consecución de unos determinados
objetivos globalmente válidos para la colectividad; mientras que el poder es político cuando se ejerce en un
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diplomacia entre las naciones sino cómo un instrumento de fuerza que le permitirá
posicionarse en relacion con sus pares y preservarse libre de toda amenaza, riesgo o peligro a
su entidad por lo que se convierte este ultimo aspecto -sumatoria de fuerzas-, en un atributo
natural que le permite a un pueblo o nación alcanzar y ocupar un espacio de prevalencia o no
dentro del relacionamiento colectivo.
Cabe advertir que cuando nos referimos al término espacio, nos estamos representando
un ámbito geográfico 56 en el cual el Estado tiene y/o tendrá una presencia activa (soberanía
autónoma, integrativa, participativa, movilizadora, etc) o bien pasiva (soberanía inactiva,
dependiente, desigual, inerte, etc) en el escenario internacional y, por lo tanto, será
considerado por sus pares, con mayor o menor relevancia dentro del relacionamiento político
mundial. Es decir, el poder político de un Estado le confiere a su pueblo dos (2) estadios
claramente identificados: 1°. El que hace a su dimensionamiento geoestratégico y jurídico
internacional o posicionamiento que ocupará en las relaciones internacionales; y 2°. El que
hace a la supervivencia y defensa de los intereses vitales de la nación.
A priori, podemos inferir que existe un claro vínculo sociológico entre el poder
político, el dimensionamiento geoestratégico 57 estatal, y la seguridad de los intereses vitales
de la nación, toda vez que el Estado nace bajo la imperiosa necesidad que posee la persona
humana por proteger y preservar su derecho natural y positivo a la vida, libertad e inteligencia
y, consecuentemente, a su propia supervivencia dentro de un territorio en el que ha nacido y
que posee determinados condicionantes, restricciones o limitaciones que forman parte de su
realidad de vida.
Para Bidart Campos, el Estado es la organización que dispone de un poder propio o
poder político originario, supremo e irresistible, que se impone en las decisiones sin depender
de otro, por su propia fuerza y con superioridad sobre los demás poderes sociales inferiores
que existen en una comunidad. Es el poder máximo, más elevado y último; no tiene otro por
encima de él, y en el ámbito en que se ejerce actúa como exclusivo (Bidart Campos,
1999:222).
Cuando Bidart Campos nos ilustra sobre la noción del poder político entendido como
una cualidad propia del Estado, lo hace bajo un enfoque soberano entendiendo a la Soberanía
como la acepción univoca de “superioridad” por parte del Estado. Esa concepción no es
extraída del pensamiento griego o romano sino, de la era moderna, ya que este nuevo Estado,
no acepta la existencia de un poder por encima de otro, ni en relación de dependencia.
Además, la “no dependencia” «como característica más significativa que distingue al poder
político de un Estado», nos conduce a pensar que existirá una clara confrontación del poder
político de un Estado con otro u otros Estados cada vez que uno de ellos, intente o procure
alcanzar determinados intereses y objetivos que detenta él o los otros.
Al igual que Bidart Campos, creemos que, antes de la creación de esa organización
social, política y jurídica llamada Estado, y fuera de él, no existe un poder político soberano.
La soberanía, es una cualidad inherente al poder ya constituido (1999:229) pero, a diferencia
de este jurista, sostenemos que ese poder político soberano recae sobre el pueblo: “por ser el
pueblo, quien lo ha creado”. Sin dudas, los pueblos eligen su forma de vida, y la exteriorizan

marco donde la coerción es legítima o la recompensa por la obediencia tiene que ver con beneficios provistos por
la comunidad (Molina, 1998).
56
Para Taylor, la Geografía Política es un ámbito de las relaciones sociales donde el espacio geográfico
interviene como uno de los factores determinantes en la relación entre poder y contrapoder que promueven los
Estados. De allí que cada vez que hacemos referencia a un escenario geopolítico, nos estamos refiriendo a las
relaciones de poder que construyen y deconstruyen los Estados como instituciones políticas en franca relación a
un espacio geográfico o territorio que reviste un interés particular por lo que significa para los Estados
intervinientes (Taylor, 1994:56-64).
57
La geoestrategia, es una parte de la geopolítica, destinada a estudiar los problemas de política aplicada a nivel
internacional, dentro del cual se debaten las rivalidades políticas que existen o pueden existir entre las naciones
en íntima relación con la distribución geográfica del poder que detentan los Estados en el mundo (Taylor, 1994).

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mediante la creación de un instrumento jurídico o ley suprema del Estado a la que
denominamos y reconocemos con el nombre de Constitución Nacional. Es en ese momento de
creación de la Ley suprema cuando el Pueblo se convierte en el único depositario del Poder
Constituyente originario y por lo tanto allí radica su soberanía o superioridad bajo la cual no
admitirá jamás que otro u otros Estados pretendan invadir, afectar, interferir o injerir en su
integridad territorial o independencia política.
El primer corolario a las nociones recientemente expuestas está en afirmar que los
pueblos eligen como quieren vivir; pero inmediatamente después de esta afirmación, aparece
un nuevo interrogante que devela la realidad sobre cómo viven los pueblos, pudiendo
preguntarnos: 1° ¿Viven en un Estado de derecho?, 2° ¿Viven en paz y libertad?, 3° ¿Viven
de utopías políticas discursivas; de niveles de dependencia económica y de precarización
laboral?... Las respuestas a los interrogantes planteados, pueden ser muy variadas y tener
innumerables lecturas e interpretaciones. Sin embargo, cada persona humana es libre e
inteligente para poder expresar cual es la realidad que le toca vivir y, bajo esa realidad, qué
lugar ocupan sus derechos y deberes frente al poder político.
En nuestro caso, el pueblo de las Provincias Unidas del Rio de la Plata, República
Argentina, Confederación Argentina o Nación Argentina 58, ha elegido un sistema de vida
democrático, y adopto para su forma de gobierno, la representativa, republicana y federal tal
cómo lo hemos señalado anteriormente. Este elemento de juicio, no es un elemento más
dentro de la conformación del poder político del Estado, sino “el centro de gravedad” sobre el
cual reposa la vida de los argentinos y que lo convierte a su pueblo “como el único soberano”.
Es el pueblo quien detenta el poder político con la finalidad de garantizar a través del
Estado, las declaraciones, derechos y garantías contenidas en su Constitucion bajo un
preanuncio «preambulo» y dogma «creencia» que procura construir la unión nacional, es
decir la unión de las provincias cómo base y sustento del federalismo, afianzar la justicia,
consolidar la paz interior, proveer a la defensa común, promover al bienestar general, y
asegurar los beneficios de la libertad para todos los hombres del mundo que quieran habitar
el suelo argentino invocando la protección de Dios.
Lo descrito precedente, significa que el pueblo argentino como conjunto en general, y a
través de sus representantes públicos en particular; tiene el derecho y el deber de cumplir y
hacer cumplir fielmente su Constitución Nacional porque en ella está contenido su ideario de
vida y su potestad soberana.
En condiciones análogas a las comentadas para el caso de nuestro Estado Argentino, se
han conformado «antes o después de 1853» otros Estados en el mundo, cuyo poder político
soberano no admite por encima de él ningún otro, y buscan respetar la libertad, la igualdad y
la fraternidad colectiva internacional basados en una creencia religiosa que invoca a Dios
como una fuente natural de razón y justicia (Alberdi, 1853).
Pese a lo expuesto, debo advertir al lector que no todo escenario político será concebido
ni diseñado sobre la base de un sistema de vida democrático. Esa posibilidad no existe en la
real politica «comportamiento intra e interestatal uniforme», y difícilmente pueda dar una
respuesta apropiada o pertinente a las necesidades y situaciones de deterioro social por el que
atraviesan los pueblos, razón por la cual terminan convirtiéndose con el tiempo en simples
abstracciones jurídicas o planteos teóricos realizados sobre la base de una perspectiva
disciplinaria, sea esta de carácter sociocultural, económica, humanitaria, tecnológica, etc.

5. El Estado de derecho

a. Nocion.

58
Denominacion adoptada por nuestra Constitucion, de manera indistinta en el articulo 35.
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 Entendemos por Estado de derecho a la organización social y política que se rige por un
ordenamiento jurídico o sistema de leyes e instituciones que se encuentran ordenadas,
jerarquizadas, subordinadas y coordinadas sobre la base de una constitución o carta magna, en
donde las autoridades y los ciudadanos que lo integran se encuentran obligados a conformarse
a ella; es decir, deben conocerla, respetarla y hacerla respetar.
En otras palabras, el Estado de derecho es aquella estructura en donde todas y cada una
de las partes que lo componen están sujetas a las normas o ley que rigen en él. En especial, las
personas que fueron electas para legislar -Diputados y Senadores-, desempeñar cargos
ejecutivos o judiciales.
En este sentido, toda medida, procedimiento o acción que se lleve a cabo en un Estado
de Derecho debe estar sujeta a una norma jurídica escrita y las autoridades del Estado se
encuentran limitadas estrictamente por ese ordenamiento jurídico preestablecido dentro del
cual no pueden apartarse sino, aceptar sus formas, contenidos y fiel cumplimiento.
Por lo tanto, toda decisión de sus órganos de gobierno, sean proveneientes del poder
ejecutivo, legislativo o judicial, deben ajustarse a los procedimientos regulados por ley y
guiados con un estricto respeto a los derechos humanos y libertades fundamentales de las
personas.
Frente a tales premisas, resulta apropiado preguntarnos lo siguiente: ¿La aceptación de
la autoridad de otro, implica deponer y postergar el propio juicio acerca de lo que debemos
hacer? de ser asi, ¿cómo es posible que un sujeto racional acepte una autoridad legítima sobre
sí? O bien ¿es posible que haya alguna autoridad que verdaderamente sea legítima y no
meramente autoridades que irracionalmente son tenidas por legítimas? Estos como otros
interrogantes nos llevan a planteranos si la suspensión o postergación del juicio propio tiene
que ser racionalmente justificada si se quiere demostrar en hacer justamente aquello que se
entiende que hay razones concluyentes para hacerlo.
En este orden, resulta pertinente conocer que el término "Estado de derecho" tiene su
origen histórico en la doctrina alemana del Rechtsstaat -estado constitucional-, desarrollada
por Robert von Mohl en su obra titulada “La ciencia de la política alemana en conformidad
con los principios de los Estados de derecho”; al igual que en el planteo realizado por
Immanuel Kant en su obra denominada Critica de la razón pura. Ambos trabajos marcaron
los lineamientos esenciales que todo Estado debe instrumentar con el fin de garantizar un
estadio de bienestar social. En países como Estados Unidos, Francia, y España, entre otros, el
Estado de derecho ocupa un plano de supremacía constitucional, o lo que identificamos como
el fiel cumplimiento de la constitución o carta fundamental por encima de todo-, mientras que
la tradición anglosajona lo asemeja a las reglas imperativas que son partes de una sociedad
dentro de la cual el derecho evoluciona para responder a las necesidades que son propias del
pueblo.
Por ultimo, debemos resaltar de manera concluyente que, en un Estado de derecho, el
poder del Estado queda subordinado al orden jurídico vigente, teniendo la responsabilidad de
sostener en todo momento un ambiente de respeto, estabilidad y paz en la convivencia social.
Su esencia esta en proteger a los ciudadanos del mismo poder politico que dicta las leyes,
evitando la posibilidad de que puedan generarse abusos.

b. Características.

Cómo lo hemos señalado en el punto precedente, en todo "Estado de derecho", las

acciones que despliega o desarrolla una sociedad y el propio poder del Estado -instituciones
que lo componen- deben ajustarse al ordenamiento jurídico.
La norma actúa como un juicio de valor del deber ser, en donde el poder del Estado
queda subordinado al derecho positivo vigente y, por lo tanto, -bajo una perspectiva teórica y
práctica-, estarían dadas las condiciones necesarias para que la persona viva en un estadio de
libertad, igualdad, orden, seguridad y justicia.
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 En todos los Estados de derecho, existe una división de poderes (Ejecutivo, Legislativo
y Judicial) con suficiente autonomía para que cada uno de ellos cumpla con la manda
constitucional o norma jurídica fundamental del Estado y les garantice a los ciudadanos, el
ejercicio pleno de sus derechos y deberes.
Bajo estas circunstancias la relación Estado-ciudadanos o gobernantes-gobernados se da
en un marco de “seguridad jurídica”. Pero, si las condiciones mencionadas precedentemente
no se cumplen en la realidad de los hechos, el común de los ciudadanos comienza a vivir con
una sensación de inseguridad jurídica producto de la ausencia del Estado de derecho. De allí
que todo Estado de derecho debe estar movilizado por las siguientes características a saber:

1. Primacía de la ley; -el Derecho es la base y el límite de la actividad del Estado.

2. Sistema jurídico de normas ordenado.
3. Legalidad y transparencia en los actos de gobierno; -la actividad del Estado debe responder
a un interés público o bien común general sin extralimitar sus competencias-.
4. Separación e independencia de poderes.
5. Respeto por las libertades fundamentales de las personas en el marco jurídico interno e
internacional.
6. Protección y garantía de los derechos humanos.
7. Control y examen de constitucionalidad y convencionalidad sobre los actos de gobierno y
de las personas.

c. La Constitución Nacional (C.N) y los Derechos Humanos (DDHH).

La Constitución de la Nación Argentina, que rige actualmente en nuestro país fue

sancionada por un congreso general constituyente el 1° de mayo de 1853 en la ciudad de
Santa Fe; capital de la Provincia de nombre homónimo: “Santa Fe”, en circunstancias en
donde los Estados Confedrados buscan acordar la unión de una Estado Federal dentro del cual
se establezcan pautas referidas a los poderes que delegaran a un Gobierno Central que los
represente a todos cómo una nueva fuerza que se presente en el mundo y por otro lado
resguardar aquellos poderes que le son propios a los Estados Provinciales por su condición
natural de ser preexistentes y fundantes de ese nuevo Estado Nacion.
Bajo ese escencario, el gobernador de la provincia de Entre Ríos, Brigadier General
Justo José de Urquiza59, luego de varias décadas de luchas internas (1820 a 1850) y disputas
de poder territorial entre las provincias que conformaban desde un inicio el Rio de la Plata,
derrota militarmente al gobernador de la provincia de Buenos Aires, Brigadier General Juan
Manuel de Rosas, en la batalla de Caseros el 03 de febrero de 1852 quien, hasta ese momento,
se desempeñaba como gobernador de la provincia de Buenos Aires y presidente de la
Confederación60, cargo que ocupo desde el año 1835 por facultades delegadas que le
otorgaron los gobernadores de las provincias bajo condiciones de beneficios reciprocos.
El propósito de la Constitución de 1853 fue poner fin a un ciclo de guerras civiles
que de manera recurrente mantenían las catorce provincias que integraban el Rio de la Plata
-parte del actual territorio argentino- y sentar las bases dogmáticas que dieran nacimiento a
una nueva organización nacional.
Sin embargo, el derrocamiento de Rosas en la Batalla de Caseros llevó a que Buenos
Aires -siendo la principal provincia de la Confederación- se separara en forma inmediata del

59
Urquiza fue un militar y político de las Provincias Unidas del Rio de la Plata; que gobernó la provincia de
Entre Ríos en reiteradas ocasiones. Además, fue el líder del partido federal y presidente de la Confederación
desde 1854 a 1860.
60
Se denominó Confederación a la organización social y política dentro de la cual las Provincias del Rio de la
Plata (14) se unieron preservando su estatus de Estados soberanos, pero delegando la representación exterior ante
otros países del mundo y determinados poderes en el gobierno de una de ellas: Buenos Aires, quien se
encontraba al mando de su Gobernador, el Brigadier General Juan Manuel de Rosas.
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resto de las Provincias y diera origen al propio Estado de Buenos Aires quien contaba con
todos los recursos para ser una Nacion independiente.
Por tal motivo, si bien la Batalla de Caseros dio lugar a la sanción de una Constitución
Nacional -celebrada entre trece provincias y sin la presencia de Buenos Aires-, genero por
otro lado la división territorial del país en dos partes y debilitado notoriamente. De hecho y de
derecho, existió una nueva Confederación Argentina conformada por trece provincias con una
Constitución; pero el Estado de Buenos Aires no solo se mantendría fuera de ese sistema sino
que además permanecería enfrentado con esta nueva Confederación hasta que se producirían
dos nuevos acontecimientos: 1) la Batalla de Cepeda (Pergamino, 1859) y 2) el Pacto de San
José de Flores (Flores, 1860), episodios estos que habrían reunido transitoriamente a la
provincia de Buenos Aires con el resto del país a través de una reforma constitucional llevada
a cabo mediante una convención nacional ad hoc del 25 de septiembre de 1860.
Pero la realidad de Buenos Aires era otra. La provincia de Buenos Aires era el único
Estado del Rio de la Plata con salida marítima, o más exactamente oceánica, lo cual le
confería una enorme ventaja geopolítica, económica, sociocultural y tecnológica sobre el resto
de las provincias -presuntamente hermanas- (algo similar a lo que había ocurrido con la
Banda Oriental del Uruguay, hoy República Oriental del Uruguay quien se independizo en
1828), por lo que ambas partes sabían (tanto la Confederación cómo Buenos Aires) que
volverían a enfrentarse hasta definir sus intereses personales, recíprocos y comunes.
De hecho, Buenos Aires se volvió a enfrentar militarmente con el resto de las provincias
que componían la Confederación en la Batalla de Pavón en 1861. A partir de ese momento,
cambiaría la historia de las provincias del Rio de la Plata puesto que el triunfo de Buenos
Aires significó:
1. El fin de la Confederación,
2. La reunificación de todas las provincias del Rio de la Plata bajo un mando único nacional
de una marcada corriente liberal -a costa de las autonomías federales provinciales-, y
3. La aplicación de la Constitución de 1853 en todo el territorio con las condiciones
impuestas que el triunfador había exigido para ser parte de una unión nacional.
Tras la batalla de Pavón y con este nuevo acuerdo celebrado entre los Estados
provinciales 61; la Constitución de la Nación Argentina se vio expuesta a las reformas de 1860,
1866, 1898, 1957 y 1994.
Cabe citar que el texto Constitucional consta de un Preámbulo y dos partes normativas.
La palabra preámbulo procede del latin preambulus, que significa lo que “se sitúa delante”, y
representa en la practica un prefacio o prólogo que se pronuncia antes de iniciar una
exposición normativa.
En términos jurídicos, el preámbulo es la parte del derecho expositiva que antecede a la
parte normativa de una constitución, ley o reglamento, pudiendo denominarse exposición de
motivos. Si bien el preámbulo no forma parte de la norma propiamente dicha, su uso es
habitual al procurar analizar o interpretar su contenido, pues su razón de ser deriva de la
necesidad de evitar la arbitrariedad en la sanción de las normas tras el apartamiento
axiomático o principios que este declama y en la obligación que tiene el legislador de exponer
las razones que lo han llevado a su creación.
En nuestro caso concreto, el preámbulo ora: Nos, los representantes del pueblo de la
Nación Argentina, reunidos en congreso general constituyente, por voluntad y elección de las
provincias que la componen, en cumplimiento de pactos preexistentes, con el objeto de
constituir la unión nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa
común, promover el bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros,
para nuestra posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo
61
Formaron parte del acuerdo las provincias autónomas de: 1) Buenos Aires, 2) SantaFe, 3) Entre Rios, 4)
Corrientes, 5) Tucuman, 6) Salta, 7) Jujuy, 8) Santiago del Estero, 9) Catamarca, 10) Cordoba, 11) La Rioja, 12)
San Juan, 13) San Luis y 14) Mendoza.

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argentino: invocando la protección de Dios, fuente de toda razón y justicia: ordenamos,
decretamos y establecemos esta Constitución, para la Nación Argentina.
Respecto a las dos partes normativas; debemos saber que hacen referencia a:
Primera parte o parte dogmática: Capítulo Primero -Declaraciones, Derechos y
Garantías; abarcan los artículos. 1 a 35- y Capítulo Segundo -Nuevos Derechos y Garantías;
comprende los artículos. 36 a 43-.
Segunda parte o parte orgánica: Titulo Primero -Gobierno Federal - Autoridades de la
Nación; alcanza los artículos. 44 a 120- y Titulo Segundo -Gobiernos de Provincia; incluye
los artículos. 121 a 129.

d. La importancia del articulo. 75, inciso. 22 de la Constitución Nacional para el

ordenamiento jurídico interno e internacional.

Resulta pertinente recordar y reafirmar que la reforma constitucional Argentina del año
1994, ha conferido y ubicado a los tratados celebrados con las potencias o Estados extranjeros
en materia de “Derechos Humanos” en un plano de igualdad con nuestra “Constitución” o lo
que técnicamente llamamos plano jerárquico constitucional incorporando como lo hemos
adelantado, el derecho natural al derecho positivo y, consecuentemente, el debido control de
convencionalidad y constitucionalidad judicial. Podran obrservar que hago mención en
primer termino al control de convencionalidad ya que es un compromiso asumido por el
Estado Argentino en el marco del plexo normativo internacional, razón por la cual la tutela y
protección de los DDHH es el primer elemento de juicio que se debe contemplar al momento
de plantear el tratamiento de un caso. En este sentido, el articulo 75, inc. 22 de la Constitución
de la Nación Argentina cita textualmente:
Atribuciones del Congreso. Articulo 75. Corresponde al Congreso:
inciso. 22.- Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los Tratados y
concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
Dicho esto, corresponde preguntarnos: ¿Qué son los derechos humanos? Son la suma de
derechos y/o atributos que pertenecen a la persona humana (Derechos Civiles, Políticos,
Sociales, Económicos, Culturales, y de la Solidaridad – Carta de las Naciones Unidas (1945)
y Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) y que son capaces de garantizar su
desarrollo armónico y equilibrado de vida por el simple hecho de su condición natural. Los
derechos humanos son universales, permanentes, inalienables, intransferibles e irrenunciables.
Por ese motivo, no contemplan en las personas distinción alguna de raza, color, sexo, idioma,
religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición
económica o de nacimiento.
La posición natural de los derechos humanos, sostiene que estos atributos son parte de
la esencia natural del hombre desde su nacimiento. El hombre nace libre e inteligente, razón
por la cual no dependen exclusivamente del ordenamiento jurídico vigente, al ser
considerados fuente del derecho. Sin embargo, desde el positivismo jurídico (conjunto de
normas escritas) la realidad nos muestra que solamente aquellos países que suscriben los
Pactos Internacionales de Derechos Humanos o Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (PIDCyP) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(PIDESC) y sus Protocolos -Carta Internacional de Derechos Humanos- están obligados a su
cumplimiento.
En ese marco la República Argentina contempla en nuestra Constitución Nacional (Art.
75, inc. 22) los siguientes instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos -
tratados y declaraciones-:
▪ Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
▪ Declaración Universal de Derechos Humanos.
▪ Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto San José de Costa Rica".
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 ▪ Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
▪ Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo.
▪ Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio.
▪ Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Racial.
▪ Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la
Mujer.
▪ Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes.
▪ Convención sobre los Derechos del Niño.
▪ Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (jerarquizada en
1997).
▪ Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes
de Lesa Humanidad (jerarquizada en 2003).
▪ Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su
Protocolo Facultativo. (jerarquizada en 2014).
Los tratados mencionados anteriormente, gozan de jerarquía constitucional. Esto
significa que se encuentran en un plano de igualdad en el marco de las declaraciones,
derechos y garantías que contiene nuestra Constitución de la Nación Argentina en los
articulos 1 a 43.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados
por el Congreso, requerirán del voto de los dos terceros partes de la totalidad de los
miembros de cada cámara para gozar de la jerarquía constitucional.
Cabe agregar, que la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) es un
documento expresivo adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su
Resolución 217 A (III), del 10 de diciembre de 1948 en la ciudad de París, Francia. En esa
declaración se recogen en sus 30 artículos los derechos humanos considerados básicos, a
partir de la Carta de San Francisco o Carta de las Naciones Unidas del 26 de junio de 1945.
La unión de esta DUDH junto a los Pactos Internacionales de Derechos Humanos y sus
correspondientes Protocolos, comprenden lo que se ha denominado la Carta Internacional de
Derechos Humanos. Sin embargo, debemos distinguir entre el termino Declaración y Pacto.
Mientras la Declaración constituye un documento orientativo que tiene por finalidad expresar
la voluntad de quienes lo suscriben; los Pactos son tratados internacionales que obligan a los
Estados firmantes a cumplirlos.

5. La Comunidad Internacional.

Hasta aquí hemos conceptualizado e identificado al Estado cómo una organización

social, política y jurídica con entidad propia. Es decir, estamos en presencia de una persona
jurídica publica62 que se exterioriza por su capacidad soberana e independiente, no admitiendo
por encima de él, ninguna otra autoridad o poder que procure restringir o alterar su forma de
gobierno y estado de bienestar social. Pese a ello, todo Estado se relaciona con sus pares del
mundo en un marco de buenos oficios, cooperación, asistencia, integración, y/o
complementariedad movilizado por un numero de necesidades, intereses, deseos y objetivos
que procura satisfacer (NIDOS). Esos NIDO, son los que llevan a un país a establecer
políticas de Estado congruentes con su posición geográfica y sumatoria de fuerzas que le son
propias.

62
Art. 141 del Código Civil y Comercial de la Nación. Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el
ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento
de su objeto y los fines de su creación.
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 A través de ese relacionamiento que se da entre los Estados surge la comunidad
internacional, razón por la cual podemos afirmar que esta última es la sumatoria de cada uno
de los Estados que son parte del planeta tierra (en su mayoría miembros de la ONU) y que
asumen el compromiso voluntario de garantizar la paz y seguridad internacional, mantener
vínculos de amistad y generar las condiciones necesarias para solucionar problemas inter e
intraestatales de carácter económico, sociocultural, tecnologico o humanitario, y en el
desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de
sus peublos, sin distinción de razas, sexo, idioma o religión; aspectos estos que se encuentran
contenidos en el Tratado Internacional o Carta de las Naciones Unidas (1945); puntualmente
en el preámbulo y articulo 1.3. de la citada convencion.
En este sentido, creemos oportuno comentar brevemente cómo se crean las Naciones
Unidas y bajo qué condiciones comenzaran a regirse las relaciones entre las naciones frente a
esta fuente de derecho internacional público cómo lo es una Convencion.

a. La creación de la Organización de las Naciones Unidas: antecedentes históricos.

Su estructura fue concebida inicialmente cómo una coalición de Estados que tenian por
objetivo comun hacer frente a la guerra con vistas en el tiempo a alcanzar la paz. En efecto, al
transcurrir la segunda guerra mundial (1939-1945), con la intencion de detener el conflicto
iniciado por Alemania y secundado por Italia y Japon que azotaba a gran parte de la
humanidad, el 12 de junio de 1940 en el Palacio de Saint James de Londres, los paises de
Europa mas afectados pronunciaron una Declaracion de alianza dejando constancia que la
única base cierta de una paz duradera radicaba en la cooperación voluntaria de todos los
pueblos libres del mundo y expresaron el propósito de trabajar juntos, y con otros pueblos
libres, en la guerra y en la paz, para lograr esos fines.
La Declaración de Londres no fue suscripta por la Unión Soviética ni por los Estados
Unidos, pero el 14 de agosto de 1941 el presidente estadounidense Franklin Delano Roosevelt
y el primer ministro británico, Winston Churchill firmaron en el USS Augusta, la denominada
Carta del Atlántico, en la que enunciaban la idea de que todas las naciones del mundo debían
renunciar al uso de la fuerza por razones humanitarias.
De manera simultanea la guerra continúo escalando belicamente y la integridad
territorial de los Estados en Europa se vio fracturada ante la conquista de una Alemania que
avanzaba con una sumatoria de fuerzas a pasos demoledor. Esos hechos apresuraron el
abordaje de conformar una organización internacional con propósitos específicos; aspecto este
que llevo a los Estados Unidos de America (USA), Reinio Unido de Gran Bretaña (RUGB), y
la Union Sovietica (Rusia), a plantear por primera vez la necesidad de creacion de las
Naciones Unidas en la Declaración suscrita el 01 de enero de 1942 en Washington DC. Con
ese primer antecedente, las Naciones Unidas con el propósito de mantener la paz y seguridad
internacionales y basadas en el principio de la igualdad soberana aparecerá por primera vez en
la Declaración de Moscú el 30 de octubre de 1943. Este documento fue suscrito por los
Ministros de Asuntos Exteriores de Estados Unidos, la Unión Soviética, el Reino Unido y
China; mientras que su contenido fue reafirmado y ratificado el 01 de diciembre de 1943, en
Teherán por el presidente de los Estados Unidos de America, F.D. Roosvelt, y los primeros
ministros de la Unión Soviética, I. Stalin y del Reino Unido de Gran Bretaña, W. Churchill.
A partir de ese acontecimiento, solo faltaba sentar las bases concretas de la nueva
organización internacional, y a este cometido se entregó la Conferencia reunida en Dumbarton
Oaks (es una mansión del siglo XIX, de estilo federal ubicada en el barrio de Georgetown en
Washington D.C) entre el 21 de agosto y el 28 de septiembre de 1944, con la participación de
representantes de los Estados Unidos, la Unión Soviética y el Reino Unido; y posteriormente
del 29 de septiembre al 07 de octubre con la participación de los representantes de los Estados
Unidos, el Reino Unido y China. En la Conferencia se trazaron los lineamientos generales del
proyecto, pero no se acordó el modo en que el Consejo de Seguridad debía adoptar las
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decisiones. Esa última e importante cuestión, fue resuelta del 03 al 11 de febrero de 1945 en
la Conferencia de Yalta (se trata de ubicada en la República de Crimea a orillas de la costa
septentrional del mar Negro), de la que participaron Roosvelt, Stalin y Churchill.
En Yalta se acordó el procedimiento a seguir por los miembros permanentes que
integrarían el Consejo de Seguridad de la ONU en cuanto a la toma de decisiones de fondo.
Sin duda ese procedimiento en la toma de decisiones para resolver un conflicto belico resultó
ser la regla de gran alcance político que fue incorporada a la Carta de las Naciones Unidas
bajo el articulo. 27, párrafo 3º, que cita: Votación; “las decisiones del Consejo de Seguridad
sobre todas las demás cuestiones serán tomadas por el voto afirmativo de nueve miembros,
incluso los votos afirmativos de todos los miembros permanentes del Consejo (EEUU,
RUGB, RUSIA, FRANCIA y CHINA), pero en las decisiones tomadas en virtud del Capítulo
6 conocido cómo Arreglo pacífico de las controversias y del párrafo 3 del articulo. 52,
Capítulo 8, Acuerdos Regionales, la Parte en una controversia se abstendrá de votar”. En
Yalta también se acordó convocar una conferencia de las Naciones Unidas, a celebrarse el 25
de abril de 1945 en la ciudad de San Francisco de los Estados Unidos de America.
La Conferencia de San Francisco se llevó a cabo entre el 25 de abril y el 26 de junio de
1945, según lo previsto. En ella actuaron como anfitriones las cuatro potencias de Dumbarton
Oaks (RUGB, EEUU, URSS, CH); el resto de los Estados representados lo hicieron en
calidad de invitados (46 de ellos). Los documentos de Dumbarton Oaks y de Yalta
constituyeron la base de las negociaciones para que el 25 de junio de 1945 la Carta de las
Naciones Unidas se adoptase por unanimidad, siendo firmada por todos los participantes al
día siguiente, junto con el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (ECIJ). Ambos
instrumentos entraron en vigor el 24 de octubre de 1945, convirtiéndose desde entonces, en el
día de las Naciones Unidas.
Si bien la Carta no dejó establecida un lugar para el funcionamiento de la organización,
en febrero de 1946, la Asamblea General de las Naciones Unidas decidió fijarla en forma
provisoria en el Estado de Nueva York y en diciembre de ese año, el mismo órgano ratifico
que la ciudad de Nueva York se convirtiese en su sede permanente y que su edificio fuese
construido en los terrenos contiguos al East River, entre las calles 42 y 48 que habían sido
donados por el celebre norteamericano Rockefeller.

b. La Carta de las Naciones Unidas propiamente dicha.

Al hablar puntualmente de la Carta de las Naciones Unidas, debemos internalizar a un

instrumento jurídico convencional que surge por la voluntad autónoma de los Estados quienes
han resuelto unir sus fuerzas y delegar determinadas facultades a esa Organización que
denominaron Organización de las Naciones Unidas (ONU) y reservar otras como parte de su
potestad soberana e igualitaria.
Este instrumento normativo internacional equivale a las Constituciones, Leyes
Fundamentales o Carta magana que possen los Estados por lo que podemos sostener que la
Carta de las Naciones Unidas representa el instrumento convencionalista mas importante que
rige jurídicamente las relaciones internacionales.
La Carta esta compuesta por uno (1) Preámbulo, y ciento once (111) artículos, divididos
en 19 Capítulos, que abarcan dos partes: 1) una parte dogmática basada en Propósitos y
Principios y 2) otra parte orgánica referida a su estructura funcional, dentro de la cual
contempla a la Corte Internacional de Justicia (CIJ), de conformidad a lo dispuesto por el
Capítulo 14; articulo. 92 del primer instrumento y, por consiguiente, su correspondiente
Estatuto al que hicimos referencia con anterioridad (ECIJ).
Ambos documentos (Carta y ECIJ) están redactados en 5 idiomas: chino, francés, ruso,
inglés y español.
Finalmente podemos sostener que la Carta de las Naciones Unidas es un tratado
internacional de mayor jerarquía juridica que rige las relaciones de los Estados Miembros de
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la ONU, aspecto este que podemos sostener sobre la base de lo dispuesto por el articulo. 2,
párrafo 6 y articulo 103 de la citada convencion.
A tal din podemos decir brevemente que el articulo 2, parr. 6 de la Carta dispone que la
Organización hará que los Estados que no son miembros de las Naciones Unidas se
conduzcan de acuerdo con los principios señalados por ella, en la medida que sea necesario
para mantener la paz y seguridad internacional. Esto significa que si un Estado no miembro,
viola uno de los principios que se enuncian en el articulo. 2; por ejemplo, el párrafo 4. Que
ora: “los miembros de la organización se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la
fuerza”, las Naciones Unidas podrán adoptar contra ese Estado, las medidas que se prevén en
el capítulo VII de la Carta (Acción…).
En cuanto al artículo 103 de la Carta dispone por su parte que, en caso de conflicto
entre las obligaciones contraídas por los miembros de las Naciones Unidas en virtud de la
presente carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro instrumento
convencional prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta. Sobre el
particular, debemos tener presente que, cuando la Convención de Viena de 1969 sobre
Derecho de los Tratados, regula en el Art. 30 la aplicación de tratados sucesivos concernientes
a la misma materia, deja a salvo lo dispuesto por el mencionado Art. 103 de la Carta. Esto
significa que la Carta ocupa un rango jerárquico superior que se encuentra por encima de
cualquier otro u otros tratados celebrados por los Estados miembros lo que se verá reflejado
en el Art. 53 de la Convención de Viena (Ius Cogen o Derecho Imperativo). Incluso con los
Estados no miembros, representando con ello una manifestación más del carácter
constitucional.

c. Estructura normativa e institucional de la Carta: sus implicancias reales.

La Carta de las Naciones Unidas establece en su Capítulo 3, articulo 7.1 que su

estructura estará conformadad por los siguientes organos principales: 1) una Asamblea
General, 2) un Consejo de Seguridad, 3) un Consejo Económico y Social, 4) un Consejo de
Administración Fiduciaria, 5) una Corte Internacional de Justicia y 6) una Secretaria General.
Asimismo, dispone que los órganos mencionados poseen las siguientes características:
1) La Asamblea General estará integrada por todos los Miembros que integran las
Naciones Unidas en un plano igualitario, no pudiendo ninguno de ellos tener más de cinco
representantes (Capítulo 4 - Art. 9.1 y 9.2). Este órgano podrá discutir en su seno cualquier
asunto o cuestión que se encuentre comprendido en el marco de la convención y hacer
recomendaciones sobre su tratamiento a los Miembros de las Naciones Unidas o al Consejo
de Seguridad o a éste y a aquellos (Ver lineamientos del Art. 10 al 22 del citado documento).
2) El Consejo de Seguridad, es un órgano de carácter intergubernamental y de
participación restringida. Tiene la responsabilidad primordial de mantener la paz y la
seguridad internacionales y se reconoce de él, que actúa en nombre de sus Miembros de
conformidad a lo establecido en el Capítulo 5, articulo 24. Esta integrado por quince (15)
miembros, dentro del cual cada miembro posee un representante y un solo voto. Cinco (5) de
sus Miembros son permanentes -P5- (EEUU, RUSIA, RUGB, CHINA y FRANCIA) y tienen
el derecho de Veto para la toma de decisiones de fondo; mientras que los otros diez (10) son
Miembros no permanentes elegidos por un período de dos (2) años para integrar el Consejo de
Seguridad y su designación se realiza teneiendo en cuenta una equitativa distribución
geográfica del mundo (Ver detalle del Art. 23 al 32 de la Carta).
3) El Consejo Económico y Social, esta integrado por cincuenta y cuatro (54)
Miembros de las Naciones Unidas elegidos por la Asamblea General. Tiene cómo función
principal, elaborar estudios e informes de carácter económico, social, cultural, educativo y
sanitario de orden internacional, pudiendo hacer recomendaciones sobre tales asuntos a la
Asamblea general, a los Miembros de las Naciones Unidas en particular y a los organismos
especializados interesados con el objeto de promover el respeto a los derechos humanos y a
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las libertades fundamentales de todos los pueblos (Ver detalles del Art. 61 al 72 del
documento).
4) El Consejo de Administración Fiduciaria, esta integrado por los Miembros de las
Naciones Unidas que administran territorios fideicometidos, quienes integren el Consejo de
seguridad y no estén administrando territorios fideicometidos, y por otros miembros elegidos
por períodos de tres años por la Asamblea General. Su función principal es el contralor y
supervisión de la administracion (Ver detalles en los Arts. 13 del Art. 86 al 91 de la Cartal).
5) La Corte Internacional de Justicia, es el órgano judicial principal de las Naciones
Unidas, que funciona de conformidad a su Estatuto. Está integrado por un cuerpo de
magistrados independientes elegidos sin tener en cuenta su nacionalidad y compuesto de
quince (15) miembros, de los cuales no podrá haber dos que sean nacionales del mismo
Estado. Todos los Miembros de las Naciones Unidas son de hecho partes en el Estatuto de la
Corte y cada uno de sus miembros se compromete a cumplir la decisión de la Corte
Internacional de Justicia en todo litigio en que haya aceptado su intervención y esta actue en
consecuencia. En ese caso, si una de las partes en litigio dejara de cumplir las obligaciones
que le imponga un fallo de la Corte, la otra Parte podrá recurrir al Consejo de seguridad para
que sea este quien haga las recomendaciones del caso o dicte las medidas necesarias para que
se ejecute el fallo (Ver detalles en el Capítulo 14, del Art. 92 al 96 del documento y en El
Estatuto de la Corte Capítulo 1 a 5, Arts 1 a 70).
6) La Secretaría General esta integrada por un secretario general y el personal
necesario que requiere la organización para su funcionamiento. El secretario será nombrado
por la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad y será el más alto
funcionario administrativo de la ONU (Ver detalle en el Capítulo 15, Arts. 97 al 101 de la
Carta).
De lo expuesto podemos inferir que la Carta de las Naciones Unidas dispone la
existencia de tres (3) órganos autónomos, principales e independientes cómo son: 1) La
Asamblea General, 2) El Consejo de Seguridad y 3) La Corte Internacional de Justicia;
mientras que el Secretario General se encuentra subordinado a la Asamblea General y a los
tres Consejos: de Seguridad; Economico y Social y Administracion Fiduciaria.
Finalmente es pertinente contar con los siguientes elementos de juicio que hacen a la
importancia que reviste la Carta de las Naciones Unidas para el relacionamiento de la
Comunidad internacional toda vez que sus propósitos y principios ponen en evidencia un
instrumento jurídico marcado por un claro convencionalismo teorico que en la practica no
responde a la real política con la que gobiernan los Estados Miembros de la ONU.
Y digo esto porque de los antecedentes expuestos de manera precedente, en forma muy
breve, se puede advertir la desigualdad de fuerzas que poseen los Estados tras haber aceptado
que cinco (5) Estados Miembros de la ONU detenten un poder de preferencia o poder de veto
por encima del resto.
Este aspecto constituye el factor determinante por el cual las disputas, controversias o
problemas que atraviesen la humanidad estarán condicionadas a la voluntad de solución que
procuren darle los -P5- o sea: Estados Unidos de America; Rusia; Reino Unido de Gran
Bretana; China y Francia; razon por la cual el principio de igualdad soberana será parte de una
mera abstracción juridica la que invito a cada lector a que saque sus propias conclusiones y
fundamente de manera razonable en concordancia o discrepancia con este postulado al que
identifico cómo el principio de realidad manifiesta. Por su parte reafirmo mi posición
normativa frente al principio de realidad manifiesta en un hecho inconstrastable que de
manera reiterada esta vigente en el mundo: “la guerra”. Ese acontecimiento contrasta con el
compromiso que han asumido los Estados Miembros en la Carta de las Naciones Unidas
cuando sostuvieron que se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la
integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado. Esto no es real, ya que la
fuerza por parte de los Estados potencias sigue siendo un instrumento de la geopolítica para
satisfacer sus propios intereses en desmedero de otros Estados mas débiles que permanecen
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detenidos en el tiempo bajo la dependencia de los mas poderosos. La sumatoria de fuerzas de
un Estado marcara los designios del Derecho Interncaional de los Derechos Humanos y del
Derecho Internacional Humanitario.

A priori queda claro que la ausencia de un régimen centralizado e institucionalizado sin

la suficiente eficacia para hacer efectivo el derecho, deteriora el sistema de la ONU y
convalida las mayores desigualdades que existen entre los Estados a pesar de un declamado
principio de igualdad soberana.
De allí que cuando se adoptan represalias en contra de la acción desplegada por un
Estado que presuntamente contraria los propósitos y principios que se han comprometido
cumplir en el marco de la Carta de Naciones Unidas sucede que estas son cuestionadas en el
marco del DIP ya que no es ejercida por las instituciones aplicadoras, es decir por el que tiene
la responsabilidad principal de mantener la paz y seguridad internacional o sea el Consejo de
Seguridad, y, por lo tanto, las represalias se tornan ilícitas hasta que el derecho de quienes la
ponen en práctica las transforma en licitas según las conveniencias e intereses de los actores
en pugna.
Tal es caso de la invasión de Rusia sobre Ucrania en donde la ONU no puede aplicar y
hacer cumplir la Carta a través de sus Órganos responsables de ello y, consecuentemente,
deslegitima la organización y al propio derecho cuyas reglas de conducta son dejadas de lado
pese a los compromisos que los Estados han acordado cumplir y respetar en el marco del DIP
y las RRII.
A partir de ese momento, las medidas que se adopten en contra del presunto agresor y
transgresor del orden internacional son controvertidas porque se llevan a cabo de manera
irregular por uno o mas Estados que procuran detener lo que el derecho no logra,
argumentando en su giro de razonamiento jurídico los siguientes motivos: 1) Que el Estado
infractor debe cesar de actuar bajo el apercibimiento de sufrir represalias y el deber de pagar
una reparación pertinente; 2) Que el Estado infractor debe reanudar el compromiso y
cumplimiento de la obligación violada (acuerdo en el marco de las reglas de la ONU), y 3)
Que los motivos que desencadenan una acción son ejercidos para limitar en el tiempo el acto
ilícito de aquel Estado que genero el quebrantamiento de la paz y seguridad mundial.
Si bien el Estado lesionado es aquel que posee el derecho inmanente a su legítima
defensa individual o colectiva en caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones
Unidas, en realidad es el único facultado para adoptar todas las contramedidas que estén a su
alcance para detener la agresión y el daño. Este elemento de juicio: “agresión”, es el factor
determinante que viola y trastoca todos los derechos humanos de la vida de un pueblo por
parte de otro pueblo.

Capitulo N° 2

Introducción general al estudio del derecho:

La conducta humana como parte de la norma jurídica.

Sumario: Introducción general al estudio del derecho: 1. El derecho natural y el derecho positivo:
noción, características y alcance. 2. El Derecho positivo: a. Vigente y No Vigente; b. El
Derecho positivo vigente: 1) Objetivo y 2) Subjetivo (activo y pasivo). 3. Historia del
pensamiento filosófico-jurídico. Escuelas y teorías del derecho: a. Escolástica, b. Clásica del
Derecho Natural, c. Racional, d. Histórica, e. Económica o Materialista, f. Pura del Derecho,
g. Egológica, h. Tridimensionalista, y i. Realismo Jurídico. 4. Objeto y Fin del derecho. 5. La
Norma jurídica cómo centro de imputación: a. Juicios del Ser y b. Juicios del deber Ser. 6.
Estructura Relacional de la Norma: a. Categórica, b. Hipotética y c. Disyuntiva. 7. Elementos
de la Norma: a) Condición: Hecho y Acto Jurídico (Art. 257 a 264 del CCCN), b)
Disposición u orden prescriptiva, c) Consecuencia o Sanción. 8. Variables que intervienen al
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 analizar los elementos de la Norma: a. Personas (Humana y Jurídica), b. Causa, c. Objeto, d.
Relación Jurídica, y e. Situación Jurídica. Su aplicación en casos de la vida real (Ejemplos
prácticos).

Introducción general al estudio del derecho:

Comenzaremos diciendo que la palabra norma suele emplearse jurídicamente bajo dos
acepciones. La primera de ellas, en sentido amplio o lo que en latín 63 se la conoce con la
expresión “latu sensu”. Bajo esta acepción, la palabra norma hace referencia a toda regla de
comportamiento que se establece para que la persona humana la aplique con carácter
obligatorio o no. Es decir, esta acepción contempla las normas religiosas; morales y/o éticas;
los usos, practicas y costumbres, y el derecho propiamente dicho. De allí que el ser humano
en su individualidad se vera compelido o no, a llevar a cabo determinadas pautas de conducta
de acuerdo con lo que establezca la norma.
En segundo término, y en sentido estricto o acotado específicamente a la disciplina que
nos ocupa: “la ciencia jurídica”, o lo que en latín llamamos “estricto sensu”, la palabra norma
alude a toda regla de comportamiento que se aplica sobre la persona humana para cargar sobre
ella “deberes” y/o conferirle “derechos”.

1. El derecho natural y el derecho positivo: Noción, características y alcance.

a) El derecho natural o iusnaturalismo.

El derecho natural es un conjunto de principios éticos y jurídicos que reivindica la

prexistencia de derechos humanos innatos fundados en la esencia misma de la naturaleza de la
persona. La persona humana en su esencia o sustancia natural posee desde la concepción el
derecho a la vida (Ver análisis a partir del articulo 19 y subsiguientes del Codigo Civil y
Comercial de la Nacion). Se trata de un derecho inalienable de la persona (propio, privativo,
exclusivo, y intransferible) que al momento de su nacimiento se potencia acompañado de su
libertad física, psíquica, moral, su inteligencia y su respeto inviolable a la dignidad humana.
Este derecho natural tutela (defiende, ampara, protege y garantiza), en la persona
humana la existencia de presupuestos que revisten el carácter de universalidad, permanencia,
trascendencia, independencia y superioridad por encima del derecho positivo o derecho
escrito por el hombre y de los usos, prácticos y costumbres que puede atravesar la vida del ser
humano.
Debo advertir que el derecho natural dio lugar al nacimiento de una corriente de
pensamiento basada en sus postulados la que se conoce en la ciencia jurídica como
iusnaturalismo. El iusnaturalismo se constituyó en una escuela de pensamiento inspirada en el
derecho natural cuya corriente doctrinaria se propago por el mundo desplegando la
importancia que representaban las normas que resguardaban la esencia de la naturaleza
humana o lo que identificamos en ella cómo el valor vida, libertad e inteligencia.
Bajo ese silogismo que nace de manera innata en la persona, el iusnaturalismo convoca
a un conjunto de teorías sobre el derecho y la justicia a que sostengan que en caso de que el
derecho positivo o derecho escrito por el hombre en sociedad no la contemple y consagre
cómo tal al momento de sancionar la norma, no sea considerado un verdadero derecho ya que
se aparta del atributo natural que reviste la individualidad del ser desde su nacimiento.
Expresado de otro modo o perspectiva juridica, la teoría iusnaturalista afirma que la
legitimidad del derecho, normas o leyes positivas vigentes que efectivamente rigen dentro de

63
Las palabras en latín corresponden a una lengua de expresión cultural y científica utilizada en Europa hasta el
Siglo 18, razón por la cual muchas locuciones han pervivido no solo en el lenguaje jurídico y filosófico sino en
otras disciplinas. Por ejemplo: Cogito ergo sum (pienso, luego existo) o Errare Humanun est (errar es humano),
entre otras.
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un Estado o Comunidad, dependerá de la concordancia que estas poseen en relación con el
derecho natural.
A partir de ese momento el derecho natural es reconocido cómo un derecho ingénito
que se exterioriza de igual forma en todas y cada una de las personas independientemente de
su etnia, nacionalidad o condición social a la que pertenezcan. Sus primeras nociones
modernas provienen de la Escuela de Salamanca y con el tiempo fueron reformuladas por
diversos filósofos del derecho que adoptan posiciones centradas en la necesidad que ocupa el
derecho natural en el contrato social que hace a la vida de las personas humanas, tales como
Thomas Hobbes, John Locke, y Jean Jacques Rousseau, entre otros.
Sin embargo luego de la Segunda Guerra Mundial (1945) el derecho natural alcanzo su
mayor protagonismo respecto a lo que representa tanto en el derecho interno de un Estado
cómo en el Derecho Internacional o acuerdo al que arriban los Estados que conforman las
Naciones del Mundo para procurar vivir bajo detrminados principios morales y éticos que
fuesen alcanzados por el derecho escrito cómo parte de un postulado superior al que apela la
justicia en tanto sea efectiva y existan órganos competentes que la apliquen.
Asi los Juicios de Nuremberg64 fueron un conjunto de procesos judiciales emprendidos
por iniciativa de las naciones aliadas vencedoras de la Segunda Guerra Mundial con el fin de
determinar y sancionar las responsabilidades de dirigentes, funcionarios y colaboradores del
régimen nacionalsocialista obrero liderado por Adolf Hitler en los diferentes crímenes y
abusos contra la humanidad cometidos en nombre del Estado Aleman -Tercer Reich- a partir
del 01 de septiembre de 1939 y hasta su caída en 1945. Entre el 20 de noviembre de 1945 y el
1 de octubre de 1946, se llevo a cabo este proceso que obtuvo la mayor repercusión en la
opinión pública mundial, dirigido por un Tribunal Militar Internacional establecido por la
Carta de Londres 65.
El Juicio de Nuremberg dejo plasmado en primer lugar que todo ser humano,
independientemente de quien sea, tiene un código interno que le dicta si un acto es bueno o
malo en sí; mas alla de la subjetividad que pesa sobre lavaloracion de su acción u omisión en
un contexto social que busca uniformar criterios. Las normas que rigen nuestras sociedades
no nacen de forma exclusiva de la voluntad de los gobernantes. Para que tengan vigencia y
sean respetadas por el conjunto de la sociedad deben atender a una lógica que responda al
derecho natural.
De esta forma el derecho natural debe ser la fuente del llamado derecho positivo, pues
sin una serie de valores comunes a una sociedad, no es posible la existencia del derecho. En el
momento que una norma es contraria al derecho natural es injusta y por lo tanto deja de
serlo en la conciencia colectiva de la sociedad que rápidamente pierde su credibilidad frente
al valor justicia. Prueba de ello son las defensas que esgrimen los acusados durante el juicio
tratando de escapar a su reproche delictivo utilizando el pretexto que sus acciones fueron
llevadas a cabo conforme a las Leyes de Nuremberg, es decir se ajustaron al derecho positivo
vigente en Alemania y por lo tanto toda acusación carecia de sustento jurídico aplicable.

64
Las Leyes de Núremberg fueron una serie de normas de carácter racista y antisemitista nazi adoptadas por
unanimidad el 15 de septiembre de 1935 durante el séptimo congreso anual del NSDAP celebrado en la ciudad
de Nuremberg, Alemania durante el Tercer Reich o periodo en el gobernó Hitler desde 1932 a 1945.
65
La Carta de Londres fue firmada en 1945 entre Francia, Estados Unidos, Reino Unido y la Unión Soviética,
siendo el documento que fijó los principios y procedimientos por los cuales se rigieron los Juicios de
Núremberg. En términos legales, los procedimientos establecidos en este texto fueron más cercanos al derecho
continental europeo que al common law en cuanto a la producción de la prueba, el juicio ante un tribunal
compuesto por jueces y no por jurado y la generación de contraevidencia; pudiendo apelar ante el Alto Consejo
Aliado de control de la Alemania Ocupada. La Carta de Londres estableció que el Tribunal sería competente
para conocer de los crímenes de guerra, contra la humanidad y contra la paz. El mismo procedimiento luego fue
empleado en enjuiciamientos de crímenes internacionales en Asia, la ex Yugoslavia y Ruanda, sirviendo de base
para la creacion del Estatuto de Roma o Corte Penal Internacional.

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 Pero el gran interrogante a debatir en el juicio se centro en: ¿El derecho positivo vigente
dictado por las Leyes de Nuremberg era justo?, de ser asi, ¿Fue dictado por autoridad
competente?, ¿Qué hicieron los gobernantes del tercer Reich? ¿Aceptaron las leyes de
nuremberg o alguien se animo a cuestionarla o no ponerla en practica por considerarlas
injustas y contrarias el derecho natural?
De hecho, los jueces juzgados reconocieron implícitamente que se trataban de leyes
injustas pero que su cumplimiento se via condicionado. ¿Condicionado a que? La defensa
esgrimida por sus letrados y por los propios acusados sellaría la culpabilidad de los jueces, no
solo por admitir la injusticia dictada en sus sentencias sobre la base del derecho positivo
vigente e injusto, sino por la mala praxis que dejaron en evidencia sus procedimientos
jurídicos ¿Cuáles? Los jueces deben dictar sus sentencias de manera razonablemente fundada.
Uno de esos principios del derecho sostiene que todo acusado tiene derecho a un
juicio justo, sin embargo, ese derecho no se cumplió en los juicios presididos por los juristas
alemanes durante el Tercer Reich; por el contrario, los juicios se constituyeron en un mero
trámite del Estado para hacer cumplir su voluntad. El aparato judicial se había transformado
en una herramienta política más del ejecutivo y los juristas alemanes advirtieron que el
proceso judicial se había viciado a tal punto que no merecia gozar de tan digno título. Sobre
los jueces de la Alemania nazi recayó la culpabilidad de permitir la corrupción del proceso
judicial y, consecuentemente, la perdida de independencia de los poderes del Estado. Los
jueces nazis fueron culpables de permitir que la justicia se convirtiese en una herramienta del
poder político dejando de lado el Estado de Derecho. La independencia de poderes que debe
prevalecer en toda democracia había perdido sentido y tras el, una historia cargada de
legendarios ejemplos.
Los jueces alemanes fueron culpables de aplicar leyes contrarias al derecho natural, de
permitir que el proceso judicial se pervirtiese y de pasar a formar parte del poder ejecutivo
perdiendo su independencia. Por lo tanto, no solo la finalidad de sus actos supuso una prueba
de su culpabilidad, la corrupción de los medios para alcanzar la finalidad, fueron también la
demostración de su responsabilidad.
Por ultimo, y previo a dar lugar al derecho positivo considero pertinente traer a la
memoria las palabras de Hobbes (1981)66 cuando define en su obra el Leviatan al derecho
natural citando: “…es la libertad que cada uno tiene de usar su propio poder a su arbitrio
para la conservación de su naturaleza, esto es, de su vida, y consiguientemente de hacer
cualquier cosa que, según su juicio y su razón, él conciba como el medio más idóneo para tal
fin”.

b) El derecho positivo o iuspositivismo.

Todas las reglas del derecho que, a diferencia del derecho natural, no son conocidas por
algún acto externo que las formula o revela (la ley, la costumbre, la jurisprudencia)
constituyen el derecho positivo, el cual varía según las condiciones históricas en que se
relacionan y vive la persona socialmente.
Consecuentemente, el derecho positivo es un conjunto de reglas establecidas en cada
Estado o Nación por voluntad expresa del legislador (Summa omnia legum, de acuerdo con lo
expuesto por Cicerón 67). Y cuando hablamos de legislador inmediatamente debemos asociar

66
HOBBES, Thomas (1981). “Leviatán: o la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil”.
México: Fondo de Cultura Económica. 382 p.
67
En su tratado de filosofía política denominado “De re publica” sostiene: Existe una ley verdadera, la recta
razón, conforme a la naturaleza, universal, inmutable, eterna, cuyos mandatos estimulan al deber y cuyas
prohibiciones alejan del mal. Sea que ordene, sea que prohíba, sus palabras no son vanas para el bueno, ni
poderosas para el malo. Esta ley no puede contradecirse con otra, ni derogarse en alguna de sus partes, ni
abolirse toda entera. Ni el Senado ni el pueblo pueden libertarnos de la obediencia a esta ley. No necesita un
nuevo intérprete, o un nuevo órgano: no es diferente en Roma que en Atenas, ni mañana distinta de hoy, sino que
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al pueblo cómo el soberano que tras haber elegido una forma de gobierno reperesentativa le
confiere a ese asambleísta la responsabilidad de deliberar sancionando normas que tiendan al
bien común general. Esa decisión o elección de vida, la dejó plasmada en un instrumento
normativo, Ley Fundamental o Ley Suprema a la que llamamos Constitución Nacional cómo
hicimos referencia en diversas temáticas de este Derecho Razonado.
Puntualmente, para ampliar este tópicoa, es el Pueblo de las Provincias Unidas del Rio
de la Plata68, quien decidió por voluntad originaria constituyente, el 1 de mayo de 1853, vivir
bajo una forma de gobierno:
1) Representativa: el pueblo no gobierna sino a través de sus representantes. Esto esta
representado en la practica a través del voto o sufragio universal, secreto y obligatorio al que
concurrimos para elegir nuestras autoridades cada dos o cuatro años según corresponda.
2) Republicana: palabra que proviene del latín res que significa cosa, y pública, que
significa de todos (república); razón por la cual cuando las personas humanas nos referimos a
la republica significa que todo lo que pertenece al Estado Nacional, Provincial o Municipal es
de todos los argentinos y, gobernantes y gobernados tenemos la responsabilidad de cuidar de
ello/a. De allí la importancia de transparentar los fondos públicos por parte de los gobernantes
y de conocer los gobernados como se administra la “Respubica”. (Esto lo veremos al tratar el
Art. 4 de la Constitución Nacional).
3) Federal: el termino significa la unión voluntaria de todas las provincias representadas
por un gobierno central, responsable de la administración general del país y las relaciones
internacionales y 24 gobiernos de provincias autónomas les -incluida en el estatus de
Provincia, a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires-.
El sistema federal, adopta para el ejercicio del gobierno y administración del Estado,
una división de tres (3) Poderes o sistema de equilibrio de Poderes: 1) Poder Ejecutivo
(ejecuta las normas), 2) Poder Legislativo (crea las normas) y 3) Poder Judicial (controla la
ejecución y cumplimiento de las normas y resuelve los casos ante controversias). De esa
división de poderes, el Poder Legislativo será el responsable de crear y/o sancionar Leyes que
satisfagan las necesidades, desarrollo y evolución del Pueblo y garanticen un sistema de vida
armónico y equilibrado de relacionamiento social.
Resalto desde el punto de vista técnico jurídico que, en esa construcción del Estado
republicano, son las provincias las que acordaron voluntariamente y por su elección, constituir
la unión nacional y establecer otros propósitos que se comprometen a alcanzar, sostener, y
garantizar (Ver Preámbulo de la Constitución Nacional). Desde esa concepción realista e
irrefutable de organziación nacional Argentina, las Provincias poseen un status autonómico
anterior a la Nación y, consiguientemente, se deberá tener en claro que hay poderes
delegados, reservados y concurrentes en la relación Provincias - Nación.
De hecho y de derecho, las provincias son Estados que han nacido con anterioridad a
la creación de la República o Estado Nacional.
A manera de síntesis podemos sostener los siguientes postulados que hacen a la
esencia del Derecho Natural y del Derecho Positivo a saber:

en todas las naciones y en todos los tiempos esta ley reinará siempre única, eterna, imperecible, y la guía común,
el rey de todas las criaturas, Dios mismo da el origen, la sanción y la publicidad a esta ley, que el hombre no
puede desconocer sin huir de sí mismo, sin desconocer su naturaleza y sin sufrir por esta sola causa la más cruel
expiación, aunque haya evitado en otro tiempo lo que se llama suplicio (III, 17).
68
El Art. 35 de la Constitucion Nacional cita: Las denominaciones adoptadas sucesivamente desde 1810 hasta el
presente, a saber: Provincias Unidas del Rio de la Plata, Republica Argentina, Confederacion Argentina, seran en
adelante nombres oficiales indistintamente para la designacion del Gobienro y territorio de las provincias,
empleandose las palabras “Nacion Argentina en la formacion y sancion de las leyes.

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 Derecho Natural
Son valores y principios inherentes a la persona
humana, que se tradicionan de manera invariable,
ya que responden a la unidad de su condición
natural o innata.
Son valores y principios universales, eternos,
inalienables, irrenunciables, y permanentes.
Por derecho natural, la persona humana es un ser
racional y libre que tiene derecho a vivir
dignamente cumpliendo un ciclo temporal (La
persona nace, crece, se reproduce y muere en un
contexto social armónico).
Derecho Positivo
Es un conjunto de normas que emanan de las
autoridades competentes, en uso de las facultades
que le confiere la Constitución Nacional (Art. 31,
77 a 84 y concs) tendientes a regular las relaciones
de las personas en sociedad.
Son normas escritas por el hombre, que tienen un
carácter temporal y se aplican en un lugar
determinado o núcleo social (evoluciona).
Por el derecho positivo la persona debe ajustar su
comportamiento a lo que la regla le ha establecido
a fin de garantizar la convivencia social.

Depende de cada persona humana, asumir su El derecho positivo debe atender los problemas y
condición naturalmente buena y preservarla necesidades de una sociedad para que esta se
axiológicamente (valores positivos), o bien desarrolle y progrese en un marco de buenos
exponerse en un entorno dentro del cual la moral se oficios y objetivos comunes. Debe actualizarse de
distancia del derecho positivo y por lo tanto se manera recurrente.
expone a un reproche.
Ambos derechos se complementan entre sí y recordemos como lo hemos expuesto en el Capitulo 1; nuestra
Constitución Nacional ha incorporado con la reforma de 1994, la noción y tutela del Derecho Natural en el
Articulo. 75, inc. 22; otorgándoles a los Derechos Humanos (derecho a la vida, derecho a la libertad física,
psíquica y moral y derecho a la inviolabilidad y respeto a la dignidad de la persona humana (honor), -entre
otros-), jerarquía constitucional y superior a las Leyes de la Nación (Art. 31 de la CN Principio de Jerarquía).

2. El Derecho Positivo.

a. Vigente y No Vigente.

El derecho positivo posee una expresión pleonástica 69, es decir que las palabras que
conforman su noción procuran intensificar su significado a sabiendas que de lo que realmente
representa para el comportamiento de la persona. Lo cierto o contundente de esta expresión es
que el derecho positivo se revaloriza cuando explicamos que se trata de un sistema de normas
escritas por por la persona humana con la finalidad inmediata y/o mediata de regir la
convivencia social.
Por otro lado, la adjetivación "positivo" responde a la necesidad que, en las ciencias
jurídicas surge para confrontar y complementar los argumentos primigenios que se presentan
en el derecho natural. De allí que la expresión "positivo" hace referencia etimológicamente a
un órgano del Estado dotado de la capacidad para establecerlo. Ante esa concepción jurídica,
resulta indudable que toda clase de normas (sean leyes generales o particulares,
jurisprudencia, costumbre, contratos, o disposiciones de voluntad unilateral cómo lo son los
testamentos, etc.), es creada siguiendo una secuencia lógica o proceso de formación de las
leyes cuyo origen real se encuentra contenido en nuestra constitución nacional.
Ahora bien, hasta este moemtno el concepto de validez de la norma no interviene, ya
que si la estudiamos desde un punto de vista lógico-formal (como lo explica Kelsen en su
obra teoria pura del derecho), puede perfectamente existir una ley que haya sido promulgada
en debida forma (Ver proceso de formación de las Leyes -Art. 77 y ss. de la Constitución
Nacional), pero que no sea derecho vigente ya sea porque no ha sido publicada y puesta en
vigencia o bien porque no ha sido acatada por la población, ni aplicada por los jueces para un
caso concreto; en cambio, si se produjera el caso inverso, es decir promulgada, publicada,
puesta en vigencia y aplicada, nadie podrá alegar o negar que estamos en presencia de un
derecho vigente. Dicho esto, corresponde identificar que el derecho positivo puede ser:

69
RAE (2001) Uso de la palabra con el mismo significado que son prescindibles dentro de la oracion.
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 1) Vigente: es el que rige efectivamente la convivencia social en un lugar y tiempo
determinado ya sea por cumplimiento voluntario de la población o en virtud de ser aplicado
por los funcionarios competentes (en definitiva, por los jueces). Por ejemplo, los artículos del
Código Penal referentes a los delitos de homicidio, robo, etc., que se aplican diariamente por
la comision de conductas reprochables que nos llevan a tal tipificacion de la norma.
2) No vigente: por el contrario, es aquella norma que no tiene efectivo acatamiento ni
aplicación, ya sea porque se trata una norma no vigente actualmente (sería el caso de una ley
sancionada en debida forma pero que no ha alcanzado todavía efectiva aplicación conforme lo
dispone el articulo 5 del CCCN) o bien el derecho positivo no vigente histórico cómo es el
caso del derecho romano, o sin ir mas lejos, el de cualquier ley derogada cómo ha sido el caso
del Código Civil de Vélez Sarsfield.
Por su parte Kelsen sostiene que la eficacia, vigencia y positividad del derecho consiste
en que las normas serán realmente obedecidas y aplicadas (1982:23); mientras que para
Cossio (1954:180) el derecho vigente es aquel que rige la conducta de las personas en
interferencia intersubjetiva70.

A manera de síntesis y para recordarlo con facilidad podemos decir que:

1) Vigente. Es el derecho escrito que rige en un Estado de a) Objetivo = Norma

Derecho manera efectiva y por lo tanto debe ser cumplida por b) Subjetivo = Facultad o deber
Positivo gobernantes y gobernados. Activo: de exigir
Pasivo: de cumplir.
2) No Vigente. Es el derecho que ha perdido vigencia ya a) Actual. Una ley promulgada que
sea porque la norma ha sido derogada y reemplazada no se cumple todavia.
por otra o porque ha cesado su efectivo cumplimiento. b) Historico. El derecho romano, el
CCRA, el CC, etc.

b. El Derecho positivo vigente Objetivo y Subjetivo (activo y pasivo).

El derecho positivo vigente es empleado de dos maneras: Objetivo y Subjetivo.

El derecho objetivo, se lo identifica como un conjunto de normas o reglas de
comportamiento que estan escritas por las personas (autoridad competente - Poderes del
Estado) en un lugar (territorio) y momento determinado (tiempo), con el fin de garantizar un
relacionamiento social armónico y equilibrado de vida. Este derecho positivo objetivo se lo
conoce en el campo de la ciencia jurídica con el nombre de derecho objetivo o derecho
norma.
En este sentido y sobre la base del derecho objetivo o derecho norma, surge en el mundo
jurídico una segunda aplicación del derecho positivo que está asociada con la facultad o con
el deber que tienen las personas para satisfacer determinados actos. En este caso concreto -
facultad o deber- el derecho positivo recibe en el campo de la ciencia jurídica el nombre de
derecho subjetivo ya que el derecho objetivo actúa sobre la persona poniendola en dos
situaciones a la que se verá expuesta durante toda su vida.
En la primera situación, el derecho norma le confiere a la persona un derecho subjetivo
activo o también conocido como derecho facultativo o potestativo. Es decir, la norma le
otorga a la persona la facultad de hacer valer, reclamar y/o exigir el reconocimiento de un
derecho que le asiste; mientras que, en la segunda situación, el derecho norma carga o pesa
sobre la persona una determinada conducta que deberá cumplir y satisfacer. En este caso
estaremos hablando juridicamente de un derecho subjetivo pasivo o también conocido como
deber u obligacion.
Veamos lo dicho con un ejemplo concreto. Uno de los derechos positivos objetivo o
derecho norma es el Código Civil y Comercial de la Nación -Ley N° 26.994/15 y su

70
COSSIO, Carlos, (1954 (2013)). Teoría de la verdad Jurídica, Buenos Aires: Astrea, 478 pág.
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modificatoria- el cual, dispone, establece, ordena, cita o señala (todos estos términos
intervienen cómo sinónimos y pertenecen al lenguaje de la técnica jurídica) en su artículo
1123 lo siguiente: “Hay compraventa si una de las partes se obliga a transferir la propiedad
de una cosa y la otra a pagar un precio en dinero”.
En principio debo advertir que ese derecho norma es el articulo 1123 del Codigo Civil y
Comercial que nos habla de la Compraventa. La compraventa en el mundo jurídico, es un
Contrato Particular por excelencia ya que todas las personas lo llevamos a cabo diariamente.
Adelanto que el contrato es un acuerdo voluntario que celebran las partes sobre una cuestión
determinada, llamando partes a las personas que intervienen del acto (personas humanas y/o
jurídicas). Es decir que la compraventa es en definitiva un acto juridico que llevan a cabo dos
o mas personas deonde una vende y otra compra.
Por lo tanto, las personas (partes que intervienen en la compraventa), sobre la base del
derecho objetivo o derecho norma, es decir de lo que dice el Art. 1123 del C.C.C.N (una de
las partes se obliga a transferir la propiedad de una cosa y la otra a pagar un precio en dinero),
podran aplicar de hecho, el derecho subjetivo. Esto significa ejercer en la práctica la
compraventa de una cosa. Una persona entrega una cosa y la otra persona entrega el dinero. A
diario compramos diferentes cosas a saber: pan, leche, verduras, frutas, carnes, un paquete de
galletes en la escuela, un café, gaseosa o sándwich en el colegio o universidad, un boleto de
colectivo para que ese medio de transporte nos lleve hasta un lugar determinado, una
herramienta, una bicicleta, un auto, un terreno, etc.
Lo cierto es que, en ese acto de compraventa, el derecho norma (articulo. 1123 del CCCN)
dispone que las partes que intervienen se obligan a:
1) La parte que vende la cosa a transferir la propiedad y,
2) La parte que compra la cosa a pagar por ella un precio en dinero.
De esta manera el panadero me vende un (1) kilo de pan (parte que vende) y yo adquiero
ese kilo de pan y debo pagarle en dinero la suma de pesos mil ($ 1000).
En ese acto, el panadero se convierte en un Sujeto Activo de la relación jurídica al
momento de entregarme el kilo de pan, ya que tiene la facultad legal por el articulo. 1123 del
CCCN de exigirme a mí el pago de los 1000 pesos en concepto de la cosa que me entrega: el
kilo de pan, mientras que yo me convierto en Sujeto Pasivo de la relación porque tengo el
deber legal de pagar el precio acordado por lo comprado. ¡Pero atencion!!! En ese mismo
acto de compraventa, la relacion juridica del Sujeto Activo y Pasivo podra luego invertirse,
pasando el panadero a ser Sujeto Pasivo y yo, comprador del Pan, Sujeto Activo de la relación
jurídica.
¿Cuándo? o ¿En que momento? La respuesta es, al momento de comprar el pan y pagar por
él la suma de pesos mil ($ 1000), le pido al panadero que me entregue la factura o ticket
correspondiente al pago del kilo de pan. Para ello apelo a otro derecho objetivo o derecho
norma identificado como Ley de Defensa del Consumidor N° 24.240 el cual me confiere la
facultad de exigir a quien comercializa un bien o servicio, a que me entregue la factura
correspondiente con el detalle del acto (identificación de la cosa, precio unitario y otros
requisitos de ley que así lo imponen). En ese momento, el Comprador del pan, pasa a ser
Sujeto Activo porque tiene la facultad de exigir al vendedor la factura por la compra de la
cosa y el panadero se ha convertido en Sujeto Pasivo de la relación porque para poder
comercializar tendrá el deber de entregar al comprador o usuario el comprobante de la cosa
cuya propiedad transfirió a cambio de un precio en dinero.
A diario, las personas intercambiamos en cada uno de nuestros actos jurídicos71 que
llevamos a cabo, el rol que ocupa el derecho subjetivo en nosotros. Otro de los ejemplos mas
visibles en este tematica se nos plantea cuando vamos a cruzar la calle y hay un semáforo…
de manera simultanea circula sobre la calle un medio de transporte -sea este una bicicleta,

71
Recordemos que el comportamiento humano debe ajustarse a la norma y nadie puede desconocer o argumentar
su ignorancia diciendo: “yo no sabía”)
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moto, auto, colectivo, camion, etc- y tiene el derecho subjetivo activo o facultad de transitar y
cruzar la bocacalle mientras el semáforo este con luz verde. Por su parte el peatón tiene el
derecho subjetivo pasivo o deber de esperar sobre la vereda y no cruzar la calle hasta que el
semáforo esté con luz roja; pero cuando el semáforo ponga luz roja el peatón tendrá el
derecho subjetivo activo o facultad de cruzar por la senda peatonal, mientras que las personas
que conducen esos medios de transporte tienen el derecho subjetivo pasivo o deber de
aguardar detenidos un metro antes de la senda peatonal mientras el semáforo posea la luz roja.
De esta manera podemos ejemplificar todos y cada uno de nuestros actos, ya que el derecho
objetivo o norma nos establece las pautas para identificar cuando nos encontramos en
condiciones de ejercer nuestra facultd de exigir (derecho subjetivo activo) o bien cuando
estamos frente a un deber u obligacion que cumplir (derecho subjetivo pasivo).
Consecuentemente podemos afirmar que el relacionamiento social de vida de la persona
transita en el ejercicio u obrar permanente de derechos subjetivos activos (facultad de exigir)
o pasivos (deber de cumplir) de conformidad a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico del
Estado.

A manera de síntesis de lo expuesto precedentemente y trasmitiendo otros ejemplos

tenemos el siguiente cuadro:

Noción Lato Sensu (sentido amplio)

Derecho Obejtivo
Es la regla o precepto escrito, independiente de la voluntad del hombre, enunciada impersonalmente,
y que ha sido creada para su cumplimiento por parte de las personas humanas o personas jurídicas.
Derecho Subjetivo
Es la regla que ejerce la persona humana o persona juridica de acuerdo a la posicion que ocupe en la
relacion juridica (vinculo entre dos o mas personas). La ley manda y la ley prohíbe. Este aforismo
proviene del Derecho Objetivo (Art. 19 CN). Puede ser:
Activo: Facultad Pasivo: Deber
Es la facultad o potestad legal que tiene y se le Es la obligación legal que debe satisfacer una o
reconoce a una o más persona/s para ejercer, más persona/s en el marco de una relación
realizar, o poner en práctica uno o más acto/s jurídica -vínculo que ha establecido con otro u
jurídico y/o la posibilidad de exigir o reclamar a otras personas humanas o jurídicas- de la que
un tercero una conducta determinada. forma parte y dentro de la cual emerge su
cumplimiento. Ese deber u obligacion pesa o
carga sobre la persona hasta tanto cumpla y se
ajuste a derecho. De lo contrario, su accion sera
perseguida de oficio o a pedido de parte.

Por ejemplo: 1) La persona humana es Por ejemplo: 1) La persona humana que lesione a
inviolable y en cualquier circunstancia tiene otra -tercero- en su intimidad personal o familiar,
derecho al reconocimiento y respeto de su honra o reputación, imagen o identidad, o que de
dignidad (Art. 51 del CCCN), 2) La persona que cualquier modo menoscabe su dignidad personal
labora de manera autónoma o en relación de se verá obligada a reparar los daños sufridos (Art.
dependencia tiene derecho a una remuneración 52 y 1737 del CCCN), 2) El escribano tiene el
por el trabajo realizado, 3) La persona que deber de dar copia o testimonio de la Escritura a
compra un bien mueble (televisor, heladera, las partes (Arts. 299 y 308 del CCCN), 3) Todas
AC, calefactor, moto, auto, etc) tiene derecho a las personas jurídicas privadas y quienes realizan
exigir la entrega de la cosa en las condiciones una actividad económica organizada o son
pactadas y la factura correspondiente al monto titulares de una empresa o establecimiento
del pago realizado, 4) La persona que paga la comercial, industrial, agropecuario o de servicios
tasa municipal por alumbrado, barrido y tienen el deber de llevar la contabilidad en libros
limpieza, tiene derecho a exigir que tales y presentarlos en el Registro Público
servicios sean llevados a cabo diariamente por correspondiente (Art. 320, primer párr.)
el Municipio en tiempo y forma; etc.
A manera de síntesis debemos reflexionar e identificar que toda relación jurídica sólo puede
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 establecerse entre dos o más personas, por ese motivo corresponde distinguir el sujeto activo y el
pasivo: sujeto activo o pretensor, es el titular de la facultad jurídica y, sujeto pasivo u obligado, es el
titular del deber, es decir, al que incumbe la obligación de cumplir o respetar el derecho del sujeto
activo.

3. Historia del pensamiento filosófico – jurídico: “Escuelas y teorías del derecho”.

a. La base de la Escolastica.

Es lógico pensar que el derecho ha mostrado a través de la filosofía una evolución

permanente, razón por la cual explicaré algunas de las expresiones más vivientes de las
posiciones iusfilosóficas que se registran en la actualidad y cuyo contenido gravita
culturalmente en una sociedad generalizada donde el proceso cognitivo de las personas
(forma de ver, pensar, analizar, debatir y tomr decisiones respecto a las cosas materiales e
inmateriales) transitan situaciones de ambigüedad y tensión que ponen en duda el
funcionamiento de las instituciones jurídicas y su aplicación teórico - práctica.
Estas expresiones responden a que la Escolastica se ha presentado cómo una corriente o
movimiento cognitivo en el que interactúan y confrontan la fe y la razón, siendo estos dos
elementos de juicio los aspectos mas significativos que se debatiran en las escuelas y
universidades medievales de europa desde mediados del siglo XI hasta mediados del siglo
XV.
Debo advertir que la filosofía escolástica o tomista 72, distingue tres (3) tipos de leyes
«ley eterna, ley natural y ley humana» que se vinculan con la persona procurando rescatar
en ella, el valor justicia. A tal fin, Santo Tomas de Aquino, describe en su obra titulada la
Suma Teologica que, la ley eterna es la sabiduría de Dios que se religa a la persona cómo
una norma directiva de todo movimiento y acción a quien lo guía para que alcance un fin
determinado y de sentido a su vida. Por su parte, la ley natural es aquella que le
proporciona al ser racional la posibilidad de ser participe de esa ley eterna (I-II. 94),
mientras que la ley humana es creada y se aplica a las personas humanas -seres racionales-
datados de cuerpo y alma.
Bajo ese escenario o contexto en el que prevalece la fe y la razón de manera indistinta o
conjunta, movilizados por un conjunto de leyes cuya interpretación posee diversos sentidos
y alcnaces, resulta necesario conocer las principales ideas fuerzas o postulados
iusfilosóficas que progresiva y secuencialmente fueron presentando las Escuelas de
derecho y sus principales referentes o pensadores de epoca, respecto a: 1) El Hombre o
Persona, 2) El Estado, y 3) El rol que ocupan e interactúan tanto las personas cómo el
Estado en sociedad, y 4) Los aportes que el derecho realiza sobre el relacionamiento social
desde una perspectiva natural, contractualista, positivista, realista y constructivista.
Entre las escuelas y corrientes de pensamiento más destacadas que perduran en nuestros
días podemos citar:

b. Escuela Clásica del derecho natural.

72
Es un sistema filosófico elaborado por Santo Tomás de Aquino, que si bien persiste en líneas generales ha sido
modificado y enriquecido en algunos aspectos por otros pensadores católicos. Esta corriente filosófica es de
orientación netamente racionalista y confesional, y se convierte en una reelaboración de las ideas de Aristóteles,
ajustado a los cánones de la Iglesia Católica; por eso es una filosofía de inspiración teológica o religiosa. Cabe
recordar que el Papa León XIII, en la Encíclica Aeíemí Patris (1879), dispuso que la Iglesia siguiera las
enseñanzas de Santo Tomás. La posición tomista comienza estableciendo una distinción entre el orden físico y el
orden moral, (ambos establecidos por Dios), abarcando el último, todo el obrar humano. Lo cierto es que el
derecho pertenece al orden moral; pues tiende a que el orden jurídico establezca un orden social que debe ser
justo, puesto que el "derecho" injusto, no es derecho para el escolasticismo «sostiene Santo Tomas que ley
injusta no es ley» (Torre; 2003:472).
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 El fundador de esta Escuela fue el jurisconsulto holandés Hugo Grocio (1583-1645),
quien independizó el derecho de las concepciones teológicas y caracterizó el derecho
natural tal como lo he señalado con anterioridad. También pensadores como Samuel
Pufendorf (1632-1694), y Godofredo Leibniz (1646-1716), han sido los primeros en
intentar producir una separación entre el derecho y la moral; mientras que Rousseau
marca la culminación de esta escuela, depurando sus nociones y calificando al hombre
como un sujeto que, con la intención de entender a sus pares, aprende de ellos y es por
ende progresivo.
La escuela clásica sostuvo la existencia de un derecho natural frente al derecho
positivo, puesto que aquel concepto, por su función polémica con la realidad, era muy
útil, sobre todo por sus proyecciones políticas. Cabe aclarar que mientras el tomismo
funda el derecho natural en la ley divina o eterna 73, considerándolo un reflejo de ésta, la
Escuela Clásica del Derecho Natural lo funda en la naturaleza humana 74, como parte de
su condición universal, permanente, y razonable que, desempeña en esta teoría, una mera
función instrumental. Grocio independizó el derecho de la religión, fundamentando su
posición al sostener que el derecho natural existiría, aunque Dios no existiese y lo explicó
elaborando un régimen de derecho internacional dentro del cual no es posible contemplar
la ley divina o eterna entre Estados que poseen distintas creencias.
Para elaborar ese derecho natural, inmutable y eterno, era necesario encontrar al
hombre en un estado de pureza en que se manifestara tal cual es en esencia. Establecieron
de esa manera, la existencia de un "estado de naturaleza", que había existido realmente en
una época remota y feliz, cuando no había aparecido todavía el Estado, sosteniendo que
en esa época el hombre gozaba de la más amplia libertad que pueda imaginarse.
Finalmente, para Rousseau, el contrato social, como el estado de naturaleza, no era más
que una ficción, pues aun cuando las cláusulas del pacto social, jamás hayan sido
formalmente enunciadas, son en todas partes las mismas y han sido reconocidas y
admitidas; es decir, que concebía el contrato social no como un hecho histórico, sino
como un supuesto racional, en cuya virtud el Estado debe ser organizado como si
realmente hubiese tenido origen en un contrato (garantizando los derechos fundamentales
de la persona humana en sociedad).

c. Escuela Racional del derecho.

Con Emanuel Kant termina la Escuela Clásica del Derecho Natural y comienza la
Escuela Racional del Derecho. Sin embargo, no significa que Kant haya negado el
derecho natural, pues sostuvo también su existencia, pero a diferencia de la escuela
clásica le dio un fundamento diferente. Para Kant, la razón, no sólo es el instrumento por
el que conocemos el derecho natural, sino también los cimientos o base de su existencia.
La razón es lo que hay de universal en el hombre y ese elemento es lo que permite
construir un sistema de derecho natural.
Kant, funda la teoría del conocimiento o gnoseología, ya que fue el primer filosofo
que hizo la crítica de la propia razón (criticismo), es decir, la crítica de la capacidad del
hombre para conocer la realidad. Esto ha sido llamado la revolución copernicana en
filosofía, puesto que, así como Copérnico trasladó de la Tierra al Sol el centro del
universo y del movimiento de los astros, Kant pasó de los objetos al análisis del
conocimiento.

73
La Ley divina o eterna consiste en un orden que reside en la razón misma de Dios que gobierna el universo y
no puede ser conocida por otro medio que la revelación.
74
El hombre está obligado a reconocer como propio de sus semejantes todo aquello (facultades, deberes y cosas)
que esté en relación de condición necesaria con la satisfacción adecuada de las exigencias esenciales de su
naturaleza.
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 En cuanto a la validez del conocimiento, sostuvo que sólo podemos conocer con
verdad los fenómenos, es decir, las apariencias de las cosas, mientras que la esencia
resulta incognoscible. Como es sabido, esta posición ha sido superada. En lo que respecta
a la fuente del conocimiento, mientras el empirismo sostiene que sólo la experiencia nos
proporciona el conocimiento, el racionalismo dice que la única fuente es la razón. Kant
superó estas posiciones afirmando que en todo conocimiento hay dos elementos: uno
empírico que nos da el contenido y otro racional que nos da la forma. Decía
acertadamente que todo conocimiento comienza con la experiencia, pero que no todo
conocimiento deriva de la experiencia.

d. Escuela Histórica del derecho.

Federico Savigny (1779-1861), ha sido el jurista alemán, máximo exponente de esta

Escuela y sistematizador de sus principios. Sus obras más conocidas fueron; De la
Vocación de Nuestro Siglo para la Legislación y la Ciencia del Derecho (1814), y
Sistema de Derecho Romano Actual (1840), donde normaliza orgánicamente los
postulados de esta corriente de pensamiento. También se destacaron Gustavo Hugo
(1768-1834), quien sentó las bases de esta posición historicista, en sus obras Manual de
Derecho Natural como una Filosofía del Derecho Positivo (1797) y ¿Son las Leyes las
Únicas Fuentes de Reglas Jurídicas? (1814), y Jorge Federico Von Puchta (1798-1846),
con su obra titulada El Derecho Consuetudinario (1828).
La escuela historicista surge en Alemania en el siglo 19, como reacción a los errores
cometidos por la corriente racionalista que impero en Europa durante todo el siglo 18
imponiendo de manera radical en la elaboración de los regímenes jurídicos la supremacía
de la razón frente a cualquier otra consideración que pudiese contemplar la historia.
Bajo ese escenario la llamada Escuela Histórica del Derecho se presentó como una
alternativa en franca oposición a la escuela de derecho racional. Negó las facultades
otorgadas a la razón y revalorizó el conocimiento del derecho históricamente vivido,
como la fuente esencial y primaria para la confección de los regímenes jurídicos. La
concepción filosófica de elaboración del derecho sostuvo que las reglas de
comportamiento, las instituciones, los valores, y las técnicas jurídicas son el resultado de
la evolución histórica y no una posición exclusiva del razonamiento. Sin embargo, la
forma en que el historicismo adoptó (fundamentación) para salvar o corregir un error del
racionalismo, lo condujo a incurrir en otro opuesto, pues lo correcto es reconocer que la
historia y la razón no se contraponen al momento de estudiar y evaluar la elaboración del
derecho, sino que por el contrario se necesitan que ambas sean contempladas
integralmente para responder a una legislación acorde con las realidades de vida por la
que atraviesa la Sociedad y en búsqueda de un bien común más justo.
La ontologización del derecho positivo y el haber demostrado su evolución y
variaciones a través del tiempo (cambios progresivos y a veces espontáneos por ser el
producto de un acontecimiento o hecho extraordinario que vive la sociedad como parte de
la realidad que atraviesa) hacen que la situación presente de un régimen jurídico se
encuentra condicionada en parte por el pasado histórico. Con este firme sustento en la
realidad, Savigny estableció las bases de la moderna Ciencia Dogmática, junto a los
autores que he mencionado que, si bien sus aportes pueden recibir críticas en cuanto a su
visión integral del historicismo (“…el derecho es una manifestación del espíritu del
pueblo” o (…) “el derecho evoluciona en forma progresiva y espontanea como el
lenguaje «Volksgeist, Puchta, y Hugo»
Finalmente debo recordar que la escuela de derecho histórico fue recepcionada por
nuestro celebre jurista argentino Juan Bautista Alberdi (1810-1884) la que dejo plasmada
en el Fragmento Preliminar al Estudio del Derecho (1837), y en Bases para la
Organización Nacional que sirvió de fuente para la sanción de nuestra Constitución de
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 1853, en el marco de una Confederación o Provincias Unidas del Rio de la Plata que se
encontraba a cargo del Brigadier General Justo José de Urquiza.

e. Escuela Económica o Materialismo Histórico.

El materialismo histórico es una teoría que explica las transformaciones sociales de

orden político, financiero, comercial, jurídico, educativo, migratorio, y religioso, entre
otras, en función del factor económico, que actúa coma la principal causa que da lugar a
ese fenómeno. Se trata pues de una teoría sociológica (no filosófica) que procura explicar
causalmente y de manera generalizada, el o los acontecimientos por los que está
atravesando o sufriendo una sociedad.
Cabe aclarar que el materialismo histórico no es lo mismo que el socialismo, puesto
que el primero, como dijimos es una teoría sociológica, mientras que el segundo es una
ideología, que, si bien puede imponerse en un programa político, lo hace desde una
mirada del materialismo histórico, pero no como resultado de esa teoría cuya función está
claramente identificada para su razón de estudio.
El fundador de esta escuela económica ha sido Carlos Marx (1816-1883), y su
colaborador Federico Engels (1820-1895). La prueba de ello, resulta visible en las obras
que juntos escribieron como son: 1) La Sagrada Familia (1845), y 2) Manifiesto
Comunista (1848).
El pensamiento de Marx se vio influido por su maestro Hegel como asi también por
los pensamientos de Feurbach ya que a principios del siglo XIX imperaba en Alemania,
una exégesis idealista y al mismo tiempo materialista de lo que significaba la evolución
social. Cabe recordar que Hegel ha sido el creador de la dialéctica75, según la cual todos
los fenómenos están sujetos a un incesante cambio o devenir, motivado por las luchas de
las contradicciones existentes en ellos. Así, por ejemplo, en el orden social, el régimen
capitalista (tesis) ha originado al proletariado (antítesis) que, en función polémica con
aquél (lucha de clases), determinará la superación de esa contradicción interna, con la
implantación del socialismo (síntesis). Si bien Hegel era idealista, Marx solo tomó de él,
su dialéctica y rechazó el idealismo. Por su parte, Feuerbach, autor de la Esencia del
Cristianismo (1841), era materialista y, por lo tanto, opuesto a Hegel. Bajo ambas
concepciones: idealismo 76 y materialismo77, Marx tomo de Feuerbach su materialismo y
de Hegel, la dialéctica78, que son las bases de su sistema filosófico.
Por su parte, cuando nos dirigimos a la interpretación de la escuela económica podemos
observar en ella una escisión, que dio lugar a dos tendencias: 1) La ortodoxa, que
absolutiza el factor económico y b) La revisionista, que sostiene también la importancia
de los factores ideales (ideas, doctrinas, postulados, etc.). Esa división se profundizo y
extendió a otros aspectos del marxismo 79, sobre todo con el surgimiento del Estado
75
La dialéctica hegeliana consiste en establecer una ''tesis'', su contrario, una ''antítesis'' y su resolución en una
''síntesis''. A cada afirmación de algo le corresponde su correspondiente negación y a la confrontación de ambas,
una solución o conclusión la que posteriormente se conviene en otra tesis, y así sucesivamente.
76
El idealismo es una teoría filosófica que afirman la prevalencia de las ideas o su propia existencia de manera
independiente. Afirma que la realidad a la que podemos arribar o conocer es fundamentalmente un constructo de
la mente y supone que los objetos no pueden tener existencia sin que haya una mente que esté consciente de
ellos. Para poder conocer las cosas, se debe tomar en cuenta la consciencia, las ideas, el sujeto y el pensamiento.
77
El materialismo es la doctrina filosófica que postula que la materia es lo primario y que la conciencia existe
como consecuencia de un estado altamente organizado de esta, lo que produce un cambio cualitativo. En cuanto
a la relación del pensamiento humano y el mundo que nos rodea y la cognoscibilidad de ese mundo, el
materialismo afirma que el mundo es material y que existe objetivamente, independientemente de la conciencia.
78
La dialéctica Marxista concibe al movimiento como uno de los elementos más importantes para el ser y
propone que “la realidad está sometida al devenir y la historia”, es decir, quien no comprenda el cambio como un
proceso que forma parte de la construcción de un objeto, es incapaz de comprender la concepción del objeto.
79
El marxismo constituye una corriente de pensamiento filosófico, político y económico basado en las ideas de
Karl Marx (1818-1883) y de Friedrich Engels (1820-1895), mediante la cual rechazan el capitalismo,
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 comunista ruso; en el que participan del método revolucionario y la dictadura del
proletariado para implantar el "socialismo", mientras que los socialistas, propugnan el
método pacífico y democrático de las reformas progresivas. Dentro de la primera
tendencia se encuentra Lenin y Stalin, y en la segunda, a Bemstein, y Adler. En Argentina
se mantiene presente la figura de Juan B. Justo (1865-1928), uno de los fundadores del
Partido Socialista de nuestro país y autor de la obra titulada: Teoría y Práctica de la
Historia (1909).
De acuerdo con la concepción materialista de la historia, la producción y reproducción de
la vida real constituye, en última instancia, el factor determinante de la historia. Ni Marx
ni yo hemos afirmado nunca algo más. Ahora, cuando alguien se adelanta y deforma esto
para significar que el factor económico es el único factor determinante, convierte la
afirmación anterior en una frase sin sentido, abstracta y absurda. La situación económica
es la base. Pero los factores varios de la superestructura -las formas políticas de las luchas
de clases y sus resultados-, esto es, constituciones, etc., establecidas por las clases
victoriosas después de batallas duramente disputadas, formas legales, y aun los reflejos
de todas estas luchas reales en el cerebro de los participantes: teorías políticas, jurídicas,
filosóficas, concepciones religiosas que se han desenvuelto en dogmas sistemáticos-
todos ellos ejercen influencia sobre el curso de las luchas históricas, y en muchos casos
determinan en gran parte su forma. Existe una reciprocidad entre todos estos factores".
Negar la influencia de los factores ideales, resulta absurdo, aun dentro del materialismo
histórico, porque implica desconocer la innegable influencia que ha tenido esta
concepción, en las transformaciones sociales. Sin embargo, en la realidad histórico-
social, la transformación de la estructura económica es continua, pero las correlativas
adecuaciones de la superestructura, no se producen en forma automática; por el contrario,
como aquí interfieren la voluntad y la libertad humanas, resulta que la superestructura (p.
ej., el derecho), es defendida por aquellos que se benefician con ella, hasta que llega un
momento en que cae la superestructura, dando paso a la nueva organización. A los
efectos que aquí interesan directamente, resulta entonces que el derecho, en sus caracteres
y evoluciones, se halla condicionado, por la estructura económica.
Lucha de Clases. Dentro del materialismo histórico, la lucha de clases es la fuerza motriz
de las transformaciones históricas. Prueba de ello es que el Manifiesto Comunista
comienza diciendo que "la historia no ha sido sino historia de la lucha de clases". En
igual sentido, Marx dijo que "la violencia es la partera de la historia". Yo estimo que esta
lucha existe, como lo podemos observar en la experiencia, pero lo que también surge de
la realidad, es que las contradicciones entre las clases sociales no se superan como dice el
comunismo (ideología basada en el marxismo), por intermedio de una élite de la clase
obrera (dictadura del proletariado) que, adueñada del poder político, debe eliminar a la
clase burguesa. Esto no ha sucedido ni sucede en los regímenes comunistas, en los que la
supuesta dictadura "del proletariado", ha sido y es la dictadura de un grupo de personas
(políticos y burócratas), e inclusive de un solo hombre (Stalin, p. ej.), sin olvidar que
tampoco desaparece la clase dominante, pues lo que ocurre es una sustitución de la
burguesía por una clase integrada como aclaré, que sojuzga al pueblo en el marco de un
Estado totalitario. En los regímenes democráticos, esas contradicciones se van
resolviendo no por la violencia, sino a través del voto ciudadano, que permite elegir
gobiernos integrados por distintas fuerzas políticas, inclusive comunistas en algunos
casos.

defendiendo la construcción de una sociedad sin clases y sin estado, cuyo objetivo esta basado en que sean los
propios trabajadores quienes, mediante el Estado, adminnistren los medios de produccion posibilitando la
existencia de una sociedad sin clases dentro de la cual una minoría no podra acumular los factores de producción
en perjuicio o explotación de la mayoría.

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 Ahora bien, si el gobierno elegido no soluciona satisfactoriamente esas contradicciones,
la ciudadanía elegirá otro distinto en la próxima elección. Y además con la inmensa
ventaja de que todo transcurre en un marco de amplia libertad, con el respeto de los
derechos fundamentales del hombre para todos los habitantes. Por otra parte, la realidad
nos muestra el derrumbe de los regímenes comunistas, por su fracaso total, sobre todo en
Europa del este, y en la U.R.R.S., a partir, simbólicamente, del comienzo de la
demolición del Muro de Berlín, el 9 de noviembre de 1989.
Para terminar, recordaré que algunos autores han dicho que existe una contradicción
insuperable entre la concepción económica de la historia y la teoría de la lucha de clases,
porque mientras la primera afirma la primacía de los factores económicos, la segunda
sostiene que el hombre es libre y que influye, individual y colectivamente, en la
modificación del proceso histórico. Tal contradicción es, sin embargo, más aparente que
real, según los marxistas, porque si bien es innegable que el hombre influye en la historia,
también es cierto que no actúa en forma totalmente libre, puesto que rige para él la ley del
materialismo histórico; esto equivale a decir que, en la generalidad de los hombres la
conducta está condicionada por factores predominantemente económicos.

f. Teoría Pura del derecho.

Hans Kelsen (1881-1973), ha sido el fundador de esta teoría. El célebre jurista y
iusfilosofo, nació en Praga, estudió y enseñó en la Universidad de Viena - Austria, y
finalmente se radicó en Estados Unidos, donde ejerció la docencia y revolucionó a la
filosofía del derecho sometiéndola a innumerables controversias que permitieron un
destacado progreso de la ciencia en el siglo XX.
Sus principales obras despertaron el interés, cuestionamiento y crítica sobre la actuación
del derecho en el comportamiento social. Problemas Capitales de la Teoría del Estado
(1911); Teoría General del Estado (1925); Teoría Pura del Derecho (1933); Derecho y Paz
en las Relaciones Internacionales (1941); Teoría General del Derecho y el Estado (1945)
son algunas de ellas cuyas exposiciones de motivos han colaborado a dsitinguir el mundo
del ser, del deber ser.
En el caso de su obra mas distinguida, “Teoría pura del derecho”, se trata de una teoría
general de derecho positivo y no una interpretación de un determinado ordenamiento
jurídico nacional o internacional. Como teoría se limita a conocer única y exclusivamente
su objeto, procurando establecer que es y cómo se forma el derecho. En ese sentido, al
calificarla como una teoría pura, el propósito de Kelsen es lograr que la ciencia del derecho
se presente sin elementos extraños que puedan alterar la presunción de la norma, es decir
que su carácter puro se mantenga ajeno o pasible de subjetividad o elemento de juicio que
pueda ponerla en duda respecto al fin que busca o fin deseado.
Aclara Kelsen, que al ser el derecho un fenómeno social, la ciencia jurídica abordara el
comportamiento interpersonal bajo diferentes perspectivas permitiendo obtener un
conocimiento autónomo y pantonomo a la vez. Por lo tanto, las ciencias sociales difieren
en su esencia de las ciencias de la naturaleza, por tratarse la sociedad es de componente
real diferente de la naturaleza. Mientras la naturaleza se presenta como un sistema de
elementos relacionados unos con otros por el principio de “causalidad” (por ejemplo, el
acero se dilata al someterlo a una determinada temperatura pudiendo convertirse de un
elemento sólido a líquido, -relación causa (calor, fuego) a efecto (dilatación del metal), la
sociedad responde a un sistema organizado cuyo deber ser regula el comportamiento de las
personas.
La expresión deber ser que se encuentra en la regla de derecho (ley social) indica en
sentido específico la relación que hay entre una condición o hecho y su consecuencia. Esa
relación tiene el carácter de una imputación que constituye una categoría lógica propiciada
por la norma.
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 La teoría kelseniana sostiene que la norma, desde el punto de vista lógico es un juicio
hipotético, pues a todo hecho o condición le corresponde una consecuencia. Bajo la teoría
del ordenamiento jurídico ha evidenciado que ningún caso, conflicto o interferencia
intersubjetiva se resuelve con una única norma sino, con la aplicación, interpretación e
integración del estudio y análisis de todo el sistema o lo que llamaremos plexo normativo
(conjunto de normas integradas). La teoría de la estructura jerárquica del orden jurídico
muestra al derecho en movimiento y distingue lo público de lo privado, sosteniendo que el
Estado es un orden jurídico que actúa como un centro de imputación.

g. Escuela Egológica del derecho.

Sobre la base de los aportes efectuados por la corriente fenomenológica, la filosofía

existencial «pone la existencia humana como eje del pensamiento en cuanto saber» y la teoría
pura del derecho; Carlos Cossio (1903-1987), filósofo argentino, ha construido un sistema
coherente en el marco de las ciencas sociales y jurídicas a la que denomino Teoría Egológica
del Derecho (de ego = yo y logos = conocimiento).
Para Cossio el derecho se presenta como una conducta humana en interferencia
intersubjetiva. Las normas, por su parte, son los conceptos que aluden a esas conductas
teniendo en cuenta que siempre se refieren a un objeto. Sin embargo, estas normas lo hacen de
manera imputativa y cargan sobre el deber ser procurando advertirle a la persona como debe
actuar para estar conforme a derecho. En realidad, se trata de esquemas jurídicos lógicos
dentro de los cuales el jurista subsume la conducta. Por ese motivo, el derecho está en la
conducta y no en la norma. Por ejemplo, derecho no es la ley que se refiere a la filiación o
reconocimiento de paternidad, sino la realidad de esa conducta citada en la norma o Código
Civil y Comercial de la Nación, frente a la interferencia que existe entre el hijo y el padre
biológico.
Las principales obras de Cossio, entre las que cabe citar cómo: La Plenitud del
Ordenamiento Jurídico (1941); La Teoría Egológica del Derecho y el Concepto Jurídico de
Libertad (1944); o bien Teoría de la Verdad Jurídica (1954); han permitido revalorizar el
estadio real que detenta el derecho en la vida de la persona humana confiriéndole el verdadero
sentido que ocupa la conducta de la persona en el relacionamiento social.
Asimismo, en el marco de un plano ontológico diferencia, con total claridad, dos tipos de
objetos culturales. El primero de ellos los denomina objetos mundanales por ser parte de lo
que la persona trae en su condición natural innata, mientras que los segundos de ellos insiste
en identificarlos cómo objetos egologicos pues todo hecho, acontecimiento o fenómeno en el
que intervenga la persona sera pasible de determinar su comportamiento o conducta.
Por último, podemos decir que para Cossio, la tarea del profesional del derecho debe
centrarse en estudiar la conducta humana ante un caso determinado, siendo la norma una regla
que sigue la lógica del deber ser pero que a diferencia de lo que nos plantea Kelsen -la norma
responde al carácter de un juicio hipotético- sostiene que en la concepción egológica la norma
es lógicamente un juicio disyuntivo (aspectos que veremos en detalle tras abordar la
estructura de la norma).

f. Escuela Tridimensionalista del derecho.

La perspectiva que nos plantea esta teoría es considerar al derecho como un objeto
complejo, dentro del cual debemos distinguir tres elementos o dimensiones: 1) en primer
lugar la norma, 2) en segundo termino la conducta o hecho y, 3) en tercera dimensión el valor.
Esto nos conduce a decir que el derecho se nos presenta cómo norma, conducta y valor.
Quienes comparten esta teoría tridimensional -una vez analizada cada una de ellas-
pudiendo ser uno de ustedes, harán referencia a un “mundo jurídico" en el que identifican un
"derecho cómo norma", un "derecho como hecho o comportamiento" y un "derecho como
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valor". Esta corriente de interpretar el derecho ha tenido cómo principales referentes al
brasileño Miguel Reale, el peruano Carlos Sessarego, el guatemalteco Luis Recasens y en
nuestro país, a Werner Goldschmidt (jurista y profesor alemán que se radico en Argentina y
ha sido un prestigioso academico de la UNR) -todos ellos ya fallecidos-.
Para Goldschmidt, el derecho requeria posicionarse y determinar frente a un caso,
problema o conflicto, tres dimensiones que hacen a su estructura: el hecho, la contemplación
de la norma propiamente dicha y que valores han tomado relevancia en el. De allí el prefijo
latino "tri", que significa tres, y hace referencia a las "dimensiones" o "elementos" que, según
esta teoría, posee el derecho.
Sin embargo, no todos los juristas y académicos de la época han apoyado esta teoría; por el
contrario, ha sido criticada. Desde mi sana critica racional, entiendo que el
tridimensionalismo se trata de un postulado correcto basado en presupuestos, componentes o
elementos facticos y juridicos que los profesionales del derecho no podemos dejar de lado al
estudiar, analizar, cotejar e inferir el escenario por el que transita un conflicto o problema que
se plantee entre dos o mas personas en un lugar, tiempo, modo y circunstancias determinadas,
dado que resulta ser una premisa cierta a identifcar dentro de un proceso cognitivo o
secuencia lógica intelectiva.
Finalmente, si nos retrotraemos a la Teoría Egológica de Cossio, podemos reafirmar que el
derecho contiene en su naturaleza juridica la conducta o comportamiento de la persona en
interferencia intersubjetiva y, consecuentemente, esa conducta estará formada por valores o
disvalores que le darán un sentido -comportamiento strictu sensu de la persona al momento de
actuar o no actuar-, razón por la cual la norma cumple un doble rol. Por un lado, deja librada a
que la persona refleje su conducta con total libertad, pero, desde otro punto de vista el derecho
procura reflejar parte del comportamiento de la persona al guiarla hacia su deber ser -es decir
lo que la persona debe ser y no otra cosa-.
Este último elemento -aximatico-, explica el porque del actuar de la persona de una forma
y no de otra, en un espcio y tiempo establecido. Es decir, la persona es libre e inteligente de
expresar o manifestar su conducta de manera racional (o sea es consciente y logra comprender
lo que esta bien y lo que esta mal), por ese motivo cuando lleva a cabo un hecho o acto sabe -
a priori- que existe una norma que pesa sobre el. De allí que Cossio nos dice que la conducta
se integra a la norma y de esa manera la unidad del objeto derecho (conducta o
comportamiento humano) queda evidenciada, mientras que en la teoría tridemensionalista
habrá que considerar además los axiomas que intervinieron -valor o disvalor- al solo efecto de
establecer el origen de esa conducta.

h. Teoría del Realismo Jurídico.

Alf Ross (1889-1979)80, es uno de los más destacados juristas dinamarqués que ha
expuesto con claridad el realismo jurídico. La concepción que Ross formula sobre el derecho
es empirista, fundamentalmente por el planteo que realiza sobre la ciencia en general y el
derecho en particular infiriendo que el comportamiento al que arriban las personas es
perfectamente determinable mediante la observación y el razonamiento razón por la cual
podemos establecer sistemas estructurados dentro del cual se deducen principios y leyes con
capacidad predictiva y comprobable.
En ese sentido, esta tesis se destaca al momento de exponer su concepto de derecho
vigente, pues sostiene que el método propio de toda ciencia, incluida la jurídica, es el de
verificación empírica y cita al respecto: …"Es un principio de la ciencia empírica moderna,

80
Filósofo del derecho danés, y notable representante del realismo jurídico escandinavo. Su corriente de
pensamiento se ve reflejada en expresar el derecho bajo un enfoque realista y sociológico. Ross, perteneció a la
escuela empirista-emotivista de la filosofía del derecho y en el marco de la clasificación de las escuelas
iuspositivista, sentó las bases del monismo metodológico positivista, proyectado en la Escuela de Upsala.
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que una proposición81 acerca de la realidad necesariamente implica seguir un procedimiento,
bajo ciertas condiciones, para obtener cierta experiencia directa”.
El procedimiento a utilizar es el de verificación y sostiene que la suma de las implicaciones
demostrables constituye el contenido real de la proposición pues, si una aserción -sea esta una
afirmación, aseveración o declaracion- no involucra ningun elemento de juicio verificable, se
puede decir que carece de significado lógico; y por lo tanto dejado de lado del mundo de la
ciencia cómo una aserción metafísica (es decir abstracta y carente de contenido).
El interrogante que surge cuando se dan tales afirmaciones es preguntarnos si el principio
de verificación del que estamos planteando es o no aplicable para la ciencia del derecho.
Según Ross, la respuesta podía ser ambigua en tanto tuviese un enfoque con perspectiva
iusnaturalista cómo iuspositivista.
En esa línea de pensamiento, las doctrinas iusnaturalistas cuando conceptualizan al derecho
ponen especial atención a los valores que este contempla, afirmando que se encuentra
constituido, fundamentalmente, por principios axiomáticos que garanticen la justicia, el bien
común, la libertad e igualdad de y entre todas las personas cómo asi también la seguridad,
entre otros. De este modo quienes sostienen la teoría del derecho natural, el derecho es
esencialmente un valor; pero, para los positivistas, el elemento clave para definir el derecho es
la norma en si misma. Por tal motivo cuando un positivista vierte una nocion de derecho
sostiene en reglas generales que se trata de un conjunto de normas.
Ahora bien, para el realismo jurídico Ross señala que desde estos supuestos no es posible
construir una ciencia jurídica que en verdad merezca el nombre de ciencia, pues tanto
positivistas como iusnaturalistas dicen estudiar objetos o seudobjetos que no son
empíricamente verificables. Es decir, se trata de supuestos objetos que no se encuentran en el
ámbito de la experiencia sensible, por consiguiente, cualquiera aserción o proposición que
sobre ellos pueda formularse no involucra ninguna verificación tangible sino se trata de
aserciones 82 metafísicas.
Ross se esta enfocando en una corriente de pensamiento neopositivista lógica, dentro del
cual proposiciones sin sentido son aquellas que se presentan racionalmente contradictorias, o
bien, las que se refieren a objetos que no son empíricamente verificables. Estas proposiciones
sin sentido tienen un status epistemológico, inferior al de las proposiciones falsas.
Para Ross, el objeto que estudia la ciencia del derecho es el derecho vigente entendiendo
por tal a la aplicación que los jueces hacen de las normas con carácter obligatorio siempre y
cuando al momento de ponerlas en practica a un caso concreto cumplan con el requisito de
poder demostrar que el hecho y la conducta humana han sido empiricamtne verificables.
Finalmente, y cómo parte de nuestra cultura o conocimiento científico, considero
pertinente recordar que este estudioso del derecho escandinavo desarrolla la idea de la
democracia analizando los usos cotidianos que presenta este sistema de vida al que le confiere
tres (3) sentidos: a. el político; para referirse a una determinada forma de gobierno, b. el
económico; aludiendo a las decisiones de gobernanza que se asumen con carácter socialista, y
c. el humano; refiriéndose a la actitud o estilo de vida en la que no debe imponerse un punto
de vista al otro o lo que llamamos en esta época respetar al otro tal cómo se presenta en un
marco inclusivo, dirverso y pluralista. Sin dudas, Ross se ocupa de la política considerando
que el comportamiento humano es perfectamente plausible, mientras que la economía forma
parte de un estadio que no puede apartearse del plano de la realidad jurídica.

81
Una proposición se corresponde con el significado de una oración simple aseverativa. Desde el punto de vista
de la lógica no son proposiciones las oraciones interrogativas, desiderativas o exhortativas, que no pueden ser
verdaderas o falsas puesto que no son aseveraciones sobre la realidad.
82
Accion, efecto o proposición en que se afirma o da por cierto algo.
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4. Objeto y Fin del Derecho.

a. Objeto.

El Derecho tiene por objeto estudiar el comportamiento de la conducta humana en

interferencia intersubjetiva. Se trata pues de establecer cuál es la materia sobre la que actúa el
derecho; y precisar en la norma jurídica su causa material. La persona humana al presentarse
desde su nacimiento cómo un ser social por naturaleza genera en el relacionamiento con sus
pares situaciones interpersonales que, eventualmente, desembocan en conflictos o problemas
que debe abordar para solucionarlos y volver a un estadio de equilibrio.
Cuando hablo de que la norma actúa sobre la causa material estoy haciendo referencia a
que el derecho, mutatis mutandis, actúa también sobre una materia que es la conducta
humana, encauzándola en una dirección determinada, pues procura determinar sobre cada uno
de sus actos el grado de licitud o ilicitud.
Cabe destacar que el derecho rige toda la conducta social de la persona, desde el punto
de vista de la interferencia intersubjetiva y, para ejemplificarlo, basta con tener presente que
cualquier controversia humana que no pueda ser resuleta por las partes que intervienen será
resuelta por los jueces naturales según el caso concreto. Este planteo hace alusión a una
realidad jurídica innegable: solo el ordenamiento jurídico dará finalmente respuesta o
solución a una controversia -interferencia intersubjetiva- (correcta o incorrecta - justa o
injusta) de carácter social. Y si en determinados casos, pareciera que no hay para ellos una
solución legal, es porque se trata de situaciones en las que el derecho nos deja un amplio
margen de libertad para proceder lícitamente de acuerdo con nuestra libre decisión –tematica
que abordaremos mas adelante bajo el concepto de "norma de libertad", según la cual ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella
no prohíbe.
Consideremos ahora puntualmente una serie de actos jurídicos con un interrogante
común. Primer acto: …dos amigos concurren al cine a ver su película favorita. ¿Se encuentra
ese acto contemplado bajo la orbita del orden jurídico? La respuesta es Sí; ya que en ese acto
mientras los amigos ejercen el derecho de concurrir con libertad a participar de un evento por
ellos seleccionados; el empresario cinematográfico cumple con el deber de dejarlos entrar a la
sala y mirar la película; siempre que los amigos hayan cumplido los requisitos
correspondientes (pagar la entrada, sentarse en la butaca asignada, comportarse con silencio
durante el film para respetar la escucha del prójimo que esta en iguales concidiciones de
distracción, etc). Ahora bien, remitámonos a otro ejemplo quizás mas complejo de advertir o
descrifar: …una persona se halla sola trabajando en su domicilio. Ante este caso, cabe
también preguntarse si esa conducta tiene relevancia jurídica y no dudamos que muchos de
nosotros (los lectores) contestaremos no, argumentando a prima facie que al derecho no le
interesa lo que esa persona haga o deje de hacer en su domicilio. Sin embargo, será una
contestación errónea, como quedará demostrado tras dar la siguiente aserción. En el caso
concreto nuestro derecho consagra el principio de inviolabilidad del domicilio en el articulo
17 de la Constitución Nacional; mientras que Código Penal hace lo propio al tipificar el delito
de violación de domicilio, tanto para los particulares, como para la autoridad. Estas
menciones, por sí solas, nos revelan que el derecho no se desentiende de esas conductas
"íntimas", sino que se refiere a ellas -claro que desde el punto de vista de la interferencia
intersubjetiva- y de una manera genérica, puesto que, en principio, al no declararlas ilícitas,
reconoce el derecho a realizar cualquier conducta dentro del domicilio, salvo las declaradas
ilícitas (p. ej., sufrir una violación de domicilio). De allí que todo hecho tendrá una
consecuencia en tanto estemos en condiciones de determinar que existio una interferencia
causada por otro al que puede identificar y demostrar mediante una prueba verificable.

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 b. Fin del Derecho.

En términos generales, el fin de algo es aquello para lo cual existe, o, en otras palabras,
su razón de ser. Es por ello que el conocimiento de ese fin es necesario para la cabal
comprensión del objeto de estudio, que en nuestro caso es el derecho. Así, por ejemplo,
resulta imposible comprender el significado de la entrega de una suma de dinero, sin conocer
su fin: puede ser un préstamo, un pago, una donación, etc. Y es que, en la conducta humana
consciente, el fin es lo que da sentido y orienta los actos del hombre.
Ahora bien, siendo el derecho una norma obligatoria de convivencia, se dice
comúnmente que tiene también un fin. A continuación, aclararemos cuál es el fin propio del
derecho (causa final en lenguaje aristotélico), no sin antes advertir que, en rigor de verdad,
debe decirse más bien fin perseguido con el derecho, ya que fines sólo tiene el hombre, pues
el derecho es, en este enfoque, uno de los medios de que se vale el ser humano, para lograr los
fines que persigue. Por lo tanto, únicamente por extensión o en sentido traslaticio, puede
hablarse de fin del derecho.
A modo de introducción y sin proponerme en este lugar el análisis de opiniones y
escuelas que desorientarían al estudiante, adelantaré que, según la concepción más
generalizada, el fin del derecho es Injusticia, vale decir que el fin o ideal supremo al que debe
orientarse el derecho, es la vigencia plena y auténtica de la justicia en la convivencia humana.
Este resumen es de fácil comprensión, no necesitando por ahora de mayores explicaciones.
Aquí sólo agregaré que esta expresión me parece muy acertada y, además, implica o supera a
todas las propuestas. Así, por ejemplo, el escolasticismo, le asigna como fin el bien común,
porque el derecho, según dicen, como toda norma de conducta, persigue un bien que, en este
caso, es el bien común, vale decir, el bien de cada uno y de todos los miembros de la
comunidad. Sin embargo, debe tenerse presente que el derecho contempla y protege, además,
el bien individual, y que, si muchas veces lo hace en función del bien común, otras, por el
contrario, lo asegura contra el mismo bien común (p. ej., la esclavitud).
También se habla de un orden de paz, de un orden de libertad, etc., pero, como ya dije,
me parece que la justicia los implica, porque no puede darse un orden auténticamente justo, es
decir, una convivencia justa, sin que reine el bien común, sin que haya paz y sin que estén
aseguradas las "libertades" fundamentales del hombre. Si bien es cierto que el derecho debe
tener como fin o ideal supremo a la justicia, conviene advertir que todo derecho positivo
establece ya en la vida social una mayor o menor justicia y, muchas veces, tremendas
injusticias. Este último es el caso del derecho injusto, que no por eso deja de ser derecho (v. al
respecto la opinión contraria del escolasticismo). Esta comprobación de la existencia de fines
o ideales positivos (también llamados contingentes, relativos, reales, etc.), es decir, de ideales
materializados en la realidad de la vida, sea presente o histórica (ideales actuales o históricos),
nos anticipa ya que cuando estudiemos con más profundidad este problema (valores
jurídicos), deberemos considerar no sólo los fines absolutos, sino también los fines positivos.

5. La Norma jurídica.

Noción general

La primera premisa a sostener, es que la norma jurídica tiene una estructura logica que
responde a la sana critica racional. Esto significa, que toda estructura logica de una norma
debe contemplar los elementos necesarios para responder y resolver uno o mas problemas o
necesidades por la que atraviesa una sociedad o pueblo, en un lugar y momento determinado.
Bajo el silogismo de la sana critica racional, todas las personas humanas tenemos
problemas o necesidades comunes que hacen a nuestra forma de vida (Art. 22 y 23 del
CCCN: Capacidad de derecho y de ejercicio) y forma de gobierno (Art. 1 de la CN:
representativa, republicana y federal), razon por la cual se debe plantear el problema, a los
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fines de debatirlo y resolverlo mediante el dictado o sancion de una norma o regla de
comportamiento.
En este sentido, la norma actua como un centro de imputacion, toda vez que para
resolver el problema, carga o pesa sobre la persona humana o juridica un deteminando
comportamiento o conducta que debe hacer o no hacer (abstenerse de hacerlo).
Vamos a explicar lo expuesto supra, con un ejemplo actual. El virus COVID 19 es una
enfermedad declarada epidemia estatal y pandemia mundial. Este problema de salud debe ser
tratado con premura ya que afecta nuestra forma de vida y forma de gobierno, lo cual requiere
una serie de resoluciones que procuren abordarlo de manera integral y procurar resolverlo.
La logica racional, me lleva inmediatamente a pensar en una vacuna contra el virus, que
pueda aplicarse a todos los ciudadanos.
Ahora bien, aquí pueden suceder dos situaciones:
1) Si tengo la vacuna, sanciono la norma que asi lo establezca, a los efectos de que todos
los ciudadanos se la coloquen para evitar el contagio del virus y su propagacion; pero sino
tengo la vacuna, ni la tienen otros Estados a quienes puedo recurrir en el marco de la ONU;
2) Debo adoptar otras medidas (normas) para que el virus no se expanda hasta que logre
controlarlo. Una de ellas, sera establecer un periodo de aislamiento para todos los ciudadanos
que habitan el suelo argentino. El periodo de aislamiento no surge como un conocimiento
vulgar, sino cientifico; ya que se le consultara a los cientificos de la salud cuanto vive este
virus en el habita. En el caso particular, circula de manera animada 15 dias. Entonces la
autoridad competente podra establecer una norma que deberan cumplir las personas humanas
y/o juridicas. Llevemos esta explicacion a un ejemplo practico normativo:

Ejemplo de la Norma:

Contexto: Frente a la situacion de emergencia sanitaria que atraviesa el pais como

consecuencia del COVID-19, los ciudadanos que habitan el suelo argentino, deberan
someterse, inicialmente, a un periodo de aislamiento sanitario preventivo, debiendo
permanecer en sus casas, desde las 0 horas del dia 23 de marzo de 2020 hasta las 0 horas del
dia 01 de abril de 2020, con el fin de preservar vuestra salud y, consecuentemente, la vida de
todas las personas humanas.
Ninguna persona podra transitar en publico durante ese periodo, a excepcion del traslado
justificado para concurrir al centro de salud, clinica, hospital, compra de alimentos,
medicamentos, o elementos de ferretaria que hace a la preservacion de sus viviendas. En ese
caso, el traslado de la persona sera individual, desde su casa hasta el/los lugares indicados
anteriorimente y que se encuentren mas cercanos a su domicilio.
Las personas que esten afectadas al servicio de salubridad e higiene, orden, seguridad y
justicia de la republica, contaran con una autorizacion especial para circular desde sus casas a
sus lugares de trabajo.
Firmado. Presidente, Gobernador, Intendente (si la norma es un Decreto de alcance
nacional, provincial o municipal), Congresistas (si la es norma es una Ley sancionada por el
Congreso de la Nacion), o Juez o Tribunal (si la norma es una Sentencia dispuesta por Juez
natural competente).
Como podran observar al leer el ejemplo; frente a un problema (emergencia sanitaria:
Virus) es necesario una solucion y por lo tanto debe plantearse el tema, debatirse con
expertos, y adoptar una decision en un tiempo y espacio determinado.
La Norma que sanciono tiene su origen en una causa (hay un problema o hecho que
acontece - situacion que se vive o atraviesa una poblacion), hay un objeto que debe cumplir
(resolver o mitigar el problema - se trata del para que o finalidad de la norma), razon por la
cual establecera una o mas reglas de comportamiento o conducta que deberan conocer y
respetar los sujetos entre si (personas humanas y/o juridicas – son las personas que deben
soportar la carga de la norma).
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 Por todo lo expuesto anteriormente, sostengo que la Norma actua como un centro de
imputacion juridica porque le pone una carga o peso sobre la persona que debe cumplir bajo
apercibimiento que en caso de no hacerlo (acatar ese comportamiento), sera sancionado.
Pensemos que, si la sociedad atraviesa un problema, en un lugar y tiempo determinado,
sera necesario tratarlo y buscar una solucion tendiente a alcanzar el bien comun general de la
poblacion (objeto y fin del derecho). Esa solucion, es la que se transforma en una norma que
contempla pautas de conducta o reglas de comportamiento que debemos conocer y cumplir
las personas, para conservar nuestro sistema de vida armonico y equilibrado.

a. Juicios del Ser y Juicios del deber Ser.

De conformidad con la sana crítica racional, entendemos por Juicio, a los atributos
positivos o negativos que puede tener la persona humana o juridica, en un momento y lugar
de su existencia (a diario, semanal, mensual, anual, lustro, decada… en un preciso momento y
bajo determinadas circunstancias…, etc.).
En este sentido, al observar el comportamiento de la persona, podremos establecer o
determinar en ella, Juicios que hacen a su ser (conducta que responde a lo que hizo o dejo de
hacer naturalmente por su su esencia) y Juicios que hacen a su deber ser (conducta que
responde a lo que debe hacer o no hacer en concordancia con la norma).
Los juicios del ser, comunmente, se los identifican como juicios enunciativos, ya que
describen una serie de conductas que lleva a cabo la persona. Por ejemplo: duerme mucho,
trabaja poco, estudia cuando quiere, ha vivido 100 años, le gusta la música melódica, sabe
tocar el piano, saca la basura de su casa todos los días, se baña a veces, le encanta comer,
cuando sale con amigos toma en cantidades desmedidas, mira tele por la noche, concurre a
clase cuando tiene ganas, sus ventas han caído, produce muy poco, y…, etc), en el caso de las
cosas, sucede lo mismo, y responden de manera natural. Por ejemplo: el frio contrae los
cuerpos, el calor o el fuego dilata los cuerpos, la mesa es de madera, la pizarra es tactil e
interactiva, la silla se reclina, los arboles frutales dan fruto, los minerales se encuentran en la
tierra, los animales actuan instintivamente, el sol es una estrella y alumbra, etc.
Por ese motivo, se los llama juicios enunciativos, y se los representa esquemáticamente
de la siguiente manera: "A es B" (o fue o será), o bien, "dado A es B". Esta concepcion de los
hechos en tanto ser, es propia de las leyes naturales. Si yo digo que "el frio contrae los
cuerpos", he dado mención a una ley física que contiene una enunciación, pues nos dice que el
hecho de que el frio se aplique a un cuerpo, se producirá otro hecho que es la contracción de
ese cuerpo. Por consiguiente, las leyes naturales se refieren a lo que es, o si se quiere,
expresan un ser y, desde el punto de vista lógico, tienen la estructura del juicio del ser.
Las leyes naturales, una de las especies de juicios del ser, constan también de un
supuesto y una consecuencia, pero enlazados causalmente. Por su parte, las leyes
sociológicas, se refieren como las jurídicas y las psicológicas, a la conducta humana, es decir
al comportamiento de la persona sin embargo son tratadas de igual forma que las leyes
naturales. Esto significa que frente a un hecho físico también debe ser explicado en función de
sus causales. Por esa razón las leyes sociológicas son también, desde el punto de vista lógico,
juicios enunciativos o del ser.

Ahora bien, ¿Que sucede con los juicios del deber ser?

Los Juicios del deber ser. Son aquellos que expresan algo que debe ser de cierto modo o
que debió ser o deberá ser, sin perjuicio de que ello no ocurra en la realidad de la vida. No
expresan pues un ser, sino un deber ser 83. Esta peculiaridad definitoria, se debe a que la
cópula respectiva (tambien conocido como nexo causal), tiene una función, que no es sólo

83
COSSIO, Carlos. “La Teoría Egologica del derecho”. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1998. p. 245.
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relacionante sino, imputativa o normativa, porque le atribuye una consecuencia a un
determinado antecedente.
La consecuencia no es un efecto de un antecedente que obre como causa, sino algo
libremente atribuido a la persona como consecuencia de su comportamiento en relación con la
norma. Por lo tanto, en todo juicio del deber ser, encontraremos un supuesto, condición o
hecho, que está relacionado imputativamente a una consecuencia.
En cuanto a la estructura lógica de la norma jurídica, podremos observar con claridad,
que corresponde a los juicios del deber ser. Tal afirmación se sostiene cuando vemos que la
norma, (dado el supuesto jurídico o un hecho antecedente), prescribe o señala otro hecho no
como algo que ocurrirá necesariamente, sino como algo que debe ser y al que deberá ajustarse
el comportamiento humano. Resulta evidente por la especial cópula o nexo con que se
construye la norma que refiere al “deber ser”. De hecho, en el ejemplo del COVID-19, hemos
visto que la norma refiere a un antecedente (hay un problema o necesidad social y requiere ser
controlado y resuelto, razon por la cual le fija pautas o reglas de conducta que la persona
debera cumplir y respetar bajo apercibimiento de una consecuencia)
Para un mayor entendimiento de lo expuesto en el párrafo precedente, resultaría
indubitable que, a pesar de lo que prescribe la norma (ordena, establece, dispone, etc), el
infractor puede no pagar la multa, ya sea porque haya huido o por cualquier otra causa. Por
eso decimos que toda norma jurídica expresa un deber ser que, sintetizado en una fórmula
mínima, se suele enunciar así: "si es A, debe ser B", o "dado A, debe ser B", o “dado A le
corresponde B”.
En síntesis, las normas jurídicas establecen conductas o comportamientos a seguir como
un deber ser, ya que, si bien le confieren a la persona su condición de libertad, esta libertad no
es absoluta. Digo esto porque, como el hombre es libre e inteligente, tiene la facultad de
autodeterminarse en su conducta, pues las normas encauzan la conducta de la persona en esa
dimensión ontológica de libertad, presuponiendo al indicar un deber ser, que esas conductas
normadas pueden ser en la realidad de una u otra manera, y eso dependera exclusivamente de
la persona.
Por ultimo, resulta evidente llamar a los juicios del deber ser, juicios imputativos, - toda
vez que le atribuyen una consecuencia al obrar humano (supuesto, condición, hecho, acto), y
juicios normativos, porque la función de las normas no es explicar ciertos hechos como
sucede con las leyes naturales, sino dirigir o encauzar el obrar humano hacia un
comportamiento que le permita garantizar la convivencia en armonia, equilibrio y paz social.

b. Estructura relacional del juicio implicado en la norma jurídica: 1) Categórico,

2) Hipotético o, 3) Disyuntivo.

Según la estructura de la norma, podra ser clasificada o identificada como: 1)

Categórica, 2) Hipotética, o 3) Disyuntiva.
Por su parte, debo aclarar que cuando hago mención a la relación estructural de la
norma me estoy refiriendo puntualmente a lo que la norma me esta prescribiendo (es decir:
fija, ordena, señala, establece, dispone, prescribe, determina, etc) en su redacción y cuyo
comportamiento humano deberá regirse.
En esa relación la norma podrá disponer: a) Que no hay condición alguna (categórica),
b) Que está sometida a una condición (Hipotética) o bien c) Que esta estableciendo una
disyunción (disyuntiva).
Si lo que acabamos de mencionar lo quisiéramos ejemplificar desde la lógica jurídica en
una fórmula, podemos decir lo siguiente:
-En un Juicio Categórico: la norma establece que "debe ser A". En este caso, la norma
jurídica no me deja ninguna libertad de acción por parte de mi comportamiento humano más
que respetarla bajo apercibimiento de tener una consecuencia en caso de no hacerlo. Por
ejemplo: Si la señal de tránsito dice prohibido estacionar: “debe ser A”, porque si yo
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estaciono en ese lugar tendré como consecuencia la sanción que impone la norma de forma
categórica (se labra la infraccion, se procede a retener y trasladar el vehiculo al deposito y,
pago de una multa por parte de su propietario o titular como procedimiento previo para
recuperarlo).
Desde el punto de vista lógico, la norma jurídica es un juicio categórico que encierra un
mandato u orden. Estos juicios categóricos pueden ser formulados positivamente (como por
ejemplo pagar el impuesto inmobiliario o del automotor), o bien en forma negativa (como lo
hemos señalado en el ejemplo precedente donde establece: prohibido estacionar o girar en U,
etc).
-En un Juicio Hipotético: la norma establece que "dado A, debe ser B". En este caso la
norma jurídica me está persuadiendo sobre mi comportamiento ya que, si yo no respeto la
condición de la norma, la consecuencia directa será la sanción por no haberla acatado. Por
ejemplo: El Art. 79 del Código Penal ora: Se aplicará reclusión o prisión de ocho a
veinticinco años, al que matare a otro siempre que en este código no se estableciere otra
pena… o el Art. 89 del mismo cuerpo normativo establece que: Se impondrá prisión de un
mes a un año, al que causare a otro, en el cuerpo o en la salud, un daño que no esté previsto
en otra disposición de este código.
Para Kelsen84, la regla de derecho es un Juicio Hipotético quien fundamenta su posición
alegando que, si bien toda norma jurídica contiene una sanción, ésta se encuentra
condicionada por un supuesto o hipótesis, de cuya realización depende precisamente que deba
aplicarse dicha sanción. En el ejemplo, "dado un homicidio le corresponde X años de prisión
para su autor, coautor, participe primario, secundario o complice…", es obvio que la sanción
(pena) está condicionada por la realización del homicidio, es decir que se consume.
Detallando un poco más esta teoría, Kelsen sostiene que la norma jurídica completa es en una
norma doble, pues abarca una parte primaria y otra secundaria. Por ejemplo: el que vende una
cosa debe entregarla (norma secundaria); pero si no lo hace, debe aplicársele una sanción
(norma primaria).
Es decir que la norma primaria es la que se refiere a la sanción (por supuesto que
condicionada por la conducta contraria a derecho, ilícita o de reproche que se le imputa a la
persona), y norma secundaria la que conceptúa la conducta lícita. Pero, además, cabe agregar
que para Kelsen, ambas normas no tienen la misma jerarquía pues afirma que sólo la norma
primaria tiene auténtico valor ontológico, mientras que la secundaria, es sólo una expresión
auxiliar para decir explícitamente, lo que ya está implícito en la norma primaria.
-En un Juicio Disyuntivo: la norma establece que "dado A, debe ser B, C, D…” y asi
sucesivamente. Esto significa que, dado un hecho con su determinación temporal, debe ser la
prestación, por un sujeto obligado, frente a un sujeto pretensor; o dada la no prestación (es
decir, la transgresión), debe ser la sanción, por un funcionario obligado, ante la comunidad
pretensora. Dejando de lado por el momento, el problema de los conceptos jurídicos
fundamentales, cabe aclarar para comprenderlo o identificarlo en la practica que el juicio
disyuntivo se compone de dos o mas juicios hipotéticos enlazados por la conjunción
disyuntiva "o", constituyendo una sola estructura unitaria. Ahora bien, a la primera parte del
juicio (entendimiento de la conducta lícita), Cossio 85 la denomina endonorma y, a la segunda
parte (manifestacion de la conducta ilícita y por lo tanto de la sanción), la llama perinorma.
El filósofo de derecho argentino propone llamarlas así, "no sólo para terminar con el
desconcierto que, a su entender, generan las designaciones de norma primaria y secundaria
utilizada por Kelsen y otros autores con sentido opuesto sino, para subrayar que se trata de
una norma única y no de dos normas (cuerpo normativo). También resulta lógico comprender
que la endonorma Cossiana corresponde a la norma secundaria de Kelsen y, la perinorma, a

84
KELSEN, Hans. “Teoria Pura del Derecho”. Buenos Aires: Astrea, 2014.
85
COSSIO, Carlos. “Teoría de la verdad jurídica”. Buenos Aires: El Foro, 2007. 304 p.

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la norma primaria, si bien con un sentido diverso que les da esa estructura unitaria, que es el
juicio disyuntivo del que forman parte.
El fundamento de la citada disyuntividad radica en que toda conducta jurídica tiene que
ser forzosamente lícita o ilícita, y sólo con dicha estructura disyuntiva se pueden presentar y
plantear ambas posibilidades. Debido a esa estructura, Cossio sostiene que no se puede violar
una norma jurídica, aunque sí un deber jurídico (a conciencia de que la persona sabe que esta
incurriéndo en una transgresión).

7. Elementos de la norma (articulos 257 a 264 del C.C.C.N).

Toda norma jurídica hace referencia a una serie de antecedentes, y elementos de juicio
que guardan en sí mismo una posición en sentido sociológico. Tales elementos contemplan la
causa, el objeto, las personas intervinientes, la relacion juridica que existe entre las personas,
los derechos que les atribuye, los deberes que le impone y la consecuencia o sancion pue son
pasibles de recibir en caso de que no procedan conforme al juicio del deber ser o lo que en
adelante llamaremos obrar conforme a derecho.
Esto significa que, en cualquier norma jurídica, sin excepción alguna, encontraremos en
forma explícita o implícita, la referencia de un hecho o acto juridico, las personas
intervinientes o a quienes comprende (minimo dos personas, ya que recordemos la
bilateralidad o multilateralidad propia del derecho); que derecho objetivo y subjetivo faculta o
carga sobre ellas y, consecuentemente, una consecuencia o sanción, sino se ajustan a derecho.
Ahora bien, esas partes o elementos de la norma jurídica son las que debemos analizar e
interpretar para aplicar el derecho (asesorar) desde el punto de vista lógico, ya que responden
a una sana critica racional o secuencia metódica. Y como se trata de elementos que se
encuentran en toda norma jurídica, sin excepción alguna, se los denomina elementos jurídicos
fundamentales o puros, para diferenciarlos de otros, llamados contingentes o históricos, ya
que estos ultimos no existen en todas las normas y pueden no existir aun, en determinados
regímenes jurídicos. Dicho esto, es preciso incorporar en nuestro estudio, cuales son los
elementos de la Norma Juridica:

La Norma Jurídica está integrada por tres (3) Elementos:

1) La condición o hecho: la norma jurídica está diseñada sobre la base de una condición
o hecho, susceptible de producirse en un determinado tiempo, lugar y circunstancias de modo;
razón por la cual nos lleva a valorar su contenido en el marco del ordenamiento legal. Cabe
resaltar que la nocion de hecho jurídico ha sido establecida en el Código Civil y Comercial de
la Nación, cuando ora: Art. 257.- Hecho Jurídico. Es el acontecimiento que, conforme al
ordenamiento jurídico, produce el nacimiento, modificación o extinción de relaciones o
situaciones jurídicas.
2) La Disposición u Orden: al hablar de este elemento debemos representarnos el Art.
31 de la constitución nacional o principio de jerarquía del derecho constitucional (plexo
normativo) pues se trata de la norma propiamente dicha que contempla la conducta de la
persona tendiente a resguardar su desarrollo armónico y equilibrado de vida. La norma actúa
como un derecho positivo vigente objetivo y procura responder a cada una de las situaciones
que rigen a la convivencia social, permitiendo o prohibiendo determinados comportamientos.
3) Consecuencia o Sanción: de acuerdo con el acontecimiento que haya generado la
persona en su relacionamiento social, será la consecuencia de aprobación o reprobación que la
norma le imponga. De allí que la disposición u orden estará íntimamente ligada al
comportamiento humano, cuya evaluación estará dada por la acción u omisión de sus Actos.
En cuanto al acto jurídico tengamos presente que el Código Civil y Comercial de la Nación,
lo define en el Art. 259.- Acto Jurídico, citando: Es el acto voluntario lícito humano que tiene

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por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones
jurídicas…
En este sentido todo acto voluntario de las personas, es aquel que se ejecuta con
discernimiento, intención y libertad (requisitos internos que son parte de la persona al
momento de evaluar el acto), y que se manifiesta por un hecho exterior (requisito externo que
es parte de la persona cuando lleva a cabo el acto), conforme lo establece el Art. 260 del
código de rito.

8. Variables que intervienen en la norma:

a. Personas (humanas y jurídicas).

En general, el término persona se emplea para referirse al ser humano (persona humana
como hemos visto en el Art. 19 y subsiguientes del CCCN; Existencia…) o bien a todo ente
abstracto u organización que es creada por la persona humana para cumplir una funcion social
determinada (persona juridica, descrita en el Art. 141 del CCCN y como lo son, el Estado
Nacional, Provincial , Municipal, la Iglesia, las Universidades, las Sociedades Comerciales o
Empresas, los Clubes, los Centros Vecinales, etc).
Estas personas se vinculan, se complementan, se integran, e interactuan entre si
generando derechos y deberes que le son propios de ese relacionamiento.
Por ello es que el derecho o norma juridica siempre contempla la relacion de dos o mas
personas humanas y/o juridicas entre si (bilateralidad o multilateralidad).
Etimología de la palabra "persona". Esta palabra deriva del latín personare (que
significa para sonar), vocablo con que en la antigua Roma se designaba la máscara que
usaban los actores. Se la llamaba así porque dichas máscaras tenían una bocina que
amplificaba la voz, para que el actor pudiera ser oído desde cualquier sector del recinto al que
luego llamaremos teatro. Refiriéndose a esto, dice Roque Barcia: "la etimología tiene razón
porque la persona hace más ruido en el mundo que las propias tempestades".
Con el tiempo, su denominación se extendio al personaje que interpretaban y, del teatro,
este concepto pasó a la vida real, designando los diferentes roles que ocuparan las personas en
sociedad (rol de padre, hijo, tutor, curador, Estado, Iglasia, Sociedad, etc.).
Ahora bien, como surge de la evolución del derecho romano, en un principio sólo era
sujeto del derecho el hombre individualmente considerado y, para referirse a él, se decía
persona, coincidiendo así esta categoría jurídica con el ser humano. Si embargo, durante el
periodo del Imperio, se reconoció personalidad jurídica a ciertos grupos humanos, a los que se
llamó también persona. Éste ha sido uno de los motivos para conferir derechos individuales y
derechos de incidencia colectiva (articulo. 14 del CCCN).
Para conocer plenamente la personalidad de un ser humano, es necesario conocer los
derechos y deberes que le son atribuidos por el ordenamiento jurídico y es por ello que a él
debemos recurrir, pues son las normas las que contienen esa atribución o imputación. De alli
que el rasgo esencial de la persona, es la aptitud para ser titular de derecho y, por
consiguiente, de deberes jurídicos. Como lo hemos mencionado en el Capitulo I, la aptitud
que posee una persona individual o de incidencia colectiva, se la llama capacidad y tambien
personalidad juridica. Por lo tanto, podemos afirmar que no hay persona sin capacidad y que
ésta constituye su carácter definitorio. El reconocimiento de esta verdad, la encontramos en la
definición de persona pues al decir que lo son todos los seres humanos o grupos sociales, en
tanto son aptos para ser titulares de derechos y deberes se evidencia que la capacidad es parte
de la persona.
A los efectos, de constatar como actuan cada una de las variables que inciden en la
conformacion de la norma, considero pertinente tener una clara distincion entre la relación
existente entre la persona y la capacidad. La persona es una variable dependiente que le da
sentido a la norma toda vez que esta ultima procura establecer pautas de conducta o
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comportamiento que son parte del deber ser, mientras que la capacidad es una variable
independiente que habita en la esencia de la persona. Resulta logico que asi sea, porque toda
persona tiene aptitud para adquirir derechos y contraer deberes. No obstante, ello, esa aptitud
no puede ser controlada por la norma porque es parte del ser y al ser la persona libre e
inteligente tiene capacidad de derecho y de hecho para emplearla conforme a su raciocionio.

- La persona es el ser en si mismo (sustantivo);

- La capacidad, es su aptitud jurídica (atributo de hacer o no hacer lo correcto o incorrecto).

Por ejemplo. Si estamos ante una situacion de emergencia sanitaria y hemos dispuesto
un aislamiento preventivo en los hogares para todos los ciudadanos que habitan el suelo
argentino a fin de resguardar su vida, la salud e impedir la propagacion del contagio de tal
enfermedad; resulta evidente que los sujetos son personas humanas y/o juridicas que tienen
domicilio transitario o permanente en Argentina y sobre los cuales la norma actuara como un
centro de imputacion, ya que carga o pesa sobre ellos derechos y deberes cuyas conductas son
observables. O sea que estas personas tienen la aptitud (capacidad de derecho y de ejercicio)
para ajustar su conducta o comportamiento a derecho o contrariarlo. El sujeto es para la
norma una variable dependiente, pero su aptitud (capacidad) es para la norma una variable
independiente, porque al ser la persona humana libre e inteligente esta en ella decidir como
actuara (correcta/bien o incorecta/mal) y eso no lo controla la norma, solo lo persuade y en
caso de reproche, lo sanciona.

b. Causa

En esta secuencia lógica, la causa actúa de dos maneras:

Primero. Tras un hecho o acontecimiento, hay una causa que le dio origen y,
consecuentemente, genera la necesidad de tratar el tema, problema o necesidad con carácter
mediato o inmediato según la premura (naturaleza jurídica y alcance), a los fines de analizar
los diferentes cursos de acción o medidas posibles de adoptar para alcanzar la mejor solución.
La causa opera como un disparador o variable dependiente o independiente
(indistintamente) para dar lugar a la sanción o disposición de la norma.
Por ejemplo: La propagación del Virus COVID-19 desde China hacia el resto de los
Estados que conforman la Comunidad Internacional o Naciones Unidas, ha generado una
pandemia mundial. La causa es el virus… (hecho que aconteció en China y se expandió…) y
se convierte en el factor determinante que activa la necesidad de crear o sancionar una norma
jurídica capaz de regular el comportamiento que deben seguir las personas (humanas y
jurídicas) que habitan el suelo argentino ante esta enfermedad.
Segundo. Ahora bien, cuando la norma jurídica ha sido sancionada y estableció el o los
comportamientos que deben seguir las personas, la causa es el fin inmediato autorizado por el
ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad. Es decir, que, en este caso, las
personas se movilizan porque la norma es la causa que los lleva a actuar (actos jurídicos: acto
voluntario licito que ejecuta la persona de acuerdo con lo que establece la norma) según el
comportamiento dispuesto. Es lo que conocemos como causa del Acto jurídico.
Aquí integran la causa, los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido
incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para las partes (Ver
Art. 281 del C.C.C.N).
Por ejemplo: La norma dispone el aislamiento preventivo de las personas humanas en
sus hogares y determinadas personas jurídicas (Organizaciones del Estado Nacional,
Provincial, Municipal, Hospitales, Sanatorios, Centros de Salud, Comercios de
alimentos, Farmacias, etc.), a que cumplan determinadas reglas y en sus antecedentes esta la
causa que lo lleva a actuar conforme a derecho, pues sino lo respeta, será sancionado.

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 c. Objeto

De igual manera que la Causa, el Objeto actúa de dos maneras:

En primer lugar, Primero, para la formación de la norma, el objeto es la prestación u
obligación que se debe cumplir, ya que tras un hecho que sirve de casusa, el Objeto debe
resguardar los derechos fundamentales de la persona humana y por lo tanto es un deber para
ellas cumplirlo.
En segundo termino el objeto del acto jurídico (acto voluntario cuya causa moviliza a
las personas a actuar conforme a derecho) no debe ser un hecho imposible o prohibido por la
ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden publico o lesivo de los derechos
ajenos o de la dignidad humana (Ver Art. 279 del C.C.C.N)

d. Relación Jurídica.

Es el vínculo que une a dos o más personas humanas y/o jurídicas (indistintamente),
respecto a una causa y objeto que los motiva.
La relacion juridica entre las personas es el elemento más importante del derecho
positivo subjetivo (mas alla del rol que ocupen: activo y/o pasivo), así como la norma
juridica lo es desde el punto de vista del derecho positivo objetivo. Por lo tanto, se entiende
que el relacionamiento que generan las personas a lo largo de su vida, esta condicionado por
un hecho, causa, y objeto que los vincula en el marco de un orden normativo.
Para Mouchet Iturraspe y Zorraquín Becú 86, la relación que se establece entre las
personas parten de una norma, la que deberan cumplir bajo apercibimiento de cargar con
sanciones en caso de trasgredirla. Bajo esa logica juridica, las relaciones sociales o
intrapersonales seran susceptibles de ser evaluadas en el marco de una norma, la que implica
derechos y deberes de los que se desprenden consecuencias jurídicas cómo resultado de
valorar el acto (sea de accion u omision; hacer o no hacer por las partes vinculantes).
En cuanto al contenido de las relaciones jurídicas, podemos citar cuatro tipos:
1. Relaciones jurídicas obligatorias: generan el deber de cumplir con los derechos
imperativos 87 o aquellos que surgen como consecuencia de un contrato al que arribaron las
partes. Por ejemplo: pagar la luz, o devolver el dinero que me prestaron en un banco o
financiera.
2. Relaciones jurídicas reales: generan el derecho y el deber de obrar conforme al
tratamiento que se da sobre las cosas que los vincularon, ya sean de administracion o
disposicon de ellas. Por ejemplo: quien alquila un departamento, vende una casa, va a vivir a
un barrio privado, etc.
3. Relaciones jurídicas de familia o parentalidad: generan los derechos y deberes
que estan dirigidos a garantizar el marco de esta institución (entre convivientes, conyuges,
hijos, tutores, curadores, y/o familiares directos o indirectos. Por ejemplo: el derecho de
asistencia familiar o derecho de alimentos que existe entre parientes o afines y el deber de
responder bajo apercibimiento penal).
4. Relaciones jurídicas hereditarias o sucesorias: generan derechos y deberes que
sobrevienen en personas humanas que se convierten en sucesores universales o testamentarios
de una o mas persona/s fallecida.

86
Mouchet Iturraspe, J y Zorraquín Becú, R (2005). Introduccion al Derecho. 11 ed. Buenos Aires: Abeledo
Perrot.
87
El derecho o norma imperativa es aquella que posee un contenido del que las personas jurídicas no pueden
prescindir, de manera que la regulación normativa que se haga de la materia tendrá completa validez
independientemente de la voluntad de las partes (persona humana o juridica). En contraposición de las normas
imperativas están las normas dispositivas, cuyo contenido esta supeditado al principio de voluntariedad.

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 Finalmente nos preguntaremos ¿Cuáles son los presupuestos para que se de una relación
jurídica? La respuesta es: la alteridad y la igualdad.

- Alteridad. Para que exista una relación real tiene que haber al menos dos personas
intervinientes. La relación de algo, consigo mismo, no es real sino meramente mental
o de razón (lo cual no significa que sea relevante). Que alguien tenga derechos o
deberes no genera en si mismo ninguna relacion hasta tanto la entable con otro
(Capacidad de ejercicio). En ocasiones, esta situacion ha planteado dificultades para
calificar ciertos deberes. Por ejemplo: El caso de los deberes que surgen con uno
mismo. Entre estos deberes estan: el cuidado de la salud fisica y psiquica, el cuidado a
la vida, el cuidado al trabajo, el cuidado al estudio, el cuidado a la alimentacion, entre
otros. La inquietud se plantea juridicamente, toda vez que esos deberes dependen de
nosotros mismos…

- Igualdad. Tiene que ser posible que las personas esten en un grado de igualdad de
oportunidades reales. Si bien no es una condicion determinante, me permitira cumplir
el deber que entraña toda relación jurídica. Hay casos donde no resulta plenamente
posible que una de las personas pueda cumplir con plenitud y satisfaga sus
obligaciones a pesar de poseer el derecho. Por ejemplo: Si yo tome un credito, es decir
pedi prestado un monto de dinero a devolver en 24 cuotas mensuales con un interes
mensual que se ajusta según la inflacion, y la inflacion supera mi ingreso salarial, me
resultara dificil poder pagarlo en termino y tendre que pedir que me refinancien la
deuda en mayor cantidad de cuotas para poder cumplir, caso contrario me convertire
en un deudor moroso… Ahora bien, vamos a otro ejemplo: Si yo quiero estudiar
Abogacia en la Universidad Publica y debo estudiar a traves de un foro virtual (es
decir debo tener un ordenador o computadora con Wifi para conectarme) pero yo no
dispongo de los recursos necesarios estare en dificultades para poder acceder a la
informacion y, consecuentemente, estudiar y satisfacer las exigencias, razon por la
cual debo tener la oportunidad de poder imprimir el material de estudio y compensar el
foro virtual o clase virtual.

e. Situación Jurídica.

Es el modo, posición o circunstancia en la que puede encontrarse una persona respecto a

determinados bienes o bien, en relacion con otras personas. Esa condición que asume u ocupa
la persona frente al derecho y en relacion a la cosa o relacionamiento social es lo que
denominamos situación juridica activa o pasiva.
Este hecho o acto juridico hace que las situaciones jurídicas sean agrupadas
tradicionalmente en dos tipos:
las que atribuyen potestades, facultades o expectativas y son caracterizadas como
situaciones jurídicas activas y, por otro lado,
las que imponen deberes genéricos de abstención, sujeción, carga, responsabilidad o
garantía, entre otras y son definidas como situaciones jurídicas pasivas, y
En este sentido debemos advertir que el concepto de situación jurídica asume un
significado diverso, siendo el primero de ellos aquel que se presenta cómo un conjunto de
efectos que derivan de una relación o vinculo entre dos o mas personas y/o entre las personas
y las cosas.
Asimismo, la situación jurídica es uno de los aspectos condicionantes básicos de la
existencia jurídica de las personas, dentro de la cual las relaciones jurídicas se establecen
normalmente entre dos personas, de tal modo que uno de ellos tiene el deber de comportarse
de una determinada manera y el otro tiene el poder de exigir del anterior que realice el
comportamiento debido o viceversa.
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 A pesar de lo expuesto, puedo colegir que estos dos tipos de situaciones jurídicas no
suelen darse en un estado puro de la realidad. Usualmente, cada una de ellas, trae aparejado
para las partes intervinientes el cumplimiento de deberes y derechos que deben ajsutarse al
ordenamiento jurídico del Estado.
Uno de los casos mas comunes y repetitivos que generamos a diario es el acto jurídico
de la compraventa. En el, quien está en la situación juridica de vendedor tiene el deber de
entregar el bien objeto de la operatoria comercial bajo las condiciones acordadas conforme a
lo que establece la norma de derechos y defensas del consumidor, pero al mismo tiempo tiene
el derecho de exigir al comprador que le entregue la suma dineraria estipulada por el bien en
cuestion. De igual forma, el comprador no sólo tiene el derecho a que se le entregue la cosa
comprada, sino que pesa sobre el, la responsabilidad de pagar la suma dineraria. De igual
forma sucede con la persona que es propietario de un inmueble y que acuerda alquilarlo a otro
bajo determinadas clausulas o condiciones de las que surge una reciprocidad de derechos y
deberes que no podrán apartarse hasta tanto se resuelva la relacion que dio origen al acto
jurídico (causa y objeto).
Los efectos que se dan bajo la sana critica racional del acto puesto en ejemplo; son el
resultado lógico que surgen de esa relacion – situación juridica, la que puede presentarse
ajustada a derecho para las partes intervinientes o bien contradictoria para alguna de ellas
viéndose en ese caso expuesta a las consecuencias que su incumplimiento parcial o total de el
se desprenda.

Capitulo N° 3

“Teoría del Ordenamiento Jurídico”

Sumario: 1. El ordenamiento jurídico como sistema de normas: Caracteres. 2. Estructura del Sistema
y Supremacía Constitucional: a) Teoría de la Pirámide Jurídica (Merkl, discípulo de Kelsen) y su
aplicación a nivel Nacional, Provincial y Municipal: La estructura escalonada y la fuente de validez
de las normas jurídicas; b) El sistema federal y la autonomía de las Provincias: relación y
concordancia jurídica entre los Arts. 1, 5, 31, 75 inc. 22, 121 y subs, de la Constitución Nacional. 3.
Los valores jurídicos y el problema axiológico: a. La libertad y la igualdad (iusnaturalista), b. El
Orden, c. La Seguridad, y d. La Justicia: 1) Legal, 2) Distributiva, 3) Conmutativa (iuspositivista).
Su significado en el marco de los Arts. 1, 6, 16, 17, 18, 19, 21, 22, 23, 27, 28, 29, 75, incs. 16, 22,
25, 29 y 31 de la Constitución Nacional. 4. La Técnica Jurídica. Concepto y contenido: Los Medios
Técnicos: a. Formales: 1) El lenguaje, (los vocablos, las formulas, los aforismos, y el estilo), 2)
Las formas (Actos Jurídicos Formales: solemnes y no solemnes, y Actos Jurídicos No Formales),
3) Sistemas de Publicidad, 4) Informatización, b. Sustanciales: 1) Definiciones, 2) Presunciones, y
3) Ficciones.

1. El ordenamiento jurídico como sistema de normas: introducción y concepto

A prima facie88, debo aclarar que hasta este capítulo curricular (ejes temáticos de
aprendizaje de derecho) hemos realizado un análisis lógico del derecho al que identificamos
cómo un “Sistema de normas coercibles que rigen la convivencia social aun de manera
coactiva o bien, cómo aquella conducta humana que se presenta en interferencia intersubjetiva
y en cuyo caso recibe la aprobacion o reprobacion por parte de las reglas que fueron creadas
para vivir socialmente en un ambiente sano y equilibrado.

88
RAE (2011) Locucion latina que significa en términos jurídicos: “a primera vista o en principio” y que
frecuentemente la utilizamos en los siguientes forismos: …A prima facie, parece jurídicamente fundado, pero no
es así, ya que la pretensión esgrimida no responde a una secuencia lógica que este probada.
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 Ambas nociones nos plantean en comun que, ante un conflicto o problema que se genere
en una relacion o situacion juridica sera necesario analizar el caso de manera integral bajo
estrictas razones de convencionalidad y constitucionalidad que hacen a la esencia de la
persona humana y que requieren una solucion razonablemente fundada sobre la base del
derecho interno e internacional.
De hecho, cuando se resuelve un caso 89 judicialmente es muy común encontrar en él, que
intervengan durante su estudio, normas constitucionales de naturaleza civil, penal, procesal,
internacional, etc. En este sentido, Cossio sostiene textualmente: "un caso se resuelve siempre
contemplando la totalidad del ordenamiento jurídico y nunca por una sola de sus partes 90”.
En ese orden de ideas, podemos decir que ordenamiento juridico es el conjunto de normas
que integran el Derecho Positivo (es el derecho creado por el hombre -órgano o autoridad
competente- en un lugar y tiempo determinado). Pero si nos referimos a un determinado
Estado (Organización social, politica y juridica), restringimos el concepto a la normativa
interna o derecho de ese Estado (Por ejemplo: Argentina, Bolivia, Chile, Canada, Estados
Unidos, etc).
Para García Máynez el ordenamiento jurídico es una larga jerarquía de preceptos
normativos donde convergen declaraciones, derechos y garantias que hacen a la vida de las
personas Humanas -Art. 19 y subs del CCCN- y peronas Juridicas -Art. 141 y subs. del
CCCN- y su relacionamiento social. Ese ordenamiento jurídico estatal, tiene un límite
superior y otro inferior (Norma superior y norma inferior). Siguiendo a Kelsen, esos extremos
estarian representados por una “Norma Fundamental y normas individualizadas”, aspecto este
que desarrollaremos con total claridad en el proximo capítulo al que denominamos Fuentes de
Derecho.
Kelsen en su obra titulada “Teoría Pura del Derecho” cita: “Una pluralidad de normas
constituyen una unidad, sistema u orden jurídico cuando su validez reposa, en último análisis,
sobre una norma única”. Es decir, para Kelsen todas las normas91 provienen de una norma
superior a la que se identifica cómo Carta magna, Constitución, o Ley fundamental de un
Estado, siendo esa norma superior la que habilita la creacion de otras normas de igual o menor
jerarquia.
Ante tales postulados keslsenianos, Adolf Merkl92 propone establecer un ordenamiento
juridico dentro del cual se materialice un grado de prelacion entre las normas vigentes (cual va
primera, segunda, tercera y asi sucesivamente) en razon de su procedencia (sea nacional,
provincial, municipal, etc), de la materia o tema que trate para resolver o satisfacer modos de
vida de la sociedad y por supuesto respetando un grado de subordinacion, integracion y
coordinacion entre todas ellas.
En su escrito titulado construccion del sistema legal, Merkl sostiene que el derecho
tiene dos caras. Una mira al principio, cabeza o apice del ordenamiento legal y la otra, mira
hacia el final o cola de ese ordenamiento juridico. A lo largo de ambos extremos, el
profesional del derecho debera recorrer un largo camino para lograr resolver un caso. En
primer lugar, recurrira a la norma principal, ley fundamental o constitucion del Estado a fin de

89
Problema, qute tienen las personas y al cual recurren a la justicia para que se resuelva.
90
COSSIO, La Teoría Egológica..., cit., pág. 380
91
Recordemos que cuando hablamos de norma es toda ley emanada de una auotridad competente en un tiempo y
lugar determinado destinada a su cumplimiento obligatorio por todos con fin de alcanzar el bien común social.
92
MERKL, Adolf Julius. Nació en Viena en 1890 y falleció en 1970. Abogado, Doctor y Profesor de Derecho.
Cómo alumno de Kelsen, fue uno de los representantes más importantes de la Escuela Teórica de Viena. Su
trabajo científico sobre la Construcción gradual del sistema legal; contribuyo significativamente sobre la
enseñanza legal pura, al permitir comprender la relación entre las normas de un sistema juridico. Merkl explicó
que cada acto juridico contempla elementos legales y elementos de ejecución. Por lo tanto, una sentencia, dentro
de las fuentes del derecho, no solo establece la ley, sino que procura su aplicación la que debe estar ajustada a lo
especificado por la Ley fundamental o Constitución. Merkl llamó a este sistema legal o aplicación de la norma
cómo la cabeza de janus o bien la "doble cara derecha" del acto legal. En este sentido Merkl sostiene que no es
posible hacer una distinción precisa entre la legislación y la aplicación de la ley positiva.
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encuadrar en ella, el hecho o comportamiento humano. Seguidamente, continuara analizando
todas las normas a nivel nacional, provincial y municipal que existan sobre el tema o materia
que deba abordar cómo consecuencia del problema al que han arribado dos o mas personas en
sus relaciones juridicas y que requiera una solucion por parte de ese Estado de derecho.
El planteo del caso, lo realiza el profesional del derecho que representa a su cliente
(letrado patrocinante, apoderado, etc.) y lo lleva a la justicia -luego de haber realizado un
estudio detallado de todas las normas que hacen al caso- ofreciendo todas y cada una de las
pruebas para que el Juez o Tribunal una vez que analice/n las evidencias que aportan las
partes (personas en interferencia intersubjetiva) lo resuleva/n de manera razonablemente
fundada. Recordemos el articulo. 259 del Codigo Civil y Comercial cuando nos dice que el
Acto Juridico es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato, la adquisición,
modificación, o extinción de relaciones o situaciones jurídicas…).

Caracteres que identifican al ordenamiento jurídico.

Las normas que integran un ordenamiento jurídico, no constituyen un agregado

inorgánico de preceptos. Es decir, el derecho positivo de un Estado, no es un conjunto de
normas yuxtapuestas (mezcladas). Por el contrario, esa pluralidad de normas constituye un
todo ordenado, integrado y jerarquizado, de manera tal que lo convierte en un sistema.

Si lo llevamos a la practica, podriamos advertir con una simple lectura normativa que
una Resolución dictada por un funcionario público del Poder Ejecutivo (sea Director,
Secretario o Ministro de Estado), no puede ir en contra de un Decreto emanado de la maxima
autoridad de ese Poder o Funcion (según el estadio: Presidente, Gobernador, o Intendente
Municipal); ni estas normas administrativas (Resolucion y Decreto) podran ser dictadas
contrariando una Ordenanza Municipal, Ley Provincial o Ley Nacional ya que, si se
presentara esa situacion, estaríamos transgrediendo el Principio de Jerarquía o Supremacía
Normativa que contiene de manera explícita nuestra Constitucion Nacional en su articulo 31.
A priori, podemos indicar que en derecho existe un orden jerárquico entre las normas
jurídicas, constituido por relaciones de subordinacion y coordinacion. Tal como se lo venimos
explicando, el sistema de ordenamiento jurídico abarca a todo el derecho de un Estado -Art.
31 de la C.N-. El mismo se podrá identificar en este eje temático y complementar cuando
estudiemos las Fuentes de Derecho Formal General y Particular.
Ahora bien, cada derecho estatal o derecho de un Estado constituye un sistema jurídico
singular (propio de ese Estado), pero a ese sistema jurídico interno debemos agregarle el
sistema jurídico internacional, de análoga estructura, donde aquéllos se armonizan,
constituyendo una unidad que, como ha aclarado Kelsen 93, es gnoseológica y no de
organización.
En efecto, le recomiendo al lector dirigirse al articulo 75, inciso 22 de la Constitucion
de la Nacion Argentina y recordar que representa la incorporacion del derecho natural al
derecho positivo siendo este elemento de juicio un factor determinante en la valoracion de la
persona humana.
Sobre el particular, la República Argentina -en su reforma Constitucional de 1994- ha
incorporado al derecho internacional en materia de derechos humanos (Declaraciones,
Tratados y Convenciones) en nuestro derecho interno, otorgándole jerarquía constitucional
(Teoría Monista94 – Control de Convencionalidad). De alli que cuando tenemos que resolver

93
KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho, pág. 94.
94
El Monismo: es un marco teórico que afirma doctrinariamente que, entre el derecho internacional público y el
derecho de cada uno de los Estados Soberanos, existe una unidad de ordenamiento jurídico y, por ende, unidad
de fuentes. Las fuentes del derecho internacional se presentan en forma automática y por sí mismas como fuentes
de derecho interno, razón por la cual el derecho internacional penetra y se incorpora directamente en el derecho
Estatal. Bajo esta concepción, existe un único orden normativo, desde el cual todas las normas jurídicas derivan
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un caso, primero acudimos dentro de la Constitucion Nacional al Art. 75, inc 22, para
determinar si ese caso o problema que atraviesa una o mas personas es un problema que lo
afecta en su esencia natural, es decir, en su condicion o derecho humano de preservar su vida,
su libertad fisica, psiquica y moral o su dignidad (honra y honor).
Frente a este contexto normativo, un Juez o Tribunal recurrira primero a efectuar un
estudio o control de convencionalidad para establecer si estamos en presencia de un caso o
problema donde pueden verse afectados derechos humanos de las personas intervinientes.
Por lo descrito precedentemente o ut supra95, podemos sostener que el sistema que
conforma el ordenamiento jurídico de un Estado está diseñado en base a los siguientes
caracteres:

Nro Caracteres Observaciones

1 Orden
2 Jerarquia o prelacion
3 Coordinacion
4 Subordinacion
5 Integracion y recurrencia
En el caso del Estado Argentino, se encuentran
materializados en los articulos 31 y 75, inc. 22 de
la Constitucion Nacional.

2. Estructura del sistema y supremacía constitucional:

a) Teoría de la Pirámide Jurídica (Merkl, discípulo de Kelsen) y su aplicación a nivel

Nacional, Provincial y Municipal.

Esta teoría (sistema lógico racional) parte de concebir un orden normativo dentro del
cual los mandatos jurídicos están constituidos por reglas de conducta relacionadas en una
estrecha vinculación entre sí. Se considera que el vínculo de unión entre las normas jurídicas
es la “razón de validez”.
Kelsen nos enseña que cada norma tiene validez si hay otra norma superior que la
sustente; razón por la cual todas las normas convergen hacia una misma normativa principal o
ley fundamental la que le otorga una razón de congruencia (coherencia) para su aplicación
conforme a derecho. De esta manera ese conjunto organizado de normas constituye el
ordenamiento jurídico de un Estado.
Por su parte las normas jurídicas de un mismo sistema pueden tener igual o diferente rango de
acuerdo con el orden de prelación o jerarquía que ocupen dentro de ese Sistema. Ahora si lo
veremos con un ejemplo puntualmente.
Ejemplo: La Constitución Nacional, es la norma fundamental del Estado Argentino hacia el
cual convergen las demás normas que componen el sistema (en orden de prelacion y
subordinacion las nacionales, provinciales y municipales); sin embargo, los Tratados
Internacionales en materia de Derechos Humanos que la Republica Argentina haya firmado y
sea parte de ellos tienen un rango de igualdad con respecto a la propia Constitución, ya que
asi lo dice en el articulo 75, inc. 22 al que hemos hecho referencia con anterioridad. Es decir,
se encuentran en un mismo plano normativo. Por el contrario, una Ley Provincial está en un
rango de inferioridad con respecto a una Ley Nacional o bien la Ley Nacional se encuentra en
un rango de superioridad respecto a la ley provincial. De igual forma una Ordenanza
Municipal se encuentra en un rango de inferioridad respecto de una norma provincial o bien la
norma provincial esta en un rango de superioridad respecto a una Ordenanza Municipal.

su validez y fuerza obligatoria de otras normas superiores que guardan un orden jerárquico (fuentes Art. 38 del
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de la ONU) hasta llegar a la norma fundamental. Se identifica con
esta postura, la Escuela Normativista Austriaca cuyos principales exponentes son KELSEN, Hans y DUGUIT
(Ridruejo: 2007).
95
La palabra ut supra es una expresión latina que en términos jurídicos significa cómo arriba o hace referencia a
lo que dije en forma precedente o anterior.
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Cómo podemos comprender en el razonamiento lógico, el rango hace al orden de prelación o
jerarquía que ocupa cada norma dentro del sistema u ordenamiento jurídico.
Por ese motivo, Kelsen insiste que el derecho es un sistema de normas juridicas que,
partiendo de una norma fundamental o primaria, se extiende jerarquicamente siguiendo un
orden de prelacion hasta llegar a las normas individuales. Sin dudas, el maestro de Viena nos
plantea la existencia de una gradación en el orden jurídico o estructura escalonada dentro de la
cual interactúan todas las fuentes de derecho.
Por su parte Merkl, comparó esta estructura con una pirámide 96 y su aceptación en el
mundo jurídico llevo a que su teoría (entendida como postulados y preceptos normativos) sea
reconocida y aplicada tanto en el derecho interno o derecho estatal como en el derecho
internacional o derecho entre los Estados que son parte de la Comunidad Mundial.
En dicha pirámide, las normas se distribuyen en distintas gradas o planos de actuación y se
escalonan desde el vértice o apice (cabeza) hasta la base (pie), disminuyendo en el mismo
sentido su generalidad. Es por ello que mientras en el plano más alto o ápice de la pirámide se
encuentra la norma fundamental -Constitución o Carta Magna-, en la base de ella se hallan las
normas individuales.
Entre ambos extremos, se encuentran los tratados internacionales, las leyes stricto sensu
(en sentido estricto), y hasta los Actos Administrativos normativos. Finalmente, debajo de las
normas individuales, están los actos de ejecución material de las mismas.
En nuestro caso, -la Nación Argentina-, la pirámide normativa u ordenamiento normativo, se
verá materializado por una forma de gobierno representativo, republicano y federal –conforme
a lo establecido pro el articulo 1 de la Constitucion de la Nacion Argentina, dentro del cual se
destacan los ámbitos de actuación que corresponden a: 1) La Nacion, 2) Las Provincias y 3)
Los Municipios. A continuación, podremos observar ese ordenamiento jurídico partiendo de
la premisa que se encuentra contemplado en el articulo 31 de la Constitución Nacional (tal
cómo lo exprese ut supra) y al que se conoce cómo Principio de Jerarquía jurídica y cita
textualmente:

Art. 31.- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el
Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y
las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante,
cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales,
salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11
de noviembre de 1859.

En este sentido, el articulo 31 establece la Supremacía de la Constitucion sobre las

leyes, reglamentos, actos administrativos y sentencias de los Poderes constituidos que ella
misma prevé en su Segundo Libro que trata sobre las Autoridades de la Nacion. Por lo tanto,
podemos hablar del principio de Supremacía Constitucional. Si nos preguntamos: ¿Que es la
Supremacía Constitucional? Es un principio teorico del derecho Constitucional que postula
ubicar o colocar a la Constitucion de un Estado, jerárquicamente, por encima de todo el
ordenamiento jurídico de ese país (conjunto de normas que tiene un Estado), considerándola
como la Ley Suprema del Estado y fundamento esencial del sistema jurídico.

96
El derecho de cada Estado constituye sistema de normas, entre las cuales hay relaciones de coordinación y de
subordinación (o supra ordinación). El estudio de estas relaciones ha permitido establecer la existencia de un
verdadero orden jerárquico normativo, o si se quiere, de un sistema escalonado de normas (Merkl, lo comparó
con una pirámide y por eso se habla de pirámide jurídica, como símbolo de cada orden jurídico estatal y aun del
internacional). Ahora bien, en ese ordenamiento escalonado, cada norma deriva su validez de otra u otras
jerárquicamente superiores, refiriéndose esa validez no sólo al procedimiento de elaboración -aspecto formal-
sino también al contenido concreto -aspecto sustancial- (a su vez, esa misma norma es la fuente de validez de
otra u otras jerárquicamente subordinadas). Por ejemplo; una sentencia es válida, cuando ha sido dictada formal
y sustancialmente de acuerdo con las leyes respectivas; una ley será válida si encuadra en la Constitución; etc.
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 Piramide de Kelsen.

Es una representación grafica del principio de jerarquía normativa para un sistema jurídico.
La jerarquización es un principio general del derecho al que responden los ordenamientos jurídicos.

Art. 31 de la Constitución Nacional (Principio de Jerarquia)

1. Constitución Nacional y Tratados Internacionales en materia de
DDHH con jerarquía constitucional (Art. 75. inc. 22)
Nación 2. Leyes de la Nación dictadas por el Congreso.
3. Tratados Internacionales con las Potencias Extranjeras.

1. Constitución Provincial.
Provincias 2. Leyes de la Provincia dictadas por la Legislatura.
3. Tratados parciales Art. 125 de la C.N.

1. Carta Orgánica Municipal.

. Municipios 2. Ordenanzas Municipales emanadas del Concejo Deliberante.

Sobre este ordenamiento juridico, en el que podemos observar tres estadios: 1) Nacion, 2)
Provincias, y 3) Municipios, con sus correspondientes normas, debemos considerar otros
tipos de normas cómo son aquellas que provienen del Derecho Administrativo y que ponen
en práctica los Poderes del Estado para su funcionamiento (Poder Ejecutivo, Legislativo y
Judicial).
Entre las normas de la Administración encontramos a: 1) Reglamentos, 2) Decretos, 3)
Resoluciones, 4) Disposiciones, 5) Memorandum, 6) Circulares, 7) Órdenes y Edictos,
entre las principales.

La estructura escalonada y la fuente de validez de las normas jurídicas.

Desde la Edad Media se ha planteado la inquietud sobre el orden jerárquico de las normas
jurídicas, pero es Ihering (jurista alemán; 1872) quien retoma el asunto en tiempos modernos,
considerando que las normas de Derecho Positivo deben jerarquizarse, aceptando que junto a
las leyes debían incluirse las normas individualizadas como Administrativas, las Sentencias y
hasta los Contratos y Testamentos. Con estas ideas, Adolfo Merkl crea la “Teoría Jerárquica
de las Normas Jurídicas” y ora al respecto:

“Es un error entre legos y doctos, el creer que el orden jurídico se agota en un
conjunto más o menos numeroso de preceptos de general observancia, pues, al
lado de las leyes aparecen los actos jurídicos en su infinita variedad y
multiplicidad”.

De las palabras de Merkl, podemos advertir a prima facie que al examinar el derecho se
descubre la posibilidad de establecer una ordenación jurídica entre las diversas normas y los
actos jurídicos (o sea aquellos actos humanos voluntarios y licito -conforme a derecho- que
nos conducen a poder adquirir, modificar o extinguir relaciones y situaciones juridicas: por
ejemplo, la convivencia o el matrimonio, la escritura traslativa de dominio de una propiedad
inmueble, un contrato de alquiler, un testamento, una jubilacion, etc).
Por su parte Hans Kelsen expone en su “Teoría Pura del Derecho” que: “Una pluralidad
de normas constituyen una unidad, un sistema o un orden cuando su validez reposa, en último
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análisis, sobre una norma única”. Siendo esta norma única la fuente común de validez de
todas las normas pertenecientes a un mismo orden, constituyendo así su unidad. Luego agrega
que una norma pertenece a un orden determinado sólo cuando existe la posibilidad de hacer
depender su validez de la norma fundamental que se encuentra en la base de la estructura del
orden jurídico.
Conforme al maestro de Praga, una norma es válida cuando ha sido creada de una manera
formal, siguiendo reglas determinadas y bajo un método específico -sana crítica racional-976.
Así que el único derecho valido es el Derecho Positivo. Cuando se pregunta por la validez de
la norma fundamental, dado que toda norma depende de otra, la Teoría Pura del Derecho le
asigna a la norma fundamental el rol de una hipótesis básica, de esta manera al ser válida la
norma fundamental también es válido el orden jurídico que se le subordina. De esta manera se
presenta la misma situación que se planteó cuando los creadores del Derecho Positivo
descartaban al Derecho Natural como fuente de validez.
Por ese motivo Kelsen sostiene: “Un orden jurídico no es un sistema de normas
yuxtapuestas hay una estructura jerárquica en diversos estratos superpuestos”. La llamada
Pirámide de Kelsen la constituyen: La Norma Fundamental que origina la Constitución, las
normas generales emanadas de los procedimientos legislativos, incluyendo estas las de origen
administrativo como las normas reglamentarias y luego las normas individualizadas.
En cuanto a la validez del Orden jurídico, podemos sostener que depende de la eficacia. Es
decir, para que la norma sea válida o conserve su validez (vigencia y credibilidad), el Órgano
competente debe respetarla y hacerla cumplir. De esa manera se alcanza una aceptación
social.
De allí que la fortaleza de un Estado radica en la eficacia para hacer cumplir y respetar
sus normas. Esa fortaleza es lo que se denomina “seguridad juridica”. Los Estados con un
elevado grado de seguridad jurídica (respeto a las normas) tienen una sociedad con mejores
estándares de vida y, consecuentemente, se relacionan con mayor credibilidad entre sus pares
o lo que llamamos relaciones internacionales. El valor y la importancia del orden juridico de
un Estado se evidencia cuando sus normas o fuentes de derecho les proporcionan a las
personas las garantias necesarias y suficientes para que puedan interactuar y desarrollarse con
previsibilidad en sus relaciones publicas o privadas y sobre la base del principio de buena fe y
pacta sunt servanda.
Por ejemplo: si la norma prevé que aquella persona que daña a otra, comete un hecho
ilícito y tiene el deber de reparar; la sociedad para creer en ella, debe escuchar a través de los
medios de comunicación social y observar que efectivamente la norma se aplicó sobre aquel
que cometió el daño. Si es asi, habrá una aceptación social sobre la eficacia del sistema
normativo (es decir el pueblo creerá que los órganos responsables de hacer cumplir la norma
lo hacen y las respetan… comenzando por las Fuerzas de Seguridad, Ministerio Publico
Fiscal, Ministerio Publico de la Defensa, Jueces, Unidades de Aplicación, Control y
Ejecucion, etc.), pero, si esto no sucede, la conciencia colectiva social comienza a descreer del
sistema normativo porque no es eficaz. Pensemos que el ordenamiento normativo o sistema de
normas no tiene sentido, si los órganos que deben velar por el cumplimiento y respeto de ella,
no lo hacen. O sea, la persona que daño queda impune (ni sanción, ni reparación) y la víctima
se siente angustiada, escéptica del sistema e impotente para revertir su situación.
Frente a lo expuesto ut supra (arriba) cabe preguntarnos: ¿Existe normativamente una
plenitud hermetica dentro de un Estado? o, dicho de otra forma, ¿El sistema normativo de un
Estado contempla la respuesta o solucion a todos y cada uno de los casos, problemas,
conflcitos, controversias o necesidades que puede tener una persona, grupo de personas o
nucleo social?
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Schopenhauer, Arthur (1847) Cuádruple raíz del principio de razón suficiente. (Tal cómo hemos hecho
referencia anteriormente, lo pondremos en práctica con casos de la vida real en clase. Aplicaremos el principio
de identidad, no contradiccion, tercero excluido y razon suficiente sobre casos reales para ver cómo lo
resolveriamos).
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 La plenitud del ordenamiento jurídico consiste en concebir, pensar o creer que el Estado
tiene la capacidad de respuesta o todo tipo de normas que permiten regular (regir) y dar
solucion a cada caso concreto. Pero esto no es real.
Kelsen creía que todo sistema jurídico era completo como resultado del principio,
según el cual, "lo que no está prohibido está permitido" (en nuestra Constitucion Nacional ese
principio se identifica cómo Principio de Legalidad y se encuentra explícito en el articulo
1998).
Sin embargo, para otros autores, -como Georg Henrik von Wright, Carlos Alchourron, y
Eugenio Bulygin-, consideran por medio de la logica deontica o logica de las normas que, el
Estado a través de sus instituciones o poderes que lo integran (según su forma de gobierno) no
está en condiciones de mantener permanentemente actualizado el sistema juridico que le es
propio ya que el derecho evoluciona tan rapidamente cómo lo hace en su forma de vida la
sociedad, de manera tal que es posible que existan vacíos normativos en el derecho frente a la
necesidad de tener que dar respuesta a un determinado caso (situacion de necesidad o
problema de carácter intra o interpersonal).
Por ese motivo, aparece en el Derecho -en el marco de la tematica tecnica jurídica-, lo
que denominamos lagunas o vacios normativos. Puntualmente cuando hablamos de laguna o
vacio legal estamos haciendo referencia a que el sistema juridico vigente de un Estado carece,
en ese momento, de una regulacion normativa capaz de dar solucion a una situacion
determinada. O sea, el conjunto de normas que componen el ordenamiento juridico de ese
Estado, no contempla el caso (descripcion de un hecho acontecido bajo ciertas condiciones de
modo, tiempo y lugar en el que intervienen una, dos o mas personas) y por lo tanto no puede
expedirse con premura. En tales situaciones, la doctrina establece dos principales tipos de
lagunas:

1) Lagunas de Ley: significa que no existe una ley que pueda resolver el supuesto
planteado y;
2) Lagunas de Derecho: aquí no existe ni ley (sistema normativo), ni costumbre, ni
principio general de derecho que pueda resolver ese caso.
Este tipo de lagunas no están admitidas frecuentemente en los ordenamientos jurídicos
de los Estados en virtud del principio general de inexcusabilidad de justicia. En el
Estado Argentino, ese principio está establecido en el articulo 3 del Código Civil y
Comercial de la Nación (C.C.C.N) y se lo denomina “Deber de Resolver”. La norma
de referencia cita textualmente: El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a
su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada.

Si nos preguntamos: ¿Cómo hace el Juez para resolver un asunto o caso que no tiene una
respuesta taxativa, concreta, clara, o especifica en el marco del ordenamiento juridico del
Estado? La respuesta es: Para esas situaciones puntuales, el Juez o Tribunal de Justicia deberá
recurrir a 2 (dos) sistemas. El primero de ellos, lo denominamos sistema de autointegración y
al segundo, sistema de heterointegración.
¿Que significa cada uno de estos sistemas en un marco teorico y practico del derecho? Bien,
veamos entonces ambos sistemas:

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El Art. 19 de la Constitución Nacional cita: Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo
ofendan al orden y a la moral publica, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será́ obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohíbe.

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 Sistema de autointegración.

Este sistema juridico consiste en solucionar la falta de regulación normativa a través del
propio ordenamiento jurídico y dentro del ámbito de la propia fuente dominante que va a ser
la ley. Para cumplir con ello, utilizaremos el método llamado “analogia”.
De manera gramatical, la palabra analogía supone la relación de semejanza entre
distintas cosas; razón por la cual jurídicamente consiste en aplicar a un caso carente de
regulación específica, la solución que el ordenamiento da en otro caso o supuesto similar.
Cabe destacar que la aplicación de la analogía, supone que las normas jurídicas no
contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante apreciándose entre ambos
identidad de razón suficiente. Los procedimientos analógicos son:
- Analogía de Ley: la aplicación de una ley o parte de una ley; a supuestos no previstos
en ella, pero semejantes a los que regula.
- Analogía de Derecho: la aplicación de principios generales al caso no previsto.

Sistema de heterointegración.

Este sistema jurirido consiste en solucionar la falta de regulación normativa acudiendo a

otras fuentes de derecho distintas a las que comúnmente utilizamos, o bien recurriendo a otros
ordenamientos jurídicos que permiten resolver el caso. En nuestro derecho interno ambos
sistemas están contemplados en el Art. 1° y 2° del Código Civil y Comercial de la Nación, los
que desarrollaremos en el Capitulo N° 5.
Mientras que en el derecho internacional ambos sistemas se encuentran presentes en el
Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia -Fuentes de Derecho derivadas por el
Art. 75 inc. 22 de la C.N o de manera originaria- cuando ora: …las controversias que le sean
sometidas, deberán ser resueltas teniendo en cuenta: a. Las convenciones internacionales, sean
generales o particulares, b. La costumbre internacional como prueba de una práctica
generalmente aceptada como derecho; c. Los principios generales de derecho reconocidos por
las naciones civilizadas; y d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de
mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de
las reglas de derecho…

b. El sistema federal y la autonomía de las Provincias: relación y concordancia

jurídica entre los Articulos. 1, 5, 31, 75 inc. 22, 121 y subsiguientes de la
Constitución Nacional: El Control de Constitucionalidad y de Convencionalidad.

Cómo lo hemos señalado en el Capítulo precedente, el Sistema Federal, es una de las

formas de gobierno (Art. 1 de la C.N) que adquiere un Estado para regir las relaciones de la
sociedad.
En nuestro caso, las Provincias (que son los Estados originarios pues al momento de la
federalización prexisten con una población, un territorio y un gobierno determinado) han
acordado por voluntad autónoma (libre) unirse; dando nacimiento al Estado Nacional, o
República Argentina.
En el momento de la Federalización, las Provincias han delegado parte de sus poderes
en 1 (uno) Gobierno Central o Gobierno Federal que será el responsable de la Administración
General del País y de las Relaciones Exteriores o relaciones con otros Estados y 24
(veinticuatro) Gobiernos provinciales dentro del cual se encuentra la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires (CABA) y que han reservado otros poderes que le son propios cómo el dominio
de los recursos naturales entre otros.
En este sentido, la Constitución Nacional deja clara la estructura del sistema federal a
través de los siguientes artículos que responden de manera integrada a la parte dogmática

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(declaraciones, derechos y garantías) y Orgánica (división de poderes y facultades de las
provincias) respectivamente a saber:

Artículo 1º.- La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa,

republicana y federal, según lo establece la presente Constitución.
Artículo 5º.- Cada Provincia dictara para si una Constitucion bajo el sistema
representativo, republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantias de la
Constitucion Nacional; y que asegure su administracion de justicia, su regimen municipal y la
educacion primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno federal, garante a cada provincia el
goce y ejercicio de sus instituciones.
Artículo 31°. - Esta Constitucion, las leyes de la Nacion que en su consecuencia se
dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la
Nacion; y las autoridades de cada provincia estan obligadas a conformarse a ellas…
Artículo 75°. - Corresponde al Congreso: inc. 22. Aprobar o desechar tratados
concluidos con las demas naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos
con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquia superior a las leyes.
Artículo 121°. - Las provincias conservan todo el poder no delegao por esta
Constitucion al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos
especiales al tiempo de su incorporacion.
Artículo 123°. - Cada provincia dicta su propia constitucion, conforme a lo dispuesto
por el Articulo 5° asegurando la autonomia municipal y reglando su alcance y contenido en el
orden institucional, politico, administrativo, economico y financiero.
Este articulo reviste especial importancia por cuanto prescribe que las provincias deben
asegurar la autonomia municipal reglando su alcance. Esto significa que los Municipios de
Provincias poseen una autonomia semiplena ya que sera la Constitucion Provincial la que
establecera, a traves de una Carta Organica, el grado de independencia funcional (pensemos
en el ordenamiento juridico y dentro del el, el principio de jerarquia y subordinacion).
Artículo. 125°.- Las provincias pueden celebrar tratados parciales para fines de
administración de justicia, de intereses económicos y trabajos de utilidad común, con
conocimiento del Congreso Federal; y promover su industria, la inmigración, la construcción
de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad provincial, la
introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y
la exploración de sus ríos, por leyes protectoras de estos fines, y con sus recursos propios.
Artículo. 128°. - Los gobernadores de provincia son agentes naturales del Gobierno
federal para hacer cumplir la Constitución y las leyes de la Nación.

Ahora bien, ¿Cómo se adapta el derecho internacional al derecho estatal?

La Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina (máximo Tribunal de Justicia del

Estado Argentino), en su jurisprudencia (forma habitual o uniforme como la justicia aplica o
interpreta el derecho) ha sostenido que el derecho internacional está sujeto a determinados
agentes jurídicos internos e internacionales. Esto significa que la eficacia del derecho
internacional no está librada exclusivamente a Organizaciones Internacionales (OOII), o
tratados que celebren los Estados entre si o con OOII sino, a la forma en que se incorpora el
tratado en el ordenamiento juridico interno y cómo lo interpretan y aplican los jueces de la
Nacion.
En la actualidad, observamos que los instrumentos internacionales destinados a procurar
la observancia y respeto del derecho que rige las relaciones entre los Estados del mundo, son
muy precarios o debiles frente al derecho interno de los Estados; de alli la preocupacion que

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aumenta cada vez por generar las condiciones que den por resultado el cumplimiento de los
propositos y principios contenidos en la Carta de las Naciones Unidas.
Peso a ello, actualmente existen dos vías por las cuales el Derecho Internacional se
nacionaliza o introduce en el derecho interno de un Estado. Una de ellas corresponde al
llamado procedimiento Ordinario y la otra al procedimiento Especial. Para comprender su
funcionamiento debemos saber que:
a. Via Ordinaria: A traves de ella, la legislación interna reformula la norma internacional
con el mismo contenido. Esto significa que cada Órgano Legislativo Nacional repite la
norma internacional mediante el dictado de una ley interna, o sea que además de la
Convención o Tratado celebrado entre las partes y ratificado por ellas, se hace
necesario que el legislador de cada Estado, dicte una norma interna con el mismo
contenido.
b. Via Especial: Se la conoce tambien cómo via del reenvio ya que no exige reformular
el derecho internacional por el derecho interno, sino que en algún momento el
legislador nacional ordenó la observancia de las normas del derecho internacional.
Esto significa que en las leyes internas de un Estado se ha previsto que el
ordenamiento internacional sea obligatorio, y para ello se cuenta de una norma general
que reenvía al ordenamiento internacional.
Resulta significativo aclarar que, en la mayoría de los Estados, el derecho constitucional
no establece la adopción automática de los tratados, sino que su integración en el derecho
interno se verifica mediante un acto especial de recepción que obedece a las exigencias de la
técnica constitucional de la separación de poderes. Ese acto de recepción, es independiente de
la manifestación de la voluntad del Estado en obligarse internacionalmente por el tratado.
En el caso particular del Estado Argentino, los tratados internacionales con las potencias
extranjeras ocupan un doble orden de prelacion según la materia que se trate. Asi lo deja
establecido nuestra Constitucion en los articulos 31 y 75, inc. 22 respectivamente. Esto
significa que los tratados internacionales celebrados con carácter economico, politico, social,
cientifico, cultural, etc tendran un orden de prelacion conforme lo establece el articulo 31
cuando cita: …Esta Constitución, las leyes de la Nacion que en su consecuencia se dicten por
el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nación.
Mientras que los tratados internacionales en materia de derechos humanos que enumera
nuestra Constitucion en el segundo parrafo del articulo 75, inc. 22 cómo todo otro y
convencion sobre derechos humanos que fuese celebrado con el procedimiento prescrito
(requeriran del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Camara) gozan de la jerarquia constitucional.
Esta distincion jerarquica que ocupan los tratados internacionales dentro del ordenmiento
juridico del Estado de Derecho, no es un dato menor dentro de la logica deontica, ya que, al
otorgarle a los tratados internacionales en materia de derechos humanos, jerarquia
constitucional, traera aparejado un control de convencionalidad judicial, que surge de la
propia incorporación en el derecho interno y que exige a los magistrados el deber de resolver
contemplando su aplicación. Ahora, para entender ese orden de prelación hagamos el
siguiente análisis práctico:
Primero; si tenemos una ley anterior y un tratado posterior, debe prevalecer el tratado, ya que
se trata de la última expresión de la voluntad jurídica del Estado. Los tratados celebrados por
el Poder Ejecutivo (Jefe de Estado o Ministro de Relaciones Exteriores), aprobados por el
Porder Legislativo (Congreso) y ratificados por el Poder Ejecutivo, surgen del poder
constituido.
Segundo; si tenemos un tratado anterior y una ley posterior, prevalece el tratado, ya que el
principio básico “pacta sunt servanda” (lo pactado se cumple) impide que nuestro Estado
altere unilateralmente al tratado, lo que representaría una denuncia del mismo.

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Tercero; el derecho internacional público -sea convencional o no convencional- nunca podrá
prevalecer sobre la Constitución. El tipo constitucional escrito y rígido de nuestra constitución
descarta la validez de normas que, emanadas del poder constituido, alteren o se opongan a esa
constitución.
En cuanto a los organismos regionales e internacionales que el derecho contempla para
recurrir, revisar o resolver determinados casos podemos citar esencialmente a: 1) La
Organización de Estados Americanos (en adelante OEA) y, 2) La Organización de las
Naciones Unidas (en adelante ONU). Ambos Organismos, (el primero de ellos regional-
continental-hemisferico, y el segundo mundia), son importantes a los fines de tutelar
(proteger) los derechos humanos de las personas aun por encima de la estructura judicial que
poseen los Estados en su derecho interno. De alli el deber que se genera en el orden judicial
de realizar, frente a un caso concreto, un control de convencionalidad en materia de derechos
humanos y de constitucionalidad.
Para profundizar la tematica sobre los Organismos regionales e internacionales
mencionados anteriormente es conveniente hacer un poco de historia sobre cada una de ellas y
conocer su estructura cómo asi tambien parte de su funcionamiento.
Respecto a la OEA, se trata de una organización internacional panamericanista de
alcance regional - continental, creada el 30 de abril de 1948 con el proposito de conformar un
foro político para la toma de decisiones, el diálogo multilateral y la integración de los paises
americanos. Su instrumento constitutivo declara que la organziacion estara destinada a
trabajar para fortalecer la paz, seguridad y consolidar las democracias, promover los derechos
humanos, apoyar el desarrollo social y economico favoreciendo el crecimiento sostenible en
america. Por su parte se compromete a construir relaciones mas fuertes entre las naciones y
los pueblos del continente empleando cómo idiomas oficiales de la organización, el español,
el portugues, el ingles y el frances. Cabe mencionar que la OEA tiene su sede en el Distrito de
Columbia (Washington D.C), Capital Federal de los Estados Unidos de America, y además
posee oficinas regionales en los distintos Estados Miembros.
La organización está compuesta de 34 países o Estados Miembros (fue retirado Nicaragua en
el 2021), siendo uno de los organismos regionales más antiguos y el segundo más extenso
después del dialogo de Cooperacion de Asia. Se la reconoce inmediatamente cuando hacemos
mencion a la Convencion Americana sobre Derechos Humanos -tambien denominado Pacto
de San Jose de Costa Rica- por haber sido suscrito tras la conferencia especializada
interamericana de Derechos Humanos el 22 de noviembre de 1969 en la ciudad de San Jose de
Costa Rica y entro en vigencia el 18 de julio de 1978 convirtiendose en un documento base
del sistema interamericano de promocion y proteccion de los derechos humanos.
En cuanto a la ONU o simplemente Naciones Unidas, nos remitimos a lo expuesto en el
Capitulo 1, sin por ello recordar y complementar que es la mayor organización internacional
existente en el mundo a la que definimos como una asociación de gobierno global que tiene
cómo proposito y principios, mantener la paz y seguridad internacional, fomentar entre las
naciones relaciones de amistad basadas en el respeto a la igualdad de derechos y la libre
determinación de los pueblos, cooperar internacionalmente en la solución de problemas de
carácter económico, social, cultural o humanitario al mismo tiempo que procura promover y
desarrollar el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales de todo.
Desde el punto vista historico, cabe señalar que la ONU fue fundada el 24 de octubre
de 1945 en la ciudad estadounidense de San Francisco a traves de un documento llamado
Carta de las Naciones Unidas, el cual fue firmado originariamente por 51 Estados -tras
finalizar la segunda guerra mundial-. Posee su sede en Nueva York, USA y es alli donde los
representantes que integran los Estados Miembros (cómo otros representantes de organismos
vinculados a ella), deliberan periodicamente durante todo el año en cuestiones que versan
sobre los propositos y principios referenciados en el parrafo precedente, adoptando decisiones
que se traducen en resoluciones (medidas) con carácter recomendativo o imperativo. Ademas
cuante con una segunda sede mundial en Ginebra, Suiza. La figura pública principal de las
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Naciones Unidas es su Secretario General, Antonio Guterres. Se trata de un politico, ingeniero
fisico y profesor portugues que ocupa el cargo desde 1 de enero de 2017, en reemplazo de su
par Ban Ki-moon (surcoreano, 2007-2016).

3. La axiológia y los valores juridicos:

Para abordar la axiología, partimos de la premisa de que la filosofía del derecho99 busca
determinar cuales son los principios generales que organizan el conocimiento de la realidad
por la que atraviesa la persona humana y, consecuentemente, el sentido de su
comportamiento. Su plano de análisis es meramente abstracto y no esta centrado en un hecho
concreto.
A partir de allí podemos afirmar que la filosofía del derecho esta enfocada, entre otras
disciplinas, a estudiar tres dimensiones: a. Ontologica (estudio del ser en tanto es), b. Logica
(estudia los principios que rigen el conocimiento y pensamiento humano) y c) Axiologica
(estudia la naturaleza de los valores y juicios valorativos que predominan en una sociedad).
Esta ultima dimensión, -axiológica o de valores- es la que nos interesa conocer para
identificar en qué consiste la estructura axiológica del fenómeno jurídico.
Usualmente, cuando se habla de axiologia juridica se la asocia inmediatamente con lo que
el derecho debe ser, aunque se lo enuncie de distintas formas (el derecho es una regla…, el
derecho debe ser un conjunto de normas coercibles…; el derecho debe ser un sistema juridico
que regula la conducta humana…, etc). Estas expresiones nos advierten que el derecho puede
presentarse cómo un "deber ser lógico" o bien, cómo un "deber ser axiológico" y viceversa.
Lo cierto es que el derecho, si se presenta cómo un sistema normativo, es forzosamente
un deber ser lógico, pero no es siempre un deber ser axiológico. ¿Si nos preguntamos por qué
es un deber logico y no siempre axiologico? Una de las respuestas mas apropiada estara
sostenida sobre la base de que la logica deontica o logica normativa aparece cómo una
proposicion o enunciado que le atribuye al derecho un determinado significado sin detenerse
en si esas proposiciones o enunciados incluyen valores que se ajusten al principio de igualdad
de oportunidades, seguridad juridica, justicia, bien comun, etc; mientras que un sistema
juridico axiologico estara pensado y diseñado teniendo en cuenta que la norma que se procura
sancionar para que entre en vigencia, contemple uno o mas valores que tiendan a generar de
manera recurrente un sistema de armonia y equilibrio para la vida en sociedad. O sea, un
sistema normativo nutrido por valores o atributos positivos.
Por esa razon, desde la sana critica racional o pensamiento logico de la persona, el valor
es una cualidad que poseen las personas, cosas o hechos pudiendo identificarlo según su
comportamiento, característica o resultado al que haya arribado.
La existencia de un valor radica en la interpretación que hace la persona humana sobre
las siguientes categorías: a. otra u otras personas, b. una o mas cosas u objetos culturales, c.
un determinado hecho o acontecimiento natural o antrópico, y d. el contenido de una norma.
Es decir, que, frente a una de las categorías mencionadas o la combinación de ellas, una
persona o grupos de personas podrá expresarse y dar su opinión asignándole un valor cuya
impresión (vulgar, científica o filosófica) sea positiva o negativa en relación a ella. Por
ejemplo: podrá otorgarle el valor de: bueno o malo, agradable o desagradable, correcto o
incorrecto, respetuoso o irrespetuoso, responsable o irresponsable, solidario o egoísta,
prudente o impetuosa, lindo o feo, alto o bajo, rico o pobre, etc.

99
La filosofía es una ciencia que procura estudiar y encontrar categorías universales y abstractas. Dentro de esa
búsqueda se encuentra el derecho, dentro del cual procura dar respuesta o una visión global, -de forma abstracta
y sin referencia a un hecho concreto-, del fenómeno jurídico que se presenta en una sociedad (normativo,
institucional, moral, conductual, etc). En este sentido, la filosofía del Derecho responde, en principio a tres
interrogantes: ¿Qué es el Derecho? ¿Cómo lo conocemos al derecho?, y ¿Cómo debería ser el Derecho?

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 Cabe citar que los valores no constituyen una condición innata de la persona. No los
aprendemos al nacer, ni forman parte de nuestro codigo genético. Por el contrario, los valores
deben ser enseñados y se tradicionan generacionalmente. La trasmisión de saberes recae en el
nucleo primario al que identificamos cómo familia y se complementa con la educación que
recibimos desde niños, cuando concurrimos a la escuela o colegio.
Con el correr del tiempo, la persona humana podrá alterar sus valores cómo resultado
del entorno social del que forma parte; las opiniones y/o mensajes que vierten los medios de
comunicación (redes, periódicos, radios, televisión, revistas, libros, fallos judiciales, etc); o
las situaciones de vida por la que atraviesa, entre otros factores.
Esas alteraciones valorativas eventualmente, son sobrevinientes y pueden mutar según
el caso, el tiempo, el lugar, el modo o las circunstancias. De allí que la educación en valores
de una persona transita desde y hacia un punto de vista ético, moral, social, religioso,
económicos, normativo, cultural, etc.
Por ultimo, y antes de internalizar los valores jurídicos, sera una responsabilidad
compartida asumir que los valores éticos ocupan un lugar trascendente en la persona. En
efecto, estamos hablando de aquellos valores que marcan el comportamiento humano y la
toma de desiciones en el contexto de una sociedad mundial donde el bien y el mal son
posiciones morales relativas frente a lo que es correcto o incorrecto para cada una de las
personas.

Clasificación de los Valores Jurídicos:

Los valores juridicos o axiomas normativos, de acuerdo con su naturaleza o esencia de

la que provienen se pueden dividir partiendo desde un enfoque del derecho natural o bien
desde el derecho positivo. En este sentido, vamos a desarrollar cada uno de ellos e interpretar
su utilidad y presencia en el marco del relacionamiento social y vida de las personas.
nuestra vida cotidiana, recordando que el termino Ius, hace referencia.

- Valores juridicos provenientes del derecho natural o iusnaturalismo100.

a. La libertad.

Es una condicion natural que nace con la persona humana, razon por la cual no admite
por encima de ella, nada ni nadie que pueda perturbarla. Su nocion tiene un contenido
polisemico pudiendo alcanzar varias dimensiones, entre las que sobresalen los planos
ontologico, logico y normativo.
La libertad, se manifiesta al mismo tiempo, cómo un atributo o potestad que posee la
persona humana de poder optar y llevar a cabo varios actos de manera simultanea. De hecho,
la persona piensa, elabora una serie de procesos cognitivos, se expresa idiomaticamente y obra
conforme a su capacidad de raciocinio.
El raciocinio o facultad de la mente, actua cómo factor determinante de su libertad ya que
cumple dos funciones. En primer termino le permite aprender, comprender entender, razonar,
tomar decisiones y formarse una idea determinada de la realidad.
Podemos sostener que esa potestad de libertad que detenta la persona humana se centra en su
psiquis. Transcurre en el ámbito de nuestra conciencia, motivo por el cual puede distinguir lo
100
El termino Ius con su correspondiente nocion, lo encontramos en el Corpus Iuris Civili Romanon,
precisamente al comienzo del Digesto 1, 1, 1, pr. – 1… cuando Ulpiano nos situa no solo en concepciones
religiosas y morales respecto de lo jurídico o directum, sino en un plano social donde le asigna al
comportamiento humano el valor “lo justo”. Para Ulpiano el Ius se presenta en el Derecho cómo una técnica que
interpela lo bueno y lo justo.

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que es correcto de lo incorrecto. Esa distincion capaz de identificar es un axioma o valor etico
que ta cualidad o atributo de la persona es algo natural y resulta ontológicamente complejo
someter esa primera condición a regulación jurídica. Es decir, la libertad de pensamiento es
innata y forma parte de la esencia de la persona; en consecuencia, sería erróneo considerar a
esta libertad como una facultad jurídica o un derecho subjetivo en sentido técnico. En este
caso la libertad es ajuridica y completamente natural.
Cuando hablamos de disentir respecto a lo que piensa otra persona, no significa
confrontar con ella, sino preservar mi propia identidad que hace a la libertad de pensamiento
que poseo. No obstante, cuando ese pensamiento se expresa de manera verbal, escrita o
mediante la manifestación de un acto se transforma en una libertad exterior. A partir de ese
momento, la manifestación del acto o comportamiento conductual (decir, escribir, gestualizar,
hacer…) comienza a ser evaluada en el marco del ordenamiento jurídico o sistema de normas
que contiene el Estado y cuya ley fundamental es la Constitución.
Mi libertad deja de ser absoluta y pasa a ser relativa bajo el principio de legalidad que
contempla el Art. 19 de la Constitución Nacional cuando indica en su segundo párrafo que
todo aquello que no esté prohibido para la persona esta jurídicamente permitido. De allí que
mi libertad cómo valor supremo en tanto ser, termina donde comienza la libertad del otro
(libertad relativa conforme a derecho), siendo una premisa que esta internalizada en cada uno
de nosotros con vistas a tutelar nuestra identidad personal y la del projimo en un contexto
social en donde debe prevalecer el respeto, la igualdad y el sentido comun cómo atributos
positivos que colaboran a conservar los buenos oficios en el marco de una comunidad interna
e internacional. La persona humana es libre e inteligente, razon por la cual su conducta libre
sera aprobada en sociedad si actua conforme a derecho y reprobada si lo hace contrariando el
orden normativo.

b. La igualdad

La igualdad es una condición natural de la persona humana, que la ubica en un plano de

paridad con respecto a todos (ser social por naturaleza - núcleo social). Por lo tanto, todos
somos iguales en nuestra esencia de humanidad, lo que no lleva a transitar desde una posición
natural (personas) hacia una posición positiva (sistema de normas) en la que cada persona se
encuentra en un plano de igualdad o aptitud para adquirir derechos y contraer deberes.
Por otro lado, la persona atraviesa desde su nacimiento diferentes realidades sociales; razón
por la cual se plantea un problema axiológico. ¿Cual? La igualdad de oportunidades
(Recuerden cuando en la unidad 2 vimos dentro de las variables que intervienen en los
elementos de la norma teniamos a las Relaciones Juridicas y sobre ellas poniamos especial
atencion al momento de evaluar el caso o problema que atraviesan las personas dos
presupuestos de estas: 1) La alteridad y 2) La igualdad.
En el marco legal, todos los ciudadanos son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos
sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas
públicas (Art. 16 de la Constitución Nacional) …

- Valores Jurídicos provenientes del derecho positivo o iuspositivismo:

a. El Orden

Concepto. En términos generales, podemos decir que hay orden cuando las cosas
suceden de acuerdo a un principio o plan que las regula. Así se habla por ejemplo de un orden
natural, porque en la naturaleza los fenómenos se producen de acuerdo con una regularidad
determinada.

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Cosa análoga sucede en la esfera del obrar humano y por eso se habla de un orden social,
cuando el comportamiento intersubjetivo de los seres humanos se ajusta a un conjunto de
principios, que garantizan un mínimo de condiciones necesarias para una convivencia normal.
Claro que el concepto de cómo debe ser el orden en tal o cual momento histórico, es decir, el
orden como valor positivo, variará de acuerdo con las distintas circunstancias históricas. Así,
por ejemplo, en momentos de convulsiones sociales, la esfera de libertad de los habitantes
debe ser restringida, precisamente para salvaguardar dicho orden. A tal efecto, existen ciertas
instituciones jurídicas, como el estado de sitio, la llamada ley marcial, etc.
En la actual Axiología Jurídica, el orden es considerado como el valor jurídico de menor
jerarquía, pero por eso mismo, resulta ser el más sólido y condicionante de todos los demás.
Así, por ejemplo, sin orden no puede haber seguridad, ni cooperación, ni justicia. En tal
sentido dijo Goethe: "prefiero la injusticia al desorden".
Como es obvio, el orden -de acuerdo con la bipolaridad que caracteriza a todos los valores-
puede aparecer como valor propiamente dicho, o bien como desvalor. En este último aspecto,
cabe destacar que el orden tiene dos desvalores: uno por defecto que es el desorden, y otro por
exceso que es el ritualismo o formalismo.

b. La Seguridad.

Concepto. El orden social -sea justo o injusto- implica como es evidente, una
delimitación de derechos y deberes entre los miembros de la comunidad. Pues bien, la
seguridad no es otra cosa que la protección efectiva de esos derechos y deberes, es decir, el
amparo seguro de dicho orden, contra cualquiera que pretenda turbarlo, así como la
restauración del mismo, en el caso de haber sido violado. Por el contrario, cuando la
protección reinante no es suficiente, el valor se da con sentido negativo, es decir, como
inseguridad.
La seguridad es otro de los valores de gran consistencia y, por cierto, de importancia básica,
porque la certeza de saber a qué atenerse, es decir, la certeza de que el orden vigente ha de ser
mantenido aun mediante la coacción, da al ser humano la posibilidad de desarrollar su
actividad, previendo en buena medida cuál será la marcha de su vida jurídica.
Como es lógico, hay una serie de instituciones jurídicas con las que se persigue el reinado de
la seguridad en la convivencia humana. Tales por ejemplo el principio de que la ignorancia
del derecho no excusa su cumplimiento, la irretroactividad de las leyes, la cosa juzgada, etc.
La seguridad fue llevada por el individualismo a los planos más altos de la jerarquía
axiológica, pero -como dice Legaz y Lacambra- ello no debe inducirnos en un error común;
en efecto, "se olvida que la seguridad, sin perjuicio de que haya sido proclamada como valor
primario por la ideología burguesa, no es un 'valor burgués' -pues eso sería incurrir en una
interpretación sociologista o materialista de los valores- sino una exigencia ineludible del
Derecho y, dicho más certeramente: una dimensión ontológica del mismo. Una cosa es la
interpretación burguesa de la seguridad y el rango que la burguesía le atribuye en la escala de
las estimaciones y otra la seguridad considerada en sí misma.
Finalmente resulta importante destacar que el mantenimiento del orden y de la seguridad, es el
primero de los deberes de un gobierno, sin olvidar que particularmente la seguridad implica
protección no sólo contra la extralimitación de los demás gobernados, sino también contra los
abusos de poder de los gobernantes.

c. La Justicia.

El termino justicia proviene del latin iustitia que significa en su acepción propia «lo
justo». Esta expresión surge frente a la imperiosa necesidad de preservar la conviviencia entre
las personas. Por tal motivo, los filósofos griegos y jurisprudentes romanos de la edad antigua
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convergieron en pensar que la justicia se presenta cómo un conjunto de criterios, axiomas y
pautas destinadas a establecer un contexto social en donde las relaciones entre las personas y
las instituciones por ellas creadas, interactúen en armonía.
Se concibe que los criterios, axiomas y pautas están destinados a establecer aquellas
acciones que las personas pueden realizar o no. Es decir, procuran diferenciar lo que estará
autorizado, de lo prohibido y permitido.
Con esta primera introduccion cabe preguntarnos: ¿Qué relacion guarda el derecho con
la justicia? En primer termino, podemos decir que la justicia se presenta cómo un valor que
orienta al derecho para que este no se aparte del bien comun general. Si esto sucede,
podremos hablar de un "derecho justo" que esta movilizado por un axioma etico, en donde lo
corrrecto constituye la base del comportamiento humano. En caso contrario, el derecho puede
manifestarse cómo “injusto" al encontrarse vacio de contenidos eticos, morales, sociales,
culturales y humanos.
Esta distinción entre ambos objetos (derecho y justicia – justo o injusto) no solo se
convierte en una premisa basica, sino que se convertira en un debate permanente dentro del
pensamiento filosófico-jurídico, toda vez que la episteme se aparta de la empiria y los
resultados que espera encontrar la sociedad no pueden concretarse cientificamente.
Cabe recordar que, para la filosofía escolástica, sólo es derecho, el derecho justo.
Sentenciando Santo Tomás: el derecho injusto no es derecho (lex iniusta non est lex).
Tomando cómo base de partida la exposicion de motivos precedente, resulta apropiado
asociar el termino justicia legal o positiva por ser parte de nuestro lexico recurrente cómo
miembros de una sociedad que aguarda y sueña vivir en tiempos y espacios de armonia,
equilibrio, trabajo, desarrollo, progreso y paz. Quizas, tal expresion sea parte de una justicia
pura en tanto se la considere un valor absoluto, pero mas alla de los tiempos y espacios
territoriales, las personas nos vemos inmersas diariamente en medio de una sensacion de
justicia social y por otro lado en un sentimiento de justicia. Si nos interrogamos al respecto
podremos observar e identificar que representan cada una de estas dos sensaciones:
Por un lado, la Justicia Social apela al ideal mas igualitario de distribucion de la
riqueza101, obtenida con el trabajo de todo un poblacion formado por personas humanas y
juridicas; mientras que el Sentimiento de Justicia es la facultad que tenemos todas las
personas de valorar el derecho positivo vigente, distinguiendo en el, la justicia de la injusticia
(transito de la episteme a la doxa). Aun cuando este sensacion sea subjetiva y varie de una
persona a otra, constituye un dato no menor de la realidad por la que atraviesa una sociedad.
Ahora bien, entre los filósofos y pensadores más destacados sobre esta temática nos
encontramos con Aristoteles -toma las bases de Platon y Pitagoras- y Santo Tomas de
Aquino -complementa las posturas aristotelicas, de Ulpiano y San Agutin, entre otros-:
En cuanto a Aristóteles (S. IV a. C.), su teoria sobre la justicia ha sido desarrollada en
su obra titulada Ética a Nicómaco 102. En ella avanza mas alla del pensamiento platónico, y
concibe a la justicia no sólo como una virtud, sino también como algo específico del derecho,
en razón de su alteridad. Para el Estagirita la justicia equivale a una proporción. Lo justo es
aquella medida que representa la equidistancia entre lo mucho y lo poco, es decir, el justo
medio. Por ejemplo, siendo entonces toda auténtica virtud el término medio entre dos
extremos igualmente viciosos, la virtud de la generosidad, es el término medio entre la
prodigalidad y la avaricia. Aristóteles concibe varias especies de justicia entre las que
mencionamos:

101
Aquella que surge del funcionamiento sincronico de los factores de produccion: tierra, trabajo, capital y
tecnologia.
102
Se trata de uno de los primeros tratados conservados sobre ética y moral de la filosofía occidental. Este escrito
Aristotelico consiste en diez libros que procuran explicar el modo de vivir de los hombres y fue publicado en el
349 a.C.
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Justicia general o universal: se representa a la justicia cómo una virtud total (fortaleza,
templanza, prudencia, justicia, fe, esperanza, caridad, etc) o el resultado de todas las virtudes.
Es una clara interpretacion que toma de los postulados platonicos.
Justicia particular: aquí se representa a la justicia cómo un sistema de reparticion en igual
proporciones. Apela al comportamiento humano bajo un principio de igualdad y deja claro
que se trata de una interpretacion que toma de los postulados pitagoricos sobre el que aporta
de manera original dos distinciones: a. una justicia conmutativa y b. una justicia distributiva.
Aclaro que no se trata de dos clases distintas de justicia sino de una distincion que realiza
Aristoteles sobre la base del principio general de igualdad al que arriba Pitagoras. Para
Aristoteles según esta reparticion en igualdad de proporciones da lugar a:
a. Una Justicia conmutativa (intercambio, igualadora, o sinalagmática): basada en el
cambio de bienes y servicios, sin importar el valor de las personas. Apela a una justicia
consistente en la equivalencia exacta entre la cosa recibida y la dada en compensación,
motivo por el cual, la igualdad -esencia de la justicia- exige que nadie dé ni reciba de más ni
de menos. Por eso Aristóteles la compara con una proporción aritmética. Uno de los ejemplos
mas visibles en nuestra vida diaria lo tenemos en los servicios públicos tales cómo el ABL
(alumbrado, barrido y limpieza), en donde la tasa que nos cobra el Municipio, está en intima
proporción al servicio prestado.
b. Una Justicia distributiva (proporcional, equivalente, ecuanime): basada en el valor de
las personas y, por lo tanto, si las personas no son iguales (en cuanto a su individualidad y
actos que realizan o dejan de hacerlo), la auténtica igualdad exige que no se les asigne cosas
iguales, sino proporcionadas a sus respectivos merecimientos. Para Aristoteles esta distincion
que adopta la justicia distributiva, es comparada103 con una proporción geométrica pues aplica
el criterio de reparto de cargas, honores o recompensas según la situacion particular y
desempeño o mérito de las personas. Por ejemplo, el salario familiar se tendra en cuenta
según el número de familiares a cargo que posea el trabajador, a efectos de aumentarle
proporcionalmente la remuneracion que deba percibir siendo este un caso de justicia
distributiva. De alli que el criterio conmutativo sera "igual retribución por igual trabajo", -
aquí no distingue si el obrero o empleado es casado-conviviente o soltero, si tiene o no hijos,
si es el mejor empleado o posee un cargo de mayor responsabilidad, etc; mientras que el
criterio distributivo tendra en cuenta todas las condiciones personales por las que atraviesa la
persona.
Para Santo Tomás de Aquino 104 (1225-1274), la justicia es una tematica abordada en la
Suma Teológica, siguiendo la teoría aristotelica. En su obra la define como "el hábito por el
cual con perpetua y constante voluntad es dado a cada uno su derecho"; siendo su nocion
sobre justicia muy similar a la expresada por Ulpiano cuando cita: “La justicia es la perpetua
y constante voluntad de dar a cada uno lo suyo”.
Podemos decir que Santo Tomas acepta la distincion que sobre la justicia realiza
Aristóteles, y al mismo tiempo efectua un aporte original de lo que entiende por Justicia legal.
En este sentido sostiene que el término justicia legal se aplica específicamente a la esfera de la
ley, ya que cada ley legítima -sea esta positiva, natural o divina- se encamina al bien común
pues contempla la virtud que dirige las acciones de las personas hacia el bien de todos.

Los Valores Juridicos: su significado e incidencia en el marco de los articulos. 1, 6,

16, 17, 18, 19, 21, 22, 23, 27, 28, 29, 75, inc. 16, 22, 25, 29 y 31 de la Constitucion
Nacional.

103
Por ese proceso cognitivo compartivo, Aristóteles ha sido llamado el "matemático de la justicia".
104
Es considerado santo por la iglesia católica, siendo su obra mas conocida la Suma Teológica. Un tratado
compuesto por tres partes en el cual pretende exponer de modo ordenado, la doctrina católica basada en la
existencia de Dios. Ha sido canonizado en 1323, y declarado doctor de la Iglesia en 1567 y santo patrono de las
universidades y centros de estudio católicos en 1880. Mediante edicto del Papa Leon XII, la suma teológica se
convirtió en la base de la instrucción
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 Tanto la libertad, la igualdad, el orden, la seguridad, cómo la justicia, son valores que se
encuentran contemplados en los artículos de la Constitución de la Nacion Argentina. A tal
efecto buscaremos individualizarlos y contrastar con otros valores para establecer si podrian o
no ser parte de ese marco normativo. Veamos entonces que nos dicen estos articulos:
Art. 1º.- La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa,
republicana federal, según la establece la presente Constitución. En esta norma aparece el
valor iusnaturalista de la igualdad, ya que puedo elegir y ser elegido. Contrariamente para este
caso no podría considerar el valor libertad puesto que el sufragio es obligatorio y si no
concurro a votar el dia de elecciones tendré una consecuencia o sanción.
Art. 6º.- El Gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para garantir la
forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisición de sus
autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la
sedición, o por invasión de otra provincia.
Art. 16º.- La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no
hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la
ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base
del impuesto y de las cargas públicas.
Art. 17º.- La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado
de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad
pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone las
contribuciones que se expresan en el artículo 4º. Ningún servicio personal es exigible, sino en
virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de
su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. La confiscación de
bienes queda borrada para siempre del Código Penal argentino. Ningún cuerpo armado puede
hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.
Art. 18º.- Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces
designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra
sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable
la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también
la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con
qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para
siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las
cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos
detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más
allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice.
Art. 19º.- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y
a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no
manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.
Art. 21º.- Todo ciudadano argentino está obligado a armarse en defensa de la patria y
de esta Constitución, conforme a las leyes que al efecto dicte el Congreso y a los decretos del
Ejecutivo nacional. Los ciudadanos por naturalización son libres de prestar o no este servicio
por el término de diez años contados desde el día en que obtengan su carta de ciudadanía.
Art. 22º.- El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y
autoridades creadas por esta Constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que se
atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición.
Art. 23º.- En caso de conmoción interior o de ataque exterior que pongan en peligro el
ejercicio de esta Constitución y de las autoridades creadas por ella, se declarará en estado de
sitio la provincia o territorio en donde exista la perturbación del orden, quedando suspensas
allí las garantías constitucionales. Pero durante esta suspensión no podrá el presidente de la
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República condenar por sí ni aplicar penas. Su poder se limitará en tal caso respecto de las
personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen
salir fuera del territorio argentino.
Art. 27º.- El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio
con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los
principios de derecho público establecidos en esta Constitución.
Art. 28º.- Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos,
no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.
Art. 29º.- El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas
provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder
público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de
los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza
llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen,
a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria.
Art. 75º.- Corresponde al Congreso:
inc. 16. Proveer a la seguridad de las fronteras.
inc. 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y
concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal
de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y
la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las
condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la
primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder
Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el
Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de
cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.
inc. 25. Autorizar al Poder Ejecutivo para declarar la guerra o hacer la paz.
inc. 29. Declarar en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación en caso de
conmoción interior, y aprobar o suspender el estado de sitio declarado, durante su receso, por
el Poder Ejecutivo.
inc. 31. Disponer la intervención federal a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires.
Aprobar o revocar la intervención decretada, durante su receso, por el Poder Ejecutivo.

¿Que es la equidad?

Para facilitar la comprensión de este punto, resultará útil empezar recordando que para
juzgar, es decir, para resolver conflictos interhumanos, se puede proceder de dos maneras
desde el punto de vista de la menor o mayor libertad que tenga el juzgador. Son las siguientes:
1) Juzgar "conforme a derecho" (o "según derecho"): con este método, el juzgador debe
resolver el conflicto ajustándose a una norma o normas preestablecidas. Tal sistema es sin
duda el mejor para lograr justicia verdadera y seguridad jurídica, pero como toda norma es un
marco de posibilidades (Kelsen), dentro del cual el juzgador decide optando por una de las
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soluciones posibles, conviene advertir que la solución elegida debe fundarse no sólo en
ineludibles razones lógicas (adecuarse a la norma como lo particular debe encuadrarse en lo
general), sino también en una valoración, pues se elige habitualmente \a. solución más justa.
Resulta claro entonces que, juzgando conforme a derecho, intervienen también diversos
valores jurídicos, entre los cuales se destaca la justicia como valor supremo, pero actuando
siempre dentro del correspondiente marco normativo.
2) Juzgar "por equidad" (o "según equidad", o "según su leal saber y entender", o "a ciencia
y conciencia", o "a verdad sabida y buena fe guardada", etc.): según este método, el juzgador
no está sometido a una norma predeterminada, sino que resuelve de acuerdo a su personal
criterio de justicia, siempre y cuando dicho criterio sea reconocido por la comunidad, como
susceptible de constituir una norma general para la solución de casos semejantes al resuelto.
Esto implica sostener que no será equitativa cualquier decisión arbitraria del juzgador, es
decir, cualquier criterio puramente subjetivo, sino que ese criterio nacido de una subjetividad,
tiene que ostentar para ser equitativo, diversos aspectos que le den carácter de objetivamente
justo o, en otros términos, de justicia objetiva, lo que implica decir que también deberá ser
reconocido como justo por la comunidad en general. Es obvio que, para ello la decisión debe
armonizar con las valoraciones vigentes en la respectiva comunidad. Por otra parte, lo dicho
nos permite apreciar que si bien quien juzga por equidad tiene más libertad que quien lo hace
conforme a derecho, no tiene una libertad ilimitada. Como detalle de orden técnico-jurídico,
cabe consignar que quien juzga por equidad, crea con posterioridad al caso a resolver, la
pertinente norma individual que contiene la solución.
Concepto. De lo dicho se infiere que la equidad no es simplemente la justicia del caso
concreto como suele decirse, sino cómo la justicia del caso particular, inspiradora de una
decisión que la comunidad acepta, como norma general válida para solucionar casos
semejantes al resuelto. La equidad no es pues algo esencialmente distinto de la justicia, sino
una modalidad de la misma; en consecuencia, un fallo no puede ser equitativo e injusto al
mismo tiempo, porque si es equitativo es justo y, si es injusto, no puede ser equitativo.
En cuanto a la equidad en nuestro derecho, podemos decir que, en principio, dentro de nuestro
régimen jurídico, los jueces no pueden aplicar la equidad para mitigar el posible rigorismo de
las leyes: éstas deben ser aplicadas tal como disponen, por severas que sean (dura lex, sed
lex). No obstante, lo antedicho y sin perjuicio de la elasticidad que tienen los jueces en la
aplicación del derecho -lo que permite en medida variable su aplicación equitativa- hay ciertas
instituciones que contemplan la aplicación de la equidad. Por ejemplo: el indulto y la
conmutación de penas (Art. 99, inc. 5°, Art. 75, inc. 20 de la Constitución Nacional, etc).

¿Que es la arbitrariedad?

Si bien no existe un criterio uniforme sobre lo que representa o es en esencia la arbitrariedad,

Martínez Paz sostiene que las normas son arbitrarias cuando se acomodan al interés de las
personas que detentan el poder en ese momento y no responden al bienestar general común o
bienestar social. De hecho, la Sentencia cómo fuente de derecho individual que resuelve un
caso concreto, puede manifestarse arbitraria sino se ajusta a la norma y responde
discrecionalmente a la decisión del Juez que no logra sustentarla en un fundamento
razonablemente lógico y coherente con todo el ordenamiento jurídico.
La doctrina en general dice que la arbitrariedad esta puesta de manifiesto en normas emanadas
del gobierno -a través de cualquiera de sus órganos competentes- que se caracterizan por
responder a la voluntad personal de quien las dicta, sin sujeción al régimen vigente.
En este sentido la arbitrariedad se presenta como algo opuesto al derecho, es decir, como el
no-derecho y, por lo tanto, como algo extrajurídico. Por mi parte, concibo a la arbitrariedad
cómo todo acto jurídico que no se ajusta a derecho y dentro del cual puede identificar con
claridad quien es el responsable de tal injusticia o abuso de derecho.

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Legaz y Lacambra, por su parte, sostiene que la arbitrariedad puede revestir las siguientes
formas: a) por alteración del procedimiento con arreglo al cual debe ser establecida una norma
determinada; b) por desconocimiento del contenido específico que una norma inferior debe
elaborarse en relación a una norma superior; y c) por transgresión de la esfera de propia
competencia ejecutiva.

4. La Técnica Jurídica.

Aclaración previa. Como hemos explicado, el derecho es un objeto cultural y por lo tanto
obra del hombre. En efecto, son los hombres o autoridades competentes los que dictan las
normas que han de regir la convivencia y también los que las aplican en concordancia con su
respeto y cumplimiento por parte de todos.
Ahora bien, como toda actividad humana, la formulación de normas jurídicas y su
aplicación a los casos concretos, puede también ser tecnificada, es decir, guiada por una serie
de reglas -las reglas técnicas- que prescriben un conjunto de procedimientos especiales, cuya
observancia permite llevar a cabo un trabajo organizado, cuya secuencia lógica y racional nos
asegura resultados óptimos.
Bajo esa concepcion jurídica, la técnica, cómo un procedimiento basado en la sana critica
racional, resulta ser una herramienta indispensable para alcanzar la meta que nos proponemos
cumplir: el reconocimiento de los derechos y deberes que nos asisten en el marco de un
ordenamiento jurídico del Estado de derecho.
Concepto. Entendemos por técnica jurídica en general, el conjunto de procedimientos que se
desarrollan para alcanzar un objetivo determinado, es decir, para realizar un fin concreto.
Dada la gran complejidad que ha alcanzado la formulación y realización del derecho en la
actualidad, huelga todo comentario referente a la importancia que reviste la técnica jurídica
(tal como lo hemos expresado a lo largo de la aclaración previa). Pero considero importante
destacar que, como el derecho es un sistema de normas que rigen la convivencia social, la
deficiencia del profesional del derecho (Abogado, Escribano, Procurador) en el empleo de la
técnica jurídica, lo puede llevar a incurrir en errores o bien dificultar la obtención de su
pretensión (pedido claro del derecho que lo asiste sobre la base de pruebas o evidencias
concretas que así lo sostienen).
La Técnica y la práctica Jurídica. Al respecto cabe aclarar lo siguiente:
1°) La práctica jurídica es un hacer que consiste en el ejercicio de la abogacía, por supuesto
que en cualquiera de sus especialidades. Algunos autores la llaman práctica judicial, pero en
realidad se trata de un calificativo erróneo, pues el ámbito judicial es sólo uno de los aspectos
de la abogacía.
Como es lógico, el concepto de práctica jurídica recién formulado, incluye un concepto
general de práctica, igualmente aplicable por ser general, a cualquier oficio, profesión u otra
clase de actividad.
2°) La técnica jurídica, de carácter obviamente científico, es también un hacer, pero,
hablando con más precisión, es una manera determinada de hacer, con el fin de que la técnica
resulte más eficaz o, en otras palabras, con el fin de lograr mejores resultados. Por supuesto
que, en algunos casos, la técnica usada puede resultar ineficaz, pero ello ocurre cuando no se
funda en estudios basados en la sana critica racional (secuencia lógica y despliegue del
conocimiento científico: teórico y practico). Recordemos a Arthur Schopenhauer en su
principio de razón suficiente…
Ante lo expuesto precedentemente podemos afirmar que la técnica jurídica, tiene algo de
científico y de práctico; en efecto: a) de científico, porque todo conocimiento técnico,
presupone por lo menos el conocimiento de algunos principios referentes a la ciencia
respectiva; y b) de práctico, ya que por tratarse de procedimientos tendientes a la realización
concreta de un fin, cuenta con un caudaloso aporte de elementos extraídos de la realización
del fin perseguido que, en nuestro caso, es la realización del derecho.
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Contenido: medios técnico-jurídicos. El contenido de la técnica jurídica abarca una serie de
medios técnicos, que han sido divididos en: 1) Formales y, 2) Sustanciales. Estos últimos
(medios técnicos) son llamados así porque se refieren más bien a la sustancia o contenido de
las normas jurídicas, pero sin dejar por ello de ser medios técnicos. Veamoslo con claridad en
un cuadro:

- a. Vocablos
- b. Formulas
1. Lenguaje - c. Aforismos y
sentencias
Formales - d. Estilo
- Actos no formales
2. Formas - Actos Formales:
- Solemnes y no solemnes.
3. Sistemas de publicidad instrumentos
4. Informatizacion de datos Repositorio digital movil
juridicos
5. Definiciones Son parte esencial del
Sustanciales 6. Presunciones enetendimiento del
7. Ficciones sistema juridico.

Formales.

1. Lenguaje

Toda disciplina tiene un vocabulario que le es propio en razon del objeto que estudia.
En el caso concreto de la ciencia juridica, el lenguaje tiene por por fin inmediato abordar el
comportamiento de la persona y su incidencia individual y colectiva.
El vocabulario de la ciencia juridica, sera mas significativo cuanto mas evolucione el derecho
y por consiguiente pueda responder a sus necesidades desde un punto de vista tecnico
juridico. El lenguaje debe ser claro, concreto y conciso permitiendole a quien interactua en el
campo del derecho alcanzar un objetivo posible. Para el profesional de la Ciencia Juridica, el
lenguaje constituye la maxima expresion del ejercicio profesional que, al plantear un caso,
logra volcar en el su verdadero sentido y alcance.
En este sentido, las principales manifestaciones del Lenguaje se reproducen a traves de: a. El
vocablo, b. Las Formulas, c) Los aforismos y sentencias y, 4) El Estilo. Veamos entonces que
significa cada una de ellas:
a. Vocablos:
Cómo toda ciencia, el vocablo constituye un termino, palabra, locucion o lexico que le
es propio. Es decir, la ciencia juridica tiene palabras que le son propias y la identifican del
resto de las otras disciplinas. Por ejemplo: prenda, hipoteca, protocolo, leasing, etc., y, por
otro lado, la nomenclatura jurídica registra muchos vocablos del lenguaje común, pero
asignándoles un significado estrictamente jurídico. Por ejemplo: cosa, asociación, capacidad
restringida, locacion, mandato, corretaje, etc.
b. Fórmulas
Son expresiones tecnicas que hacen al lenguaje escrito y verval de la profesion
conservando la fuerza de la tradicion. Estas formulas suelen emplearse al comienzo, durant el
juicio y al final del mismo. Por ejemplo: "hágase saber", "a V.S” (vuestra señoria), “me
presento y digo”, "Deje constancia”, “En terminos de ley”, “Será justicia", entre otras.

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Hay autores cómo Martínez Paz que consideran que estas expresiones solemnes han perdido
su uso en el derecho actual. Al respecto afirma 105: "En la vida moderna, parece que las
fórmulas jurídicas tendieran a desaparecer; es raro el caso, como el de la celebración del
matrimonio, en que se conserve la fórmula en su estricto sentido, en el que es necesario
pronunciar determinadas palabras para que el acto alcance validez legal. Quizas, la explica
que deba recibir el rigor de la fórmula esta en ceder ante el principio que reconoce que la
fuerza jurídica de los actos viene tan sólo del poder de la voluntad individual que los crea.
En Roma, por el contrario, las fórmulas ocupaban en la vida del derecho un amplio campo.
Basta con estudiar Derecho Romano y obserar cómo el Corpus Iuris Civilis Romanon basaba
gran parte del ejercicio profesional sobre el procedimiento formulario, dentro del cual las
acciones que protegían los derechos, estaban aseguradas por el empleo de fórmulas, en la que
se trataba de despertar un estado de conciencia en la persona y en la sociedad por la repetición
de formas exteriores.
c. Aforismos y sentencias
Son maximas o apotegmas utilizadas de manera corriente en los escritos forenses que
procuran resaltar una situacion, cirrcunstancia o condicion a la que se somete el acto.
Abundan en el derecho romano y suelen permanecer en latin. Por ejemplo: “ad referéndum”,
“adprobationem”, “ubi lex non distinguit”, “cogito ergo sum”, “ubi societas”, “summa
injuria”, etc. Del mismo modo, hay otros aforismos que se expresan en nuestra profesion o
ciencia en castellano cómo, por ejemplo: "a confesión de parte, relevo de prueba", "lo que no
está prohibido está tácitamente permitido"; etc.
d. Estilo
Es una forma de expresion verbal y escrita que hace al ejercicio y puesta en practica de
la profesion. El estilo debe respetarse y cuidarse las formas. No solo implica emplear las
palabras con precisión, sobre todo cuando su significado puede ser ambiguo y generar
confusion, sino que va desde que requisitos debe tener un escrito hasta que tiempo y forma de
expresion escrita y oral puedo y debo emplear en un juicio (proceso judicial)
Resulta importante agregar que, en numerosas circunstancias, se justifica emplear los más
estrictos principios de la sintaxis, en busqueda de la claridad y fuerza de expresión que debe
tener el estilo para alcanzar el cometido de la ley.

2. Formas:

Se llama así al conjunto de signos exteriores (semiotica) que acompañan la realización

de los actos jurídicos. Por ejemplo, leer en el Codigo Civil y Comercial de la Nacion, los Arts.
285 Forma y prueba del acto jurídico; 418 Celebración del matrimonio; 1618 Cesion de
Derechos; 2337 Investidura de la calidad de heredero; 2341 Inventario; 2356 Presentacion de
los Acreedores; a los fines de observar y comprender que requisito impone la ley para llevar a
cabo esos Actos.
Ahora bien, todo acto tiene forzosamente una forma, como la tiene todo lo que existe. A
propósito de esto, haré una advertencia con respecto a esa clasificación tan corriente de los
actos jurídicos, que los divide no formales y formales:
- Actos no formales.
- Actos formales:
a) Solemnes y
b) No Solemnes;

A priori, debo advertir que la expresión actos no formales, no significa que tales actos
carezcan de forma, sino que ésta se deja librada a la voluntad de las personas que los realizan,
pues la ley no fija forma alguna en particular. Por el contrario, se llaman actos formales,

105
MARTÍNEZ PAZ. “Tratado de Filosofía del Derecho”. Córdoba: Assandri, 1996.
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aquellos para los cuales la ley establece una forma determinada y cuya ausencia trae
aparejadas ciertas sanciones (nulidad, etc.), pues las formas se exigen para asegurar los
derechos de las personas.
Los actos formales suelen ser divididos en dos grupos; a) solemnes: son aquéllos en los que
la validez o existencia del acto, depende de la observancia de la forma establecida (estas
formas se llaman ad solemnitatem). Por ejemplo: el consentimiento recíproco, en la
celebración del matrimonio (Art. 418 o 422 según la modalidad del acto del CCCN), pues, sin
tal forma, el acto se reputa inexistente y no hay, por lo tanto, manera de convalidarlo; b) no
solemnes: en este caso, la forma no es exigida como condición de validez del acto, sino
simplemente como medio de prueba (estas formas se denominan adprobationem). Por lo
tanto, en defecto de la forma establecida, el acto no es nulo, pero se exigen ciertos requisitos
para perfeccionarlo.
Por ejemplo: la transmisión de bienes inmuebles debe hacerse en nuestro derecho mediante la
escritura pública (Arts. 289, 1137, 1139 y 1141 del CCCN); ahora bien, si las partes sólo han
firmado un instrumento privado (Boleto de compraventa, 1170 y 1171 del CCCN), tal acto no
es nulo, pero debe complementarse con la firma de la escritura para dar certeza de la
propiedad a quien la posee.
Como resulta evidente de lo expuesto, en lo que se refiere a la forma de los actos jurídicos
(Art. 259 del CCCN), una técnica apropiada consiste en no exigir más requisitos que los
necesarios, para no caer en el formalismo, exageración criticable, no sólo desde el punto de
vista técnico, sino también económico, etc. (en otro lugar, me referiré al "formalismo")

3. El sistema de publicidad

El sistema de publicidad es una forma de dar a conocer determinados actos juridicos

que hacen a la vida de las Personas (humanas y juridicas) y de estas en relacion con las cosas.
Este sistema se materializa a traves de los Registros Publicos, siendo estos lugares
repositorios fisicos y digitales donde se asientan, registran y se puede dar certeza sobre un
acto.
El mas conocido para las personas humanas es el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas (alli se asientan los nacimientos, casamientos, cambios de nombre, uniones
convivenciales, etc), el Registro de la Propiedad Inmueble, el Registro de Personas Juridicas,
el Registro de Comercio, el Registro Nacional del Automotor, el Registro de Migraciones, etc.
Los registros permiten dar seguridad a los actos juridicos siendo un elemento de prueba
significativo frente a una controversia.
Finalmente, debo citar que el medio mas importante cómo sistema de publicidad ha sido el
Boletin Oficial de la Nacion, siendo el diario oficial de la Republica Argentina o medio de
comunicación escrito que el Estado Nacional utiliza para publicar sus normas juridicas, ya
sean leyes, decretos o reglamentos, y otros actos de naturaleza publica que hacen a la funcion
o poder ejecutivo, legislativo y judicial. Conforme al Art. 5 del CCCN, la publicacion de las
leye es un paso necesario para su obligatoriedad. Mediante la Ley 438 del 30/09/1870 se crea
el Boletin Oficial de la Nacion, sin derogar el Decreto de Rivadavia de 1821, conocido
inicialmente cómo la Gaceta de Buenos Aires.

4. La informatización de datos jurídicos

La informática (vocablo derivado de las palabras información automática) es la ciencia

concerniente al manejo tecnificado de datos, mediante ordenadores logicos o computadoras.
Puntualmente, el estudio de esta tarea corresponde a la informática jurídica y en la actualidad
todo escrito judicial, protocolo o acta se incorpora dentro de un ordenador o web generando
de esta manera un sistema de redundancia. Es decir, podemos contar con un sistema impreso y

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tener registros o archivos manuales y, al mismo tiempo disponder de un sistema digital o
repositorio compacto.
La informatizacion nos ha permitido acelerar tiempos en el marco de las tareas y actos
procesales. En internet (red de computadoras mas grande del mundo) podemos buscar leyes,
jurisprudencia y toda informacion relacionada al derecho. Al mismo tiempo podemos notificar
a las partes electronicamente y cumplir con procedimientos judiciales a traves de este sistema
tecnologico.
La Informática Jurídica cobra un verdadero sentido cuando se tiene presente que es necesario
tener buena información, para poder tomar decisiones que resulten acertadas siendo un medio
técnico de gran valor práctico y de difusión creciente, ya que permite optimizar el trabajo.

Sustanciales.

5. Definiciones.

Una definición es la forma de expresar de manera exacta y precisa el significado de una

palabra o concepto en el plano técnico jurídico. Por ejemplo, cuando hablamos de
desistimiento debemos saber que es el acto procesal por el cual una persona se aparta
voluntariamente de una demanda sin que esto implique la renuncia a sus derechos.
El conocimiento de lo que significan los términos jurídicos hace al correcto ejercicio de la
profesión, de allí la importancia que adquieren las definiciones o conceptos para hacer uso de
los derechos que nos asisten y de los deberes que pesan en nosotros.
Por otro lado, el análisis de una definición en términos jurídicos me permite conocer su
naturaleza (esencia y relaciones que vincula), y alcance (en que marco o contexto judicial se
utiliza). Por ejemplo, el Art. 1737. Concepto de Daño. Hay daño cuando se lesiona un derecho
o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el
patrimonio o un derecho de incidencia colectiva. Esto significa que el daño, es un perjuicio,
deterioro o menoscabo de parte de una o más personas (humana o jurídica) sobre otra/s
pudiendo afectar: 1) su integridad física, psíquica o moral, 2) sus cosas, y 3) o su medio
ambiente en el que habita y se desarrolla.

6. Presunciones

Las presunciones responden a una necesidad práctica e ineludible del derecho, razón
por la cual no puede prescindirse de ellas. Son numerosos los casos en que el establecimiento
de la verdad resulta imposible (p. ej. la duración exacta del embarazo a los efectos de
establecer la paternidad) y su solución, en consecuencia, sería también imposible, o a lo mejor
arbitraria, si se la dejara librada al criterio del juez.
Ahora bien, el ordenamiento jurídico debe dar seguridad a las relaciones entre las personas,
razón por la cual, en estos casos relativamente frecuentes, el legislador suele recurrir a un
expediente técnico: la presunción, resolviendo de alguna manera el asunto, al fijar como
verdad jurídica, lo que es una probabilidad más o menos fundada. Claro que las presunciones
deben ser razonables -no arbitrarias- y reposar por lo tanto sobre un fundamento sólido (p. ej.,
sobre las conclusiones de la embriología, para establecer la duración del embarazo).
En terminos tecnicos juridicos vamos a profundizar las presunciones en materia probatoria y
lo adelantado en el Capitulo II. A tal fin diremos:
Prueba de presunciones. Es la prueba que resulta de la inferencia que la ley o el
magistrado/Juez extrae de un hecho conocido, para llegar al establecimiento de otro hecho
desconocido. Por ejemplo: la existencia de un objeto (indicio) en el lugar en que se ha
cometido un delito, hace presumir que su dueño esté involucrado en su autoría cómo así
también la presencia de restos genéticos en el (presunción); la desaparición de una mujer de

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su casa hace presumir que su entorno primario (conviviente, familiares o allegados) sepan de
su paradero, etc.
Este tipo de prueba se la conoce en derecho cómo prueba indiciaria, aunque técnicamente el
indicio es un rastro o huella que funda una presunción (deducción). Ahora bien, para
profundizar esta temática cómo medio jurídico las presunciones pueden ser:

1) Legales: son las establecidas por la ley. Estas, a su vez se dividen en:

a) Presunciones iuris tantum, cuando admiten prueba en contrario. Por ejemplo, la del
art. 897 del C.C.C.N. Derecho de exigir el recibo. Si un documento probatorio de una
deuda se halla en poder del deudor, se presume que el acreedor se lo entregó
voluntariamente, salvo el derecho de éste a probar lo contrario.
b) Presunciones iuris et de iure, cuando no admiten la prueba en contrario. Un claro
ejemplo y el más elemental lo tenemos en el Art. 8 del C.C.C.N, al disponer que la
ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su cumplimiento, si la excepción no
está expresamente autorizada por el ordenamiento jurídico. Esto significa que, como
principio general, se presume sin admitir prueba en contrario, que la ley es conocida
por todos.

Debo advertir al alumno que, para evitar un error muy frecuente en esta temática,
conviene aclarar que lo prohibido es atacar la presunción o inferencia de la ley, pero nada
impide demostrar la inexistencia del hecho ante- cedente, es decir, del indicio y destruir
así la presunción.

2) Judiciales: son las establecidas por el Juez. Al respecto de ellas, la mayor parte de los
Códigos establecen que deben ser graves, precisas y concordantes.

7. Ficciones

Son creaciones jurídicas que se establecen con una finalidad práctica a fin de resolver
en forma sencilla, una serie de problemas complicados. Por ejemplo, casi todo el mecanismo
que hace a la “Trasmision de Derechos por Causa de Muerte”, contemplado en el Libro V,
Art. 2227 subsiguientes y concordantes del CCCN: Sucesiones Hereditaria, se asienta en la
ficción toda vez que declara que la persona del causante (fallecido) continúa en la del sucesor
a los efectos de trasmitir sus bienes (ya que recordemos que la persona humana es unica e
indivisible y comienza con su existencia: nacimiento y finaliza con su fallecimiento).
Por ejemplo: El Art. 2337 cita (…) el heredero queda investido de su calidad de tal desde el
dia de la muerte del causante, sin ninguna formalidad o intervencion de los jueces, aunque
ignore la apertura de la sucesion y su llamamiento a la herencia. Sin embargo, a los fines de la
trasmision o transferencia de los bienes regitrables que pertenecian al causante; los herederos
necesitan ser investidos cómo tales y de pleno derecho mediante una declaratoria judicial.
A diferencia de las presunciones que se conforman según la realidad, las ficciones
parecen contrariarla, pues afirman lo que racionalmente no podría sostenerse. En este sentido
podemos hablar de abstracciones tecnicas juridicas creadas por una necesidad de satisfacer
situaciones que hacen al relacionamiento social.

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 Capitulo N° 4
“Las Fuentes del Derecho”

Sumario: 1. Noción de Fuentes del Derecho. 2. Clasificación en el derecho interno: a. Fuentes

Materiales y b. Fuentes Formales. 3. Las fuentes formales generales: a. La Ley. Concepto y
alcance. El proceso de formación de las leyes (Arts. 77 a 84 de la Constitución Nacional):
1) Iniciativa (Legislativa, Ejecutiva, Popular), 2) Debate o discusión, 3) Sanción (Poder
Legislativo), 4) Promulgación de la ley (Poder Ejecutivo, poder de Veto, procedimiento),
5) Publicación (Boletín Oficial), y 6) Comienzo de la Obligatoriedad (Art. 5 del C.C.C.N:
Situaciones). Los Decretos. Los Reglamentos. La Codificación. b. La Costumbre jurídica,
c) La Jurisprudencia. 4. Las fuentes formales particulares: a. Las Leyes Particulares, b. Los
Contratos y el testamento, y c. Las Sentencias y sus partes. Los Sistemas Jurídicos en el
Mundo civilizado. 5. Las Fuentes del Derecho Internacional: La Carta de las Naciones
Unidas y el Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Clasificación y
Análisis.

1. Noción de Fuentes del Derecho 106.

Desde una perspectiva latu sensu, las Fuentes del Derecho, son todo tipo de normas,
escritas o no, que establecen el vínculo por el que se rige el comportamiento de las personas
(humanas o jurídicas) y los poderes de un Estado o Comunidad Internacional, fijando reglas
que regulan a la organización 107 y convivencia social como así también las formas de resolver
los conflictos.
Por su parte, la palabra "fuente" tiene un sentido vulgar (saber vulgar) conocido por
todos. De hecho, al hablar de una fuente de agua, pensamos en el sitio o lugar "del que emana,
surge y contiene el agua”. El mismo sentido, posee cuando lo llevamos al derecho; ya que la
fuente será el lugar de donde emana, surge o se crea el sistema de normas y/o la norma
particular que rigen la convivencia social dentro de un Estado o Comunidad internacional.
Cabe aclarar, que el conjunto de fuentes del derecho es muy heterogéneo (diverso),
distinguiéndose, a comienzos del proceso civilizatorio de la humanidad (Organizaciones
Sociales: inferiores, medias y superiores) la disposición jerárquica de este sistema.
Como regla general, las primeras fuentes del derecho se manifestaron a través de las
normas religiosas y de la costumbre, a partir de la cual brotó la moral (arte que distingue lo
bueno de lo malo) que fue tratada y estudiada por la etica, primero como una ciencia y luego
por el derecho. Entre los más antiguos escritos religiosos en los que se plasmó la moral cómo
un elemento juridico que regula la conducta del hombre, se encuentran el Código de
Hammurabi108 y la Biblia109. A partir de ese momento, podemos advertir que la costumbre
regia en defecto de una ley aplicable, así como los principios generales del derecho surgían y
se aplicaban en defecto de la ley o la costumbre, sin perjuicio del carácter articulador o

106
TORRE, Abelardo. “Introducción al Derecho”. Buenos Aires: Lexis Nexit, 2006. 975 p.
107
Toda organización conforma una persona jurídica pues está integrada por un grupo de personas que
interactúan entre sí, en virtud de que mantienen ciertas relaciones desde el punto de vista político, laboral,
económico, administrativo, financiero, social, tecnológico, científico, y cultural, con el fin de obtener
determinados objetivos.
108
El código fue escrito por Hammurabi, sexto rey de Babilonia y creador del imperio babilónico en el ano 1750
a.c; quien extendió su control sobre la Mesopotamia (Oriente Medio) imponiéndose sobre los pueblos próximos.
Las leyes promulgadas fueron inscritas en una estela de piedra que se encontró en el año 1901 en Persia y en la
actualidad se encuentran en el Museo de Louvre en Paris - Francia. El Codigo de Hammurabi, enumera las leyes
que ha recibido de Dios Marduk para fomentar el bienestar y las relaciones entre las gentes.
109
La biblia (libros), es un conjunto de libros canónicos que tanto en el judaísmo cómo en el cristianismo se
consideran producto de la inspiración divina y un reflejo de la relación entre Dios y la Humanidad. Los libros
sagrados datan entre el ano 900 a 100 a.c
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complmentario que representaban para lo que seria el ordenamiento jurídico estatal o
internacional.
Kelsen110 sostiene en su obra titulada “Teoria Pura del Derecho” que la expresion fuente
del derecho hace referencia a:
1. La razón de validez de las normas; ya que solo una norma superior es fuente de lo
inmediatamente inferior (Por ejemplo, la Constitucion Nacional es la fuente de la que se
desprenden las demas normas).
2. La forma de creación de la norma; pues de esa manera el acto legislativo es fuente de
la ley; el acto de sentenciar lo es de la jurisprudencia, y el acto repetitivo lo es de la
constumbre (aquí Kelesen individualiza cuales son los organos responsables de crear las
fuentes y bajo que funciones).
3. La forma de manifestación de las normas; ya que existe un órgano determinado que
le da vida y por lo tanto se convierte en una fuente juridica (en este caso Kelsen hace
referencia a su exterirorizacion luego de su creacion. Por ejemplo: Ley, Decreto, Reglamento,
Sentencia, etc).
Ahora bien, con todos los elementos de juicio que hemos senalado de manera
precedente podemos arribar a un Concepto mas preciso sobre lo que es o representa una
Fuente de Derecho. Por lo tanto, bajo este razonamiento logico o silogismo racional; las
"fuentes del derecho" en sentido estricto sensu, son instrumentos juridicos emanados de
hechos o actos llevados a cabo por autoridad, organo o institucion competente: 1) Poder
Legislativo (legisladores), 2) Poder Judicial (Jueces o Magistrados), 3) Poder Ejecutivo
(funcionarios administrativos) y 4) Puebl, en un momento y lugar determinado respondiendo
a una exigencia o necesidad de la sociedad.
Si tomamos esta definicion, podremos observar literalmente que toda fuente del derecho
contendra, por un lado, una tematica o razon social por la que ha sido creada y, por otro lado,
una forma de manifestacion.
A la tematica o razon social que trata, la llamaremos fuente material, ya que contiene
todos los elementos de juicio que permiten identificar a que se refiere, trata o versa esa
fuente; mientras que a la manifestacion la llamaremos fuente formal ya que, cómo la palabra
lo dice, toda fuente tiene una forma de exteriorizarse.

2. Clasificación de las Fuentes del Derecho:

Lo expuesto en el punto precedente, nos permite inferir que las fuentes del derecho se
clasifican en111:
• Fuentes Materiales y,
• Fuentes Formales.
Fuentes materiales. Constituyen el conjunto de factores históricos, políticos, sociales,
económicos, tributarios, administrativos, laborales, de la seguridad social, informaticos,
contravencionales, penales, procesales, éticos o religiosos que influyen en la creación de la
norma. Por lo tanto, esos factores que versan sobre una tematica, problema o necesidad de
la sociedad son el motivo o razon por el que se produce un hecho o acontecimiento en un
momento y lugar geografico determinado dando lugar al nacimiento, creacion,
modificacion o extincion de una norma jurídica.

110
KELSEN, Hans. “Teoría pura del Derecho”. Buenos Aires: Eudeba. 2009, 183 p.
111
NINO, Carlos Santiago. “Introducción al análisis del Derecho”. Buenos Aires: Astrea, 2017. 477 p
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 Fuentes formales. Constituyen las distintas formas de manifestacion o exteriorizacion de
la norma, pudiendo ser generales o particulares según el organo, poder del estado o sujeto
de derecho del cual emanan.
Las fuentes formales del derecho se clasifican entonces en:
• Fuentes Formales Generales y,
• Fuentes Formales Particulares.
Veamos estas en un cuadro y luego haremos referencia a su significado:
▪ Ley
Fuentes Formales Generales ▪ Costumbre jurídica
Fuentes Formales del ▪ Jurisprudencia
Derecho Positivo ▪ Leyes particulares
Fuentes Formales Particulares ▪ Contrato o testamento
▪ Sentencias aisladas

3. Fuentes Formales Generales del Derecho Interno.

Antes de comenzar a desarrollar este punto, y frente a los conocimientos que ya hemos
adquirido, debemos tener en cuenta que, salvo un niño o un extranjero, se entiende que todas
las personas saben o conocen que es el derecho y que función cumple en la vida de una
sociedad.
De hecho, pocos argentinos pueden ignorar que hay normas de derecho que prohíben
cometer actos ilícitos o contrarios a la ley como ser: lesionar a otro, tomar lo que no es propio
(robo o hurto), abusar y dañar, incumplir con las responsabilidades de familia o parental, dejar
de pagar los impuestos, o hasta tener la voluntad unilateral de otorgar validez a un testamento.
En este sentido, los profesionales del derecho (Abogados, Escribanos, Procuradores,
Gestores Jurídicos, etc.) debemos ser consciente de estos elementos de juicio (¿Cual es el
derecho que conoce la sociedad? y ¿Bajo que realidad, medio o modo lo conoce?) por la que
atraviesa la sociedad. A tal fin, nosotros debemos concurrir al llamado (advocatus) y asistir o
asesorar al respecto.
Conozcamos y distingamos ahora las particularidades de las fuentes formales generales:

a. La Ley.

Concepto y alcance.

La palabra ley, en el ámbito jurídico (derecho), es empleada en tres sentidos

fundamentales:

1) En un sentido restringido o técnico-jurídico. Aquí la ley se presenta como una norma

jurídica emanada del Poder Legislativo con fuerza para ser aplicada a todos por igual. Digo
esto último, porque como se trata de un concepto contingente, habría que atender al respectivo
derecho (en nuestro país, especialmente a lo dispuesto por la Constitución Nacional), para
saber qué requisitos deben llenar tales normas para valer como leyes.

Dentro del régimen institucional de separación de poderes -propio de los Estados

constitucionales- la función legislativa es propia del Poder Legislativo. En nuestro país, las
leyes stricto sensu, pueden ser: nacionales, provinciales o municipales, según emanen del
Congreso Nacional, de las legislaturas provinciales, o bien de los Concejos Deliberantes
Municipales.

2) En un sentido amplio (que es el empleado corrientemente en filosofía del derecho).

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Aquí se designa como tal a todo el derecho legislado (o escrito); en otros términos, ley en
sentido amplio, es toda norma jurídica instituida de manera deliberada y conscientemente, por
órganos que tienen potestad legislativa. Para comprenderlo mejor hay que saber que la ley es
una norma esencialmente reflexiva y técnica, lo que la diferencia de la norma consuetudinaria
que surge en forma espontánea de la vida social. Al mismo tiempo, es elaborada por órganos
con potestad legislativa que representan a la comunidad políticamente organizada; por ese
motivo esta acepción en sentido amplio no abarca la jurisprudencia puesto que, si bien
constituye en esencia una norma elaborada en forma reflexiva, no ha sido establecida por
órganos con potestad legislativa, sino por los jueces quienes carecen de ella.

3) En un sentido amplísimo. Aquí se designa como tal a toda norma jurídica establecida
en forma deliberada y consciente. Comprende entonces las normas y, además, la
jurisprudencia (en sentido amplio), pero se opone a las normas consuetudinarias puesto que
estas últimas surgen espontáneamente.
La palabra ley, a diferencia del derecho consuetudinario o derecho no escrito es bipartita y
tradicional, ya que fluye desde el Derecho Romano y, según Savigny, se hablaba en Roma de
ius scriptum y ius non scriptum, incluyéndose en el primero el edicto del pretor, aunque se
fundase en la costumbre. En efecto, al adoptar el pretor el derecho consuetudinario, lo
recomponía y le confería un carácter de certidumbre que, para la práctica, le daba el aspecto
de un derecho nuevo (escrito).

Finalmente debemos tener en cuenta que, si bien en las épocas primitivas la única
modalidad del derecho fue la costumbre, es indudable que en la actualidad el primer plano
corresponde a la ley lato sensu, en los Estados encuadrados en el sistema continental y la
Jurisprudencia en el sistema anglosajón o insular. Por su parte la costumbre, en general, vale
sólo como fuente formal de derecho, cuando la ley la reconoce o en situaciones no regladas.

La preferencia de la ley se explica por varias razones, entre las cuales citaré algunas: a)
la mayor rapidez en su elaboración y reforma, lo que permite adaptarla mejor a las
necesidades cambiantes de la convivencia social y, lo que es más, incidir en forma deliberada
en la orientación del progreso social; b) la ley, por ser elaborada en forma reflexiva, ofrece
una mayor certeza y seguridad para las relaciones jurídicas; c) además, por estar consignadas
en textos escritos y ordenados, son de más fácil conocimiento que las normas
consuetudinarias.

Proceso de formación de las Leyes (Arts. 77 a 84 de la Constitución Nacional).

Al estudiar las fuentes del derecho, resulta significativo y de suma importancia referirse
al proceso formativo de una ley o norma: el de la ley, en sentido estricto. La Constitución de
la Nacion Argentina, se aboca especialmente a esta temática en los Arts. 77 a 84, bajo el
título: "De la formación y sanción de las leyes".

En el proceso de elaboración de la ley, hay que distinguir seis (6) etapas fundamentales: 1) La
Iniciativa, 2) La Discusión, 3) La Sanción por parte del Poder Legislativo, 4) La
Promulgación por parte del Poder Ejecutivo, 5) La Publicación, y 6) El comienzo de la
obligatoriedad. Veamos al respecto de que se trata cada una de ellas.

I) Iniciativa. Es el acto de presentar o proponer un proyecto de ley al Poder Legislativo, por

quien esté facultado para hacerlo. Concretamente, el proyecto de ley debe ser presentado en
una de las dos Cámaras, pero el principio general, como dispone la Constitución Nacional
(Art. 77), es que puede ser presentado en cualquiera de ellas, salvo las excepciones que la ley
así lo establece; es decir, los casos en que los proyectos referidos a determinados temas,

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deben ser presentados en la Cámara de Diputados o en el Senado, según el corresponda el
caso.

En cuanto a la clase de iniciativa, estará identificada según quien sea el titular del derecho que
la propone; pudiendo ser: parlamentaria, ejecutiva, judicial o popular.

1) Parlamentaria: es la que corresponde a los legisladores de cualquier cámara. La

Constitución argentina la establece en el art. 77: "Las leyes pueden tener principio en
cualquiera de las Cámaras del Congreso, con proyectos presentados por sus miembros o por el
Poder Ejecutivo, salvo las excepciones que establece esta Constitución".

Las excepciones previstas, esto significa, los proyectos de ley que deben ser presentados
exclusivamente en una de las dos Cámaras son:

a) En la Cámara de Diputados:

Los referidos a contribuciones y reclutamiento de tropas (art. 52 de la Const. Nac), con

una excepción en cuanto a contribuciones; en efecto, los proyectos referidos a toda ley
convenio sobre coparticipación federal de contribuciones, deben presentarse en el
Senado (Art. 75, inc. 2°, 4° párr.);
Los proyectos de ley surgidos de la iniciativa popular, conforme a lo establecido por el
Art. 39 de la Const. Nac: Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar
proyectos de ley en la Cámara de Diputados. El Congreso deberá darles expreso
tratamiento dentro del término de doce meses… No serán objeto de iniciativa popular
los proyectos referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos,
presupuesto y materia penal.
Los proyectos de ley para convocar a una consulta popular vinculante, de acuerdo a lo
establecido por el Art. 40 de la Const. Nac, corresponde a la Cámara de Diputados la
iniciativa de someter a consulta popular un proyecto de ley que, aprobado por ambas
Cámaras, queda convertido en ley de convocatoria a consulta popular, que no puede ser
vetada por el Poder Ejecutivo Nacional. En el caso de que el pueblo (en realidad el
"cuerpo electoral"), apruebe el proyecto, éste queda convertido "en ley y su
promulgación será automática". Como en este caso la ley es aprobada por el cuerpo
electoral y no por el Congreso, resulta claro que la consulta popular vinculante es una
verdadera manifestación de democracia semidirecta.

b) En el Senado:

Los proyectos de ley convenio sobre coparticipación federal de contribuciones (art.

75, inc. 2°, ap. 4); y
Los proyectos de ley tendientes al crecimiento armónico de la Nación y al
poblamiento de su territorio, así como los que tiendan a equilibrar el desigual
desarrollo relativo de provincias y regiones (art. 75, inc. 17, ap. 2).

2) Ejecutiva: la realiza el presidente enviando a cualquier Cámara el proyecto (art. 77, Const.
Nac), con un mensaje fundado y firmado por él, y refrendado no sólo por el Jefe de Gabinete
de Ministros, sino también por el ministro del área al que se refiera el proyecto. Cabe ciar, que
de igual manera sucede a nivel provincial (Gobernador) y Municipal (Intendente).
Este caso, como el derecho de "veto" y la promulgación y publicación a cargo del Poder
Ejecutivo, son otros tantos ejemplos de que el principio de la separación de los poderes no es
absoluto, tratándose más exactamente de una separación e interdependencia de poderes.
3) Judicial: no existe en nuestro país, para evitar que los jueces intervengan en cuestiones
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políticas. Es indudable que, de poder hacerlo, su imparcialidad e independencia se verían
seriamente comprometidas. No obstante, en el Perú, Colombia, Ecuador y otras Repúblicas
Latinoamericanas en general, se les reconoce ese derecho, pero limitado a asuntos judiciales.
4) Popular: es la que corresponde a particulares o grupos sociales. Ante todo, corresponde
diferenciarla del derecho de petición, que es otra cosa (Art. 14 de la Const. Nac). En efecto,
mientras el derecho de petición, no pasa de ser la manifestación de un anhelo y no produce
consecuencias jurídicas en lo que se refiere a su consideración formal y obligatoria por el
Congreso (que puede no darle importancia), la iniciativa popular, en cambio, cuando ha sido
concretada en un proyecto debidamente presentado, obliga al Congreso a su consideración
formal, como si se tratase de un proyecto presentado por alguno de sus miembros o por el
Ejecutivo.
La Constitución de la Nacion Argentina, tras la reforma de 1994, establece la iniciativa
popular en el Art. 39, que dispone lo siguiente: "Los ciudadanos tienen el derecho de
iniciativa para presentar proyectos de ley en la Cámara de Diputados. El Congreso deberá
darles expreso tratamiento dentro del término de 12 (doce) meses.
"El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cámara, sancionará una ley reglamentaria que no podrá exigir más del tres por ciento del
padrón electoral nacional, dentro del cual deberá contemplar una adecuada distribución
territorial para suscribir la iniciativa.
"No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional,
tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal". La ley reglamentaria
dispuesta por el artículo antedicho es la 24.747 (BO. del 24/12/96).

II) Discusión. Es el acto por el cual las Cámaras (Diputados y Senadores) deliberan acerca de
los proyectos presentados, para establecer si deben o no ser aprobados. La discusión se ajusta
a los reglamentos internos de cada Cámara, a efectos de que la labor sea ordenada y resulte
eficaz.

Cabe citar que, como excepción al principio de la discusión parlamentaria, la doctrina en

general sostiene la conveniencia de que los códigos y determinadas leyes orgánicas no sean
discutidas de manera particular, ya que, al tratarse de un todo orgánico, la reforma en
determinados puntos, podría romper la orientación general de la ley y generar un perjuicio
para su interpretación y aplicación. Por ello, a efectos de suplir este requisito, se suele
nombrar una comisión parlamentaria bicameral, que se encarga de estudiar el proyecto y darle
forma definitiva, de manera tal que contemple la orientación de todos los legisladores, o al
menos de la mayoría. En el caso de que exista disconformidad en su tratamiento, la minoría
de la comisión suele presentar su proyecto por separado.

En cuanto a las formas debemos tener presente que, una vez que se da entrada a un proyecto
de ley, la Cámara decide si lo envía a comisión o si se lo discute sobre tablas, es decir,
directamente. Sin embargo, debe quedar claro que, aun viniendo de comisión o bien si se lo
discute sobre tablas, antes de la aprobación hay dos discusiones sucesivas: 1) general y 2)
particular.

General: esta discusión versa sobre la idea del proyecto en su conjunto. Si no se lo

aprueba, queda desechado por ese año, según dispone el Art. 81, primera parte:
"Ningún proyecto de ley desechado totalmente por una de las Cámaras, podrá repetirse
en las sesiones de aquel año...". Por el contrario, si es aprobado, se procede a la
segunda discusión.

Particular: se trata artículo por artículo y se va votando sobre si se lo modifica, se lo

suprime, o se lo deja como está.
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 Terminada esta discusión que tiene lugar en ambas Cámaras; el proyecto queda aprobado.

Respecto al procedimiento completo en el Congreso resulta evidente que, si ambas Cámaras

lo aprueban, concluye el trámite en el Congreso; pero si esto no sucede (no están de acuerdo
ambas Cámaras) el proyecto sigue el procedimiento establecido por el Art. 81 C.N.

Como podrán apreciar tras leer los Arts. 78, 79, 81 y 82 de la C.N.; la Cámara de origen tiene
sobre la revisora, la ventaja de que puede al fin imponer su criterio, con la mayoría absoluta,
como mínimo, de los miembros presentes, o bien con los dos tercios de votos de los miembros
presentes, según el caso. Para que puedan tener una mayor claridad sobre lo explicado,
transcribiré los artículos de la Constitución Nacional:

De la Formación y Sanción de las Leyes

Artículo 77.- Las leyes pueden tener principio en cualquiera de las Cámaras del Congreso,
por proyectos presentados por sus miembros o por el Poder Ejecutivo, salvo las excepciones
que establece esta Constitución.

Artículo 78.- Aprobado un proyecto de ley por la Cámara de su origen, pasa para su discusión
a la otra Cámara. Aprobado por ambas, pasa al Poder Ejecutivo de la Nación para su examen;
y si también obtiene su aprobación, lo promulga como ley.

Artículo 79.- Cada Cámara, luego de aprobar un proyecto de ley en general, puede delegar en
sus comisiones la aprobación en particular del proyecto, con el voto de la mayoría absoluta
del total de sus miembros. La Cámara podrá, con igual número de votos, dejar sin efecto la
delegación y retomar el trámite ordinario. La aprobación en comisión requerirá el voto de la
mayoría absoluta del total de sus miembros. Una vez aprobado el proyecto en comisión, se
seguirá el trámite ordinario.

Artículo 80.- Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el
término de diez días útiles. Los proyectos desechados parcialmente no podrán ser aprobados
en la parte restante. Sin embargo, las partes no observadas solamente podrán ser promulgadas
si tienen autonomía normativa y su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del
proyecto sancionado por el Congreso. En este caso será de aplicación el procedimiento
previsto para los decretos de necesidad y urgencia.

Artículo 81.- Ningún proyecto de ley desechado totalmente por una de las Cámaras podrá
repetirse en las sesiones de aquel año. Ninguna de las Cámaras puede desechar totalmente un
proyecto que hubiera tenido origen en ella y luego hubiese sido adicionado o enmendado por
la Cámara revisora. Si el proyecto fuere objeto de adiciones o correcciones por la Cámara
revisora, deberá indicarse el resultado de la votación a fin de establecer si tales adiciones o
correcciones fueron realizadas por mayoría absoluta de los presentes o por las dos terceras
partes de los presentes. La Cámara de origen podrá por mayoría absoluta de los presentes
aprobar el proyecto con las adiciones o correcciones introducidas o insistir en la redacción
originaria, a menos que las adiciones o correcciones las haya realizado la revisora por dos
terceras partes de los presentes. En este último caso, el proyecto pasará al Poder Ejecutivo con
las adiciones o correcciones de la Cámara revisora, salvo que la Cámara de origen insista en
su redacción originaria con el voto de las dos terceras partes de los presentes. La Cámara de
origen no podrá introducir nuevas adiciones o correcciones a las realizadas por la Cámara
revisora.

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Artículo 82.- La voluntad de cada Cámara debe manifestarse expresamente; se excluye, en
todos los casos, la sanción tácita o ficta.

Artículo 83.- Desechado en todo o en parte un proyecto por el Poder Ejecutivo, vuelve con
sus objeciones a la Cámara de su origen; ésta lo discute de nuevo, y si lo confirma por
mayoría de dos tercios de votos, pasa otra vez a la Cámara de revisión. Si ambas Cámaras lo
sancionan por igual mayoría, el proyecto es ley y pasa al Poder Ejecutivo para su
promulgación. Las votaciones de ambas Cámaras serán en este caso nominales, por sí o por
no; y tanto los nombres y fundamentos de los sufragantes, como las objeciones del Poder
Ejecutivo, se publicarán inmediatamente por la prensa. Si las Cámaras difieren sobre las
objeciones, el proyecto no podrá repetirse en las sesiones de aquel año.

Artículo 84.- En la sanción de las leyes se usará de esta fórmula: el Senado y Cámara de
Diputados de la Nación Argentina, reunidos en Congreso…, decretan o sancionan con fuerza
de ley.
Veamos el procedimiento en un Cuadro Sinóptico.

Procedimiento de Sanción de las Leyes en el Congreso de la Nacion Argentina.

Comienza con la presentación del Proyecto de Ley en la Cámara de Origen.
-Camara de Diputados o Camara de Senadores-

Camara de Origen Camara Revisora Resultado

No puede repetirse en las sesiones
Rechazo total del ---
de ese año (art. 81. 1er par. C.N)
Proyecto

a. Aprueba sin modificaciones. ▪ Queda sancionado y pasa al Poder

Aprueba el Proyecto b. Lo rechazo totalmente.
c. Le realiza modificaciones.
a. Aprueba modif. C.R. por ▪ Queda sancionado el Proyecto con
Si vuelve a la mayoría absoluta de los
Camara de Origen miembros presentes (art. 81).
Ejecutivo para su examen
conforme al art. 78 C.N.
▪ No puede volver a considerarse
ese año (art. 81. 1er par. C.N).
Vuelve a la Camara de Origen
indicándose el resultado de la
votación (art. 81. 3er par. C.N)
las modif. C.R. y pasa al Poder
Ejecutivo.

b. Insiste en la redacción
originaria (o sea rechaza las
modif. C.R. En este caso se
pueden plantear dos formas

1) No alcanza igual mayoría ▪ Queda sancionado con las modif.

que la C.R. (mayoría abs. C.R. y pasa al Poder Ejecutivo.
o 2/3 partes miemb. pres.)
2) Logra igual mayoría (o ▪ Queda sancionado sin las modif.
mas aun) que la C.R. C.R (o sea igual al Originario y
pasa al P.E.)

III) Sanción por el Poder Legislativo. Es el acto por el cual el Poder Legislativo (es decir,
ambas Cámaras conjuntamente) aprueba un proyecto de ley. Entre nosotros, con un Congreso
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bicameral, la sanción legislativa se concreta con la firma del proyecto por los presidentes de
ambas Cámaras.

Dice al respecto el art. 84 de la Constitución Nacional: "En la sanción de las leyes se usará de
esta fórmula: El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina, reunidos en
Congreso, decretan o sancionan con fuerza de ley".

IV) Promulgación por el Poder Ejecutivo. Es el acto por el cual el Poder Ejecutivo aprueba
y dispone publicar el proyecto de ley.

Cabe resaltar y reflexionar el lector que aún en la etapa de Promulgación corresponde seguir
hablando de proyecto de ley y no ley, como suele decirse y como dice aun nuestra
Constitución. Ello se debe a que -indudablemente- hay un momento en el proceso formativo
de la ley, en que el proyecto deja de ser tal para convertirse en ley. Ahora bien, para algunos
doctrinarios del derecho, ese momento es la promulgación; para otros, la publicación y, por
último, se suele sostener desde la lógica jurídica racional que ese momento (paso del proyecto
de ley a ley propiamente dicha) es la fecha en que comienza la obligatoriedad de la norma.

La promulgación del proyecto de ley nos revela que el Poder Ejecutivo es verdaderamente
colegislador, puesto que el articulo 78 nos habla de examinar un Proyecto de Ley y no de una
mera aprobación mecánica; además, el articulo 83 establece el llamado derecho de veto o
facultad que tiene el Poder Ejecutivo de frenar parcial o totalmente (Veto parcial: cuestiono
algunos articulos del Proyecto o Veto total: cuestiono la totalidad del Proyecto) un Proyecto
de Ley debiendo justificar de manera razonable sus motivos. Es este otro ejemplo que muestra
la relatividad del principio de la separación de los poderes.

Veamos pues, ¿Cuál es el significado de la palabra Promulgación y su distinción con la

Sanción? La doctrina coincide en considerar a la promulgación cómo el acto formal por el
cual el Poder Ejecutivo aprueba un proyecto de ley; por su parte, la Constitución Nacional
emplea este vocablo en los arts. 78, 83 y 99, inc. 3°. Esto quiere decir que la palabra sanción
trae aparejado la aprobación del proyecto por parte del Congreso (Cámara de Diputados y
Senadores a Nivel Nacional; Legislaturas a nivel Provincial, y para el caso de los Municipios,
concejales que son quienes integran el Conejo Deliberante) mientras que la promulgación, es
la aprobación del proyecto por parte del Poder Ejecutivo.

En cuanto a las formas de promulgación, debemos saber que puede ser:

1) Expresa: es la que se materializa mediante el respectivo decreto de promulgación, firmado

por el presidente (Art. 99, inc. 3°) y por el ministro o ministros según correspondiere por la
materia del decreto (Art. 100 in limine, y la costumbre, ya que en la práctica los decretos son
firmados primero por el o los ministros). Cuando hay promulgación parcial, debe ser
refrendado por el jefe de gabinete de ministros y, además, por todos los ministros (Art. 100,
inc. 13) y;

2) Tácita: es la que se produce de pleno derecho, por el mero transcurso del tiempo
establecido. Dice el art. 80, primera parte, de la Constitución Nacional: "Se reputa aprobado
por el Poder Ejecutivo, todo proyecto no devuelto en el término de diez días útiles".

Cabe señalar que, el acto de promulgación puede presentar las siguientes situaciones
jurídicas. Una vez sancionado el proyecto por el Congreso, pasa al Poder Ejecutivo para su
promulgación, pero, no siempre el P.E.N lo aprueba lisa y llanamente, pudiendo darse una
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serie de variantes, que la Constitución prevé y que se puede visualizar en el cuadro que a
continuación expongo (su explicación clara se encuentra en los párrafos precedentes… Veto
Parcial o Total):

Veamos el procedimiento en el Cuadro Sinóptico.

Procedimiento de Promulgación o Veto por parte del Poder Ejecutivo Nacional

ante los Proyectos de Ley Sancionados por el Congreso.

Congreso Nacional (P.L) Poder Ejecutivo (P.E) Resultado

Variantes.
Sancion del 1. Promulga expresamente.
Proyecto de Ley 2. Promulga tácitamente
(dejando pasar 10 dias
hábiles sin vetarlo).
3. Veta parcialmente.
4. Veto total.
▪ Queda promulgado art. 78.
▪ Queda promulgado art. 80.
▪ Promulgacion parcial de la
parte no vetada. Lo vetado
sigue el tramite de los DNU
conforme al art. 80.
▪ Vuelve a la Camara de Origen
conforme al art. 83.

Si el Veto es total por parte del Poder Ejecutivo el Proyecto de Ley vuelve a la
Camara de Origen confomre al art. 83 de la C.N y se procederá de la siguiente manera:
Camara de Origen Camara Revisora Resultado

2 (dos) Variantes

a. Aprueba el veto o no Lo vetado no puede repetirse

alcanza 2/3 partes de en las sesiones de ese año
los miemb. pres. para conforme lo establece el art.
insistir en lo sancionado 83 de la C.N.

b. Insiste en el Proyecto Pasa a la C.R. art. 83 y hay 2

sancionado con las 2/3 posibilidades:
partes de los miemb. p.
1) Aprueba el veto o no Lo vetado no puede repetirse en
alcanza 2/3 partes de los las sesiones de ese año, art. 83.
miemb. pres. para insistir
en lo sancionado.
2) Insiste en el Proyecto El Proyecto es Ley pasa al P.E
sancionado con las 2/3 para su aprobacion no pudiendo
partes de los miemb. pres. oponerse.

V) Publicación. Es el acto por el que se pone en conocimiento la promulgación del proyecto

de ley a los habitantes (personas) del Estado.
Según he manifestado, este requisito está incluido en la promulgación, pero, naturalmente,
constituye en sí, un acto distinto; en consecuencia, bien puede darse el caso de un proyecto de
ley promulgado por el Poder Ejecutivo, que no hubiera sido publicado por cualquier motivo.

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La publicación es un requisito esencial que fluye no sólo del espíritu de nuestra Constitución,
sino que también halla fundamento en su texto expreso. En efecto, además de hallarse
implicada la orden de hacerla, en el término promulgación -y por lo tanto en los distintos
artículos que a ella se refieren- cabe citar el Art. 19, segunda parte, que dice: "Ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella
no prohíbe..."; en consecuencia, es evidente que no puede cumplirse lo que no se conoce y,
por lo tanto, es indispensable que se conozcan las leyes, o que por lo menos, el pueblo
disponga de los medios para conocerlas.

A su vez, el Código Civil y Comercial de la Nacion en su Art. 8 dispone: "La ignorancia de

las leyes no sirve de excusa para su cumplimiento, si la excepción no está autorizada por el
ordenamiento jurídico. Frente a ello cabe preguntarnos: ¿Cómo se realiza?
La realidad nos muestra que no es suficiente su difusión a través de cualquier medio de
comunicación social, como serían los periódicos, radio, televisión, redes sociales en
ordenadores telefónicos, etc. Es necesario que esa publicación se lleve a cabo en un medio
oficial, claro y cierto que dé la seguridad jurídica del verdadero texto de la ley. Es por ello que
los Estados modernos han adoptado preferentemente los periódicos oficiales destinados a tal
fin de manera recurrente.

En Argentina, en el orden nacional, la publicación se efectúa en el Boletín Oficial de la

República Argentina, creado en 1870. Cabe aclarar que la publicación oficial la leen muy
pocas personas y su conocimiento se tiene, en general, a través de los medios radiales que
debaten a veces, su contenido por ser controvertido o de un sentido social de afectación.
Jurídicamente, la publicación oficial más que difundir el conocimiento de la ley, tiende a
establecer una fecha cierta a partir de la cual se la reputará conocida por todos.

Respecto a la presunción de conocimiento e ignorancia de las leyes tal como lo hemos

señalado ut supra (Art. 8 del C.C.C.N), prácticamente nos encontramos frente a una
presunción y, en numerosos casos, frente a una completa ficción, como sucede no sólo con
personas alejadas de centros poblados, enfermos, etc., sino también con la inmensa mayoría
de los habitantes de las ciudades, puesto que ni los mismos profesionales del derecho pueden
conocer bien todas las leyes, por su extraordinaria cantidad y su complejidad creciente.
Pero, sin duda alguna, la presunción legal iure et iure, reposa en una necesidad prácticamente
ineludible que la justifica: es la necesidad de certeza y seguridad en las relaciones
personales, que desaparecería si pudiera alegarse como excusa el desconocimiento de la ley.
Como dice el aforismo latino, ignorantia juris non excusat.

En cuanto a la excepción a la regla de la publicación; la constituyen las leyes secretas, cuya

divulgación podría perjudicar los intereses vitales de la nación (preámbulo constitucional).
Así lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia de la Nacion en el caso Lisandro de la
Torre.

VI) Comienzo de la obligatoriedad. Las normas jurídicas, como es evidente, rigen durante
un período de tiempo. Es por eso que las leyes prevén ese momento tan importante del
comienzo de su obligatoriedad, es decir el instante a partir del cual deben ser cumplidas, para
que las personas sepan a qué atenerse.

Ahora bien, considero el comienzo de la obligatoriedad, como el requisito final para que el
proyecto de ley se convierta en ley, por la siguiente razón: para que exista derecho positivo,
en cualquiera de sus modalidades -una de las cuales es la ley- es necesario que las normas
sean coercibles, en otros términos, que "obliguen". Y una "ley" antes de cumplirse ese
momento, no obliga ni puede ser impuesta coactivamente, porque su mismo texto así lo
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establece. En consecuencia, no es todavía ley -estrictamente hablando, salvo el artículo que se
refiere al comienzo de su obligatoriedad- un proyecto de ley, o, mejor dicho, "proyecto de ley
promulgado por el Poder Ejecutivo", para evidenciar así la diferencia con el simple proyecto
de ley. Cumplido ese momento, estaremos recién frente a una verdadera ley.

Sin embargo, en la práctica y en el mismo texto constitucional, se habla de ley, ya desde la

sanción por el Congreso. Cabe resaltar que la ley rige desde un día determinado. Nuestra
legislación sigue el sistema uniforme (también llamado simultáneo o sincrónico según el cual
la ley comienza a regir el mismo día en todo el país), y presenta dos situaciones
contempladas en el Art. 5 del C.C.C.N que establece:

1) Las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial o,

2) Desde el día que ellas lo determinen. Esto significa que la ley puede decir taxativamente
que día entrara en vigencia, por ejemplo: …la presente ley entrara en vigencia el 30 de mayo
2024, o bien no decir nada al respecto motivo por el cual será después del octavo día de su
publicación oficial, por ejemplo: se publicó en el boletín oficial el 18 de mayo de 2024 y
debemos contar 8 días (19,20,21,22,23,24,25,26), por lo tanto, entrara en vigencia el 27 de
mayo de 2024 conforme a lo citado por el articulo 6 del C.C.C.N.

Tras el proceso de formación de las leyes cabe preguntarnos: ¿Puede derogarse,

modificarse, dejarse sin efecto una norma jurídica? La respuesta es “sí”.

En tal sentido, debemos saber que cuando hablamos de derogar una norma nos estamos
refiriendo a dejarla sin efecto. Ahora bien, la técnica jurídica utiliza diferentes vocablos con
alcances y definiciones a saber:

1) Derogar en sentido estricto consiste en dejar parcialmente sin efecto una ley.
2) Abrogar consiste en dejar sin efecto totalmente una ley. No obstante, en la práctica, este
vocablo es reemplazado por la expresión "derogación total".
3) Subrogar consiste en la sustitución de un texto legal íntegro, por otro.
4) Modificar o reformar consiste en dejar sin efecto una parte de una ley y reemplazarla por
otro texto.

Cabe aclarar que resulta de uso corriente en derecho, usar el vocablo derogación, aclarándose
si es total o parcial, en vez de emplearse cualquiera de los vocablos mencionados
anteriormente, como sería razonable desde la sana critica racional hacerlo por una cuestión de
precisión terminológica.

Finalmente podremos escuchar hablar del desuso de la ley o comúnmente llamado desuetudo.
Esto sucede cuando la ley pierde vigencia de hecho ya sea, porque no se adecua a la realidad
social, o bien porque el Estado se ha desatendido de tal obligación jurídica. Un caso típico de
desuso ha sido el del Juicio por Jurados, contemplado por la Constitución de la Nacion
Argentina en sus Art. 24 in fine y 75, inc. 12 in fine. Cabe aclarar, que, desde el punto de vista
de nuestro derecho positivo, el desuso o desuetudo no afecta para nada a la ley y no produce,
por lo tanto, su derogación. En consecuencia, esa ley es derecho positivo vigente y puede
alcanzar eficacia cuando los jueces la apliquen o así lo solicite los profesionales del derecho.

Si nos preguntamos ¿Cuál es el órgano competente para derogar las leyes y/o demás normas
Juridicas? La respuesta está en conocer que existe un principio general y excepciones.
En cuanto al Principio General, la facultad de derogar una norma, la tiene el mismo órgano
que la dictó, a cuyo fin debe aprobar otra norma de igual jerarquía que la que se quiere

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derogar. Por ejemplo: una ley nacional mediante otra ley nacional.
Sin embargo, esta regla general admite excepción. Por ejemplo: una norma puede ser
válidamente derogada mediante otra norma de jerarquía superior, y ser dictada por el órgano
competente. Esto resulta claro, tras recordar el estudio llevado a cabo en la temática Teoría
del Ordenamiento jurídico (Art. 31 y concordantes de la Constitución Nacional). Por tal
motivo, un decreto del P.E.N. puede ser derogado por una Ley del Congreso y así
sucesivamente, tal como lo hemos desarrollado en la pirámide jurídica.

Ahora veamos que son los Decretos, los Reglamentos y a que llamamos Codificación.

Decretos.

Doctrinariamente, y de manera general, se denomina decreto o reglamento, a las normas

jurídicas emanadas del Poder Ejecutivo. Técnicamente el decreto es un acto voluntario
llevado a cabo por el Poder Ejecutivo en un momento y lugar determinado (Nacion, Provincia
o Municipio) mediante una manifestación o exteriorización escrita por medio de la cual se
establecen y crean derechos y deberes. Los decretos constituyen la fuente cuantitativa más
importante del derecho administrativo.

Si bien la función legislativa le corresponde de manera originaria (división de poderes y

funciones a cumplir por cada uno de ellos), el Poder Ejecutivo o Administrador suele tener
funciones colegislativas y, consecuentemente potestades para normar las actividades a su
cargo, en razón del intervencionismo que lleva acabo el Estado Nacional, Provincial o
Municipal. Por ese motivo, podemos sostener que el Poder Ejecutivo tiene también
atribuciones legislativas en sentido sustancial, es decir, en relación con la naturaleza de la
función que debe llevar a cabo y no en sentido formal con referencia al órgano o poder que la
ejerce. Tal como lo hemos indicado esa colegislacion en sentido sustancial se exterioriza
mediante Decretos o Reglamentos.

En nuestro ordenamiento jurídico, los Decretos son dictados por el presidente de la

República y refrendados por el ministro o ministros del ramo correspondiente (Art. 100,
primera parte de la C.N), o bien por todo el gabinete, en cuyo caso rigen para toda la
administración pública.

Por otra tras la reforma constitucional de 1994, el jefe de la administración pública

nacional, no es ya el Presidente sino el Jefe de Gabinete de Ministros (Art. 100, inc. 1°:
Ejercer la administración general del país), éste debe refrendar obligatoriamente los siguientes
decretos (Art. 100, inc. 8°): 1) los que reglamentan leyes; 2) los que disponen la prórroga de
las sesiones ordinarias del Congreso, o la convocatoria a sesiones extraordinarias y 3) los
mensajes del Presidente que promuevan la iniciativa legislativa. Asimismo, debe refrendar,
junto con los demás ministros (Art. 100, inc. 13): los decretos de necesidad y urgencia, y los
decretos que promulgan parcialmente leyes.

Cabe diferenciar los decretos de las resoluciones. Las resoluciones, en cambio, son
normas dictadas por los ministros, dentro de los límites establecidos por el Art. 103, primera
parte, de la Constitución Nacional: "Los ministros no pueden por sí solos, en ningún caso,
tomar resoluciones, a excepción de lo concerniente al régimen económico y administrativo de
sus respectivos departamentos". En cuanto a los Reglamentos propiamente dichos debemos
saber lo siguiente:

Reglamentos.

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 Podemos distinguir cuatro clases de reglamentos:

1) Reglamentos de ejecución o ejecutivos (más comúnmente llamados entre nosotros

decretos reglamentarios): son los que reglamentan las leyes dictadas por el Poder Legislativo,
estableciendo todo lo necesario para su más fácil y exacto cumplimiento. Por ejemplo: si una
ley establece el voto femenino, el decreto reglamentario determinará quiénes han de
confeccionar los padrones o registros, en qué forma ha de hacerse, etc.

Estos reglamentos complementan normas jerárquicamente superiores, emanadas de otro poder

y de ahí que el art. 99, inc. 2°, de la Constitución Nacional, disponga que el Poder Ejecutivo
"expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de
la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias... ". Además,
como es evidente, la amplitud de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo, está en razón
inversa de la minuciosidad con que haya sido redactada la ley por el Poder Legislativo.

Los reglamentos de ejecución se fundan en dos razones principales: a) en la dificultad propia

de los órganos legislativos de establecer normas detalladas que tengan en cuenta todas las
contingencias posibles; b) porque una ley con muchos detalles, impediría adaptarla a las
circunstancias siempre cambiantes de las necesidades sociales.

2) Reglamentos autónomos o independientes (llamados así por no referirse a una ley

determinada): se trata de los decretos dictados por el jefe de Gabinete de Ministros en virtud
de atribuciones propias, como lo son las conferidas por la Constitución Nacional, ya que tiene
a su cargo la "administración general del país" (Art. 100, inc. 1). Por ejemplo, organización de
oficinas administrativas; reglamento o estatuto de los empleados públicos -Art. 100, inc. 2-
(cuando no lo haya dictado el Congreso, puesto que también puede hacerlo en virtud del Art.
75, inc. 32, de los poderes implícitos); decretos nombrando empleados, salvo los que deben
ser nombrados por el presidente (Art. 100, inc. 3°); etc.

3) Reglamentos delegados: son los que dicta el Poder Ejecutivo en virtud de una delegación
que de sus facultades puede hacer excepcionalmente el Poder Legislativo, ya que dicha
delegación, en principio, está prohibida (Art. 76 C.N). Son frecuentes en el orden económico-
financiero, pues el Poder Ejecutivo puede resolver más expeditiva y rápidamente,
circunstancias imprevistas.

Sin olvidar que la validez de estos reglamentos depende de la naturaleza y amplitud de las
atribuciones delegadas (hay facultades indelegables), cabe agregar que, en principio, encierran
un peligro para los derechos fundamentales de los habitantes, por la mayor garantía y
estabilidad de las leyes respecto de los decretos.

4) Reglamentos de necesidad y urgencia: en general son aquéllos dictados por el Poder

Ejecutivo, frente a un estado de necesidad que no admita demora, sobre materias de
competencia legislativa del Congreso, y en circunstancias extraordinarias que no permitan
seguir el trámite común de la sanción de las leyes (p. ej., durante el receso parlamentario).

Nuestra Constitución Nacional -que los llama "decretos de necesidad y urgencia"- los regula
en el Art. 99, inc. 3°, que comienza prohibiendo al Poder Ejecutivo Nacional (P.E.N) dictar
"disposiciones de carácter legislativo", "en ningún caso" y "bajo pena de nulidad absoluta e
insanable". No obstante, luego le permite al P.E.N. dictar decretos de necesidad y urgencia,
cuando se den las siguientes circunstancias excepcionales y bajo determinadas condiciones a
cumplir:

Circunstancias excepcionales
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 a) Que se planteen problemas graves que sean necesarios encararlo sin demora alguna;
b) Que existan circunstancias excepcionales que no permitan seguir el procedimiento
ordinario para la sanción de las leyes;
c) Que no se trate de normas sobre materia penal, impositiva, electoral o de partidos
políticos;

Condiciones procedimentales y legales que debe cumplir el Decreto

a) Que sea dictado en acuerdo general de ministros, quienes deberán refrendarlos junto
con el jefe de gabinete de ministros;
b) Que el Jefe de Gabinete, dentro de los diez días siguientes al dictado del decreto, lo
someta a consideración de la Comisión Bicameral Permanente (Comisión del
Congreso);
c) Que la comisión Bicameral, dentro de los diez días siguientes a su sometimiento, eleve
su despacho al plenario de cada Cámara; y
d) Que las Cámaras lo consideren "de inmediato", y decidan en definitiva si el Congreso
ratifica o rechaza el Decreto de Necesidad y Urgencia dictado por el P.E.N.

Codificación.

La legislación de un Estado puede revestir dos formas básicas: 1) la de la Incorporación o

2) la de la Codificación. Al respecto debemos entender y conocer que:

1) Sistema de la incorporación o de las leyes sueltas: las leyes se van dictando aislada y
progresivamente a medida que las necesidades lo exigen, ordenándoselas después conforme a
distintos criterios (materia, orden cronológico, número, etc.).

Los libros que contienen estas ordenaciones, son llamados recopilaciones, ordenamientos,
compilaciones, etc. Algunos autores los denominan códigos abiertos, lo que es a mi criterio
un error, en virtud de tres razones fundamentales: 1) porque la palabra código tiene
técnicamente, un significado bien preciso; 2) porque el adjetivo "abierto", hace suponer que
los otros son "cerrados" y no se ve bien qué quiere expresarse con eso, ya que tanto puede
modificarse una ley aislada como un Código; y 3) como consecuencia de lo anterior, porque
toda denominación que provoque confusiones, debe ser desechada.

Cabe agregar que las recopilaciones modernas (porque no todo el derecho actual está
codificado) suelen tener varios índices: por materia, número, etc., con indicación de las
modificaciones posteriores, todo lo cual las hace más útiles para quienes deban consultarlas.

2) Sistema de la codificación: lo analizaré en los párrafos siguientes.

Este sistema, por el contrario, consiste en dictar en un solo acto, un conjunto de normas
relativas a una materia determinada, en forma de un todo orgánico y sistemático (códigos).

Un código es entonces, un cuerpo orgánico y sistemático de leyes (o normas en general),

referentes a una rama o institución determinada del derecho. Por ejemplo: Código Civil,
Código de Comercio, de la Familia, del Niño, etc. Pero un Código, desde el punto de vista
legislativo es como ya he dicho, una ley, que sólo se diferencia de las demás por su extensión
e importancia.

Explicado el concepto, se ve claro que muchos cuerpos legales antiguos, denominados

"códigos", como el Código de Hammurabi, el de Justiniano, etc., no son propiamente códigos,
sino simples recopilaciones.
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Ahora bien, es indudable que, entre los códigos propiamente dichos, hay profundas
diferencias; en efecto, comparando los primeros -como el Código Civil Francés de 1804- con
los elaborados últimamente, se puede observar una gran diferencia que no deriva sólo de su
contenido, sino también -y aun en mayor medida- de la técnica depurada y su adelanto
científico. Esto último se explica en buen grado, porque la Ciencia del Derecho stricto sensu,
nació auténticamente como tal, a mediados del siglo XIX, habiendo experimentado hasta
nuestros días un gran progreso.

Para comprobar lo afirmado, basta con una confrontación muy fácil para nosotros: la de
nuestro Código Civil -que data de 1869- con el Proyecto de Reformas de 1936. Así queda en
descubierto la gran evolución de la Ciencia del Derecho, puesto que aun cuando muchas de
sus disposiciones sean literalmente iguales, las del último reposan sobre un plan de conjunto
científicamente realizado, sobre la base de una teoría general del derecho positivo que, en
aquella época, apenas si comenzaba a esbozarse. De este modo, cada norma está ubica- da
donde corresponde, en armonía con las demás, evitándose así las contradicciones -como
ocurre muchas veces en nuestro Código Civil- facilitándose enormemente su interpretación,
etc. Por último, cabe agregar que, en la práctica, predominan los sistemas mixtos, es decir, que
coexisten la codificación de algunas materias, con leyes sueltas de otras.

Formas de codificación. De la definición ya se deduce que son 2 (dos) las formas

básicas de codificación:

1) Por Materias. Por ejemplo: el Código Civil y Comercial, el Codigo Penal, el

Codigo Aeronáutico, el Codigo de Minería, etc.

2) Por Instituciones. Por ejemplo: Código de las Relaciones de Familia, de las

Obligaciones, de los Contratos, de los Derechos Reales, de la Niñez y el Adolescente, etc. El
sistema de instituciones tiende a tener una mayor codificación ya que doctrinaria y
académicamente cada vez son más los Institutos que se abocan al estudio de las temáticas de
referencia, profundizando su tratamiento y actualización acorde a las relaciones y necesidades
socio culturales.

En cuanto a la codificación en el derecho argentino, cabe recordar que la Constitución

Nacional prescribe en su Art. 75, inc. 12 lo siguiente: “…corresponde al Congreso dictar los
códigos civil, comercial, penal, de minería, y del trabajo y seguridad social, en cuerpos
unificados o separados…". Los cuatro primeros han sido sancionados y tienen vigencia,
mientras que el último de ellos, si bien fue agregado en la reforma constitucional de 1957, no
ha sido dictado hasta el momento.

b. La Costumbre Jurídica.

Concepto y alcance.

Es un tipo de norma jurídica que surge de la repetición más o menos constante de actos
uniformes que lleva a cabo una sociedad (bajo cualquier forma de organización) y que asume
en determinado momento la condición de obligatoriedad. Esto significa que se reconoce como
tal, y por lo tanto puede exigirse su cumplimiento de manera coercible. La obligatoriedad de
una o más normas consuetudinarias se revela tanto en su aplicación por quien detenta la
autoridad u órgano competente siendo los tribunales, actualmente, quien le confieren su
cumplimiento espontáneo, tal como si se tratase de una norma legislada a la que debe
ajustarse la conducta, bajo apercibimiento de sanción en caso de que esto no suceda.
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En tal sentido, la costumbre jurídica es una de las fuentes formales del derecho, que, si bien
en la edad antigua y edad media resulto ser junto a las constituciones imperiales o
monárquicas una norma de preferencia, contemporáneamente, con el proceso de formación de
las leyes que lleva a cabo el poder o función legislativa, ha pasado a un plano de relevancia
cuestionada tanto en su aplicación cómo en su imposición.

Cabe resaltar que la costumbre, no se forma en el tiempo, de una manera procedimental y

expedita como la ley; por el contrario, se va creando poco a poco, progresivamente, con la
repetición de hechos semejantes que realiza un grupo social, hasta que llega un momento en
que se la considera obligatoria y por lo tanto quienes la infringen sufren las sanciones
correspondientes. Recién a partir de ese momento, podemos decir que nos encontramos frente
a una costumbre jurídica, ya que la obligatoriedad, es una condición indispensable para
constituirse en derecho. Entre las condiciones necesarias o requisitos que determinan su
existencia podemos distinguir:

a) Pluralidad de actos. Es decir, un solo acto o acto unilateral no forma costumbre, aunque
puede llegar a ser el punto de partida de la misma. Si bien resultaría incierto precisar el
número de veces que un mismo acto debe ser repetido para que devenga en costumbre,
generalmente queda sujeto a la conformidad o asentimiento de la autoridad competente.

b) Uniformidad de los actos. No es necesario que los actos que se llevan a cabo sean
materialmente iguales, pero sí que cumplan con una determinada regla o principio.

c) Alcance. La costumbre puede ser configurada en un ambiente geográfico o geopolítico

y su extensión puede alcanzar a toda la colectividad o a un grupo determinado. Por
ejemplo: puede regir en un Municipio, Provincia, Estado, Sociedad de Estados o
Comunidad Internacional (factor geográfico o dimensión geopolítica) y llevarse a cabo
por un grupo o núcleo social cómo ser: médicos, enfermeros, taxistas, colectiveros,
actores, músicos, ingenieros, políticos, diplomáticos, etc.

d) Tiempo. Es necesario que los actos se repitan durante un determinado plazo. De hecho,
el derecho canónico exigía el tiempo de la prescripción; las partidas, diez años entre
presentes y veinte entre ausentes; etc. Sin embargo, la realidad nos muestra que el
tiempo resulta ser un factor arbitrario, pues todo depende de la naturaleza jurídica de la
relación que se trate y los objetivos que se procuren alcanzar, quedando librada su
apreciación, al criterio y decisión de la autoridad del momento y/o actualmente del juez.

e) Conciencia colectiva de obligatoriedad. Esto significa que el cumplimiento se debe

llevar a cabo porque es jurídicamente imperativo.

Frente a lo expuesto de manera precedente, puedo inferir y sostener que la norma

jurídica adquiere la forma de una costumbre, cuando los actos que se repiten logran imponer
su obligatoriedad en un grupo de personas u organización social.

Características de la Costumbre

1. El derecho consuetudinario es el resultado de una sucesión de actos repetitivos que se

producen en forma espontánea y siendo parte de la conciencia colectiva o núcleo social.

2. Su proceso formativo es lento y difícil de establecer su tiempo o época de incorporación

ya que responde a una necesidad o movimiento social, cómo así también a los actos que
llevan a cabo los Estados o Sociedad de Estados.

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 3. La costumbre no tiene un autor determinado, ya que cómo venimos manifestando
intervienen en su formación, los miembros de un determinado grupo social.

4. La costumbre es incierta, imprecisa y, en numerosas oportunidades se cuestiona su

validez debido a su aceptación generalizada.

Resulta lógico pensar, que frente a las características que posee la costumbre, la ley la ha
ido desplazando dentro de las fuentes del derecho ya que el derecho legislado se presenta
como un producto reflexivo, técnico, logicista y formal que responde a un proceso
institucional prescrito en la Constitución del Estado y emanado por órganos competentes que
le dan fuerza obligatoria.

Clasificación de la costumbre según su posición frente a la ley.

La costumbre podrá clasificarse de la siguiente manera:

a) Costumbre según la ley o Secundum legem: es aquella que acompaña y puede

complementar la ley;

b) Costumbre fuera de la Ley o Praeter legem: es aquella que se aplica en situaciones no

regladas legalmente. Por lo tanto, este tipo de costumbre se encuentra fuera de la ley,
pero no en su contra, motivo por el cual resulta de un significativo valor jurídico.

c) Costumbre contra la ley o Contra legem: es aquella que se está en franca oposición a la
ley o derecho positivo vigente. En este caso, el derecho, le niega valor legal y por lo
tanto fuerza derogatoria.

Cabe mencionar que esta clasificación de la costumbre está expresamente incorporada

en al Art. 1, 2do. párrafo del Codigo Civil y Comercial de la nación; aspecto que
analizaremos en el próximo Capitulo, al estudiar la aplicación, interpretación e integración del
derecho.

c. La Jurisprudencia.

Técnicamente, y en un sentido amplio del vocablo, la Jurisprudencia es el conjunto de

fallos o todas las sentencias, dictadas por los órganos jurisdiccionales del Estado; mientras
que, en un sentido restringido, es el conjunto de sentencias, de orientación uniforme, dictadas
por los órganos jurisdiccionales del Estado para resolver casos semejantes.
De hecho, la orientación uniforme de los fallos, se concreta mediante una norma
general, que será aplicada por los jueces para resolver casos similares. análogos. Por ejemplo,
la Ley de Propiedad Intelectual protege los derechos de los autores de obras científicas,
literarias y artísticas, siempre que dichas obras contengan una creación intelectual, que debe
tener algo de originalidad, aunque ésta pueda ser mayor o menor. Además, la ley enumera en
el Art. 1, una serie de obras susceptibles de protección legal, pero, como la enumeración no es
taxativa, los tribunales han resuelto que, entre otras, las frases de publicidad comercial y las
compilaciones de recetas culinarias, también gozan de protección legal, siempre que
impliquen una cierta creación intelectual. Esas decisiones uniformes cumplen una función
complementaria de la ley, tal como si esas obras estuvieran enumeradas en la norma general
de la ley.

Por lo tanto, se habla de jurisprudencia uniforme cuando varios jueces o tribunales se

pronuncian en un mismo sentido frente a un caso análogo, y se la llama jurisprudencia
contradictoria cuando diversos jueces o tribunales, o aun distintas salas de un mismo tribunal,
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se pronuncian de manera diferente para resolver casos análogos.

¿En este sentido, cabe preguntarnos cómo surge la uniformidad jurisprudencial? La respuesta
está en concebir dos maneras diferentes: 1) Por el seguimiento voluntario de los jueces, y 2)
Por obligación legal; ya que es la ley quien establece la obligatoriedad de seguir la doctrina
sentada en algún fallo. La jurisprudencia es creadora de derecho ya que siempre complementa
la ley a pesar de su grado de subordinación respecto a esta.

En el Common law, por el contrario, la jurisprudencia es la principal fuente del derecho, por
lo que la ley le está subordinada. La conocida frase de Hudges, "la ley es lo que los jueces
dicen que es", resume claramente esta posición. Cosa análoga sucede en el Common law,
donde rige la obligatoriedad del precedente (stare decisis).

Kelsen sostuvo la tesis de que toda norma jurídica es un marco de posibilidades, cuya
interpretación permite dos o más soluciones, todas procedentes desde el punto de vista
racional-deductivo. Esta tesis permite explicar ese fenómeno tan común en la experiencia
jurídica, que es el cambio de jurisprudencia. Siendo la ley un marco de posibilidades, el juez,
al haberse operado un cambio en las valoraciones vigentes, puede elegir otra de las
posibilidades que la ley permite, sin salir, en principio, del marco legal, porque en caso
contrario, la interpretación puede también ser violatoria de la ley, como ha sucedido en ciertas
oportunidades donde no se ha sostenido en la sentencia una congruencia jurídica.

Por su parte, la teoría tradicional no puede explicar el fenómeno aludido, porque si la norma
jurídica permite sólo una interpretación lógicamente correcta, el cambio de jurisprudencia
significaría que se transgrede la ley, o bien que se la había lesionado antes.

Procedimiento de unificación en general.

Para alcanzar este procedimiento es necesario pensar en un medio de impugnación o recurso

que técnicamente denominamos sistema de Casación. Ahora bien, para comprender su empleo
es necesario conocer previamente que, en toda controversia o caso, existen cuestiones de
hecho (es decir lo que sucedió: tiempo, lugar, modo, circunstancias, etc.) y cuestiones de
derecho (son las que hacen referencia a las normas Juridicas)

Por otro lado, mientras las cuestiones de hecho, sólo tienen, al menos en principio, interés
para las partes intervinientes en el proceso, las cuestiones de derecho, en cambio, tienen un
alcance más o menos general, porque una determinada solución jurídica, puede ser aplicada
en lo sucesivo a otros casos semejantes. En otros términos, un precedente jurisdiccional,
cuando es seguido para resolverse otros casos semejantes, puede dar lugar a una
jurisprudencia uniforme.

Errores "de hecho" y errores "de derecho": al dictar la sentencia, el juez puede incurrir en
ambas clases de errores. Los primeros se refieren a la evaluación de los hechos que, en cuanto
a magnitud, pueden ir de errores leves hasta axiomáticas arbitrariedades. Y lo mismo sucede
con los errores de derecho que, concretamente, se configuran al violar o aplicar erróneamente
una o varias normas a los hechos del proceso. De la comisión de los errores expuestos, pueden
surgir interpretaciones contradictorias de una misma norma jurídica; razón por la cual será
necesario recurrir a un medio impugnativo casatorio para arribar a una jurisprudencia
unificada.

En cuanto a la proyección de ambas clases de errores, es preciso saber distinguir entre errores
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in iudicando y errores in procedendo. Es decir, los errores in iudicando o errores de juicio,
son aquellos que pueden presentarse en una sentencia cómo consecuencia de haber aplicado al
caso, una norma que no corresponde, o de haber aplicado erróneamente la norma pertinente.

Estos errores afectan el contenido de la sentencia y, por lo tanto, el fallo será ilegal. Ante esta
situación, habrá un interés general para que ese error sea corregido, inclusive más allá de los
intereses particulares en conflicto. Éste es el motivo de la existencia de recursos procesales
tendientes a reparar los errores in iudicando y, de tal modo, a unificar la jurisprudencia.

En cuanto a los errores in procedendo, son los defectos procesales que pueden surgir del
aspecto formal de la sentencia, o del procedimiento previo a su dictado, siempre que, en este
último caso, no hayan sido convalidados tales procedimientos durante el proceso. Cabe
señalar que estos errores de procedimiento no afectan el contenido de la sentencia sino su
forma, lo que puede llevar a la nulidad de la misma.

4. Las Fuentes Formales Particulares del Derecho Interno.

a. Las Leyes Particulares.

Son las normas jurídicas sancionadas para ciertos grupos sociales, dedicados a oficios,
artes, profesiones o bien con vistas a tutelar una determinada franca etaria, ya sea de la niñez,
el adolescente, el adulto temprano, medio, avanzado, o mayores. Las leyes particulares se
contraponen a las leyes generales, ya que, cómo lo hemos señalado al analizar la ley cómo
fuente formal general del derecho esta se encuentra destinada con carácter obligatorio a todas
las personas que habitan el territorio de la republica (Ver. Art. 4. Ámbito Subjetivo del
C.C.C.N).

Cabe señalar que el adjetivo particular, responde al concepto de propio y privado de una
persona (humana o jurídica) o cosa (inmueble, o mueble), o que le pertenece con singularidad
o individualidad en contrapuesto a lo universal o general. Por ejemplo: 1) la Ley 26844 está
destinada para las personas que trabajan brindando un Servicio Doméstico, 2) La Ley 26727
regula la actividad de todas aquellas personas que llevan a cabo Trabajo Agrario, 3) La Ley
1913 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires regula la prestación de Servicios de Seguridad
Privada, o bien 4) La disposición 1255/99 que regula la obligatoriedad de inscripción de las
máquinas agrícolas, vial e industrial autopropulsada de origen nacional fabricada con
anterioridad al 1 de diciembre de 1997 e importada, ingresada al país con anterioridad a esa
fecha. Cómo podrán observar de su lectura e interpretación cada una de estas leyes está
destinada a satisfacer con la regulación de una actividad de un grupo o núcleo social o bien
respecto a la administración y disposición de una cosa (en este caso de un bien mueble
registrable).

b. Los Contrato y el testamento.

Contrato.

El contrato es una norma jurídica contemplada en el Codigo Civil y Comercial de la

Nacion (Ley 26994 y su modificatoria 27077), en su Libro Tercero, Derechos Personales.
Técnicamente, es un acto jurídico mediante el cual dos o más partes (personas humanas y/o
jurídicas) manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar transferir o extinguir
relaciones jurídicas patrimoniales (Art. 957 del C.C.C.N). De tal manera que cuando las
partes exteriorizan su consenso o asentimiento, están dando lugar a la formación de una
norma particular ya que son ellos los que acuerdan o pactan determinadas condiciones o
clausulas a las que se someterán por un periodo de tiempo.
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 En este sentido, las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su
contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas
costumbres. Esto significa que las partes gozan de la autonomía de la libertar para acordar
entre si lo que voluntariamente deseen, siempre y cuando lo hagan en el marco del
ordenamiento jurídico del Estado. Es decir, que las partes podrán realizar todo tipo de
contrato en el marco de nuestra Constitución Nacional teniendo en cuenta fundamentalmente,
los principios de legalidad y jerarquía establecidos en el Art. 19, 31 y 75 inc. 22
respectivamente; obrando de buena fe (Art. 9 y 961 del C.C.C.N).
En cuanto al efecto vinculante que representa un contrato cómo norma particular de las
partes debemos saber que un contrato válidamente celebrado, es obligatorio para las partes,
pudiendo ser modificado o extinguido (resuelto) por acuerdo de estos o en aquellos supuestos
que la ley lo prevé.
Finalmente, y cómo en todo contrato rige la autonomía de la libertad entre las partes; los
jueces no tienen facultad para modificar su contenido o cláusulas contractuales, excepto a
pedido de una de las partes cuando la ley lo autoriza o bien, de oficio, cuando se afecta, de
modo manifiesto, el orden público (Art. 960 del C.C.C.N.)

Testamento.

Es un acto jurídico llevado a cabo por una persona humana ya sea de manera
ológrafa (escrito por él, fechado y firmado) o bien ante escritura pública (ante un Escribano y
con dos testigos hábiles) en el cual deja de manifiesto su voluntad de disponer libremente
parte de sus bienes a otra u otras personas humanas o jurídicas, respetando las porciones
legitimas que establece la Ley (2/3 para sus descendientes, 1/2 para sus ascendientes y 1/2
para su cónyuge).
El testamento se encuentra contemplado en el Codigo Civil y Comercial, en la parte
Trasmisión de Derechos por Causa de Muerte (Art. 2462) pudiendo llevarlo a cabo las
personas mayores de edad al tiempo del acto pudiendo incluir también disposiciones
extrapatrimoniales.
Debe quedar claro que al tratarse de un acto unilateral de la persona que lo realiza de
manera voluntaria, su facultad para testar es indelegable, convirtiéndose en una fuente formal
particular del derecho que rige desde el mismo momento en que fallece el testador. Si nos
preguntamos porque se convierte en una norma jurídica, la respuesta está en la lógica racional
ya que la persona o testador establece reglas que procura se respeten al momento de su
muerte, generando derechos a otras personas que lo suceden en esa ficción (recordemos las
Técnicas Juridicas Substanciales que hemos estudiado en la UD 2).
Sin embargo el testador deberá tener en cuenta al momento de testar que su voluntad o
disposición testamentaria no viole ninguna prohibición legal (por ejemplo la legitima), no
posea defectos de forma (por ejemplo no contenga la fecha o la firma), o posea plena
capacidad de derecho y de hecho al momento de constituirlo (por ejemplo que este privado de
razón, o incapaz, o posea limitaciones para comunicarse en forma oral, o haya actuado con
error, dolo o violencia, o bien favorezca a persona incierta (Art. 2467).

c. Las Sentencias y sus partes.

Desde el punto de vista técnico jurídico, llamamos "sentencia” a la decisión o fallo a la

que arriba un magistrado u órgano jurisdiccional frente a un caso concreto. Esto significa que
la sentencia es una resolución que dispone un Juez competente luego de aplicar el derecho
vigente al conflicto que le han planteado las partes intervinientes en un proceso.

Cabe advertir, que existen dos maneras por las que adquiere vigencia el derecho: 1) Por el
cumplimiento espontáneo de la sociedad; siendo este el comportamiento habitual. A manera
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de ejemplo podemos citar la concurrencia voluntaria de la persona a pagar un impuesto
establecido por ley –impuesto de la propiedad inmueble, impuesto de la propiedad del
automotor, impuesto a las ganancias, etc- (conforme a los Arts. 4, 75, inc. 2° y concs., de la
Constitucion Nacional); o bien, 2) Por la aplicación coactiva, cuando no se da el
cumplimiento espontaneo y por lo tanto se genera un conflicto social que, generalmente, se
puede plantear entre particulares (dos o más personas humanas y/o Juridicas), o bien entre
particulares y el Estado (en sus tres estadios).

En este ultimo caso: la aplicación coactiva, es la resultante al incumplimiento subjetivo que

da lugar a que un Organo Judicial intervenga para resolver el conflicto a través de una
Sentencia. Es decir, una norma individual que contiene la respectiva solución y, de ser
necesario, un plazo para cumplirla bajo el apercibimiento que en caso de desobedecer el
mandato del Juez su ejecución sera forzada. Se trata de un proceso en el que interviene el
Estado con el fin de resguardar el orden publico y la justicia social teniendo en cuenta que es
el único que dispone del poder de la fuerza publica cómo un instrumento extremo que le
confiere la Constitucion a las instituciones de la Republica.

La sentencia, constituye el último acto de un proceso judicial mediante el cual se dicta una
resolución que tiene por fin inmediato "solucionar un caso, conflicto o controversia de
intereses". Esto significa que cuando hay un problema entre dos o mas partes (personas
humanas y/o jurídicas), el Juez interviniente tiene el deber de resolver el mismo ajustado a
derecho y de una manera razonablemente fundada. Su decisión de fondo (es decir aquella que
se pronuncia resolviendo el caso) es la que se convierte en una Sentencia propiamente dicha.

Por otra parte, y desde el punto de vista de la lógica jurídica, la sentencia aislada -una
sentencia- es una norma jurídica individual que, en tal carácter, se convertirá en una fuente
formal particular del derecho. Ahora bien, toda sentencia deberá contener una fundamentación
material, que hace al fondo del tema que aborda y trata. Por ejemplo: si el fallo dispone el
divorcio de las partes y su correspondiente marco regulador que hace a ese instituto jurídico
de familia, tendrá que fundarse y guardar congruencia con las normas que establece el Código
Civil y Comercial, Relaciones de Familia, Disolución del Matrimonio y, por otro lado deberá
respetar un procedimiento de forma en general o fundamentación formal o procesal, pues la
sentencia para ser válida, requiere ser dictada por el órgano competente y de acuerdo con el
procedimiento establecido para hacerlo en consecuencia. De esta manera la Sentencia se
pronuncia en términos de ley -cumpliendo los requisitos de forma y fondo- y se da a conocer
a las partes pudiendo estas consentirla (estar de acuerdo) o impugnar (recurrirla, es decir no
estar de acuerdo en parte o en todo).

Partes de la sentencia.

A priori, debo advertir que la Sentencia constituye un fallo en su integralidad que contiene, en
el ordenamiento jurídico argentino, tres partes:

Primero los Resultando. Esta primera parte de la Sentencia es la referida a la exposición de

los hechos y demás cuestiones que las partes intervinientes en juicio hayan planteado y
sometido a la decisión judicial. Se la denomina "resultandos", porque a lo largo de ella, el
Juez hace un resumen de lo que resulta del proceso hasta ese momento. Es decir, hace un
resumen que abarca los aspectos más salientes, significativos o importantes de la demanda,
contestación de la demanda, objeto del litigio, etc.). El termino resultandos suele emplearse
en plural, porque desde la sana critica racional, el juez debe referirse a varias cuestiones y
por lo tanto identifica a cada párrafo con una numeración alfa numérica según corresponda
al caso.

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 Segundo los Considerandos. Esta segunda parte de la Sentencia es la que el Juez expone
los fundamentos de hecho y de derecho en los que apoya su decisión. Esto significa que
allí deja plasmado el análisis en general que ha realizado sobre los hechos invocados por
las partes, las pruebas producidas, el derecho alegado por los litigantes y, seguidamente, de
manera congruente expone las normas que ha decidido aplicar para resolver el caso.

Tercero la Resolucion. Tambien se la denomina parte dispositiva o fallo de la sentencia, ya

que en ella el Juez expresa la decisión a la que arribo sobre las cuestiones planteadas. Es
decir, el juez o tribunal define el futuro del acusado (cuestión penal) o demandado
(cuestión civil, comercial…) y resuelve las peticiones de las partes (admisión o
desestimación de cada una de las pretensiones, monto y accesorios legales respecto de cada
parte interviniente -actor y demandado- y en caso de sentenciaes condenatorias, el tipo de
pena, plazo y forma de cumplimiento).

Cabe resaltar que la Sentencia o Fallo es una unidad jurídica. Esto significa que sus
partes: Resultando, Considerando y Resuelvo, deben guardar entre si una congruencia juridica
que no de lugar a contradicción alguna. Si esto sucede, -contradiccion, arbitrariedad en el sana
critica racional, etc-, las partes podrán impugnarla o recurrirla por presentar técnicamente un
vicio o defecto legal que se conoce cómo Sentencia autocontradictoria. Por ejemplo, cuando
la sentencia no presenta una congruencia entre sus fundamentos (considerandos) y su parte
dispositiva (resuelvo). Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacion (CSJN) sostiene
que una sentencia autocontradictoria es una sentencia arbitraria y, consecuentemente,
insanablemente nula. Si se da esta situación y el defecto no se puede subsanar con los
recursos procesales ordinarios (casación o apelación, según el Codigo Procesal que
corresponda: Provincial o Nacional), podrá recurrirse ante el máximo Tribunal para que la
deje sin efecto, por la vía del Recurso Extraordinario.

Finalmente cabe reflexionar sobre esta temática y plantearnos si una Sentencia reviste el
carácter: a) meramente declarativo, b) declarativo y en parte creativo o, c) totalmente creativo.

Meramente declarativa. A tal efecto, puedo responder y compartir la siguiente reflexión

juridica. Desde la sana critica racional cognitiva, observo con claridad que la sentencia, es
siempre declarativa, puesto que el juez se ajusta a derecho expresando en la sentencia lo que
la ley contempla. Entiendo que esta visión o posición juridica pone al magistrado -juez o
tribunal- llevando a cabo una serie de actividades procesales de deducción silogística en
donde la norma constituye la premisa mayor y, los fundamentos que hacen a la resolución del
caso, la premisa menor. Bajo esta perspectiva puedo inferir que la sentencia es el resultado de
un proceso cognitivo llevada a cabo en el marco de la sana critica racional juridica
(congruencia de hechos, pruebas y derecho aplicable al caso), por lo que, en toda sentencia
declarativa, el juez -en su rol de director del proceso-, se ajusta a una secuencia lógica de
procedimientos que lo llevan a fallar en el marco del ordenamiento jurídico vigente.
Declarativa y en parte creativa. Por otro lado, la Sentencia puede ser creadora de derecho
cuando aporta nuevos elementos de juicio mas alla de lo que la ley gramaticalmente establece
-Art. 2 del CCCN…la ley debe ser interpretada mediante sus palabras-. En esta situación, el
magistrado procede a ampliar su deducción silogística sobre la base legal y representa en sus
considerandos otros elementos de juicio de carácter constructivista toda vez que contribuyen a
clarificar con mayores detalles cómo arriba a la resolucion del caso. Es decir, la función
judicial cumple una labor creadora ya que el Juez puede trabajar el caso en base a las
diferentes interpretaciones normativas que dispone y a las numerosas soluciones que le
proporcionan las fuentes y aplicación del derecho en el marco de lo establecido por los Arts.
1, 2, 3 y concordantes del Codigo Civil y Comercial de la Nacion (tomando a esta
codificación cómo una referencia expresa).

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 Totalmente creativa. Finalmente nos podremos encontrar con el caso en donde la Sentencia
es solamente creadora puesto que el magistrado se ha encontrado con una laguna juridica o
vacio legal del que tiene el deber de resolver. El juez se encuentra con la ausencia o falta de
regulación juridica concreta de una determinada situación. Ante esa situación, el juez tiene el
deber legal de resolver y no puede negarse al respecto debiendo suplir la laguna juridica a
través de otras herramientas. Podra recurrir al derecho supletorio cómo regulación aplicable
por defecto; a la interpretación extensiva, a la analogía -aplica normas que están dictadas para
situaciones esencialmente similares-; o bien acude a otras fuentes de derecho cómo son la
costumbre, los principios generales del derecho, etc.

En mi opinión científica, puedo inferir que toda sentencia adquiere el carácter declarativo y
creativo; ya que el juez siempre incorpora en sus considerandos diferentes elementos de juicio
que no solo responden a las fuentes e interpretación que al respecto hace en la aplicación del
derecho -deber de resolver- sino sobre los hechos, pruebas y sistema jurídico del que se nutre
para tomar una decisión basada en la sana critica racional.

Sistemas jurídicos en el mundo civilizado.

En la comunidad internacional o plano mundial, existen fundamentalmente dos clases de

sistemas jurídicos:

1) El sistema jurídico legal o continental y

2) El sistema jurídico insular o jurisprudencial.

Ambos sistemas empezaron a coexistir en el siglo XIII, oportunidad en la cual se sumó al

sistema romanista del Corpus Iuris Civilis, el sistema ingles del Common law o derecho
común cuyas relaciones jurídicas en conflicto debían atenerse al principio de la obligatoriedad
del precedente judicial o lo que se conocerá cómo jurisprudencia o principio del stare decisis
(atenerse a lo decidido).

Ahora bien, respecto al primer sistema podemos decir que el sistema jurídico legal o sistema
jurídico derivado del derecho continental europeo, cuyas raíces se encuentran en el derecho
romano112, germano113, canónico114 y en el pensamiento de la ilustración ha sido utilizado en

112
El derecho romano fue el ordenamiento jurídico que rigió a los ciudadanos de roma. Su aplicación práctica y
calidad técnica han hecho que se trasmita a lo largo de la historia y se estudie al respecto sosteniendo,
actualmente, instituciones jurídicas cómo la hipoteca, la teoría de las obligaciones y los contrato en cuanto a los
derechos personales, cómo así también el estudio de innumerables medios jurídicos formales y substanciales. Su
vigencia se ha extendido desde la fundación de Roma el 21 de abril de 753 a.c hasta mediados del siglo VI d.c,
oportunidad en la que tuvo lugar la compilación que llevo a cabo el emperador Justiniano conocida (desde el
renacimiento) cómo Corpus Iuris Civilis.
113
El derecho germano es un conjunto de normas por las que se regían los pueblos germánicos que invadieron el
imperio romano de occidente. Los pueblos germánicos, no poseían un código legislativo, por lo que se regían
bajo el derecho consuetudinario. Sin embargo, tras el contacto con la forma de vida romana, surgieron
algunos códigos de leyes promulgados por los reyes cómo fue el caso del código de Eurico. Se trató de un
derecho más primitivo que el derecho romano, (propio de las poblaciones seminómadas), que poseían una
concepcion más restringida sobre la propiedad, motivo por el cual fue cediendo terreno a este último a medida
que los germanos invasores se fueron estableciendo en los territorios europeos y adoptando el sistema de vida
romano.
114
El derecho canónico, es una rama del derecho que estudia y desarrolla la regulación jurídica de la iglesia
católica. La iglesia católica ha sido dotada desde sus orígenes de una organización propia y de un ordenamiento
jurídico especifico. Su nombre responde a las principales fuentes normativas conocidas como cánones o
acuerdos conciliares. Cuenta con sus propios tribunales, abogados y jurisprudencia. Posee dos códigos
completamente articulados e incluso principios generales del derecho. Los cánones de los concilios se
Página 120 de 152
gran parte de los territorios europeos y en aquellos espacios geográficos que fueron
colonizados por estos a lo largo de su historia. Paso a ser la base del derecho privado de todos
los países de Europa continental, salvo Gibraltar desde el siglo XVIII, cuando Inglaterra se
apoderó de dicho lugar.

Constituye el principal sistema jurídico mundial y su fuente se encuentra en un orden de

prelación superior con respecto a la jurisprudencia y la costumbre. Finalmente podemos decir
que en la actualidad rige en toda Europa continental, inclusive Suecia y Noruega. En América
del Norte lo encontramos en el Estado de Luisiana - EEUU (por haber sido un territorio
colonizado por los franceses, y en la provincia de Quebec – Canadá por igual razón. En el
resto de EEUU y Canadá se rigen por el Common Law. En Latinoamérica (desde México a la
Argentina) rige el sistema jurídico legal con excepción de aquellos territorios que fueron
colonizados por Inglaterra. De igual forma rige en la mayoría de los países de África, y Asia
entre los que se destacan China y Japón.

En cuanto al sistema jurídico insular, tal cómo lo exprese de manera muy breve, fue en el
siglo XI cuando comenzó a usarse en Inglaterra la locución o vocablo common law, para
denominar a las costumbres comunes o generales del reino, y de esa manera poder
diferenciarlas de las costumbres particulares o locales. A diferencia del sistema romanista o
legal, la jurisprudencia constituye la principal fuente de derecho siendo considerado un
sistema más estable (la estabilidad surge del respeto al principio de la obligatoriedad del
precedente) y evolutivo (ya que permite una lenta pero incesante adaptación a los cambios
sociales. Por el contrario, se presume que ofrece una menor seguridad jurídica que el sistema
legal, ya que, a diferencia de la ley, el Juez o Tribunales resuelven los casos según el
precedente que hay en situaciones análogas; sin embargo, estas decisiones no son siempre
predecibles ante una norma general o principio preexistente que contemple el caso. Por ese
motivo la corriente doctrinaria aun sostiene que es un sistema técnicamente más imperfecto
que el sistema legal porque su elaboración es casuística.

Por último, debo mencionar que hay países en el mundo que se rigen por el derecho religioso,
el derecho consuetudinario o bien por una combinación de estos sistemas jurídicos: 1) legal
(Derecho Civil), Common Law (jurisprudencial), Religioso (musulmán y Canónico) y
Consuetudinario. A tal fin expondré un mapa del mundo para que puedan evaluar lo que
acabo de expresarle:

complementan con decretos papales y juntos se recogen en recopilaciones cómo el Liber Extra (1234), el Liber
Sextus (1298) y las Clementinas (1317).

Página 121 de 152

5. Las Fuentes del Derecho Internacional: La Carta de las Naciones Unidas y el Art. 38
del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Clasificación y Análisis.

Con la Carta de las NU, los Estados formalizaron de manera logicista y bajo la sana
critica racional, una nueva fuente de derecho internacional público que sumo a otros actores o
sujetos de derecho y que, a diferencia de la costumbre, sentaron las bases necesarias para
dejar por escrito, que ese tratado, destinado a cumplir una serie de propósitos y principios se
transformaría en la fuente esencial y prioritaria frente a cualquier otro tratado que pudiesen
celebrar los Estados u OOII de conformidad con lo prescrito por el Art. 103 y concs. de la
Carta.
A partir de ese momento -Carta de las UN-, las fuentes formales del derecho
internacional quedaron formadas por los tratados y la costumbre; mientras que, los principios
generales del derecho fueron considerados fuentes materiales, toda vez que pudieron
proporcionarles a los primeros, el fundamento necesario para su validez.
Según Núñez y Escalante115, los tratados o convenciones internacionales son acuerdos a
los que arriban los Estados mediante una expresión de voluntad que manifiestan dentro de la
Comunidad Mundial a la que pertenecen y por la cual crean normas que deben sujetarse en el
cumplimiento de sus derechos y deberes. Estos tratados o convenios se han transformado en
la fuente de derecho internacional público más importante, ya que a través de ellos se regula
con total precisión la naturaleza jurídica y el alcance de una norma 116.

En su conjunto, a estas expresiones de voluntad que manifiestan formalmente los

Estados, se las conoce como Derecho Internacional Convencional 117 siendo la primera fuente
de derecho formal general que la Carta de las Naciones Unidas dejará prescrita en el Art. 103,

115
NÚÑEZ Y ESCALANTE, Roberto. “Compendio de Derecho Internacional Público”. Buenos Aires: Ediar,
2004. 500 p.
116
Ibídem, p. 149.
117
REUTER, Paul. International Institutions. New York: Frederick A. Praeger, Inc, 1958. pp. 114-115.
Página 122 de 152
92, subsiguientes y concordantes con el 38.1.a) del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia (en adelante ECIJ) 118.

A partir de ese momento (Carta: propósitos y principios, 1945), cada una de las
acciones que resulten de los convenios y tratados que se formen a nivel internacional por
parte de los Estados Miembros, serán considerados por el ECIJ y, al mismo tiempo,
contemplados en concordancia con la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados 119 toda vez que cita:

PARTE I Introducción. 1. Alcance de la presente Convención. La presente

Convención se aplica a los tratados entre Estados. 2. Términos empleados. Para
los efectos de la presente Convención: a) Se entiende por "tratado" un acuerdo
internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho
internacional, ya consté en un instrumento único o en dos o más instrumentos
conexos y cualquiera que sea su denominación particular; …

En este marco normativo dentro del cual la Carta de las Naciones Unidas sirve de
referencia para proyectar al derecho internacional público, resulta pertinente explicar en el
contexto de nuestro análisis de estudio, la existencia de una serie de principios sustanciales
que rigen el derecho de los tratados como son:

1) Pacta Sunt Servanda. Este principio establece que los tratados deben ser cumplidos.
Se lo considera como el principio fundamental del derecho internacional al tratarse de un
principio absoluto contemplado en la Convención de Viena de 1969 sobre derecho de los
tratados. Al respecto, su Art. 26 cita: “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser
cumplido por ellos de buena fe”. Cabe citar que este principio lo encontramos consagrado en
el preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas, y en el segundo párrafo del Art. 2, Ap. 2
que ora: “Los miembros… cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas por ellos de
conformidad con dicha Carta”. Resulta oportuno advertir que varias teorías positivistas
encontraban en el, la base del sistema jurídico internacional, como lo hizo Kelsen con la
escuela de Viena y, hasta con ciertas particularidades, Dionisio Anzilotti 120.

Pese a lo expuesto ut supra, se aceptan tres (3) excepciones al principio Pacta Sunt
Servanda (lo pactado se cumple): a) La imposibilidad física: Esta situación tiene efecto
cuando las condiciones físicas de aplicación del tratado hacen imposible su cumplimiento.
Para el caso concreto Verdross afirma que el tratado antes valido, ha dejado de serlo. En tales
condiciones la Convención de Viena establece que una parte podrá alegar la imposibilidad de
cumplir un tratado, si esa imposibilidad resulta de la desaparición o destrucción del objeto
mismo tratado121, pero si la imposibilidad es temporal, solamente se podrá alegar como causal
para suspender el tratado, no para terminarlo. b) La Imposibilidad moral o “carga excesiva”:
Esta tiene lugar cuando su ejecución puede poner en peligro la existencia misma del estado.
En este caso es físicamente posible el cumplimiento de la obligación, pero no lo es desde el
punto de vista moral122 y c) La Cláusula “Rebús sic stantibus” (mientras se mantengan las

118
CARTA, op. cit. Cap. 14: La Corte Internacional de Justicia, Art. 92, Estatuto anexo.
119
U.N. Doc. A/CONF.39/27 (1969), 1155 U.N.T.S. 331, entered force January 27, 1980. CV, Art. 1. Define el
termino tratado y reglamenta únicamente los tratados concluidos entre Estados.
120
SEARA VAZQUEZ, Modesto. “Derecho Internacional Público”. México D.F: Porrúa, 2004. p. 61.
121
VERDROSS, Alfred. “Derecho Internacional Público”. Madrid: Aguilar, 1993, Art 61 de la CV.
122
Fallo de la OEA 2018 sobre Venezuela…sostuvo que el cumplimiento de un tratado no es obligatorio en el
caso de que ellos pusiesen en peligro la situación interior o exterior del estado.
Página 123 de 152
cosas en su estado original): Un tratado puede quedar sin efecto cuando determinadas
circunstancias históricas o políticas aceptan su denuncia 123.

2) Buena Fe. Su precepto por sí solo no es claro y podría decirse en forma estricta que
sólo no significa nada sino para el principio de pacta sunt servanda (lo pactado se cumple).
Asimismo, es un principio ampliamente mencionado. Da énfasis a que los tratados deben ser
interpretados y cumplidos de buena fe sin incluir los errores propios al ser humano, como
podrían ser los de redacción o similares 124.Otro ejemplo donde se puede encontrar el término
de buena fe es en la declaración sobre los principios de Derecho Internacional. Estos son
referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los estados de conformidad
expreso en la Carta de las Naciones Unidas, la cual establece como que “el principio de que
los estados cumplirán de buena fé las obligaciones contraídas por ellos, de conformidad con la
carta125”. Es decir, que todo Estado tiene el deber de cumplir de buena fé las obligaciones
contratadas de acuerdo con el derecho internacional en arreglo con las normas y principios del
Derecho Internacional generalmente reconocidos126.

3) Res inter alios acta. -los tratados sólo crean obligaciones entre las partes-. Este
postulado se basa en que un tratado no tiene la posibilidad de obligar a que terceros
entren a participar de dicho instrumento jurídico si es que éstos no han dado su
consentimiento. En situaciones extraordinarias este principio puede crear en algunos
casos derechos y obligaciones respecto a terceros.

4) Ex consensu advenit vinculum. -el consentimiento es la base de la obligación

jurídica-. Dicho principio hace manifiesto que al no haber un ente jurídico superior al Estado
capaz de imponer determinada conducta ya que estos son capaces de dar su consentimiento
para la creación de obligaciones jurídicas. Es importante mencionar que, para la creación de
las mismas, se requiere de un consentimiento real. Es decir, no viciado por la violencia física,
moral o inclusive por el error 127.

Cabe dejar en claro que; las estipulaciones, clausulas o condiciones de los tratados, no
llegan a crear en principio, una responsabilidad para otros Estados que no tomaron parte en el
proceso de negociación; sin embargo, cuando estos se repiten y extienden lo suficiente en el
plano internacional, pueden llegar a adquirir el carácter de costumbre generalizada y, por lo
tanto, llegar a conformar una fuente del Derecho Internacional Consuetudinario 128.

Por su parte, la costumbre, entendida como “una práctica seguida por los sujetos
internacionales y generalmente aceptada como derecho”, es la fuente más antigua del derecho
internacional que actualmente, se encuentra relegada por los procesos de codificación (por
institutos) del derecho internacional público.

123
Convención de Viena, sobre el Derecho de los Tratados (1969 y 1986), Art. 56.
124
GARY, Maris. International Law. Florida: University Press of America, 1984. p. 217.
125
Resolución 2625 (XXV) AGNU. Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las
relaciones de amistad y a la cooperación entre los estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.
126
GONZALEZ CAMPOS, Julio y SAENZ de SANTA MARÍA, Paz Andrés. “Legislación Básica de Derecho
internacional Público”. España: Tecnos, 2002. p. 83.
127
MORE CABALLERO, Yoel. La Manifestación del consentimiento para obligarse por tratados
internacionales. Problemas actuales. Cuba: Universidad Central de las Villas, 2005. Consultado el 03/03/19. En:
http://www.javeriana.edu.co/Facultades/C_Juridicas/pub_rev/international_law .
128
DE VISSCHER, Charles. Theory and Reality in Public International Law. New Jersey: Princeton University
Press, 1968, p. 137.
Página 124 de 152
 La costumbre surge de la repetición de una acción que se considera obligatoria. El
objeto de la costumbre en el ámbito internacional son las acciones y el comportamiento de los
Estados y de otros sujetos de derecho internacional 129.

Así, la costumbre como fuente del derecho internacional, se encuentra en la actualidad

relegada debido a las actividades de codificación desarrolladas por diferentes organismos
internacionales. Por lo tanto, teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente,

Sobre el particular Buergenthal relata que, debido al creciente aumento de tratados

multilaterales que se dan en la actualidad y a la ampliación del número de Estados
contratantes, la idea de que la costumbre ha perdido paulatinamente su importancia, ha
tomado mayor fuerza. En la actualidad, prácticamente, no encontraremos exposiciones de
derecho internacional común, ya que sus reglas y principios tienen recepción en diferentes
instrumentos internacionales que requieren de la expresión de voluntad de los Estados para
obligarlos a su cumplimiento. Sin embargo, ello no significa que el derecho convencional se
encuentre remplazando al derecho consuetudinario, ya que éste es el resultado directo de las
necesidades que posee la vida de la comunidad internacional como bien lo menciona el Art.
38 de la ECIJ 130.

Antes de continuar, veamos que nos dice textualmente el articulo 38 del ECIJ:

La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias

que le sean sometidas, deberá aplicar:
a. Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas
expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada
como derecho;
c. Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de
las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59 del ECIJ (el Art. 59 cita: La decisión de la Corte no
es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido).

Ante lo descrito y teniendo en cuenta que, los Tratados y la Costumbre son las principales
fuentes de derecho internacional puedo inferir y aclarar que: una característica de la
costumbre es que puede originar tanto reglas de derecho internacional general, como reglas
aplicables a un número pequeño de Estados, inclusive a un solo Estado. Mientras que, en el
caso de los tratados, éstos pueden obligar únicamente, a los Estados partes o Estados
contratantes.

Respecto a los principios generales del derecho, pueden definirse como exigencias
éticas válidas independientemente de si son tenidas en cuenta por parte de las fuentes
formales de creación del derecho internacional -tratados y/o costumbre-. Estos principios
poseen una función supletoria con respecto al ordenamiento internacional, además, permiten
la interpretación de preceptos jurídicos dudosos. Entonces, cuando se agotan las demás
fuentes de interpretación, la norma deberá comprenderse a la luz de los principios del derecho
internacional131.
129
TRUYOL SERRA, Antonio. “Fundamentos de Derecho Internacional Público”. Madrid: Tecnos, 1977. 277
p.
130
BUERGENTHAL, Thomas y MURPHY, Sean. Public Internacional Law in a nutshell. 6ta Ed. United States
of America: Thomson-West, 2010. pp. 136-138 (403 p).
131
VERDROSS, Alfred. “Derecho Internacional Público”. Madrid: Aguilar, 1986. p. 78 (728 p).
Página 125 de 152
 Tal como lo hemos señalado supra, los mismos se encuentran contemplados en el Art.
38., punto 1. Ap. c) del ECIJ, cuando ora: “la corte, cuya función es decidir conforme al
derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá́ aplicar: Los principios
generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; …132.

Cabe aclarar que cuando la norma habla de “naciones civilizadas” (Art. 38.1.c) del
ECIJ), está haciendo referencia a que los principios que reconoce son tan generales que se
llegan a aplicar dentro de todos los sistemas jurídicos, los cuales, han logrado un estado
comparable de desarrollo. Estos principios generales del derecho resultan en determinados
casos poseer un carácter mixto. Esto significa que pueden ser principios convencionales con
relación a los Estados contratantes y principios consuetudinarios con respecto a otros 133.

Entre los principios más conocidos y empleados de manera generalizada en derecho

encontramos a: “el principio lo pactado se cumple, el del orden público, el del respeto de los
derechos adquiridos, el del reconocimiento sin causa, el principio error juris nocet, el
principio lex posterior derogat priori, el del caso fortuito, el de la fuerza mayor, el del respeto
de la cosa juzgada, el de la prescripción liberatoria, el principio non bis in ídem, entre
otros,134”y en donde la mayoría de ellos provienen del Derecho Romano.

En relación a estos últimos, es importante señalar que existe una diferencia con los
Principios Generales del Derecho, los cuales son de por sí fuente del Derecho Internacional,
mientras que los primeros son reglas consuetudinarias y en consecuencia fuentes en la medida
en que son Costumbre Internacional.

Arellano en su obra Curso preliminar de Derecho Internacional Público hace una clara
distinción entre los principios generales de derecho y el derecho de gentes. Afirma que “los
Principios del Derecho de Gentes, son reglas aceptadas directamente en la práctica
internacional, mientras que los Principios Generales de Derecho han sido primero reconocidos
por los Estados en su derecho interno 135.”

Para este autor aún existe cierta imprecisión respecto a la determinación de los
Principios Generales de Derecho, porque no hay un instrumento normativo que los prescriba
de manera conjunta, resultando ser una aplicación subjetiva cuando quedan plasmados en los
fallos judiciales 136.”

Por último, y en el marco de la Carta de las Naciones Unidas, se encuentran las

decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas. Ambas son vistas como medios
auxiliares ya que por sí solas no crean derecho, sino que sirven como un elemento de juicio a
tener en cuenta en el momento de tratar un caso.

Consideramos significativo aclarar que la palabra auxiliar utilizada por el Art. 38.1.d)
del ECIJ, (cuando cita: …como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho)
no es empleada como sinónimo de secundaria. Por el contrario, en numerosas ocasiones nos
permite precisar cómo aplicar el derecho frente a un caso concreto, siendo estas decisiones
judiciales un medio por el cual se pueden llegar a discernir las normas derivadas de la
costumbre, así́ como las que surgen de los principios generales de derecho.

132
GARCÍA GHIRELLI, José. “Tratados y Documentos Internacionales”. Buenos Aires: Zavalia, 2001.
133
SEPÚLVEDA, Cesar. “Derecho Internacional”. México: Porrúa, 2002. p. 105.
134
PODESTA COSTA, o Luis. “Manual de Derecho Internacional Público”. Buenos Aires: Ateneo, 1985. 536 p.
135
ARELLANO, Carlos. “Primer Curso de Derecho Internacional Público”. México: Porrúa, 1993. p. 193
136
Ibídem, p. 197.
Página 126 de 152
 Entendemos que la jurisprudencia y la doctrina, funcionan como fuentes independientes
para cuestiones de interpretación, en tanto los principios generales del derecho, funcionan
como la última ratio en aquellos casos en los cuales las demás fuentes de interpretación no
bastan para clarificar preceptos normativos de índole dudosos.

Cabe recordar que, en el contexto del derecho internacional público, existirán

obligaciones derivadas de normas imperativas que trascienden los intereses de la comunidad
internacional ya que se encuentran basadas en: 1) los derechos fundamentales de la persona
humana, 2) los derechos y deberes esenciales de los Estados y, lo que es más frecuente, 3) en
los principios básicos de la Carta de la Naciones Unidas (Capitulo 1: Propósitos y Principios.
2. Ap. 1. a 7.)137.

Para González Napolitano, las normas imperativas de derecho internacional general (ius
cogens) prevalecen siempre sobre las normas dispositivas, cualquiera sea la fuente por la cual
estas últimas hubieran sido creadas 138. Resulta que el contenido de una norma imperativa
reviste tal importancia que, los sujetos de derecho internacional no pueden prescindir de ella,
razón por la cual tendrá completa validez independientemente de la voluntad de las partes. Por
el contrario, el contenido de una norma dispositiva puede prescindirse en virtud del principio
de autonomía de la voluntad, ya que su regulación depende de las condiciones o clausulas
establecidas por las partes.

En este sentido, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados dispone en el

Art. 53 lo siguiente (Tratados que estén en oposición con una norma imperativa de derecho
internacional general o ius cogens):

Es nulo todo tratado que en el momento de su celebración este en oposición con

una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la
presente convención una norma imperativa de Derecho Internacional general es
una norma aceptada o reconocida por la Comunidad Internacional de Estados en
su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario, y que solo puede ser
modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el
mismo carácter.

Mientras que el Art. 64 de la citada norma internacional prescribe (Aparición de una

nueva norma imperativa de derecho internacional general (Ius cogens)):

Si surge una nueva norma imperativa de Derecho Internacional General, todo

tratado existente que este en oposición con esa norma se convertirá en nulo y
terminará.

Capitulo N° 5

“Aplicación, interpretación e integración del derecho

en el territorio y en el tiempo”

137
PASTOR RIDRUEJO, José. “Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales”.
Madrid: Tecnos, 2008. p. 44 (825 p).
138
GONZÁLEZ NAPOLITANO, Silvina. “Fuentes y Normas del Derecho Internacional”. En GONZÁLEZ
NAPOLITANO et al. Lecciones de Derecho Internacional Público. Buenos Aires: Erreius, 2015. p. 79.
Página 127 de 152
Sumario: 1. Aplicación del derecho: A. En relación al territorio. Principios básicos: sistema de
territorialidad y sistema de la personalidad del derecho. Régimen Argentino. B. En
relación al tiempo. Principios básicos: a) Retroactividad y b) Irretroactividad. Teoría de los
derechos adquiridos y de las simples expectativas. Régimen Argentino. Estudio de casos o
problemas de la vida que afectan derechos individuales y de incidencia colectiva (Art. 1, 4,
5, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 15, 16, 17 y 18 del C.C.C.N – Ley 26.994). 2. Interpretación
del derecho: Concepto. Según el método que la guía: a) La palabra, b) La finalidad, c) Las
leyes análogas, d) Las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, e)
Los principios y los valores jurídicos, f) De modo coherente con todo el ordenamiento.
(Art. 2 CCCN). 3. Integración del derecho y deber de resolver: Noción. Procedimientos
de integración frente a lagunas del derecho: 1. Costumbre, 2. Analogía, y 3. Principios
generales del derecho: a. Buena fe, b. Pacta Sunt Servanda, y c. Realidad manifiesta. (Art.
3 CCCN).

1. Aplicación del Derecho.

Nocion contextual.

Tal como lo hemos conceptualizado a lo largo del estudio secuencial del contenido
vertido en los capitulos anteriores; el derecho positivo ha sido creado por la persona humana
para regular su comportamiento destinado a vivir en armonia y equilibrio. Numerosas
definiciones hemos abordado al respecto; lo cierto es que el derecho se presenta como un
sistema de normas coercibles que rigen la convivencia social aun de manera coactiva.
En nuestro ordenamiento juridico, hemos podido observar con claridad que existe una
norma superior o ley fundamental llamada Constitucion Nacional de la que se desprenden las
demas normas y, que en su conjunto (Constitucion, Leyes, Tratados, Cartas Organicas,
Ordenanzas, Decretos, Reglamentos, etc -de orden nacional, provincial y municipal-)
interactuan de manera coordinada, respetando la prelacion y jerarquia en un Estado que
adopta para su gobierno la forma representativa, republicana y federal.
El derecho actua sobre la conducta humana confiriendole a la persona facultades que
puede desarrollar, ejercer y exigir a pares, projimos, proximos o terceros (personas humanas y
juridicas: publicas o privadas), y al mismo tiempo imponiendole deberes u obligaciones que
cumplir y respetar . Recordemos que los derechos no son absolutos, sino relativos en tanto las
leyes son quienes reglamentan su ejercicio. Se trata de una premisa139 que el Estado
Argentino lo establece en el Art. 14, primer acapite y concordantes de la Constitucion
Nacional y que podemos reafirmar bajo el apotegma 140: “los derechos que posee una persona,
termina donde comienza los derechos de otra”.
Bajo este silogismo (secuencia logica de razonamiento cuyos principios nos advierte el
celebre Arthur Shopenahuer: 1) identidad, 2) no contradiccion, 3) tercero excluido y 4) razon
suficiente), estamos en condicones de sostener que toda persona (humana y juridica) que se
ajusta a derecho y al Estado de Derecho podra vivir en armonia y equilibrio. Es decir, si el
Estado respeta, cumple y hacer respetar y cumplir las normas (Estado de derecho) y, los
ciudadanos conocen, respetan y cumplen las normas (derecho y deber ciudadano) ese pueblo
podra vivir en un estado de bienestar.
Sin embargo, toda sociedad posee problemas, conflictos o controversias por las que
atraviesan las personas en un lugar (espacio geografico o territorio) y momento (espacio de
tiempo) determinado, cuyo desenlace es susceptible de judicializacion.
Por lo tanto, cuando las personas (sean humanas y/o juridicas) entablan un problema
entre si y ese problema se judicializa, podemos decir que nos encontramos frente a un CASO.

139
Afirmación o idea que se da como cierta y que sirve de base a un razonamiento o una discusión.
140
Es una frase o sentencia breve, en la cual se expresa un pensamiento o enseñanza.

Página 128 de 152

Estar frente a un CASO, es estar ante una situacion de conflicto en donde una de las partes
(persona) esgrime tener sus derechos vulnerados, trasgredidos o violados como resultado de
que la otra parte la ha perjudicado al no cumplir con sus deberes y obligaciones legales.
De alli que el Codigo Civil y Comercial de la Nacion ora en su articulo 1.-
Fuentes y aplicación: “Los casos que este Codigo rige deben ser resueltos según las
leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitucion Nacional y los tratados de
derecho humanos en los que la Republica sea parte”.
Esto significa que todo problema o caso que tienen las personas entre si, debe resolverse
dentro del ordenamiento juridico y sobre la base de la norma fundamental de la Nacion cuyo
apice recae en la Consticuion Nacional y en los tratados en materia de derechos humanos
(Art. 75. Inc. 22). Recordemos que la Constitucion posee un preambulo que preanuncia los
intereses vitales de la Nacion y seguidamente esta dividida en dos partes: 1) Dogmatica y 2)
Organica. La primera de ellas: “La parte dogmatica” es la que contiene las declaraciones,
derechos y garantias que asume y se compremete a respetar nuestra Republica como forma de
vida inviolable (Arts. 1 a 43 inclusive de la CN), mientras que la segunda, “la parte organica”
establece las Autoridades de la Nacion: Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial (Arts. 44 a
120) y los Gobiernos de Provincia (Arts. 121 a 129 inclusive de la CN).
Por su parte, las reglas generales que hacen a la aplicación del derecho nos indican que,
ante la existencia de un problema o caso, la funcion judicial o magistrado no podra dejar de
tratar al mismo de manera coherente, congruente y coordinada. Es decir, debera analizar el
hecho en el marco del plexo normativo (conjunto de normas que aborden o contengan
cuestiones que hacen al problema y el hecho) y, en tal sentido, expedirse al respecto de
manerara zonablemente fundada.
Esta primera regla general pesa o carga sobre el juez, ya que tiene la responsabilidad y
el deber juridico de resolver el caso conforme a derecho, no pudiendo excusarse bajo el
pretexto del silencio o la insufiencia legal. Asimismo, nos encontramos con otra regla que
reviste el carácter imperativo y que establece que los jueces deben fallar según el
ordenamiento juridico del Estado, o sea sin apartarse del sistema legal que esta movilizado
por las Fuentes Formales Generales -Ley, Costumbre y Jurisprudencia- y Fuentes Formales
Particulares -Leyes especiales, Disposiones que hacen a la autonomia de la libertad y
Sentencias particulares- del Derecho y no según sus ideas, suposiciones opiniones o
interpretaciones que pueda en lo personal hacer sobre el caso.
Dicho esto, nos remitiremos a comprender cómo se aplica el Derecho:
A. En relacion al Territorio (interno: territorio argentino o internacional: cuando las
personas o cosas estan en otro pais o territorio extranjero y viceversa); y, por otro lado,
B. En relacion al Tiempo (las normas tienen un momento en que nacen cómo
consecuencia de un proceso de formacion – proceso de formacion de las leyes: vigencia y a
partir de alli comienzan a tener efectos juridicos sobre las personas y las cosas)
Antes de empezar a desarrollar el contenido, partiremos de dos (2) principios basicos
que adopta el ordenamiento juridico argentino y que, por lo tanto, lo debemos incorporar en
nuestro proceso cognitivo o sana critica racional para ejercer la profesion del derecho de
acuerdo con los criterios sostenidos por ellos. Se trata del principio de la territorialidad o
aplicación del derecho en el espacio y del principio de la irretroactividad o aplicación del
derecho en el tiempo. Veamos pues su funcionamiento:
A. Aplicación del Derecho en Relacion al Territorio.
Toda norma jurídica tiene un ámbito de validez temporal y espacial; lo cual significa
que rige en un periodo de tiempo y territorio determinado.
Bajo esta premisa, podemos sostener juridicamente que el derecho de un Estado rige en
principio, sólo en el territorio de ese mismo Estado. El ordenamiento juridico argentino rige
en el terriotrio Argentino y sera aplicable a lo que llamaremos e identificaremos en el tecnica

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juridica como principio de la territorialidad del dereho. Por consiguiente, mientras las
personas habitan su propio país, sin entablar relaciones con personas de otros Estados, están
sometidas al respectivo derecho, no presentándose en este caso, ningún problema de los que
aquí nos interesan.
Pero en la actualidad, con la intensificación constante de las relaciones entre los
pueblos, es muy corriente que las personas se trasladen de un país a otro -de manera
transitoria o definitiva- o bien que entablen relaciones jurídicas con habitantes de otros países
(matrimonio, convivencia, contratos, administracion o disposicion de bienes, etc). En estos
casos, al tratarse de personas de diferentes Estados, tendremos que individualizar cuales son
las normas que se aplican a sus relaciones juridicas (vinculos).
Por ejemplo, el Codigo Civil y Comercial de la Nacion Argentina, contempla el instituto
juridico del adolescente (a partir de los 13 años, confiriendole determinados derechos y
deberes) y se adquiere la mayoria de edad a los 18 años (plena capacidad de derecho y de
hecho) -Arts. 25, 26 y concs. del C.C.C.N- respectivamente; mientras que en la Republica de
Honduras o en Estados Unidos de America la plena capacidad -cómo un atributo de la
personalidad- se adquiere a los 21 años.
Frente a tales normas, supongamos el caso de que un ciudadano hondureño, de 19 años
de edad, traslada su residencia a nuestro país y decide comprar una casa por sí mismo, acto
para el cual se requiere plena capacidad civil. En ese caso, se presentará el interrogante de
saber a qué edad se lo considera mayor de edad. Si a los 21 años, de acuerdo con la ley
hondureña (ley de procedencia nacional), o a los 18 años, según la ley argentina (ley del
domicilio). Hablando en términos generales, es preciso resolver cuál es la ley que rige la
capacidad civil de las personas, en caso de conflicto entre ellas, es decir que ley debemos
aplicar.
En situaciones analogas o similares, se plantearán preguntas respecto a que ley deberan
aplicar cuando dos o mas personas que habitan en diferentes Estados o países celebran un
contrato (acuerdo de voluntad de partes, regidos por la autonomia de la libertad), o bien
cuando una persona de otra ciudadania (extranjero) fallece circunstancialmente en nuestro
país, dejando bienes en otro Estado y habiendo testado en un tercero; etc. Todas estas
situaciones nos conduciran hacia varias preguntas y un unico dilema: ¿Cómo resuelvo el
caso? … la sucesión de la persona fallecida: ¿se abrira en argentina o en el domicilio que tenia
el causante en el extranjero? y ¿la validez del testamento?... ¿se rige por nuestro derecho
privado o por el del país en donde lo hizo?... y los derechos y deberes respecto de los bienes
afectados, ¿serán regidos por nuestro derecho, o por el derecho del Estado en que se
encuentran ubicados? Estas y otras respuestas son las que forman parte de la tematica de
estudio ya que nuestro Codigo Civil y Comercial establece en su Art. 4.- Ambito Subjetivo, lo
siguiente:
“Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la Republica, sean
ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados o transeuntes, sin perjuicio de lo
dispuesto en leyes especiales”.
Resulta evidente que la citada norma preanuncia y sostiene que derecho interno del
Estado Argentino, se rige por el principio de la territorialidad, debiendo tener especial
atencion a casos en que las personas sean extranjeras y/o los bienes o cosas registrables se
encuentren fuera del pais.
En todos estos casos, suelen surgir conflictos entre las diversas leyes que rigen de
manera distinta una misma relación jurídica, siendo entonces necesario determinar cuál de
ellas ha de aplicarse. Si las legislaciones de todos los Estados fuesen uniformes, no se
plantearía ninguno de los problemas de derecho internacional privado; pero tengamos en
cuenta bajo la concepcion juridica realista o constructivista que estas situaciones se dan en un
concepto de Soberania territorial donde cada Estado manifiesta su maxima expresion de
independencia en su ordenamiento juridico.

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 No obstante, y debido a la existencia de una comunidad internacional cada vez más
amplia y con relaciones más frecuentes, sera comun que se apliquen leyes extranjeras en
nuestro país, y leyes nacionales en el extranjero. Cuando esto ultimo sucede, algunos teoricos
del dereho hablan de "conflictos de leyes" o problema de la "extraterritorialidad de la ley o
del derecho". Lo cierto es que cada Estado tiene su propio derecho y celebra tratados
internacionales de manera voluntaria cuando no afecta sus intereses constitucionales.

Principios básicos.

Antes de comenzar el estudio de los sistemas de Derecho Internacional Privado, es

apropiado entender los dos sistemas básicos y antagónicos que los originaron, referentes a la
relación entre el derecho y el ámbito espacial de su validez.

1) Sistema de la Territorialidad del Derecho. El derecho regía a todas las personas y

cosas que se encontraran dentro del territorio estatal, así como a las que entraban, pero dejaba
de aplicarse a todas las que salían de él (lex non valet extra territoriwn).

El auge de este sistema lo encontramos durante el feudalismo que, confundiendo la soberanía

con la propiedad de la tierra, llevó a la absurda situación de que una persona cambiaba de
capacidad, estado, etc., con sólo trasladarse a varias cuadras del lugar en que se hallaba.

2) Sistema de la Personalidad del Derecho. Las personas se regían por el derecho del
grupo o tribu de su origen, sea cual fuere el lugar en que se encontrasen. Por lo tanto, un
derecho determinado no regía dentro de ciertos límites territoriales fijos, pudiendo coexistir
varios regímenes jurídicos distintos en un mismo territorio.

Este sistema imperaba entre los bárbaros que invadieron el Imperio Romano y se explicaba su
existencia porque eran tribus nómades, que vivían en continuo desplazamiento para subvenir
a las necesidades del grupo. Por eso carecían de la noción de territorio, en tanto que elemento
fijo integrante del Estado y su régimen jurídico -puramente consuetudinario- era aplicado allí
donde se encontrasen.

Cuando los bárbaros invadieron el Imperio Romano, cada una de las tribus siguió
rigiéndose por sus propias instituciones 141, dejando que los pueblos vencidos se rigieran por
las suyas. Tal lo ocurrido en España durante el primer período de la dominación visigótica
(414-589 d.c.), pues mientras los visigodos se regían por el derecho germánico, recopilado en
el "Código de Eurico", los hispanorromanos regían sus relaciones por el Derecho Romano,
contenido en el "Breviario de Alarico" o "Lex Romana Visigothorum".

El sistema de la personalidad del derecho presentaba grandes inconvenientes, porque las

normas que rigen la propiedad inmueble, los contratos, seguridad publica y efectos juridicos,

141 Los pueblos que invadieron el Imperio Romano de Occidente fundaron nuevos reinos sobre sus ruinas. Los
Ostrogodos en Italia y los Borgoñones al este de esta comarca. Sin embargo, en general, los vencedores
respetaron la ley de los vencidos. De esta forma cada pueblo conservó su organización judicial y su legislación,
razpon por la cual el sistema de la personalidad del derecho pudo conservarse. Pero en otros lugares, los bárbaros
procuraron imponer sus reglas a los súbditos romanos, redactando las leges barbarorum sobre las reglas del
derecho Romano. Es decir, las leges romanae. De esta forma, existio tres compilaciones que reflejaron la
combinación de leges barbarorum y leges romanae: 1) El Edicto de Teodorico (Rey de los Ostrogodos, S. IV
d.C; 2) La Ley romana de los Visigodos (publicada por Alarico II, Rey de los Visigodos, S.V d.C) y 3) La Ley
romana de los Borgoñones (publicada por Gondebardo, Rey de los Borgoñones, S. VI d.C).

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etc., deben aplicarse a todos los que se encuentren en un mismo territorio, para que exista un
mínimo de orden.

Carácter de ambos sistemas.

En ambos casos (sistema de la territorialidad y sistema de la personalidad del derecho),

cuando se planteaban conflictos provenientes de las relaciones juridicas al que arribaban las
personas –partes en controversia- se aplicaba el derecho interno o derecho del Estado,
excluyendo toda posicion que pudiese optar por uno de estos sitemas o la combinacion de
ambos.

Recién estaremos en presencia un verdadero sistema de derecho internacional privado

cuando surgen soluciones que armonizan los derechos de diversos Estados o entre los
Estados, y logran dar una respuesta logica y equilibrada a las controversias provocadas por
sus diferentes legislaciones.

Con el surgimiento de la Carta de las Naciones Unidas en 1945, los Estados Miembros
que firmaron ese instrumento juridico convencional de alcance mundial, genero las
condiciones necesarias para que los pueblos pudiesen avanzar en su relacionamiento social a
traves de un ambito de colaboracion, cooperacion y asistencia dentro del cual prevalezca el
respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales, promoviendo que los Estados
continuasen celebrando acuerdos voluntarios tendientes a tutelar y regular las relaciones
juridicas de sus personas y bienes mas alla de la jurisdccion que hace a la aplicaicon de sus
derechos internos. De esta manera toma un mayor protoganismo el derecho internacional
privado profundizando su estudio y, consecuentemente, los mecanismos o procedimientos
judiciales para casos concretos.

Sistemas de Derecho Internacional Privado.

Se trata de una rama del derecho que estudia, analiza y regula las relaciones juridicas
internacionales que se dan entre particulares y cosas que de ellos dependen o esgrimen
corresponder o bien, donde exista un interes privado. Esta relacion juridica posee un elemento
ajeno al derecho interno o derecho estatal capaz de generar conflictos de jurisdiccion o de
aplicación de la ley. Si esto sucede, es necesario determinar que magistrado/juez entendera en
la causa/tema planteado y que ley debera aplicar para resolver el caso.

A traves de la historia juridica, el derecho internacional privado se ha regulado

mediante tres sistemas:

1) El sistema de los Estatutos.

Durante los siglos XII y XIII, se denominaba Estatuto a los reglamentos generales que
dictaban los Municipios -según el grado de autonomia que disponian- de ciertos pueblos de
Europa.
Este sistema de Estatuto se caracterizo por sostener cómo principio básico del derecho,
el principio de la territorialidad -rige la ley del terriotrio para toda persona que se ecuentre en
el- y admite en ciertos casos la aplicación de la ley extranjera (o principio de la personalidad),
como un acto de cortesía internacional y bajo la condición de que exista una reciprocidad.
Esto significaba que la aplicación del derecho extranjero, no era un verdadero derecho
subjetivo del que lo invocaba, sino una simple concesión del monarca que lo hacia movilizado
por su propio interés o interes del reino que gobernaba/detentaba.

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 En este sentido, para determinar en qué casos resultaba procedente la aplicación de la
ley extranjera era necesario distinguir entre Estatutos reales, personales o mixtos.
a. Estatutos reales: eran los referentes a las cosas y sólo se aplicaban en el territorio en
que habían sido dictados (principio terntorialista). Los derechos y obligaciones
referentes a las cosas estaban sometidos a la ley del lugar en que ellas se encontraban
-lex rei sitae- (ley del lugar donde esta la cosa).

b. Estatutos personales: eran los relativos a las personas (capacidad, estado civil, etc.)
Este tipo de norma disponia que la ley aplicable seguía a la persona donde quiera que
fuera (principio personalista o extraterritorialista). Las personas estaban sometidas a
la ley del domicilio (no de la nacionalidad, porque todavía no se habían constituido).

En resumen, si surgía un conflicto entre Estatutos Reales, se aplicaba la ley del lugar
donde se encontraba la cosa, pero si el conflicto era entre Estatutos Personales, se aplicaba la
ley del domicilio al que pertenecia la persona. Sin embargo, ambos tipos de Estatutos no
resultaron suficientes para dar respuesta a otras formas de relaciones juridicas, razon por la
cual surgio una tercera clase denominada Estatutos mixtos.

c. Estatutos mixtos: los estatutos mixtos se referian a las personas y a las cosas -en
especial, instituos juridicos relativos a las relaciones de familia, contratos,
sociedades, derechos reales, sucesiones, etc-. En caso de conflicto entre estos
estatutos, se aplicaban, en algunos casos, el del lugar de las cosas y, en otros, el del
domicilio de las personas.

2) El sistema de la nacionalidad.

Este sistema adopta como base el principio de la personalidad y por lo tanto concible
que la ley nacional debe seguir a la persona donde quiere que ella vaya. Tambien se lo conoce
cómo el principio que tiene sus fundamentos en el derecho de sangre -ius sanguinis- o ley de
los progenitores.

De acuerdo con este sistema, un ciudadano extranjero con residencia en nuestro pais
(argentina), alegaria continuar rigiéndose por el derecho de su pais de origen. Sin embargo, el
principio personalista de la nacionalidad no es absoluto, pues reconoce tres excepciones:

El derecho extranjero no se aplicará cuando se oponga a los principios de orden

público que sostiene la organización de un país;
Los actos jurídicos, deben regirse por la ley del lugar donde se celebran;
Los efectos de los contratos (no su forma), deben regirse por la ley expresa o
tácitamente aceptada por los interesados (principio de la autonomía de la voluntad).

3) El sistema de la comunidad.

Para Savigny142, ante el supuesto caso de un conflicto normativo este sistema promueve
la aplicación de la ley mas apropiada que se ajuste a la naturaleza de la relacion juridica que
se plantee, prescindiendo de que sea nacional o extranjera. Sin embargo, este postulado no es
absoluto cómo forma de resolver un conflicto la ley más apropiada con la naturaleza de la
relación jurídica que se plantee, prescindiendo de que sea nacional o extranjera. Tambien
reconoce que el principio general que procura alcanzar este sistema no es absoluto como

142
El derecho es esencialmente un fenómeno cultural que esta sometido al cambio a través del tiempo. El
derecho presente es el producto de la historia.
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modo o forma para resolver un caso, tiene como excepción, las instituciones de orden
público, respecto de las cuales sólo debe aplicarse la ley territorial.

Regimen argentino

Nocion introductoria. Antes de comenzar el estudio de los aspectos mas significativos

que rigen el derecho internacional privado vigente en la República Argentina, debo aclarar
que todo acto juridico que afecte al orden publico, (ya sea sobre normas constitucionales,
administrativas, financieras, impositivas o penales, entre otras,) se aplicara la ley del territorio
que, en nuestro caso, es el ordenamiento juridico argentino.

En este sentido y dado que todos los Estados se rigen por el principio de igualdad
soberana (-su status juridico internacional es de igualdad y asi queda establecido en el articulo
2.1. de la Carta de las Naciones Unidas) procuran tutelar su Constitucion por encima de
cualquier norma con el fin de resguardar la libertad, la vida, el orden, la seguridad y la justicia
de aquellos que habitan o transitan por su territorio. En ese contexto, se relacionan acordando
diversos criterios normativos que hacen a la cooperación procesal y los conflictos de
competencia que hacen a la regulacion legal de cada Estado.

En este sentido, existen relaciones privadas internacionales cuando alguno de los

elementos que se vinculan es extranjero -sean personas o cosas-; y asumen juridicamente un
carácter subjetivo u objetivo. Los elementos subjetivos se refieren a las personas, mientras
que los elementos objetivos se refieren a los bienes o actos jurídicos.
Por su parte, cada país tiene sus propias normas de Derecho Internacional Privado
(DIPr) destinadas a resguardar el orden, la seguridad y la justicia; aspectos estos que
constituyen una fuente de conflicto frecuente, especialmente en tiempos donde existe una
elevada movilidad internacional (intercambios, viajes de trabajo, estudio, placer, flujos
migratorios, etc.). De alli la importancia que posee esta rama del derecho a los fines de
determinar la atribucion de jurisdiccion de los jueces argentinos y cual es la norma de fondo
que deben aplicar para resolver un caso.
Actualmente, nuestro Codigo Civil y Comercial de la Nacion, contempla en su Libro
Sexto: Disposiciones Comunes a los Derechos Personales y Reales - Titulo IV: Disposiciones
de Derecho Internacional Privado argentino de fuente interna. Sin embargo, no ha provocado
cambios respecto al Codigo Civil de Velez Sarfield, al no contar con una regulacion integral
del DIPr. De este modo, no encontraremos en este Codigo unificado disposiciones que
aborden cuestiones de propiedad intelectual, sociedades, transportes, seguros, e insolvencias,
-entre los mas frecuentes- debiendo recurrir para ello a las leyes especiales respectivas.
En lo que respecta al conocimiento de las herramientas y habilidades que debemos
incorporar en nuestro intelecto para comprender y, consecuentemente, poder iniciar el proceso
tendiente a resolver un caso, resulta imprescindible partir desde la unica disposicion general
contenida en el articulo 2594 que establece los criterios generales para la aplicación de las
normas de DIPr.
A tal efecto el articulo 2594 cita: Las normas jurídicas aplicables a situaciones
vinculadas con varios ordenamientos jurídicos nacionales se determinan por los tratados y las
convenciones internacionales vigentes de aplicación en el caso y, en defecto de normas de
fuente internacional, se aplican las normas del derecho internacional privado argentino de
fuente interna.
De su lectura, surge que la citada norma describe la prelacion de las fuentes formales
del DIPr argentino. Por lo tanto, de hecho y de derecho, ante un caso concreto, un Juez
argentino debe aplicar las normas del tratado, que tienen jerarquia superior a las leyes internas
(recordar el Art. 75, inc. 22 de la CN) y, de lo contrario, debera acudir a las normas de fuente
interna que el Congreso de la Nacion haya creado para casos internacionales.
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 Por ejemplo, si nos encontramos con la presentacion del pedido de apertura de una
Sucesion -Ab Intestato y/o Testamentaria- en la cual el causante fallecido posee ultimo
domicilio real en la Republica Argentina dejando bienes ubicados en Argentina y Bolivia; el
Juez competente debera aplicar el Tratado de Montevideo sobre Derecho Civil Internacional
(TMDCI)143 de 1940. Para ello, recurre el articulo 63144 del tratado que le otorga su
jurisdiccion y luego de ello a los Arts. 44 y 45145 de la misma Convencion donde le establece
que debera aplicar el derecho de Bolivia para el acervo hereditario situados en Bolivia y el
derecho argenrino a los bienes que componen el acervo heridatrio que se encuentran en
nuestro pais.
Finalmente, y para el supuesto caso que no resulte aplicable el mencionado Tratado, o
ningun otro en relacion al tema que se plantee, el Juez o Tribunal local debe acudir al sistema
de normas del DIPr de fuente interna. En este sentido, y siguiendo el orden de prelacion de las
normas, el articulo 2643 del CCCN le confiere jurisdiccion internacional para entender en la
sucesion por causa de muerte, al magistrado del ultimo domicilio del causante o bien a los
magistrados del lugar en donde de encuentren situados los bienes inmuebles.
Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacion ha dispuesto que toda transgresion por
parte de los organos del Estado argentino hacia un tratado por el celebrado, no solo constituye
el incumplimiento de una obligacion internacional, sino que vulnera el principio de la
supremacía de los tratados internacionales sobre las leyes internas (CSJN, 13/10/1994, La
Ley, 1995-D, 277).
En cuanto a la situacion por la que puede atravesar la Persona Humana respecto a su
domicilio y residencia habitual, el Capitulo 3, Parte Especial relativo a las Disposciones en
materia de DIPr, nos indica a traves del articulo 2613 que: 1) la persona humana no puede
tener varios domicilios al mismo tiempo, 2) Se considera cómo domicilio de la persona
humana aquel en cuyo Estado reside con la intencion de establecerse en el. Por consiguiente,
su residencia habitual es aquella en el Estado en que vive y establece vinculos durables por un
tiempo prolongado. De alli que surja una clara distincion entre residencia habitual o lugar
donde habita ordinariamente una persona y la simple residencia o lugar donde la persona se
encuentra sin intencion de establecimiento. Lo cierto es que la norma integra ambos
elementos: objetivo y subjetivo, siendo el primero de ellos el corpus o Estado en que reside la
persona y el segundo el animus o la intencion de establecerse alli.
Para internalizar la tematica en cuestion, vamos a representarnos parte del plexo
normativo que responde a situaciones frecuentes de las personas y las cosas; al mismo tiempo
de explicar su alcance o naturaleza juridica de acuerdo con el instituto de derecho que
represente. Entre las sitauciones mas comunes que considero pertinente abordar, se encuentra
los siguientes interrogantes:

¿Qué derecho rige para el domicilio de las personas menores de edad? En primer
termino el Art. 2614 cita: El domicilio de las personas menores de edad se encuentra en el
país del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad parental; si el ejercicio es plural y sus

143
Los gobiernos firmantes de la Republica Argentina, de la Republica de Bolivia, de la Republica de Colombia,
de la Republica de Paraguay, de la Republica de Peru, y de la Republica Oriental del Uruguay regiran sus
relaciones juridicas en materia de DCI por el Tratado de Montevideo de 1889 y 1940 respectivamente.
144 TMDCI (1940), Art. 63.- Los juicios a que dé lugar la sucesión por causa de muerte se seguirán ante los
jueces de los lugares en donde se hallen situados los bienes hereditarios.
145
Ibidem, Art. 44.- La ley del lugar de la situación de los bienes hereditarios, al tiempo de la muerte de la
persona de cuya sucesión se trate, rige la forma del testamento. Esto, no obstante, el testamento abierto o cerrado
otorgado por acto solemne en cualquiera de los Estados contratantes será admitido en todos los demás. Art. 45.-
La misma ley de la situación rige: a) La capacidad del heredero o legatario para suceder; b) La validez y efectos
del testamento; c) Los títulos y derechos hereditarios; d) La existencia y proporción de las legítimas; e) La
existencia y monto de los bienes disponibles; f) En suma, todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria.

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titulares se domicilian en Estados diferentes, las personas menores de edad se consideran
domiciliadas donde tienen su residencia habitual. De su lectura y analisis se desprende que
este derecho del niño cumple con una finalidad tuitiva -ya contenida en la Ley Nacional No.
26.061- que responde al ejercicio plural, conjunto, indistinto o unico que se plantea en el
marco de las relaciones de familia.

En ese escenario, la norma pone al niño bajo la responsabilidad parental careciendo de

potestad para constituir por si mismo su propio domicilio. Asimismo, el termino residencia
habitual se refiere al lugar de permanencia y estabilidad de una persona que, en este caso
busca amparar y defender en todo momento su interes superior146 (ver referencia al pie).
¿Qué derecho rige para el domicilio de otras personas incapaces? El Art. 2615
establece que el domicilio de las personas sujetas a curatela147 u otro instituto equivalente de
protección, es el lugar de su residencia habitual.
Resulta logico advertir que toda persona humana, bajo determinadas circunstancias de
tiempo, modo y lugar puede necesitar de la proteccion, asistencia y/o apoyo de un
representante legal frente a un grado de incapacidad de ejercicio; razon por la cual es una
cuestion de hecho determinar que grado de capacidad de ejercicio posee para desenvolverse
por si mismo y, consecuentemente, el tipo de cuidado que necesita.
¿Qué derecho rige en cuanto a la capacidad de la persona? El Art. 2616, cita que la
capacidad de la persona humana se rige por el derecho de su domicilio. El cambio de
domicilio de la persona humana no afecta su capacidad, una vez que ha sido adquirida.
La capacidad de derecho hace a la esencia de la persona humana y a su reconocimiento
cómo persona juridica. Esa titularidad que le es propia, ha sido consolidada por el Derecho
Internacional Publico a traves de un plexo normativo en materia de Derechos Humanos. Entre
los principales instrumentos tratadistas podemos mencionar: a) la Declaracion Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre (Bogota, 1948, Art. 17), b) la Declaracion Universal de
los Derechos Humanos (UN, 1948, Art. 6), c) la Convencion Americana de los Derechos
Humanos (San Jose de Costa Rica, 1968, Art. 3), y d) el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Politicos (UN, 1976, Art. 16). Todos ellos consagran el derecho a la personalidad
juridica.
Cabe recordar que los TMDCI de 1889 y 1940, someten la capacidad de derecho y de
hecho, sin distincion, a la ley domiciliaria (Art. 1 de ambos Tratados de Montevideo)
¿Qué derecho rige en los supuestos de personas incapaces? El Art. 2617 nos dice
que la parte en un acto jurídico que sea incapaz según el derecho de su domicilio, no puede
invocar esta incapacidad si ella era capaz según el derecho del Estado donde el acto ha sido
celebrado, a menos que la otra parte haya conocido o debido conocer esta incapacidad. Esta
regla no es aplicable a los actos jurídicos relativos al derecho de familia, al derecho sucesorio
ni a los derechos reales inmobiliarios.

146
La Declaración de los Derechos del Niño restringe el principio a dos ámbitos: a) la formulación de leyes para
asegurar la protección especial necesaria para el desarrollo físico, mental, moral, espiritual y social en forma
saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad y, b) en relación con la educación. Este
desafío se plasma con toda claridad en el texto del artículo 12 que cita dos presupuestos: 1) Los Estados partes
garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión
libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en
función de la edad y madurez del niño; y 2) Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser
escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio
de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley
nacional.
147
La curatela es la representación legal que se le otorga a las personas mayores de edad que posean una
incapacidad tal que les impide continuar su vida sin el apoyo y/o asistencia de un tercero, prójimo, próximo o
par. Tambien rige el instituto de la curatela para el caso de la persona ausente, presunción de fallecimiento, etc.

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 De su lectura se desprende que este articulo posee dos normas juridicas. La primera de
ellas, establece la imposibilidad de alegar la propia incapacidad por parte de aquella persona
que resulta incapaz para celebrar un acto juridico, a menos que la contraparte haya conocido o
debio conocer esa incapacidad. La segunda norma juridica, constituye una limitacion en cuyo
caso la regla no es aplicable cuando se trate de un acto juridico atinente a un derecho de
familia, derecho sucesorio o derecho real inmobiliario.

¿Qué derecho rige en el caso del Nombre? El Art. 2618 indica que el derecho
aplicable al nombre es el del domicilio de la persona de quien se trata, al tiempo de su
imposición. Su cambio, se rige por el derecho del domicilio de la persona al momento de
requerirlo.

En primer termino, debemos identificar que el nombre de la persona trae aparejado en

ella tres situaciones: 1) El derecho de quien lo porta, 2) El derecho a la personalidad, y 3) El
deber de responder en su relacionamiento social u orden publico. Tras ello, el derecho
aplicable es el del domicilio denunciado y registrado por los organismos publicos del Estado.

¿Qué jurisdiccion es aplicable en caso de ausencia de la persona y/o presunción de

fallecimiento?148 El Art 2619 nos habla de la jurisdicción aplicable al caso y para ello cita:
Para entender en la declaración de ausencia y en la presunción de fallecimiento es competente
el juez del último domicilio conocido del ausente, o en su defecto, el de su última residencia
habitual. Si éstos se desconocen, es competente el juez del lugar donde están situados los
bienes del ausente con relación a éstos; el juez argentino puede asumir jurisdicción en caso de
existir un interés legítimo en la República.

Desde el punto de vista tecnico juridico, la ausencia (Art. 81 subs y concs. del CCCN,
debe ser citado por edictos durante cinco dias… Ministerio Publico – Defensor Oficial) y la
presuncion de fallecimiento (Art. 85… subs y concs. del CCCN: Ordinario: 3 años, y
extraordinarios: 2 años o 6 meses según el caso), son dos institutos independientes. No
obstante, el DIPr le confiere un mismo tratamiento. Podemos advertir que cuando una persona
se ausenta de su entorno habitual genera un grado de incertidumbre para quienes se
encuentran vinculados a ella parentalmente, por afinidad u otro tipo de relacion - negocio
juridico. Ademas, existen numerosas situaciones en el que suelen quedar desprotegidos
intereses o bienes del causante.

Cabe recordar el TMDCI de 1889 y 1940 establecen en sus Arts. 10 y 12

respectivamente que, los bienes del ausente se rigen por la ley del lugar en que se encuentran
radicados, mientras que el resto de las relaciones juridicas continuan recurriendo a la ley
domiciliaria o ultima residencia del ausente por mayor proximidad al hecho de su
desaparicion.

148
Cabe citar que el Art. 2620 del CCCN, establece cómo derecho aplicable al caso concreto -declaración de
ausencia y la presunción de fallecimiento- el último domicilio conocido de la persona desaparecida o, en su
defecto, por el derecho de su última residencia habitual. Las demás relaciones jurídicas del ausente siguen
regulándose por el derecho que las regía anteriormente.

Los efectos jurídicos de la declaración de ausencia respecto de los bienes inmuebles y muebles registrables del
ausente se determinan por el derecho del lugar de situación o registro de esos bienes.

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 ¿Qué jurisdiccion es aplicable en caso de Matrimonio? En tal caso, el Art. 2621
establece que las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como las
referentes a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces del último
domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado.
Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de
los cónyuges.

Articulo 2622.- Derecho aplicable. La capacidad de las personas para contraer matrimonio,
la forma del acto, su existencia y validez, se rigen por el derecho del lugar de la celebración,
aunque los contrayentes hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él
rigen. No se reconoce ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si media alguno de
los impedimentos previstos en los artículos 575, segundo párrafo y 403, incisos a), b), c), d) y
e). El derecho del lugar de celebración rige la prueba de la existencia del matrimonio.

Articulo 2623.- Matrimonio a distancia. Se considera matrimonio a distancia aquel en el

cual el contrayente ausente expresa su consentimiento, personalmente, ante la autoridad
competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra. La documentación que
acredite el consentimiento del ausente sólo puede ser ofrecida dentro de los noventa días de la
fecha de su otorgamiento.

El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se preste el

consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el matrimonio
debe verificar que los contrayentes no están afectados por impedimentos legales y decidir
sobre las causas alegadas para justificar la ausencia.

Articulo 2624.- Efectos personales del matrimonio. Las relaciones personales de los
cónyuges se rigen por el derecho del domicilio conyugal efectivo.

Articulo 2625.- Efectos patrimoniales del matrimonio. Las convenciones matrimoniales

rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes. Las convenciones celebradas con
anterioridad al matrimonio se rigen por el derecho del primer domicilio conyugal; las
posteriores se rigen por el derecho del domicilio conyugal al momento de su celebración.

En defecto de convenciones matrimoniales, el régimen de bienes se rige por el derecho del

primer domicilio conyugal. Todo ello, excepto en lo que, siendo de estricto carácter real, está
prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes.

En el supuesto de cambio de domicilio a la República, los cónyuges pueden hacer constar en

instrumento público su opción por la aplicación del derecho argentino. El ejercicio de esta
facultad no debe afectar los derechos de terceros.

Articulo 2626.- Divorcio y otras causales de disolución del matrimonio. El divorcio y las
otras causales de disolución del matrimonio se rigen por el derecho del último domicilio de
los cónyuges.

Unión convivencial.

Articulo 2627.- Jurisdicción. Las acciones que surjan como consecuencia de la unión
convivencial deben presentarse ante el juez del domicilio efectivo común de las personas que
la constituyen o del domicilio o residencia habitual del demandado.

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Articulo 2628.- Derecho aplicable. La unión convivencial se rige por el derecho del Estado
en donde se pretenda hacer valer.

Sucesiones.

Articulo 2643.- Jurisdicción. Son competentes para entender en la sucesión por causa de
muerte, los jueces del último domicilio del causante o los del lugar de situación de los bienes
inmuebles en el país respecto de éstos.

Articulo 2644.- Derecho aplicable. La sucesión por causa de muerte se rige por el derecho
del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles
situados en el país, se aplica el derecho argentino.

Articulo 2645.- Forma. El testamento otorgado en el extranjero es válido en la República

según las formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento, por la ley del domicilio, de
la residencia habitual, o de la nacionalidad del testador al momento de testar o por las formas
legales argentinas.

Articulo 2646.- Testamento consular. Es válido el testamento escrito hecho en país

extranjero por un argentino o por un extranjero domiciliado en el Estado, ante un ministro
plenipotenciario del Gobierno de la República, un encargado de negocios o un Cónsul y dos
testigos domiciliados en el lugar donde se otorgue el testamento, teniendo el instrumento la
autenticación de la legación o consulado.

El testamento otorgado en la forma prescripta en el párrafo precedente y que no lo haya sido

ante un jefe de legación, debe llevar el visto bueno de éste, si existiese un jefe de legación, en
el testamento abierto al pie de él y en el cerrado sobre la carátula. El testamento abierto debe
ser siempre rubricado por el mismo jefe al principio y al fin de cada página, o por el Cónsul,
si no hubiese legación. Si no existe un consulado ni una legación de la República, estas
diligencias deben ser llenadas por un ministro o Cónsul de una nación amiga.

El jefe de legación y, a falta de éste, el Cónsul, debe remitir una copia del testamento abierto o
de la carátula del cerrado, al ministro de Relaciones Exteriores de la República y éste,
abonando la firma del jefe de la legación o del Cónsul en su caso, lo debe remitir al juez del
último domicilio del difunto en la República, para que lo haga incorporar en los protocolos de
un escribano del mismo domicilio.

No conociéndose el domicilio del testador en la República, el testamento debe ser remitido

por el ministro de Relaciones Exteriores a un juez nacional de primera instancia para su
incorporación en los protocolos de la escribanía que el mismo juez designe.

Articulo 2647.- Capacidad. La capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige por el
derecho del domicilio del testador al tiempo de la realización del acto.

Articulo 2648.- Herencia vacante. Si el derecho aplicable a la sucesión, en el caso de

ausencia de herederos, no atribuye la sucesión al Estado del lugar de situación de los bienes,
los bienes relictos ubicados en la Argentina, pasan a ser propiedad del Estado Argentino, de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires o de la provincia donde estén situados.

Forma de los actos jurídicos.

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Articulo 2649.- Formas y solemnidades. Las formas y solemnidades de los actos jurídicos,
su validez o nulidad y la necesidad de publicidad, se juzgan por las leyes y usos del lugar en
que los actos se hubieren celebrado, realizado u otorgado.

Cuando la ley aplicable al fondo de la relación jurídica exija determinada calidad formal,
conforme a ese derecho se debe determinar la equivalencia entre la forma exigida y la forma
realizada.

Si los contratantes se encuentran en distintos Estados al tiempo de la celebración, la validez

formal del acto se rige por el derecho del país de donde parte la oferta aceptada o, en su
defecto, por el derecho aplicable al fondo de la relación jurídica.

Contratos.

Articulo 2650.- Jurisdicción. No existiendo acuerdo válido de elección de foro, son

competentes para conocer en las acciones resultantes de un contrato, a opción de actor:

a) los jueces del domicilio o residencia habitual del demandado. Si existen varios
demandados, los jueces del domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos;

b) los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales;

c) los jueces del lugar donde se ubica una agencia, sucursal o representación del demandado,
siempre que ésta haya participado en la negociación o celebración del contrato.

Derechos reales o derecho de las cosas.

Articulo 2663.- Calificación. La calidad de bien inmueble se determina por la ley del lugar
de su situación.

Articulo 2664.- Jurisdicción. Acciones reales sobre inmuebles. Los jueces del Estado en
que están situados los inmuebles son competentes para entender en las acciones reales sobre
dichos bienes.

Articulo 2665.- Jurisdicción. Acciones reales sobre bienes registrables. Los jueces del
Estado en el que fueron registrados los bienes son competentes para entender en las acciones
reales entabladas sobre dichos bienes.

Articulo 2666.- Jurisdicción. Acciones reales sobre bienes no registrables. Los jueces del
domicilio del demandado o del lugar de situación de los bienes no registrables son
competentes para entender en las acciones reales sobre dichos bienes.

Articulo 2667.- Derecho aplicable. Derechos reales sobre inmuebles. Los derechos reales
sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situación.

Los contratos hechos en un país extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles
situados en la República, tienen la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado,
siempre que consten en instrumentos públicos y se presenten legalizados.

Articulo 2668.- Derecho aplicable. Derechos reales sobre bienes registrables. Los derechos
reales sobre bienes registrables se rigen por el derecho del Estado del registro.

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Articulo 2669.- Derechos reales sobre muebles de situación permanente. Cambio de
situación. Los derechos reales sobre muebles que tienen situación permanente y que se
conservan sin intención de transportarlos, se rigen por el derecho del lugar de situación en el
momento de los hechos sobre los que se plantea la adquisición, modificación, transformación
o extinción de tales derechos.

El desplazamiento de estos bienes no influye sobre los derechos que han sido válidamente
constituidos bajo el imperio de la ley anterior.

Articulo 2670.- Derechos reales sobre muebles que carecen de situación permanente. Los
derechos reales sobre los muebles que el propietario lleva siempre consigo o los que son de su
uso personal, esté o no en su domicilio, como también los que se tienen para ser vendidos o
transportados a otro lugar se rigen por el derecho del domicilio de su dueño. Si se controvierte
o desconoce la calidad de dueño, se aplica el derecho del lugar de situación.

B. Aplicación del Derecho en Relacion al Tiempo.

Toda norma jurídica tiene un ámbito temporal de validez. De hecho, cuando hemos
estudiado el Proceso de la formacion y sancion de las leyes contemplado en nuestra
Constitucion Nacional (Arts. 77 a 84), hemos podido consolidar cuando la norma adquiere
vigencia y obligatoriedad; aspecto este que es concordante con el Art. 5. Vigencia del Codigo
Civil y Comercial de la Nacion cuando cita: Las leyes rigen despues del octova dia de su
publicacion oficial, o desde el dia en que ellas determinen.

Ahora bien, cuando una ley es modificada o subrogada por otra, se plantea el
problema de saber si la nueva ley debe aplicarse a los hechos jurídicos producidos con
anterioridad a ella o también a los efectos ya producidos de esos hechos; o si sólo se
aplicara a los efectos posteriores a la fecha del comienzo de su obligatoriedad; o de
manera más limitada aún, solamente a los hechos futuros.

Para responder a esos interrogantes debemos recurrir al Art. 7. Eficacia Temporal del
Codigo Civil y Comercial de la Nacion. Esta norma nos plantea tres (3) situaciones:

A partir de su entrada en vigencia,

1) Las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas

existentes. Esto significa, que la ley que entra en vigencia se aplica a las relaciones
y situaciones que rigen en ese momento y aún no están resueltas, consolidadas o
adquiridas.

Por ejemplo: Yo soy un empleado administrativo que actualmente tengo 56 años de

edad, y de acuerdo con la Ley de Contrato de Trabajo me podre jubilar cuando tenga
30 años de aportes y 65 años de edad. Pero el 01 de julio de 2021, entra en vigencia
una nueva Ley laboral que establece que para jubilarme cómo empleado
administrativo debo tener cómo mínimo 30 años de aporte y 70 años de edad.

Ahora con la nueva ley deberé esperar a tener 70 años para jubilarme y cómo
mínimo 30 años de aporte pues mi relación laboral está vigente.

Hasta el momento que sale esta nueva ley laboral; lo que yo tengo es un derecho en
expectativa o simple esperanza, ya que, al no tener los 65 años de edad y los 30 años
de aporte, no me puedo jubilar.
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 2) Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto
disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede
afectar derechos amparados por garantías constitucionales. En primer lugar, se
reafirma explícitamente el Principio de Irretroactividad de la Ley. Esto significa que
las nuevas leyes que entran en vigencia comienzan a tener efectos jurídicos hacia
adelante o sea a futuro pero nunca hacia atrás o para el pasado (pueden aplicarse a
las relaciones y situaciones jurídicas existentes, pero no a las ya adquiridas o
resueltas) y, en caso de que sea necesario aplicarse excepcionalmente una ley con
carácter retroactivo, es decir hacia atrás, no puede vulnerar derechos amparados por
garantías constitucionales (Arts. 1 a 43 de la Constitución Nacional).

Solo me resta aclarar una parte del párrafo que dice: … excepto disposición en
contrario. Vamos a poner el ejemplo de que el Estado se encuentra en emergencia
económica y sanitaria cómo consecuencia por la pandemia del Corona Virus, el
Conflicto de Ucrania y Rusia y la deuda con Organismos externos y dispone por ley
que los funcionarios se disminuirán sus haberes un 25 porciento y las personas que
tienen jubilaciones superiores a los 500.000 pesos sufrirán una reducción del 30
porciento. Cómo podremos ver se trata de afectar un derecho adquirido e ir hacia
atrás o lo que llamamos retroactividad (sueldo actual del funcionario y jubilación de
las personas con montos superiores a ese monto); sin embargo hay un interés
general común, de orden público, que hace que los Legisladores (Poder Legislativo)
entiendan el problema que atraviesa el país y que es necesario velar por las
necesidades de todo el pueblo; motivo por el cual, excepcionalmente esa Ley tiene
efecto retroactivo149 porque afecta un derecho adquirido pero se ajusta a una
disposición en contrario emanada de autoridad competente y responsable de tratar
los problemas que atraviesa la sociedad y procurar una solución que ayude a mitigar
el problema (emergencia económica y sanitaria del país = pueblo = republica).

3) Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de

ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las
relaciones de consumo. Esto significa que, si la nueva ley es supletoria, solo se
aplica a los contratos acordados con posterioridad a la entrada en vigencia de
la ley y no a los que se encuentran en curso de ejecución. Esto se debe a que los
Contratos cómo Fuente Formal Particular de Derecho se rige por la autonomía de la
voluntad de las partes, dejando a que las personas humanas y/o Juridicas (partes)
acuerden y establezcan las clausulas y disposiciones por los que se regirá su
Contrato. Sin embargo, la supletoriedad de las normas opera cuando existiendo una
figura jurídica en un ordenamiento legal, ésta no se encuentra regulada en forma
clara y precisa, sino que es necesario acudir a otro cuerpo de leyes para determinar
sus particularidades.

Por ejemplo, el Contrato de Locación o Alquileres, está contemplado en los Arts.

1187 a 1126 del C.C.C.N, sin embargo, el problema que enfrenta siempre el
Locatario o inquilino es cuánto debe pagar a lo largo de su locación; es decir si
semestralmente se le incrementara un 25 por ciento del valor inicial, si se ajustara el
monto mensualmente según el nivel de inflación que publicite en el Boletín Oficial
de la Nacion el INDEC, o bien si pasado los seis meses de la locación se actualizara

149
La teoría de la retroactividad sostiene que todo hecho o acto jurídico, en sus aspectos formal y material, al
igual que sus consecuencias o efectos, sean presentes, pasados o futuros, deben someterse a la ley que regía al
tiempo en que el hecho se realizó. Por lo tanto, la nueva ley no debe aplicarse tampoco a los efectos posteriores a
su aprobación.
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 el monto según las condiciones que imponga el Locador. Este es un tema recurrente
en el sistema de vida del Estado Argentino que requiere una ley supletoria o
complementaria de los estipulado en el C.C.C.N con el fin de otorgar mayor
seguridad jurídica y tranquilidad a las personas que no poseen vivienda propia y
deben alquilar.

Finalmente debemos saber que la Constitución Nacional tutela o protege los

derechos de los consumidores en el Art. 42 cuando cita: “Los consumidores y
usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la
protección de su salud, seguridad, intereses económicos; a una información
adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y
digno.

Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el

consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los
mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y
eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de
consumidores y de usuarios.

La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de

conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia
nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores
y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.

Regimen argentino

Vamos a considerar por separado el orden civil del penal; ya que este ultimo (penal)
presenta excepciones.

A) En el orden Civil

Principio general. Es el de la irretroactividad de las leyes, tal cómo lo hemos expuesto

en el punto anterior al explicar la Eficacia Temporal de la norma contemplada en el Art.
7 del CCCN cuando ora: “…Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden
público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no
puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales”.

Cabe advertir que la Constitución Nacional no establece el principio de la

irretroactividad en general, aunque si en materia penal cuando cita: “Ningun habitante
de la Nacion puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la
ley antes del hecho de la causa…”. En consecuencia, puesto que una ley (cómo es el
caso del Codigo Civil y Comercial o de tantas otras) puede modificarse por otra, el
Congreso Nacional puede dictar leyes con efecto retroactivo, pero, eso sí, sin violar los
derechos y garantías constitucionales, aspecto este que ha reafirmado la Corte Suprema
de Justicia de la Nacion en vasta Jurisprudencia. Ahora bien, si el Congreso no da a una
ley carácter retroactivo en forma expresa cómo lo explique en el ejemplo del caso
expuesto anteriormente, debe respetarse el principio del Art. 7° del Código de rito
(codigo de rito hace referencia en tecnica juridica al Codigo del que venimos hablando;
o sea el Codigo Civil y Comercial de la Nacion).

B) En materia penal
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 Principio general. En cuanto a la creación de nuevos delitos. Es el de la
irretroactividad absoluta, pero a diferencia de lo civil, se encuentra indirectamente
establecido en la Constitución Nacional (Art. 18) Esto es obvio, porque si no hay delito
ni pena sin ley que lo establezca, con mayor razón no pudo haber en el pasado ese delito
y esa pena, porque la ley que hoy los pueda establecer no "existía" en el pasado. Por lo
tanto debemos tener presente que la Constitucion establece lo siguiente:

Para que cualquier hecho sea reprochable cómo conducta delictiva, debe ser
establecido por ley (tipificado = Codigo Penal)
Ningún hecho que sea lícito en un momento dado, puede ser convertido en ilícito
penal por una ley posterior que disponga su aplicación retroactiva hacia aquel
momento del pasado, ya que, la Constitución Nacional establece una
irretroactividad absoluta que por lo tanto, no admite excepción alguna.
Excpecion: Codigo Penal de la Nacion Argentina. Aplicación de la Ley Penal.

Articulo 2º.- Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la

que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la
más benigna.

Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la

establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la
nueva ley se operarán de pleno derecho.

2. Interpretación del Derecho.

Concepto. Toda norma jurídica es susceptible de interpretación. Por tal motivo,

interpretar una norma consiste en establecer su verdadero sentido y alcance conforme a los
principios que establece el Art. 2 del Codigo Civil y Comercial de la Nacion.

Cuando decimos que una norma merece ser objeto de análisis a los efectos de establecer su
sentido, nos estamos refiriendo a que la norma cómo es un objeto cultural tiene una finalidad
por el cual fue creada y, consecuentemente, responde a un determinado sentido social. Por
ejemplo, una ley que contempla vacaciones anuales pagadas por el empleador o patrón, tiene
la finalidad de asegurar un descanso necesario para la salud física y mental de la persona
humana trabajadora. Y éste es su sentido.

Por otro lado, cuando nos referimos al alcance de la norma, estamos aludiendo a la extensión
de esa finalidad o sentido porque con tres normas (una nacional, otra provincial y otra
municipal) puede perseguirse una misma o similar finalidad, pero con distinto alcance. Por
ejemplo, la ley nacional establece vacaciones anuales para los empleados de la administración
pública de 30 días, mientras que una ley provincial establece vacacionales anuales para sus
empleados judiciales mientras dure el periodo de feria (45 días), y por otro lado la Empresa
Hilados S.A establece vacaciones anuales pagas conforme a la antigüedad laboral que tenga
cada trabajador, pudiendo ser de 7, 14, 21, 30, o más días (conforme a la Ley de Contrato de
Trabajo Nro 20744 y sus modificatorias).

Asimismo, en la vida jurídica, el intérprete no sólo interpreta la norma, sino también la

conducta real que piensa encuadrar en aquélla, precisamente para establecer si esa conducta
dada en la realidad social, puede por su sentido, ser o no encuadrada en el esquema de
conducta concebido por la norma. En este caso conviene recordar que la ley, es un objeto
"invariable" que menciona un objeto variable como es la conducta. Por ejemplo: en un
presunto caso de homicidio emocional, es requisito indispensable para la aplicación de esa
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figura típica, que el hecho delictuoso se haya cometido bajo un estado psíquico de emoción
violenta por parte de quien lo llevo a cabo. Ahora bien, el intérprete, frente a la ley, puede
preguntarse qué se entiende por "emoción violenta", ya que existen numerosos estados
psíquicos semejantes y, a su vez establecer si frente a la figura típica de Homicidio (resultado)
la conducta del homicida estuvo cargada de una emoción violenta para con la victima antes,
durante y después de consumarse. En síntesis, en este caso, estaremos interpretando la
conducta al solo efecto de establecer si corresponde o no aplicarla sobre la norma.

Clases de interpretación del derecho según el intérprete:

1) Interpretación judicial. Es la que realizan los jueces a lo largo del proceso y

especialmente al momento de emitir su sentencia. A esta interpretación, se la denomina usual,
porque la interpretación de las leyes y demás normas jurídicas, así como su aplicación a los
conflictos entre personas le corresponde por excelencia a los magistrados y, por lo tanto, al
Poder Judicial.

No obstante, todo órgano que tenga funciones jurisdiccionales -ya sea del Poder Judicial,
Ejecutivo o Legislativo, interpreta también las normas jurídicas para aplicarlas. De hecho, la
interpretación la lleva a cabo toda aquella persona que, desempeñando una tarea, actividad o
funciona ajusta su comportamiento al derecho.

2) Interpretación legislativa. Es la que emana del propio legislador ya que en ellos

está la esencia misma de la norma (naturaleza y alcance). Se la ha llamado auténtica, porque
a primera vista nadie es más indicado para interpretar una ley, cómo aquel que la ha dictado.
Pero esto, que no es del todo exacto puesto que los integrantes de los cuerpos legislativos
varían en el tiempo, y no tienen una formación exhaustiva en derecho puede llevar a que una
norma no sea lo que la Constitución Nacional establece poniendo una gran incertidumbre
sobre los derechos fundamentales de las personas. Por ese motivo, es que en la República
Argentina no se dictan normas interpretativas (complementarias) dejando esta labor al Poder
Judicial (control de Constitucionalidad y de Convencionalidad).

3) Interpretación doctrinaria. Es la que realizan los jurisconsultos y estudiosos del

derecho en general. Se la denomina interpretación libre, ya que carece de obligatoriedad. Sin
embargo, suele influir en las decisiones judiciales; ya que cuando una determinada
interpretación es apoyada por autores de reconocido prestigio nacional o internacional
(especialistas del derecho que estudian, analizan e infieren al respecto posiciones jurídicas),
en general, es raro que los tribunales se aparten de ella. Como excepción, se suele recordar en
la historia el caso de los jurisconsultos Papiniano, Paulo, Gayo, Ulpiano y Modestino, cuyas
opiniones tuvieron obligatoriedad en Roma, desde la "Constitución Imperial" del año 426 que
así lo dispuso, hasta su abrogación por Justiniano.

Cabe indicar que a este tipo de interpretación se la llama libre, porque al no estar influido su
autor por ningún litigio determinado, como sucede con el juez o los letrados de las partes, su
interpretación resulta, en principio, objetiva. En determinadas épocas este tipo de
interpretación ha recibido el nombre de "científica", ya que ha sido el producto de un trabajo
de tesis en donde las hipótesis son demostradas.

Métodos de Interpretación.

Cuando hablamos de método en términos jurídicos, nos estamos refiriendo a un proceso

lógico y racional que debe seguir el intérprete (Magistrado, Legislador y Jurisconsulto) para
establecer el verdadero sentido y alcance que contiene la norma; ya sea bajo una perspectiva

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objetiva y subjetiva (derecho positivo objetivo = norma, y derecho positivo subjetivo =
facultad o deber).

En este sentido, el método de interpretación de la norma se encuentra descrito en el

Articulo 2° CCCN cuando cita:

“La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las
leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos
humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el
ordenamiento”.

Si analizamos este articulo del Codigo de rito, nos dice que la norma debe ser
interpretada teniendo en cuenta:

1. Sus palabras. Consiste en leer palabra por palabra hasta llegar a una puntuación. Cada
palabra responde gramaticalmente cómo parte de un todo, razón por la cual quien
interpreta la lingüística estudia la estructura de las palabras y sus accidentes asi cómo la
manera en que se combinan cada una de ellas para formar una oracion. El análisis de su
estructura nos dara un sentido que proviene del valor que representa cada una de esas
palabras en el relacionamiento social del ser humano. Por ej: La persona humana es
inviolable y en cualquier circunstancia tiene el derecho al reconocimiento y respeto de su
dignidad.
2. Su finalidad. Esta interpretación esta destinada a establecer con claridad cual es el objetivo
de la ley, sin perder de vista el tiempo en que se sanciono y el contexto social que dio lugar
para que entrase en vigencia. Toda norma tiene un propósito que cumplir y,
consecuentemente, el interprete no puede dejar de conocerlo. Siguiendo el ejemplo
anterior, el propósito de esa norma es proteger a la persona en su esencia y otorgarle el
derecho de impedir que nadie la perturbe, menoscabe o lesione en su ser.
3. Las leyes análogas. Se trata de un método de interpretación en el cual una norma juridica
se extiende por identidad de razón a casos no comprendidos en ella con vistas a dar una
solución al planteo o problema que se plantea. El interprete identifica que el caso no esta
regulado puntualmente por la ley y recurre a otras fuentes de derecho que le permiten dar
una respuesta.
4. Las disposiciones que surgen de los tratados sobre derecho humanos. Aquí el interprete
tiene el deber de realizar, en primer termino, un análisis de convencionalidad conforme a lo
establecido en el Art. 75, inc. 22 de la Constitucion de la Nacion Argentina tendiente a
corroborar que se encuentren garantizadas todas y cada una de las practicas de rito que
hacen al caso en estudio.
5. Los principios y los valores jurídicos. Ambos axiomas 150 constituyen el origen o
fundamento de las normas, motivo por el cual el interprete no deja nunca de considerarlos.
Los principios normativos guardan una intima relación con los valores éticos, morales,
sociales, culturales y humanos. En este sentido, el interprete debe considerar a prima facie
los principios de Buena Fe, Pacta Sunt Servanda -lo pactado se cumple- y Realidad
Manifiesta; cómo asi también los valores jurídicos que hacen a la libertad, igualdad, orden,
seguridad y justicia.

Sobre el análisis de lo expuesto ut supra, surge que, frente a un caso determinado

(litigio) que requiere una resolución por parte del magistrado que tiene el deber de resolver
(conforme al mandato que la norma establece en el Art. 3 del C.C.C.N) deberá ser
desarrollado siguiendo una secuencia lógica racional en el marco del plexo normativo que rige

150
Proposicion o enunciado evidente, que no require demostracion o cuya demostración es irrefutable.
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el Estado de derecho (derecho interno estatal y externo internacional contemplado por nuestra
Constitucion Nacional). Es decir, tanto las partes en litigio cómo el magistrado, habrán de
invocar el derecho que los asiste -tanto en su pretensión u objeto para las partes, cómo en su
estudio, fundamentación y disposición que haga el juez sobre el caso- sin haber dejado de
lado los criterios establecidos por la ley.

3. Integración del Derecho

Noción y Concepto. El derecho no goza de una plenitud hermética. Es decir, no existe

la sumatoria de todo tipo de normas que pueda resolver todos los casos que se planteen en la
sociedad. Por ese motivo, cuando ante un caso determinado no tenemos una norma específica
que lo contemple o regule, decimos que nos encontramos frente a un vacío o laguna legal.

En este sentido, se suele oír que la integración del derecho consiste en crear una norma
especial para poder dar respuesta a un caso, cuando el jurista se encuentra con una "laguna"
de la legislación. En efecto, no habiendo norma que contemple el caso, ya no se trata de
"interpretar", sino de algo más que es lo que conocemos cómo "integración", con la cual el
Juez o Magistrado cumple una función análoga a la del legislador, aunque por supuesto, sólo
válida en principio para ese caso particular.

La necesidad de la integración del derecho, se explica al considerar que por más grande
que sea la actividad y previsión legislativa, suelen aparecer nuevas relaciones jurídicas,
situaciones de conflictividad o necesidades sociales que requieren su atención, como ha
ocurrido con las relaciones personales, de familia, obligaciones, contratos, derechos reales, de
la aeronavegación, etc., no previstas por la legislación anterior. Ahora bien, como el juez tiene
el deber de juzgar -lo que no es sólo una obligación o imperativo jurídico sino una necesidad
apriorística- debe llenar esas "lagunas" recurriendo a diversos procedimientos, como la
analogía (leyes análogas), los principios generales del derecho y la costumbre, entre otros.

Procedimientos de Integración.

Cómo lo hemos mencionado precedentemente, ante un vacío o laguna legal, debemos

recurrir a la analogía y de manera simultánea a los principios generales del derecho u otra
fuente de derecho supletoria. Sin embargo, resulta pertinente advertir que, frente a esta
situación, debemos investigar en primer término si el derecho positivo establece o no algún
mecanismo o procedimiento para resolver el caso, pues de lo contrario el juez tendrá la
facultad para acudir a uno de ellos.

Esto último, es lo que sucede en el Derecho Argentino (está legislado), ya que el Codigo
Civil y Comercial de la Nacion nos indica que todos los Casos deben ser resueltos conforme
con la Constitución Nacional y los tratados en materia de derechos humanos. A tal efecto, se
tendrá en cuenta la finalidad de la norma; dejando claro que, los usos, prácticas y costumbres
son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no
regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho (Recordemos Costumbre: 1)
Secundum Legem, 2) Praeter Legem, y 3) Contra Legem).

Por su parte, la norma continua (es decir el Art. 2 del C.C.C.N. Interpretación) nos está
advirtiendo que el derecho no goza de una plenitud hermética, por lo tanto, el Juez recurrirá
en primer lugar a las palabras y finalidad de la ley y, en caso de que esta no satisfaga la
conducta que hace al hecho en cuestión, deberá recurrir a las leyes análogas cómo así también
a los principios generales del derecho.

Entonces, siguiendo una secuencia lógica de razonamiento, el juez debera ajustarse a un

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orden de prelación normativo:

1°) La ley, en sentido amplio de norma legislada (Constitución Nacional y disposiciones en

materia de derechos humanos). A falta de ley,
2°) La costumbre, con las limitaciones impuestas por el Art. 1 del C.C.C.N, 2do párrafo. En
defecto de ésta, debe recurrir a los,
3°) Las leyes análogas (analogía) y, por último, a falta de leyes análogas, deben aplicar los,
4°) Principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso.

Analogía o Leyes análogas.

La analogía es un procedimiento jurídico consistente en aplicar sobre un caso no

previsto puntualmente por una norma, otra norma que rige un caso semejante o análogo,
siempre y cuando medie razón suficiente para resolverlo de la misma manera. Es decir que,
para aplicar la analogía, no basta con que los casos sean semejantes, sino que resulta
imprescindible que exista la misma razón para solucionarlo de igual manera.

Principios generales del derecho.

Generalmente, ante la ausencia de un precepto legal expreso o de leyes análogas, las

normas nos remiten a los "principios generales del derecho", cómo lo es el principio general
de “Buena Fe” contemplado en los articulos 9, 961 y concordantes del C.C.C.N y que rige de
manera común tanto en el derecho interno cómo en el derecho internacional. Este principio
forma parte del derecho natural y positivo ya que, toda persona humana o jurídica, debe
ejercer los derechos y deberes que le son propios obrando de buena fe y cumpliendo con el
compromiso social adquirido de respetar las normas que hacen a la convivencia armonica y
equilibrada de vida.

Por su parte, y cómo lo hemos mencionado anteriormente, el principio de Buena Fe,

actúa e interviene de manera concurrente con el principio pacta sunt servanda, es decir lo
pactado se cumple, tal como lo indica el articulo 991 del C.C.C.N cuando nos habla del deber
de buena fe. Quien asume un compromiso debe cumplirlo y honrarlo con su palabra y su
pluma; caso contrario, su conducta o comportamiento será pasible de reproche y tendrá la
obligación de resarcir el daño que sufra a quien haya afectado.

Finalmente, debo aclarar que los principios generales del derecho son una fuente
auxiliar que le proporcionan al interprete judicial los criterios necesarios para analizar el caso
concreto y evaluar la conducta o comportamiento que han tenido las partes en litigio siendo
un instrumento relevante para la resolución de conflictos.
Cuando esto sucede -nos preguntamos: ¿Obraron de buena fe las partes?, ¿Cumplieron
las partes con lo pactado o acordado? -, puede surgir otro principio al que denominaremos
Realidad manifiesta. La realidad manifesta es aquella que se exterioriza en el propio ser. Es lo
que la persona hace, mas alla de lo que debio hacer de acuerdo con el principio de buena fe o
cumplir lo acordado. El citado principio devela el comportamiento de la persona mas alla de
lo que el derecho le impone y muestra a los hechos cómo el acto incontrastable. El hecho
puede ajustarse a derecho o no. Ese acontecimiento o acto que lleva a cabo la persona, es
manifiesto y real -realidad manifiesta-.

Reglas de Aplicación del Derecho.

Concepto y enumeración. Finalmente, y luego de exponer esta temática de

significativa relevancia en razón de la conflictividad por la que pueden atravesar las personas

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en sus relaciones y situaciones jurídicas, considero pertinente hacer mención a una serie de
reglas de orden práctico para tener en cuenta al aplicar el derecho y que, en su mayor parte,
están contempladas en nuestro ordenamiento jurídico de manera explícita.

Estas reglas, usualmente, tienen un común denominador en todos los Estados y

puntualmente me referiré a nuestro derecho positivo:

Reglas que hacen a las Fuentes y Aplicación del Derecho en General.

1) La ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su cumplimiento, si la excepción no

está autorizada por el ordenamiento jurídico -Art.8 del CCCN. Principio de
inexcusabilidad-.
2) Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten
aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos
en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la
norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los
interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no
sean contrarios a derecho -Art. 1 del Codigo Civil y Comercial de la Nacion-.
3) El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una
decisión razonablemente fundada -Art. 3 del CCCN: Deber de resolver-
4) Los jueces deben fundar toda sentencia definitiva o interlocutoria, bajo pena de nulidad,
respetando la jerarquía de las normas vigentes y el principio de congruencia -Art. 34,
inc. 4) del Codigo Procesal Civil y Comercial de la Nacion-
5) Los fallos judiciales son irrevocables. Es afirmación forma parte de la seguridad
jurídica, y se sustenta en el principio de cosa juzgada. Los fallos definitivos de los
jueces (ya sea porque han transcurrido los plazos para apelar, se ha consentido la
sentencia o ha llegado a su máxima expresión de recurrencia judicial -CSJN-), tienen
autoridad de cosa juzgada (la cosa juzgada se tiene por verdad). Sólo en casos
excepcionales podrá plantearse la reapertura de un proceso.
6) No hay jurisdicción sino en virtud de ley competente. Esto es una garantía procesal
judicial, en virtud de la cual las personas deben ser juzgadas por los jueces designados
por la ley y en la forma por ella establecida. Hay una serie de instituciones procesales,
destinadas a concretar el principio constitucional contemplado por el Art. 18 de la C.N,
que dice: "Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo.... ni
juzgado por comisiones especiales o sacado de los jueces designados por la ley antes del
hecho de la causa".

Reglas que hacen a la Aplicación de la Ley en relacion al territorio y al tiempo

1) Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean
ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados o transeúntes, sin perjuicio de lo
dispuesto en leyes especiales -Art. 4 del CCCN. Ambito Subjetivo-.
2) Las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial, o desde el día que ellas
determinen -Art. 5 del CCCN. Vigencia-.
3) El modo de contar los intervalos del derecho es el siguiente: día es el intervalo que
corre de medianoche a medianoche. En los plazos fijados en días, a contar de uno
determinado, queda éste excluido del cómputo, el cual debe empezar al siguiente. Los
plazos de meses o años se computan de fecha a fecha. Cuando en el mes del
vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entiende que el plazo
expira el último día de ese mes. Los plazos vencen a la hora veinticuatro del día del
vencimiento respectivo. El cómputo civil de los plazos es de días completos y
continuos, y no se excluyen los días inhábiles o no laborables. En los plazos fijados en
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 horas, a contar desde una hora determinada, queda ésta excluida del cómputo, el cual
debe empezar desde la hora siguiente. Las leyes o las partes pueden disponer que el
cómputo se efectúe de otro modo -Art. 6 del CCCN. Modo de contar los intervalos
del derecho-.

En resumen, las leyes en Argentina se aplican a todos los habitantes dentro del territorio
nacional, sean ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados o transeúntes y tienen
efecto a partir de su publicación oficial. Ademas la aplicación extraterritorial solo ocurre
cuando la ley lo dispone expresamente.

Reglas que hacen al Ejercicio de los derechos.

1) Los derechos deben ser ejercidos de buena fe. -Art. 9 CCCN. Principio de Buena Fe-.
2) El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no
puede constituir como ilícito ningún acto -Art. 10 del CCCN. Abuso del derecho-.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría
los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena
fe, la moral y las buenas costumbres.
El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la
situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho
anterior y fijar una indemnización.
3) Lo dispuesto en los artículos 9 y 10 del se aplica cuando se abuse de una posición
dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en
leyes especiales -Art. 11 del CCCN. Abuso de posición dominante-.

4) Las convenciones particulares (acuerdos/contratos) no pueden dejar sin efecto las leyes
en cuya observancia está interesado el orden público -Art. 12 del CCCN. Orden
público. Fraude a la ley-.
5) Está prohibida la renuncia general de las leyes. Los efectos de la ley pueden ser
renunciados en el caso particular, excepto que el ordenamiento jurídico lo prohíba. -Art.
13 del CCCN. Renuncia-.
6) El Codigo Civil y Comercial de la Nacion reconoce: a) derechos individuales; b)
derechos de incidencia colectiva. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los
derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia
colectiva en general.

Reglas que hacen a la asistencia de nuestros derechos y bienes.

1) Las personas son titulares de los derechos individuales sobre los bienes que integran su
patrimonio conforme con lo que establece el Codigo Civil y Comercial de la Nacion -
Art. 15 del CCCN. Titularidad de derechos-.
2) Los derechos individuales sobre los bienes que integran el patrimonio de las personas
pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se
llaman cosas. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las
fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre -Art 16 del CCCN.
Bienes y Cosas-.
3) Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor comercial, sino
afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por
su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes
especiales -Art. 17 del CCCN. Derechos sobre el cuerpo humano-.
4) Las comunidades indígenas reconocidas tienen derecho a la posesión y propiedad
comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y
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 suficientes para el desarrollo humano según lo establezca la ley, de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional -Art. 18 del CCCN.
Derechos de las comunidades indígenas-.

Bibliografía consultada:

ALBERDI, Juan B. (1937). Fragmento preliminar al estudio del derecho. Buenos Aires:
Archivo General de la Nacion, 87 p.
ARISTÓTELES (2007). La política. Adaptado por Diego Abad de Santillán, Buenos
Aires: Centro Editor.
BOECIO, Severino (1999). Sobre la persona y las dos naturalezas. Cap. III. Diferencia
entre naturaleza y persona. Madrid. Tecnos.
BUERGENTHAL, Thomas y MURPHY, Sean. (2010) Public Internacional Law in a
nutshell. 6ta Ed. United States of America: Thomson-West, 403 p.
CONSTITUCION DE LA NACIÓN ARGENTINA (2023). Buenos Aires:
Producciones Mawis.
CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ARGENTINA. Ley Nro. 26994 y
sus modificatorias (2023). Buenos Aires: Zavalía.
COSSIO, Carlos (1994). El sustrato filosófico de los métodos interpretativos. Buenos
Aires: Eudeba.
DARWIN, Charles (1872). El origen de las especies. 1ª Ed, Madrid: Espasa-Calpe.
DE VISSCHER, Charles (1968). Theory and Reality in Public International Law. New
Jersey: Princeton University Press, p. 137.
HART, Herbert (1992). El concepto del Derecho. Traducido por Genero Carrio. Buenos
Aires: Abeledo Perrot.
HOBBES, Thomas (1981). La materia, forma y poder de una república eclesiástica y
civil. México: Fondo de Cultura Económica.
GARCÍA GHIRELLI, José (2001). Tratados y Documentos Internacionales. Buenos
Aires: Zavalia.
GARY, Maris (1984). International Law. Florida: University Press of America, p. 217.
GESELL, Arnold (1934). An Atlas of Infant Behavior. USA. MA: Clark University
Press.
GONZALEZ CAMPOS, Julio y SAENZ de SANTA MARÍA, Paz Andrés (2002).
Legislación Básica de Derecho internacional Público. España: Tecnos, p. 83.
GONZÁLEZ NAPOLITANO, Silvina. (2015). Fuentes y Normas del Derecho
Internacional; en Gonzalez Napolitano et al. Lecciones de Derecho Internacional Público.
Buenos Aires: Erreius, p. 79.
KANT, Immanuel (2019). Critica de la razón practica. Traduccion de Garcia Morente.
España: Independiente, 141 p.
KELSEN, Hans, (1973). La paz por medio del derecho. Buenos Aires: Losada.
------------, Hans (1987). Teoría pura del derecho. Buenos Aires: Eudeba.
MAQUIAVELO, Nicolás (2009). El príncipe. Comentado por Napoleón Bonaparte.
Buenos Aires: Centro Editor de Cultura.
MARTÍNEZ PAZ, Enrique (1996). Tratado de Filosofía del Derecho. Córdoba:
Assandri.
MOUCHET ITURRASPE, Jorge y ZORRAQUIN BECU, Ricardo (2005). Introduccion
al Derecho. 11 ed. Buenos Aires: Abeledo Perrot.
NINO, Carlos Santiago (2017). Introducción al análisis del derecho. Buenos Aires:
Astrea.

Página 151 de 152

 NÚÑEZ Y ESCALANTE, Roberto (2004). Compendio de Derecho Internacional
Público. Buenos Aires: Ediar, 500 p.
ORGAZ, Arturo (1983). Diccionario Elemental de Derecho y Ciencias Sociales.
Córdoba: Assandri.
PASTOR RIDRUEJO, José (2008). Curso de Derecho Internacional Público y
Organizaciones Internacionales. Madrid: Tecnos, 825 p.
PERLS, Fritz, Hefferline, Ralph. & Goodman, P. (PHG - 1951). Gestalt Therapy.
Excitement and Growth in the Human Personality. New York: Dell.
PODESTA COSTA, Luis. (1985). Manual de Derecho Internacional Público. Buenos
Aires: Ateneo, 536 p.
REUTER, Paul (1954). International Institutions. New York: Frederick A. Praeger, Inc.
pp. 114-115.
ROUSSEAU, Jean (2007). El Contrato Social. Buenos Aires: Centro Editor de Cultura.
SCHOPENHAUER, Arthur (2008). Sobre la Raíz Cuádruple del Principio de Razón
Suficiente. Buenos Aires: Losada, 240 p.
SEARA VAZQUEZ, Modesto (2004). Derecho Internacional Público. México D.F:
Porrúa, p. 61.
SEPÚLVEDA, Cesar (2002). Derecho Internacional. México: Porrúa, p. 105.
TERRERA, Guillermo (1993). ¨Antropología Social y Cultural¨. Vol. 658-659, Buenos
Aires: Eudeba.
TORRE, Abelardo (1997). Introducción a la Sociología e Historia del Derecho. Buenos
Aires: Abeledo Perrot.
TRUYOL SERRA, Antonio (1997). Fundamentos de Derecho Internacional Público.
Madrid: Tecnos, 277 p.
VERDROSS, Alfred (1986). Derecho Internacional Público. Madrid: Aguilar, 728 p.
WELLS, Spencer (2007). Nuestros antepasados. Barcelona: Tecnos.
WATSON, John y RAYNER, Rosalie (2013). Conditioned Emotional Reactions: The
Case of Little Albert. USA, Baltimore: David Webb, 68 p.

Página 152 de 152