RESUMEN DE FINAL

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

UNIDAD 1

Condiciones Preliminares del Derecho

El derecho se encuentra en todo el entorno social de la persona, desde
lo más interior como es la dignidad, llegando a tener títulos, bienes, y
al ser un ser de relación, se necesitan medidas. Las instituciones por
las que pasamos, así como es indispensable, tiene su origen en los
principios y en las fuentes, tanto para el derecho positivo como
natural, pero lo que hace especial al derecho es que, es un producto
de la persona, la persona crea el derecho o lo reconoce. Por ende, es
fundamento del mismo, ya que se basa en regular su vida, brindarle
títulos, obligaciones, para el fin de cada uno y la dignidad, el respeto
de ser personas.

El derecho supone el respeto al otro

ya en el Digesto, los tres preceptos jurídicos eran: no dañar al otro, a
cada uno lo suyo y vivir honestamente, este último no se cumplía si
no se respetaban los dos anteriores. Entonces el respeto al otro
supone también que otro respete lo nuestro, brindando lo que le
corresponde a cada quien, y esto está integrado a los valores y a las
buenas costumbres. Es más, la moral no está tan apartada del derecho,
ya en la tradición greco-romana, marcaban al derecho como una
provincia de la moral, con el cristianismo se asemeja religión-moral-
derecho donde perduraba la dignidad del hombre. Esto también era
abarcado por la lengua del latín, donde los principios fundamentales
están en su traducción. Mediante la literatura puede generarse y
conocerse el derecho.

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Las dimensiones del derecho son 4:
La dimensión filosófica del derecho, ya que esta cuestiona su sentido
La dimensión científica, donde se da a conocer las normas, es la parte
científica en cuanto a la constitución del corpus iuris.
Luego la forma teórica del derecho, donde se encuentra la casuística,
que es una comprensión teórica donde se estudia y conoce el derecho
La forma práctica, consta con la parte prudencial, que es ejercido por
los profesionales, donde se plantean casos existentes, a resolver,
analizar. Pero para ello buscan en la casuística mediante la doctrina,
jurisprudencia y el ordenamiento las dudas a sus preguntas y las
soluciones más justas. Se practica la justicia, como dijo Ulpiano
“constante y perpetua voluntad de darle a cada uno lo que es suyo”.
Es una virtud actuar con justicia. Estas se ven variadas en casos porque
siempre la finalidad de la naturaleza de las cosas no siempre es
regular.

Notas del derecho

1. Histórica, concurren el lenguaje y las instituciones, donde para el
derecho se necesita una preparación histórica, vinculados con el
desarrollo de las normas
2. Empírica, porque conlleva experiencia y observación con los
elementos.
3. Analítica, Con instancia pragmática (reflexiona la realidad),
sintáctica (estudia relaciones) y semántica (examen de ello), es
decir, distintas instancias
4. Normativa, derecho justo. Iusnaturalismo y positivismo, con
interpretaciones de la misma o firmes.

La Teoría Normativa Para El Derecho Justo

 Fundamentación, examen
 Sistematización, con el ordenamiento jurídico
 Interpretación, leyes y reglas, norma-caso

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Persona Fundamento Del Derecho
La persona es el fundamento porque crea el derecho, el derecho trata
de ella, sin ella es nulo. Se le otorga derechos, por el hecho de ser tal,
persona. Además, porque sólo el humano es capaz de asumir
derechos y obligaciones, por ende, consecuencias, el humano se
distingue. En esto entra en preponderancia la inteligencia, la razón, la
libertad y la voluntad. Los derechos humanos recién comienzan a ser
reconocidos en el siglo XVIII, aunque eso no signifique un término de
la barbarie.

El hombre es el fundador de la sociedad, sea por naturaleza

(iusnaturalismo) del derecho natural o por contratos o pactos,
(positivismo) contractual. Cabe aclarar ubi societas ibi ius, donde está
la sociedad, está el derecho. Aplicado por los iuris prudentes, la
jurisprudencia.

El fin del derecho es poder permitir la máxima plenitud posible de la

persona, garantizando, reconociendo, resguardar, etc. Los derechos
son atributos de la personalidad.
Esquema 1
Etimología De “Persona”
 Griego prosopón
 Etrusco pershu
 Roma Personare
Todas coinciden con la máscara del actor en escena, pasado a la
función, el papel de cada persona en la sociedad. Actuando en su
contexto social.

Concepción Estamental De Persona

Hervada explica la concepción estamental de persona en la sociedad.
Donde los hombres son considerados desiguales en valor y dignidad,
donde la sociedad se construye es estratos, o estados de personas, la

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participación y los derechos dependen de la condición del hombre,
entonces se provoca la desigualdad. Así no todos los humanos son
personas, sólo los que se marcan, entonces, la esclavitud sería legal.
Según el papel, la atribución ej. esclavos, mujer, noble, campesino, con
jerarquía. “posición jurídica”. Hasta la llegada del cristianismo donde
se enfatiza en la dignidad de la persona.

Concepción histórica del ser substancial y digno

Primeros Filósofos, Teólogos Cristianos
Se emplea la palabra persona como algo universal, no de unos pocos.
Por la Santísima trinidad (padre, hijo, espíritu santo), marcan que el
hombre es un ser digno porque está creado a imagen y semejanza de
dios, es indistinto a sí mismo y distinto a los demás. Entonces si se
observa, marca un enfoque filosófico, teológico y metafísico.

Ousia es la substancia o esencia

Hypostasis, con 3 subsistencias

San Agustín “SUBSTANCIA INDIVIDUAL DE NATURALEZA RACIONAL”

Hervada marca que el ser humano es un ser de relación, no aislado.

Dignitas Hominis
Edad Media y Renacimiento
La dignidad humana, donde para Tomás de Aquino, la persona es lo
más perfecto, marca el origen divino de los derechos. “indistinto en sí
pero distinto a los demás”. Con el humanismo, llega el renacimiento,
donde el humano comenzaría a buscar ser salvado, sería sirviente de
dios. Mirandola busca generar una frase donde se aclare que cada uno
forja su propio camino, donde se debe purificar el alma y:

De nada demasiado
Conócete a ti mismo

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 Atrévete a ser
Para estos momentos, la persona comienza a ser un fin en sí misma,
donde no puede ser sometida a otra, independencia y autonomía.

Modernidad
Francisco de Vitoria: Concepto de ser substancial y digno
(universalización)

En 1532 Francisco de Vitoria formula “Relectio de indis”, con relación

a los territorios tomados en la conquista española. Donde se marca
que son una república que marcan el derecho natural y la igualdad
ontológica entonces por qué tratar a los indios de esa forma. Se centra
en los aborígenes y en la esclavitud que ellos tenían bajo mano de la
corona. Marca dos tesis sobre ello, donde marca que no se le puede
despojar de sus bienes sin razón. Con ello, si somos seres semejantes
a dios, que tenemos dignidad, eso no puede contar sólo para los
pasados a la fe católica, debe darse en todos sin distinción alguna. En
su segunda tesis habla sobre la imposibilidad de dominio, la fe no
quita el derecho natural, humano, no son actos lícitos. Los toma
universalmente como hombres libres, inteligentes y seres racionales.
Sienta un principio general “somos libres cuando elegimos”.

Más que sabido que en sus diferentes críticas marcaban que “los
indios no tienen completa racionalidad”, “que necesitan un
dominante”, “son la raza inferior, al español avanzado”, “son unos
brutos, infieles”, etc.

Posteriormente a Vitoria
Mantienen al ser como autónomo, moral,
Descartes dice que es una sustancia pensante
Locke, ser inteligente, pensante con razón y reflexión.
Kant con postura jurídica. (moderno-ilustración)

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Postura de Manuel Kant
Buscaba una ley necesaria para juzgar las acciones con máximas que
sean reconocidas por todas como “leyes universales”. Marca una
distinción entre ser racional (persona) e irracional (cosas), son fijes
objetivos con fin en sí. También marca que las leyes no deben crearse
para conveniencia de las partes, sino deben ser anti-egoistas.

Además de la legislación legal de las leyes, en nuestra inmanencia

existe una legislación propia, todo tiene un precio, un equivalente, una
dignidad, se antepone la autonomía, frente a cualquier otro bien
fundamental.

El hombre es un sujeto de derecho, ser que domina su propio ser, con

fin en sí mismo, luego todo esto pasará al derecho positivo.

Concepto filosófico y jurídico de persona

Dimensión filosófica de la noción de persona
La persona según Hervada, al ser un fin en sí mismo, es duela de su
propio ser, es decir, no puede pertenecer a otro, domina sus propios
actos. Tiene un ídem que lo identifica, su radicalidad ontológica, lo
que es el fundamento de su dignidad. Por lo que los seres dominables
son los animales, aunque merecen respeto, no tienen derechos.

Hablando de fuerza, donde existe libertad esta no se ejerce, porque

no permitiría escoger libremente, sino abstenerse a él superior. Así
sucede con la crisis ambiental, donde el hombre se cree amo de la
naturaleza, descuidándola y justificando “soy ser superior”. Lo que
designa a pensar, que debe en verdad protegerla, ya que está dentro
de su ecosistema.

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Dimensión jurídica de la noción de persona
El alcance jurídico que la persona tiene, derechos y obligaciones, es
sujeto titular de derechos y deberes, en concepto ontológico,
ejerciendo su libertad, capaz de asumir las consecuencias.

La persona no tiene origen positivo, es previo al derecho, es de origen

natural. Entonces todos los hombres son personas. Entonces el
derecho positivo no las crea, pero si las reconoce.

Síntesis
El concepto de persona se basa en conocer a todas las personas por
igual respecto a los bienes inherentes (derechos, títulos), se trata de
garantizar su desarrollo social, donde tiene derechos humanos. Estos
derechos son universales, inalienables, inherentes, vitalicios,
indivisibles, relacionados entre sí. La comunidad internacional trata de
que los Estados reconozcan y basen sus leyes en ellos (no los crean,
lo reconocen). Derechos con jerarquía constitucional a partir del siglo
XVIII, donde actualmente se observa que el hombre se resguarda en
la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

ESQUEMA 2
Hegel: “los filósofos se hicieron legisladores”.

Nuestra Constitución no hace caso omiso

 Preámbulo: invita a todos los hombres del mundo
 Art 14. Consagra los derechos civiles
 Art 15. Donde abole la esclavitud y libertad de vientre.
 Art 16. Igualdad ante la ley, sin prerrogativas de sangre
 Art 17. Dignidad, con la defensa en el Juicio.
 Art 20. Derechos a los extranjeros que gozan del art. 14.
 Art 33. Los derechos no enumerados (naturales)

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Derecho en la Constitución
En el derecho constitucional se trabaja desde el enfoque de los
derechos humanos considerando 1. Toda persona es todo ser
humano, 2. Posee personalidad jurídica, 3. Debe ser protegido, a su
vida (Convención de los Derechos Humanos PSJdCR 1984, después de
la última dictadura). También se dan convenciones acerca de los
derechos del niño, donde marca que la edad mínima es 18 años en
Argentina, se debe resguardar su vida antes, durante y después de
nacido. Se debe dar una protección integral, sin distinción (raza,
nacionalidad, sexo, ect). En cuanto al interés, debe darse el interés
superior por el bien del menor, donde también se trata la patria
potestad, que debe ser gradual con el paso del tiempo, mayor edad y
madurez, mayor capacidad de hecho del menor. Además, las
convenciones sobre la discapacidad de las personas, provee el buen
trato, la protección con representantes o auxiliares, ya que son
personas como cualquier otra, pero merecen una atención
especializada.

El Derecho Infraconstitucional
El derecho distingue a la persona jurídica de existencia visible
(persona humana) y la persona de existencia ideal (persona jurídica),
todos seres de adquirir derechos y obligaciones. Basada en la
sustancialidad y dignidad.

El código de Vélez Sarsfield

La persona es el fundamento del derecho, adquieren derechos y
contraen obligaciones. La existencia comienza en el seno materno,
con capacidad de viabilidad.

Código Civil y Comercial de la Nación 2015

Distingue entre la persona humana, la física que contrae derechos y
obligaciones, y la persona jurídica, entes con der. Y oblg.

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Se diferencia porque aquí la existencia comienza dentro o fuera del
seno materno in corpore o in vitro. Habiendo corrientes contrarias en
cuanto a los embriones.

Recepción Del Concepto De Persona Por La Jurisprudencia

Donde se tiene en cuenta la sustancialidad y dignidad, se marcan
supuestos de personas:

Pleno discernimiento donde se ve limitada por las condiciones

físicas, y es inconstitucional.
Ausencia o disminución del discernimiento:
o Personas por nacer: donde al probarse su viabilidad es
donde se le da inicio. En cuanto a los embriones congelados
y a los ovocitos, donde cada célula tiene una huella dactilar,
entonces son menores in vitro. El debate radica en saber si
son bienes matrimoniales, personas, cosas, aunque si es
sabido su respeto. Aunque en reiterados momentos se
marca que el embrión no implantado no completa ser
persona, porque para eso debe plantarse en el útero. Hubo
un tratamiento legislativo muy extenso con 3 posturas.
 Embrión es cosa
 Es persona
 Ni una ni otra, merece respeto.
o Supuesto anencefálico: donde la ley prohíbe su aborto
fuera de la ley del mismo, cuando se descubre la falta de
hemisferio cerebral, el bebé debe nacer, aunque la
viabilidad sea de 12 horas desde el parto. Son Bebés que
viven gracias a estar dentro del cuerpo de la madre.
o Menores de edad: Donde se defiende la autonomía
progresiva, para la dignidad según la madurez, donde van
teniendo menos representación, patria potestad, tomando
decisiones o manifestando su voluntad ej. Tratamientos.

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 o Discapaces: que al igual que los anteriores deben tener
representación, reconociéndoles su voluntad, ya que
muchos son mayores de edad. Se prohíbe todo acto
discriminatorio. Debe entenderse los grados de
discapacidad, ya que algunos lo son parcialmente, por lo
que un representante sería demasiado, ya que sólo
necesitarían a alguien que los asista. Poseen libertad de
expresión y muchos manejan pequeñas sumas de dinero
para una cierta autonomía.

UNIDAD 2

Tensión entre iusnaturalismo y positivismo jurídico, corrientes.

El iusnaturalismo
Comprende las exigencias básicas del humano y la sociedad, el
derecho natural, Llompart. Tiene un sentido jurídico, ético, metafísico.
Existen muchos tipos, algunos con raíz escolástica, otras liberales,
absolutistas, hasta irracionales (leyes augenésicas). Con debate
cognotivista y no cognotivista que marca si se puede conocer el
último sentido del derecho.

Positivismo
Rechaza el iusnaturalismo, Bullyng

Ni uno ni otro
Marcan la importante Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, Lorenzetti y Zaffaroni.

Teorías
Como dice Llompart, es aquel que se basa en la razón práctica, con un
pensamiento práctico-valorativo. En cambio, el positivismo rompe la
barrera metafísica, para quedarse en lo físico, lo real, las leyes.

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Resuelve problemas jurídicos en base al d. positivo sin recurrir a
valoraciones, sólo a métodos intelectuales. El juez no crea derechos,
tampoco se puede negar a fallar, está prohibido. Marca un
ordenamiento con leyes claras, completo. Marca que, por la
personalidad, las personas poseen derechos que son connaturales,
universales. Entonces reconocen derechos, “puestos” por el legislador,
a voluntad son las leyes.

Cognotivismo y no cognotivismo

El derecho natural, se remite al sentido último, cognotivista,

donde la última fuente remite a Dios (iusnaturalismo teológico
Llompart, escolástico, Zaffaroni y Lorenzetti). El positivismo
científico (se basa en el mero conocimiento porque excluye los
juicios de valor), de manera metafísica. Reposa además en la
razón que es formalista y a-histórica, para otros, la razón de
historicidad de la dignidad con los criterios universales. Esto
último es el iusnaturalismo de sentido jurídico de la razón
práctica. El positivismo jurídico aporta al no cognotivismo.

Nino marca poder identificar un sistema normativo justo y

universal, aunque decir que tal sistema no existe es escepticismo
ontológico, no es posible acceder a la razón es escepticismo
gnoseológico.

Entonces es físico cuando escribe y metafísico cuando valora.

Teoría del Derecho Natural

Surge principalmente para enfatizar los derechos de las personas en
occidente en el siglo XVI como derechos y como deberes en oriente,
sobre el respeto y la <<inviolabilidad de la persona>>.

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Sófocles
Con el Escrito Antígona, marca una justicia divina donde persisten
leyes no escritas e inquebrantables, que aparecen como atemporales.
No deben ser transgredidas por ningún mortal. Marca la importancia
de publicar en caso de la voluntad de crear leyes para que todos las
reconozcan, pero no sólo bastan con ellas para gobernar. Además de
que no deben imponerse con terror, donde el juicio final de la
conducta es la moral, razón por la cual Antígona entierra a su hermano
y contrae la consecuencia de la tragedia.

Aristóteles
Donde en su texto se pueden obtener afirmaciones como, existe una
ley particular, puesta por el pueblo, algunas escritas y otras no. Luego
existe la ley común que es por naturaleza discerniendo entre lo justo
e injusto. La ley particular, positiva escrita y la no escrita tendiente a
las costumbres, cosas no mencionadas. Al ser justo e injusto
naturalmente, se habla de una justicia objetiva, fija. Donde la
superioridad radica en la ley común, la natural objetiva. Al ser la ley
siempre un enunciado general, no siempre cubren las situaciones por
lo que los jueces deben proceder con la mejor conciencia.

Habla sobre la equidad, más adelante teoría de interpretación epikeia.

Donde lo más justo va más allá de la ley escrita, porque el legislador
no es ultrarracional entonces algunas cosas pueden pasar por de
largo, no prevé todos los supuestos, porque la naturaleza de las cosas
es irregular. Entonces en la ética a Nicómaco, marca que siempre se
toman los casos con más frecuencia. Marca la existencia de una
justicia legal y una natural. El derecho no es sólo positivo, donde existe
una justicia natural entre los hombres. (la equidad con el depósito).

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Cicerón
Profundiza en roma. En el libro de las leyes presentando una
propuesta, no le interesa la ciencia romana, sino sus fundamentos.
Hace que todo remonte a la nturaleza, donde se funda con voluntad
y razón, así con la naturaleza sabemos cuál es la ley buena y cual no.
Se reduce en los estoicos, la naturaleza del derecho a la del hombre.
El principio constitutivo del derecho es la justicia.

Genera otro concepto de ley: ordena lo que hay que hacer y prohíbe
lo contrario. Razón extraída de la nturaleza de las cosas que ordena lo
bueno. “Las leyes se realizaron para salvar a los ciudadanos, otorga un
sentido común del bien, mal, justo, injusto.

Teoría Del Positivismo Jurídico

El conocimiento objetivo de la realidad.

Calicles en “georgias” de Platón

Defiende al lado físico del positivismo, donde dice que las leyes son
obra de los más débiles, que son el mayor número (los fuertes son los
dominantes, pocos), marcan como injusto aquellos pocos poderosos
para poder protegerse de ellos, entonces es un contexto donde
“domina el más fuerte, poderoso, el mejor”. La ley del más fuerte.
Entonces ya no ve a todos los hombres del lado de substancia, en
cuanto a igualdad, sino los accidentes (tal como en las leyes
eugenésicas).

Hobbes Thomas
No es sobre el más fuerte, sino sobre la idea. En la época de Hobbes
estaba el individualismo monárquico, de ahí su Pacto Social. Toma
elementos y los analiza donde nace la cuestión social. En cuestión, es
un contrato social que realizan los individuos para agruparse. Se trata
de someter la libertad de cada uno para elegir un monarca o soberano

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que reparta los bienes, derechos. Existe un control, pero los habitantes
están desarmados. Antes de ello, el contrato no existía, era sólo
naturaleza, donde el hombre era lobo del hombre, muy medieval,
pero, en ese contexto no se conocían los límites, la persona no tenía
dignidad, ni seguridad, eran guerras interminables. Entonces habla de
un antecedente histórico del positivismo jurídico.

Leyes Eugenésicas
Soria lo define como la predominación jerárquica de la raza superior.
Determinado por los accidentes, lo corpóreo, donde la raza inferior es
sometida, con diferentes técnicas, limitan su crecimiento y desarrollo.
Así como con abortos, genocidios, esterilización, quieren “corregir los
errores”.

Esto se da principalmente en los siglos XIX y XX, en la Segunda Guerra

Mundial, en el Nacionalsocialismo Alemán a cargo de Hitler, que
promueve la publicidad para el odio hacia ellos, hacia minorías, judíos,
gitanos, con rasgos que no tienen el canon, hasta discapacidades o
enfermedades hereditarias.

Escepticismo ético
Donde no se puede obtener un conocimiento objetivo, no se cree que
la razón pueda proporcionar una noción de naturaleza.

Bulyng, Dice que el iusnaturalismo permite una reconstrucción del

positivismo, Nino donde el sistema normativo desconoce las normas
universales del iuspositivismo, (donde el positivismo sería
escepticismo ético por no reconocer tales normas, Bulling pero en
realidad por no ser normas ni verdaderas ni falsas) no cognotivista.

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Tercer camino
Luego de la guerra se desconfía en el derecho, por su moralidad y
ética.

Llompart
plantea un tercer camino. Donde el iusnaturalismo y positivismo no
con contrarias, sino contradictorias. Donde es contrario no es una
cosa, tampoco es otra, sino otra de la especie, pero al ser
contradictorias, o es o no es de esa especie, por lo que sería imposible
un tercer camino. Sólo existe el absoluto de uno o de otro. Intenta
elaborar un derecho natural en sentido jurídico, sin caer en el
relativismo, sin dejar la historia y la teoría. Genera una orden de
distinciones:

Voluntad de los individuos, la voluntad del legislador

Selección racional de las normas positivas
Derecho natural jurídico, con principios inmutables, historicidad
mudable
No todo a merced del legislador, por su indisponibilidad
Indisponibilidad, porque el poder no puede sobrepasar, y
además cuando éste no se preocupa.

Además, agrega:
 No se conserva que el derecho sólo es el puesto
 Objeción de conciencia, donde pueden ser desobedecidas
 Todo principio general no es válido, son creadores,
razonamientos que con la virtud se ponen en acción.

Indisponibilidad
Se trata de lo que se debe hacer, suponiendo una valoración, donde
los principios son criterios de “puntos de partida para razonar”, se
basan en los elementos universales, donde son traídos a la realidad,

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cambiando según las circunstancias, donde por la nturaleza de las
cosas varía, donde siempre hay objetos de cambio que evaden la
historicidad, donde los positivo y lo natural forman parte de un
ordenamiento completo.

Esquema 3

UNIDAD 3
TÍTULOS Y MEDIDAS NATURALES Y POSITIVAS

Pautas
Se plantea una cierta unidad entre el derecho natural y positivo,
donde los naturales se dan en concepto de naturaleza, dominio y
dignidad. Donde el positivo es el derecho puesto por la voluntad de
las partes, de la naturaleza de las cosas, no la naturaleza humana,
(aunque la nturaleza de las cosas tiene origen en la naturaleza
humana), de forma que se toma ONTOLÓGICAMENTE (estudiando al
ser), con raíz metafísica indagando sobre el sentido de las cosas.

Títulos naturales A PARTIR DE LA NAT HUMANA

A partir de la naturaleza humana se afirma que el hombre es acreedor
de títulos naturales por el hecho de ser tal, inherentes a él, por ser
persona que domina su propio ser, es un ser digno. Es portador de
bienes y títulos. Se encuentra constantemente en la nturaleza humana,
hasta que colma su desarrollo con la naturaleza de las cosas, pero
pensemos, que la naturaleza de las cosas para generar el desarrollo
personal, necesitamos de otro, (relaciones ontológicas), actuando en
un tiempo y lugar histórico donde los acreedores de títulos, es lo
mismo que de bienes o derechos.

Existen derechos naturales originarios, que son los derechos

esenciales que cualquier persona puede tener, como el derecho a la

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vida, de esta primera clasificación existen los derivados, derivados de
derechos originarios, como el derecho a medicarse. Pero de allí salen
los subsiguientes, segunda clasificación, de la naturaleza humana con
situaciones creadas, con aproximación al derecho positivo (naturaleza
de las cosas).

Derechos humanos
Luego de todo lo sucedido con la segunda guerra mundial, se vió la
necesidad de poder positivar los derechos naturales, humanos,
manteniéndolos de universales, inalienables, inherente, etc. Del ser
que domina su ser, por ser tal (persona) y un ser digno.

Entonces marcan la superioridad constitucional, marcando que no son

creados por el Estado, sino reconocidos. Formando la Convención
Americana de Derechos Humanos en 1969, Pacto San José de Costa
rica, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, otorgando
atributos de la personalidad, protección. Por lo que, en la reforma de
1994 de nuestra CN, en el art 75, “derechos inherentes, esenciales,
inalienables, inajenables, connatural. Ordenados en el Ordenamiento
jurídico.

En la reforma de 1860, Buenos Aires para ingresar nuevamente a la

Confederación Argentina, luego de su secesión, revisa la Constitución
del 53. Agrega el Art 33, de los derechos no enumerados (entendiendo
como dijo Sarmiento, sería imposible enumerar los derechos naturales
ya que su catálogo sería enorme), marca que son el principio de
soberanía del pueblo, y de su forma republicana.

La influencia de Locke
Debido a su Razón Natural, práctica, donde no es necesario positivar
todos los derechos, por el mismo motivo que Sarmiento. Marcando
que son superiores y anteriores a la CN, son Naturales, no Enumerados

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La interpretación de la Corte Suprema
Marca que el Art 33 se trata sobre todas las protecciones, tanto del
humano como del ambiente, pero que el listado es demasiado
extenso, pero se deben garantizar, primero otorgándole primacía a los
tratados internacionales, que poseen su debida jerarquía
constitucional, que son incorporados al ordenamiento jurídico.

El fallo claro que representa es el Fallo Saguir y Dib, donde se genera

un encuentro entre la protección a la integridad física y a la vida, pero
le resulta contradictorio a la Corte, siendo que tenía todos los recursos
para admitir el trasplante de órganos y las condiciones, fallan en
contra en primera instancia. Luego gracias al recurso extraordinario,
la hermana, puede trasplantar un órgano suyo a su hermano, pese a
los inconvenientes con su edad y demás. Si la ley lo admitía, debía
cumplirse.

Medidas naturales A PARTIR DE LA NAT DE LAS COSAS

Una medida es un ajustamiento entre lo debido y lo dado,

delimitando entre el derecho, deuda.

Pueden ser Conmutativas en relación de igualdad entre cosas, o

Distributivas entre cosas y personas refiriéndose a la nturaleza de las
cosas.

KAUFMANN SER Y DEBER

Busca el tertium, término medio entre como es y cómo debería ser
esa justicia. Así como encontrar el término medio entre la norma y la
realidad, donde la realidad es como es y la norma como debe ser.
Entonces en este horizonte entendemos que Ser (es lo real) y Deber
ser (pensamiento correcto de esa realidad).

Mediante el ajustamiento de las medidas valorables y medibles.

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Ejemplos
Cuando hablamos de justicia conmutativa en un préstamo, se debe
devolver la misma cantidad. En la justicia distributiva, entre 2 con trato
proporcional, se ve claramente en los impuestos, el que menos tiene,
menos paga, debido a sus circunstancias entonces se produce en la
VALORACIÓN Y MEDICIÓN una clara EQUIDAD Y
PROPORCIONALIDAD, de forma ontológica (tiempo, relación,
cantidad, cualidad, fin).

AJUSTAMIENTO ENTRE
LO DEBIDO Y LO DADO, VALORACIÓN Y EQUIDAD Y
MEDIDAS
DELIMITANDO ENTRE EL MEDIDAS PROPORCIONALIDAD
DERECHO, DAUDA

Factores determinantes en la aplicación:

Finalidad
 Mide las cosas en sí mismas
o Ya que se miden por el fin en sí mismas, de donde la cosa
alcanza se perfección. Entonces esa cosa tiene una razón de
ser y así se justifica su existencia, es decir, justifica su propio
fin, en sí misma.
o La tasa tributaria se mide en su fin, medir las cosas entre
ellas, su utilidad pública, suponiendo su razonabilidad del
cobro, por ej, barrido y limpieza de la ciudad.
 Mide las cosas entre ella. Suponiendo varios supuestos
o Por la relación ontológica entre las cosas, donde pueden
ser:
 Complementarias
 Cambia la especie de los actos

Cantidad y Cualidad
Mientras una ajusta las cosas por igualdad numérica (cantidad), la otra
iguala las cosas (cualidad). Por ejemplo, cuando se reclaman los
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alimentos que le corresponde al niño, siempre se tiene en cuenta el
interés superior de él. Pero en términos de cualidad, se verá las
condiciones o situaciones de cada padre, para igualarlos o en cuanto
a cantidad, dependiendo de los factores y elementos donde se
condiciona o favorece el acuerdo.

Relación
Tenemos el factor principal de la relación, hecho o acto jurídico.
Porque existe una obligación entre las personas, por ej. Es natural que
exista la familia, que uno se padre, y luego existen de forma “artificial”,
como asociaciones, fundaciones, sociedades, pero todos aun así
contraen derechos y obligaciones. Aunque las sociedades tienen
origen natural, proveniente de la naturaleza de las cosas. Se
encuentran regulados mediante la positivización en el Ord. Jurídico.

Tiempo
Es de carácter natural, es un Ajustamiento Natural. Surge también de
los derechos y deberes jurídicos de la persona humana, jurídica. Un
claro ejemplo es la mayoría de edad en cuanto a la capacidad de
hecho que tiene.

Positivo
Lo positivo es lo puesto por voluntad del hombre. Donde se reparten y
atribuyen bienes y servicios, pueden ser entes o personas, donde se le
atribuyen títulos provenientes de las decisiones humanas.

El origen es un acto constitutivo de la voluntad, no se concibe sin acuerdos

voluntarios. Debe ser un acto voluntario con justo positivo, los títulos,
bienes y derechos son lo mismo, ajustados por las medidas que los regulan.

Ulpiano marca que el justo positivo es la virtud de la constante y perpetua

voluntad de darle a cada uno lo suyo.

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Títulos Positivos
Cuando se le atribuyen cosas, es el verdadero título. Se receptan y
empoderan de cierto título. Son transacciones donde atribuyen, distribuyen
y disponen. Un claro ejemplo es el derecho “título de propiedad” por ej, de
un inmueble debido a la compra-venta del mismo.

Medidas
Son de forma voluntarias. Son puestas por el hombre, ajustando bienes
entre sí o entre bienes y personas. En su ajustamiento muchas veces se
tiene la opción de elegir (más en los actos o hechos jurídicos), aunque la
última palabra la tenga el poder, es decir, la autoridad a cargo.

Ej. En los acuerdos entre una colectividad, si bien ellos proponen una
medida, llegan al valor medio (Kaufmann: tertium), luego advierten los
casos y supuestos, pero la decisión se da por una autoridad. Entonces se
observa una cierta libertad, de atribución, distribución y disposición, pero
medido por la justicia positiva.

Relación entre el Derecho Natural y el Derecho Positivo

El derecho.
origen natural y positivo que a medida que se institucionaliza se positiva.
Hervada:
Todo derecho positivo deriva de uno natural
Porque el derecho de la naturaleza humana es el originario del
subsiguiente, la naturaleza de las cosas, y a su vez, esta, origina el
derecho positivo.

La medida positiva insuficiente

Se dice que es insuficiente, porque el derecho natural es muy
exigente, y en el positivismo se ve como su alcance se ve limitado por
el ordenamiento jurídico. Entonces como no lo sigue por completo se
ve “inconstitucional”, Entonces es variable por su indeterminación y
verificable, determinado. Por lo que, si una medida es
desproporcional, sería malo para la relación jurídica. Ej. Abuso del
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 derecho, al que la ley no ampara, contrario a sus fines, actúan la moral,
las buenas costumbres.

Medida positiva irracional

Se marca de injusto. Porque no cumple a pie de letra el derecho
natural “justo” en su totalidad. Esas medidas que ajusta y acomoda el
derecho positivo suelen ser abusivas en el derecho natural, porque lo
lesionan, lo fragmentan.

UNIDAD 4
Fuentes del Derecho

Corresponden a las fuentes del derecho moderno, lo que escapa de ello deja
de ser jurídico, es un positivismo fuerte. Entonces sólo es positivo lo que se
encuentre en la ley. El problema radica es que no pueden apartarse las
fuentes tradicionales por el simple hecho, de que se usan (costumbre) y es
la práctica social lo que propone el pensamiento dogmático.

En síntesis: Además de la ley, debe conocerse la fuente tradicional, es

mediante la práctica social que se llevan a los planteamientos dogmáticos.
Extraen de la naturaleza de las cosas los supuestos, muchas veces resueltos
con la costumbre. Sin desconocer a la jurisprudencia y a la doctrina. Que
plantean el derecho justo, puesto.

En el derecho romano, la fuente principal es la dogmática.

Etimología

Llambrias marca la etimología de las fuentes del derecho,

remontándose al manantial, la fuente de agua, donde se origina el
derecho
Cicerón habla de fons: para el origen primero del derecho
Livio y pomponio, marcan las XII tablas
Cueto Rúa, dice que existen normas de jerarquía superior de donde
derivan las inferiores.
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Clases de fuentes
Fuentes:
 Ley
 Costumbre
 Jurisprudencia: aplica ley
 Doctrina: guía a interpretar la ley.

Puceiro marca que la Fuente de las Fuentes es la Realidad Humana, en su

proceso y evolución, mientras que Cueto Rúa, marca que las fuentes son
ámbitos en los que los profesionales, con criterios de objetividad se logra
mediante la fuerza de convicción (norma general, con principios, sujeta a la
época, con valores jurídicos: seguridad, paz, orden). Se debe analizar para
ellos la filosofía, política del momento.

El CRITERIO DE OBJETIVIDAD SE LOGRA CON LA FUERZA DE CONVICCIÓN.

Que es una valoración directa en la solución de conflictos, cueto marca que
no hay una jerarquía y que dependen del sujeto.

Fuentes del derecho en la historia

Derecho Común
Desde que redescubren los textos romanos justinianos, en la tardía Edad
Media, hasta la codificación europea de la Edad Moderna, existen
pluralidad de textos.
 Glosadores
 Post-glosadores
 Escuela Histórica en la Alemania
Donde coexisten los derechos
 Positivo
 Divino
 Eclesiástico
 Natural consuetudinario
 Propio de cada comunidad.

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Una autoctoritas donde reflejaba lo racional, equidad, bondad, sutileza, y
Potestas, donde se creyó que el Imperio Alemán era sucesor del Romano,
aunque si contradecía el derecho canónico no se aplicaba, o a los principios
del natural.

El derecho común nace sin jerarquía de fuentes, sino que es dinámica. Lo

principal en sí de este derecho era “lex e interpretatio” de la jurisprudencia,
donde la interpretación tenía más relevancia.

Codificación
Codificación del ordenamiento en los Estados
La codificación de los Estados se encuentra en el Ordenamiento Jurídico, Si
hablamos de ello, podremos entender que el Estado comprende la División
de Poderes. Un Gran ejemplo es el Code Napoleón en la Revolución
Francesa para “racionar el derecho” 1804. La idea que llevó a todo esto era
la Iluminista, donde reconocen los derechos fundamentales. Donde se
buscaba un único orden jurídico.
Orden Social justo y su racionalización
Cuando surge el racionalizar el derecho, en 1789 donde se conocen los
derechos humanos comienza el “positivar el derecho” hacerlo el ORDEN
SOCIAL JUSTO, que emite varias revoluciones sociales.
Escuela histórica alemana
Concepto de derecho positivo, histórico y dogmático.
La Escuela Histórica Alemana, Muchos consideran a Savingy como el
fundador de la Escuela Histórica, según la cual el Derecho es la expresión
natural del espíritu del pueblo (Volksgeist). La misión del legislador no era
la de crear Derecho, sino la buscarlo en el Derecho histórico y proceder a su
estudio y sistematización. Por eso se basaron en la historificación del
concepto de derecho positivo y que sea de forma dogmática, (formalismo).
Ordenamiento Jurídico completo, reducido a ley
Los conceptos se absolutizan, siendo universales, mediante la practica
dogmática, es decir sistemática de las fuentes del derecho por la filosofía
práctica, actitud neutral frente al problema valorativo, con texto legal,
identificando entre ley-derecho, reduciendo el derecho a la ley. La ley cubría

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la realidad jurídica, ordenamiento completo y claro (Vélez) donde no podía
el juez negarse a resolver la cuestión.

Sistematización de las fuentes del derecho

Las fuentes que creaban el derecho común se examinan sistemáticamente
con tres tesis: El derecho se ve como atribución a las personas Subjetivo,
como una norma Objetivo y como ciencia Fuente de Conocimiento.

Subjetivo: atribución a las personas

Objetivo: norma
Ciencia: Fuente de conocimiento

Las normas y demás se siguen cuando están en los ordenamientos jurídicos,

pero cuando el derecho es posterior al código, las fuentes se reducen a la
ley codificada. Donde se desatan las fuentes DIRECTAS (normas jurídicas) e
INDIRECTAS para su producción y comprensión. En las directas se
encuentran las PRIMARIAS, principales (ley) y las SECUNDARIAS,
subsidiarias (costumbres y principios), las primarias ESCRITAS O NO
ESCRITAS.

Directas e indirectas es como marca Castán Fuentes formales que son la

manifestación del derecho positivo y las materiales ayudan a fijarlo
(contenido). O como la clasificación de Cueto Rúa, donde las fuentes
formales son el ordenamiento jurídico y material son los factores reales
donde se inclinan para crearlas.
DOCTRINA CASTÁN CUETO RÚA

•DIRECTAS: LEY, PRIMARIA O •FORMAL: DERECHO •FORMALES:

SECUENDARIA (COSTUMBRE POSITIVO ORDENAMIENTO JURÍDICO
Y PRINCIPIOS) •MATERIAL: AYUDA A FIJAR •MATERIALES, FACTORES
•INDIRECTA: AYUDA A FIJAR CONTENIDO REALES DONDE SE INCLINAN
CONTENIDO PARA FIJAR LA NORMA

Reacción de la legislación y jurisprudencia

No se sostuvo mucho tiempo reducir el derecho a ley, porque faltaba la
costumbre, principios generales, equidad y derecho natural.

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Ejemplos eclécticos de codificaciones
Que trata de reunir, procurando conciliarlos, valores, ideas, tendencias,
etc., de sistemas diversos.

Como bien sabemos el formalismo puro no se conservó firmemente, porque

se aplican otras formas. En lo legislativo ahora tomarán a la ley, costumbre,
principios generales, equidad, derecho natural.

En el código suizo, cuando la ley no prevé una situación, al juez con su

formación, se le otorgan cualidades de legislador. Obviamente el juez
debe saber sobre todo y tener mucho intelectualismo para dichas
decisiones, utilizando su formación y la razón.
El Code Napoleón, marcaba que el uso, la costumbre y la práctica no
creaban derecho, al menos que le ley se refiera a ellos (como el actual
CCyCN)
EN EL DERECHO COMÚN SÓLO ES FUENTE LA LEY.

Se advierte que en cierto momento la práctica legislativa corresponde a la

ley, jurisprudencia, doctrina, principios generales, derecho natural y la
costumbre.

Propuesta de Geny

1899 un ensayo rompe la idea de que sólo la ley crea derecho (derecho
común). Repudia que la ley sepa todo, y separa los elementos formales y
objetivos para su libre investigación. Los principios son elementos
subordinados que completan la ley, inmutables que se adaptan al tiempo y
espacio.

Marca la importancia de los principios subordinados para adaptar la ley.

Las fuentes formales que plantea son: ley, costumbre, tradición y autoridad,
es decir, en esta última entra la moral, doctrina y jurisprudencia. Donde los
elementos objetivos son conocidos por la inteligencia y rebelados por la
razón, como los principios de justicia y libertad, rebelados al intérprete.

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Para Geny las fuentes del derecho son: las Fuentes formales, entendiendo
la ley, costumbre, tradición, autoridad. Donde se pueden aplicar las de libre
investigación científica, como la función del juez, del intérprete, crear
nuevas como auxilio de las formales, que el juez pueda proceder como
legislador, con elementos base objetivos: Racionales (orden natural
fundados por la
conciencia, principios
revelados por la
razón) y Derivados de
la naturaleza de las
cosas, es decir, de la
vida social, realidad.

Superación del distingo de las fuentes formales y materiales

Cueto Rúa, antes mencionado donde podía mencionar a las fuentes
formales como el mismo ordenamiento y las materiales como las que
ayudan a fijar, marca que, de todas formas, la clasificación es irreal. La
jurisprudencia no se puede limitar en conocer la realidad y condiciones para
fijar una norma

Cueto Rúa, marca que las fuentes son ámbitos en los que los
profesionales, con criterios de objetividad se logra mediante la fuerza de
convicción (norma general, con principios, sujeta a la época, con valores
jurídicos: seguridad, paz, orden). Se debe analizar para ellos la filosofía,
política del momento.

Entonces las llamadas fuentes formales también son materiales, porque son
necesarias ambas para resolver los conflictos. Las normas generales perfilas
las conductas, la doctrina las analiza, explicando sus posibilidades
imaginando situaciones, entonces se recurre al ámbito material
constantemente, lo que la hace fuente formal y material. Entonces Cueto
Rúa intenta decirnos, que al recurrir constantemente a las situaciones,
perfiladas por la doctrina emanadas en normas generales, lo formal y lo
material es lo mismo prácticamente.

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Lo que implicaría que en el órgano creador de derecho interviene el
entorno, con la sociología judicial y lo subjetivo con la psicología judicial.
Marcando que la formalidad sólo se da en materia convincente aplicar, muy
valiosa.

Fuentes en la Post- Codificación

Entre las obras de Geny, y de la Escuela de Derecho Libre. Repudia que la
ley sepa todo, y separa los elementos formales y objetivos para su libre
investigación, marcando los principios y las fuentes formales, libre
investigación científica. La racionalización queda muy pequeña de la
realidad social, donde se intenta ir más allá de los códigos, en el siglo XX el
pluralismo de fuentes al derecho común, donde ya no hay legislador
ultrarracional, la ley declara derechos mediante convenciones
internacionales, con el conocimiento del derecho natural. Donde la
mediadora entre ley y realidad es la jurisprudencia. Entonces al ampliarse,
la doctrina trabaja sobre la jurisprudencia prometiendo un derecho
consuetudinario.

Entonces como repaso, pese a la multiplicidad de fuentes del Siglo XX luego

del derecho común, se enfocan en el derecho consuetudinario, donde la
jurisprudencia une a la ley y la realidad, yendo más allá de los Códigos.
Principalmente por la propuesta de Geny (Gény divide las fuentes del
derecho en dos grandes grupos: las formales y los elementos objetivos
revelados por la libre investigación científica. En las fuentes formales
distingue: 1- la ley: conserva su papel central en el derecho positivo. 2- la
costumbre: adquiere un alto valor como fuente creadora del derecho. Y 3-
la tradición: alto valor moral, integrada por la jurisprudencia y doctrina
antigua y la autoridad, constituida por la jurisprudencia y doctrina moderna.
El segundo grupo se origina en razón de que ocurre que una cuestión
jurídica no puede resolverse con ayuda de las fuentes formales
del derecho. El juez debe formar su decisión de derecho, según las mismas
vistas que serían del legislador, si este se propusiera reglar la cuestión)

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Gurvith en su clasificación “título provisional” de Fuentes formales incluye
todas, semejantes a las actuales categorías, con centralidad de la ley pero
incluyendo a los restantes poderes.
1. Costumbre
2. Estatuto autónomo
3. Ley estatal y derecho administrativo
4. Practica de los tribunales
5. De órganos distintos a los judiciales
6. Doctrina
7. Convenciones
8. Declaraciones
9. Precedentes
10. Reconocimiento de un nuevo estado, del mismo que lesionan.

Código Civil y Comercial de la Nación

Los usos, costumbres, no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se
refieren a ellos, o en situaciones no reglamentadas legalmente “raíz
dogmática”, el nuevo mantiene como fuente principal, las leyes, tratados,
constitución nacional. Usos y costumbres siempre que no sean contrarias al
derecho.
Es de carácter Federal, así como el pacto, por leyes y convenios que deben
respetarse, haciendo referencia a la CN.
Los derechos no sólo partes de inherentes en el ámbito subjetivo, sino
objetivos porque provienen del derecho humano.

UNIDAD 5
APORÍA DEL SISTEMA JURÍDICO

La estructura de la codificación se basa en un cuerpo texto, con las leyes

únicas, exclusivas. Es un Ordenamiento
Jurídico con leyes claras, completo, ordenado,
autosuficiente. Donde el legislador es
Ultrarracional. Pero con estudios se
demuestran la necesidad de que dicho

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ordenamiento no sea cerrado, sino un sistema abierto, que recepte nuevas
normas positivas y del derecho natural, para que sea completo.

Planteamiento del Positivismo Jurídico:

Planta un sistema dotado de todo sentido, que posea todas las respuestas
para RACIONALIZAR el derecho moderno. Con un sistema Completo y
Cerrado, autosuficiente, sistematizado, con disposiciones, normas: claras,
precisas, económicas. Mediante un Documento Escrito.

Aporía
Es desmentir que las normas sean siempre clara, económicas, porque
tienen lagunas, son contradictorias, tienen vaguedades, ambigüedades, son
redundantes. Por lo que se necesita la Apertura del Sistema.

Comparación de “cualidades”

Dicen que dicho Sistema Jurídico es Claro, pero no lo es, tiene

vaguedad, sus listados son extensos, afectando a todo el sistema
(nino).
Dicen que es Preciso, pero no, tiene ambigüedad, no determina la
norma estipulada o directamente se duda sobre las consecuencias de
los textos. Es decir, su grado de alcance.
Dicen que es consistente, pero es inconsistente. Tienen más de
una solución, donde siempre se aplica la ley específica o con jerarquía,
si son incompatibles, suplantan las normas.
No siempre son económicas, sino redundantes, Porque son
compatibles y con mismas soluciones.
Soluciones normativas, no, más bien lagunas, entonces donde
algo no se prohíbe, se permite, cuando se llega a las respuestas a
soluciones, pero poseen carácter irrazonable, injustas en sí, se
producen las lagunas.

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Hacia la Superación del Sistema del Positivismo Jurídico
Insoslayabilidad de la idea de sistema

La principal cuestión es que el ordenamiento Jurídico cerrado, no puede

comprender por completo la REALIDAD, por lo que como dice Aristóteles,
son enunciados generales. Entonces con el DERECHO COMÚN sería
imposible satisfacer la COMPLEJIDAD de los avances y relaciones. No se
duda de modo de que no pueda responder rápidamente a cuestiones y
soluciones eficientes, sino la mejor aplicación y perfeccionamiento, NO SE
RENUNCIA así al sistema, sino su EXPANSIÓN.

Josef Esser: El sistema jurídico con aporía no es una renuncia, más bien, el
Cerrado se ocupa de la CODIFICACIÓN y el sistema Abierto se ocupa de la
Casuística. Formando el sistema más completo totalmente.

Karl Engisch: No se renuncia al sistema, sólo al cerrado, creciendo otro.

Helmut Coing: Si se trabaja sólo con problemas particulares no se avanza

al descubrimiento, el sistema, esta ciencia como todas las otras, debe estar
en permanente trabajo, el sistema abierto, permite esto.

Características de los Sistemas

Sistema Cerrado Sistema Abierto
Se presenta como un todo Se presenta como un ordenamiento
armónico, un ordenamiento que conecta lo Ad intra, con lo Ad
jurídico Completo extra, es incompleto, lo que
permite generar nuevas normas
que se adecúen a la Naturaleza de
las Cosas
con normas claras y precisas, Las normas están puestas, pero
económicas. estas en su aplicación necesitan de
la interpretación, para no caer en la
mecanización del sistema cerrado.

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El legislador es Ultrarracional, No conoce toda la realidad jurídica,
prevé todos los supuestos. por lo que está en permanente
ejercicio
Su fuente principal es la Ley Pluralidad de fuentes, la ley, reglas,
principios, valores
Para solucionar una cuestión con la Para la solución de una cuestión se
norma, se acude al formalismo adecuan las normas y derechos al
caso y realidad.

Sistema jurídico abierto y pensamiento problemático

La apertura se proyecta

Ejemplos Ad Intra apertura: Legislación y Jurisprudencia

 En el código derogado: Art 16: marca la apertura del sistema cuando
no puede resolverse por las palabras o espíritu de la ley, ni por leyes
análogas, se acude a los principios generales del derecho,
considerando las circunstancias.

 Código Suizo: marca que la ley se aplica o interpreta, en caso de no

solución, el juez se aboca al derecho consuetudinario, lo que le otorga
carácter de legislador

 Art 33 del Código Actual CCCN: marcan los derechos no enumerados,

son en verdad aquellos derechos naturales, que como dijo Sarmiento,
su lista es tan extensa que no se pueden enumerar, son los derechos
humanos. Cuando el legislador no prevé una situación, se crean leyes.
Gracias al carácter abierto del sistema.
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Carácter Abierto
Por los derechos naturales, por reconocer que se tiene omisiones, por el
mismo obrar humano que es complejo y la jurisprudencia cuando extiende
la norma.

El catálogo de los derechos naturales es inmenso

No puede minimizarse, reducirse o concluirse, están en constante
desarrollo. Lo que genera que su extensión sólo se asegure con la aporía.

Omisiones del legislador

Se desmiente ese legislador ultrarracional, no prevé todos los casos, pero
también puede ser por una omisión involuntaria o no conocida, lo que
genera que se precisen nuevas leyes para el supuesto.

El obrar humano crea derechos por la conducta cambiante

Individualmente como en sociedad se necesitan proteger todos los
derechos, surgentes de su conducta, la naturaleza de las cosas. Entonces se
analiza dicha realidad para positivar normas que la acompañen. Esto
requiere una aporía por la complejidad de la misma.

Uso extendido de la norma por la Jurisprudencia “raíz abierta”,

“art 33”
La amplitud de los derechos, donde se resuelve mediante las leyes
aplicables, es INTERPRETADA teniendo en cuenta los principios y valores
jurídicos, no necesariamente emanados del legislador. En caso de silencio u
omisión se integran los principios generales dependiendo de las
circunstancias del caso.

Sistema Abierto “reglas y principios”

Choca con la “seguridad y Previsibilidad” y la “división de poderes” al

agregar a los principios.

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“Seguridad y Previsibilidad”
La ley siempre es un enunciado general, que prevé todos los supuestos, el
juez sólo aplica. NO, LO JUSTO ES APOYARSE EN LOS PRINCIPIOS

“División de Poderes”
Los principios sirven para CRITERIOS GENERALES ORIENTATIVOS,
dependiendo del caso para encontrar SOLUCIONES GENERALES. Mandatos
de OPTIMIZACIÓN para la justicia, ej. La buena fe (Alexy).

Larenz plantea el “problema, principio, sistematización” diciendo

que es como una “ley” para resolver las cuestiones.

Entonces los ordenamientos jurídicos en si cuentan con una serie de

principios, si bien no son los planteados, pero comprenden como
enunciados, que no son absolutos, sino generales de los problemas.
Entrando así la ley como principal referente, y detrás de ella, se apoya en
los principios (tópicos, pautas y una que otra valoración).

Leyes y reglas
 Las Lex, es emanada de las costumbres, y es positivada, aplicada a la
realidad.
 Regula, es la etimología de principios, que significan soluciones
generalizadas.

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Distinguiendo así leges, rules y principles.
Mientras las primeras dos son estudiadas por el derecho, los principios
están actualmente.
La ley se aplica a mayor grado
Las reglas se aplican a un conflicto donde puede decirse, siempre si o
si por una. La fuerza se la da el legislador.
Los principios son actuales, tienen fuerza deóntica propia,
transformados en principios jurídicos.

¿De dónde surgen dichos Principios?

Surgen tanto de la tradición de las normas como de las decisiones
judiciales, son invocados por la justicia. Además de las convicciones de la
misma sociedad, según el ethos de la misma. Son las exigencias básicas y
permanentes en el espacio-tiempo utilizados. En ad-intra interpreta sus
normas, manteniendo la unidad, en ad extra, lo hace abierto ensanchando
el conocimiento.

Reglas Principios
Características Actúan ante el supuesto Criterios genrales,
de ley dinámicos, orientan las
soluciones generales y
generalizables.
Aplicación Se aplica a todo A los diversos niveles de
cumplimiento
Caso de Colisión La ley posterior deroga a la Ponderación entre los
anterior, o se decide entre principios, uno sobre otro,
dos leyes pero se opta por sin anular en no preferido.
una sí o sí.
Origen Legislador o juez De sí mismos, del mundo
de valores jurídicos.

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Sistema abierto
Marca que la realidad y el problema son inseparables, por eso debe
permanecer de forma abierta. Entones el planteo es el siguiente: No puede
tenerse respuesta a todos los problemas de la realidad porque esta es muy
compleja y variable, sólo con un sistema abierto se pueden solucionar todos
los casos, la apertura permite la expansión y esta, resolver las cuestiones
ajustándonos a cada una de ellas.

El sistema cerrado siempre se basa en el problema, de allí busca una

solución que se encuentran conceptualizados y positivados en el
ordenamiento. En cambio, el sistema abierto se centra en el caso a resolver
y luego se acude al sistema para obtener respuestas.

CONFIGURACIÓN DEL SISTEMA JURÍDICO

Positivización
Integrar una norma a dicho sistema jurídico (Art)

Formalización
Conceptualizar la norma, es decir, explicación para su ejercicio (títulos)

No positivización: Derecho natural

Validez
Existencia, es universal y objetivo, es válido
Vigencia
Derecho puesto, reconocido en el Ord. Jur. Lo vuelve válido
Marca la Insoslayabilidad en el Sistema por las Garantías que se le otorgan.
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Sistema Jurídico Explicado
Las características principales

Toda sociedad tiene un sistema- ordenamiento jurídico

Con normas escritas, leyes, reglas, principios
Con normas no escritas, costumbres, principios, no sistematizados
Procedimiento para las resoluciones
Órganos determinados
Decisiones donde une el ayer y hoy, que permite el sentido del
derecho a causa de
o doctrina, que glosa la legislación;
o la jurisprudencia, y sus análisis de las normas.

EL DERECHO PUESTO, POSITIVADO Y CONOCIDO

Puesto por el legislador En el ordenamiento Debe ser publicado

La realidad jurídica es institucional, porque las normas se hacen a través de

un espacio-tiempo que condicionan la posibilidad de obrar. Para entenderlo
mejor, la realidad jurídica se institucionaliza porque las relaciones jurídicas
se dan en un contexto, del que derivan las normas del momento, donde se
positiva. Porque positivar las normas es necesario para la formalización o
reglamentación y posterior sistematización, mediante acuerdos humanos,
de la misma voluntad del hombre. Para positivar el derecho, se requieren
las fuentes del mismo. Fuentes: Ley, costumbre, jurisprudencia, comunidad,
actos administrativos, doctrina, etc.

Se positiva la norma, de vigencia histórica porque aporta historicidad,

entones se forma, con argumentos. Luego se reglamenta para ser
conocida, donde se publica y entra en vigencia en el tiempo estipulado o
a partir del octavo día.

La positivización se basa en el fundamento de derecho, sus títulos y bienes.

Hervada marca que esto se debe a que 1) ellos se basan en la nturaleza de

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las cosas, que son las que generan dichas relaciones jurídicas, que poseen
origen natural; 2) que las normas jurídicas tienen origen natural derivada
del poder social; 3) Además de que se genera a partir de la Ley natural para
los fines del hombre, lo que abre la instancia institucional, positiva que
persigue el ethos.

De allí que todo derecho natural debería positivarse. El derecho

natural se puede positivar y formalizar considerando:

Filosoficamente: dignidad
Fenoménica: Conociéndola y vigencia
Sociológica: Eficacia en aplicación

Progresivo conocimiento y positivización del derecho natural

Los derechos naturales de base (originarios) y subsiguientes, podemos decir
que el derecho originario es progresivo, es la base de todos los derivados
que iremos conociendo. En el subsiguiente son el ordenamiento jurídico
natural de las nuevas situaciones que producen hechos y situaciones
históricas. Se completa dicha positivización con el derecho positivo
entonces se perfecciona e integra la norma completa.

Esto hace referencia a que los derechos naturales de base, se conocen

progresivamente, desde el derecho a la vida a medicarse. Pero los
subsiguientes son complejos ya que traen con ellos todas las acciones del
humano donde naturalmente tienen su propio orden jurídico originado de
la naturaleza de las cosas, con historicidad donde sólo basta su
positivización.

Derechos implícitos y explícitos en el ordenamiento jurídico

Los legisladores no crean derecho natural, porque se limitan a reconocerlos,
aunque expresamente los reconozcan. Al positivarse se vuelven implícitas,
aunque en muchas se limitan, tal es el ejemplo del artículo 14 y 16 “no se
admiten prerrogativas de sangre ni nacimiento, igualdad ante la ley”.
implicitus, es algo que está incluido en otra cosa sin que esta lo exprese o lo
manifieste de manera directa, como el Art 33 “no enumerados”.
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Eficacia
Como antes vimos, un derecho es válido es aquel que es reconocido
universalmente, en cambio la vigencia de este, dependerá del
reconocimiento Estatal, del derecho positivado, puesto, lo que plantea la
eficacia del mismo. Aunque la eficacia o ineficacia dependerá de las
garantías constitucionales que hagan efectivos dichos derechos. Por eso los
derechos válidos, vigentes, con garantías tienen carácter obligatorio.
Cuando no se cumplen pueden ser vigentes, pero son ineficaces. Por otro
lado, puede ser válido pero ineficaz por no estar vigente.

Validez Vigencia Garantías Eficacia Ineficacia

Ejercicio
Examinación de la eficacia del derecho natural válido, vigente en el ejercicio.
Aunque esto también depende del contexto, es decir, el espacio-tiempo,
pero a la vez hay notas a-temporales, que son antes que el hombre.
Entonces acá nos referimos a la historia del hombre para situarnos, para
entender cómo cambia en las diferentes épocas. Esto sirve para el
ajustamiento entre las cosas y personas y el cambio que las afecta. Como
vimos el tiempo es un elemento del derecho natural. Lo que no cambia es
la dignidad de la persona, el fundamento del derecho, entonces afecta a la
modalidad y la eficacia de aplicar derecho, entre las medidas por el tiempo.

La condición, no de la persona, sino de la historia, las épocas afectan la

forma de eficacia del derecho, influidos por el tiempo, donde se ejercen o
no los derechos en sus diferentes modalidades. Entonces cuando somos
menores poseemos derecho por ej, a la educación y cuando crecemos
tenemos el derecho al matrimonio. La modalidad de la titularidad del
derecho cambia con la Historia del Hombre.

El tiempo y el lugar también lo modifican, tendientes a las medidas

naturales en el ajustamiento, consecuencia del obrar humano, por lo que es
como “dinámico”, donde puede anular o suspender títulos, pero no la
titularidad en sí, sujeto (cuando se es incapaz de ejercicio, discapaz de
derecho momentánea) –objeto (título ineficaz por ausencia del objeto).

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Las medidas son eficaces o ineficaces basándonos en el supuesto del
ajustamiento que tiene como factores el tiempo, fin, relación, cantidad,
cualidad. Mediante el Entorno social que influye en la medida, con el
desarrollo de las épocas, circunstancias, que dictaminan, o el Estado de la
persona, por su evolución histórica de la cultura y civilización que conforma
la medida, donde se involucra el ethos.

La naturaleza permanente, el cambio se da en las medidas

UNIDAD 6
INTERPRETACIÓN JURÍDICA

Introducción
La interpretación judicial es la que llevan a cabo los jueces de ejercicio
determinando el sentido y alcance de las normas y lo que se aplica. Uniendo
la realidad con el derecho. El sistema se nutre con normas donde la
interpretación de las normas es la interpretación de la ley. Esto se debe al
Sistema abierto en cuanto a las fuentes del derecho, con la valoración. En
cambio, en el Sistema Cerrado existe una “pretensión de plenitud”, debido
al mismo legislador. Aunque sabemos que él no puede prever todo y que
esa plenitud del ordenamiento completo y normas claras es casi ficticia.

Se muestra como inevitable porque la realidad es cambiante, donde utiliza

la razón práctica y la hermenéutica para poder aplicar la interpretación, es
insoslayable, omnicomprensivo. Es una constante tensión entre ley-sentido
de aplicación.

REPASO HISTÓRICO A LA TEORÍA INTERPRETATIVA

Como vimos, la interpretación es esencial para el alcance y sentido de la
norma, que la conecta con la realidad, compleja. Se utilizan los principios,
no son automáticos, sino requiere de su debida ponderación con las
circunstancias del caso.

Que el positivismo no lo desconoce a la interpretación, sino que lo presenta

como regla general, de su actividad. Pero para la razón práctica, la

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hermenéutica comprende y debe valorar, no sr puede reducir a la mera
aplicación de la ley. Entonces no es algo complementario (Gadamer), sino
insoslayable.

Tensión entre Catética: Finalismo y Dogmática: Formalismo

VIEHWEG
Es el conocimiento de preguntas y respuestas, mediante tópicos.

Se enfatiza en las preguntas: La catética

Donde las respuestas son cuestionables, dudosas, de les otorga importancia
a las opiniones y son examinadas

Se enfatiza en las Respuestas: Dogmatismo

Donde aparecen como verdades, no se cuestionan, absolutos, donde
forman opiniones y conceptualizaciones.

LARENZ
La catética es el pensamiento problemático, del sistema abierto, de la razón
práctica y el iusnaturalismo. Mientras que el dogmatismo es una
construcción sistemática, propia del positivismo de
un ordenamiento cerrado.

La tendencia formalista, es verbalista, teórica,

conservadora
La tendencia Finalista, realista, práctica, creadora
progresiva

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COMPILACIÓN DEL JUSTINIANO
Justiniano asume el imperio romano de oriente, inmortalizando un cuerpo
legal unificado del derecho en el 530 a. C; Donde utiliza la interpretación
para que no existan lagunas o contradicciones “concordancia, una
consequentía”. Esto, luego se presentan a los absolutismos, y al ser derecho
libre está prohibido, por no ser mecánico. Se llamó el Digesto, su
pensamiento, era la flexibilidad, entonces para la época, así como lo
finalista, era un pensamiento problemático y a los principios.

GLOSADORES
Durante los siglos XII y XIII, ya que en el siglo XI, se encuentran con el
Digesto, Irnerio a base del él realiza “Vulgata” vigente hasta el siglo XIX.
Tenía carácter formalista, ignorando el progreso de la nueva sociedad, con
sus necesidades, por lo que faltaba el sentido histórico. Elaboran el Derecho
Común, a base del Derecho Romano, desde notas interlineales.

POST-GLOSADORES O CONSULTORES
A partir del siglo XIV hay una orientación más finalista, que pretende
adaptarse a los tiempos. Con metodología más libre, reflexible,
argumentativa, tratando de llevarlos al derecho. Los comentaristas fundan
la Jurisprudencia en Europa convirtiendo verdaderamente el derecho
romano en DERECHO COMÚN, PROPIO DE CADA ESTADO. Además, crean
ramas del derecho, como el internacional privado, corporaciones, penal, de
cada Estado. En un único texto, Corpus Iuris.

HUMANISMO
Se retorna al formalismo en el siglo XV, donde intentan comprender el
derecho romano de forma histórica y no como vigente, no se buscan
normas prácticas, sino el reconstruir el derecho romano. Mencionaban que
los comentaristas, no entendían el sentido histórico del derecho romano.
Entonces no buscan un derecho dogmático, sino reconstruir el derecho
clásico.

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TEORÍA MODERNA O RACIONALISTA DEL DERECHO NATURAL
Es una escuela de derecho natural racionalista, donde existe un derecho
común conocido por la razón humana. Que son leyes eternas y universales.
Surgen del Derecho natural, lo racional y la necesidad de un nuevo derecho.

Se hace una diferencia de la religión, teología y el derecho natural. Mientras

que el derecho natural tiene sus bases en la razón, la teología en la
revelación, el fin de la primera es configurar la vida terrena, pero la otra es
la salvación, es decir, no la terrenal, sino la más allá. Mientras que el
derecho natural se basa en las relaciones externas, la teología se basa en lo
interno.

Entonces se rompe con la religión en el siglo XVII y XVIII, se pone como

legislación la razón humana. Es un finalismo como todo derecho natural,
pero racionalista. Donde hay fuerza de convicción, teoría y razón práctica.

Se crea una fuente tercera “ideas jurídicas axiológicas”, es decir, teoría del
derecho o teoría de la justicia. Todo para reforzar la dignidad humana,
importando los derechos humanos.

Entonces cuando los filósofos comienzan a intervenir en todo el campo de

la legislatura y el jurídico, Hegel, marca que “los filósofos se hicieron
legisladores”. Principalmente vemos estos derechos en la Revolución
Francesa, 1789, cuando marcan los derechos inherentes de las personas.

Se apoyan en la razón práctica para crear el derecho común, en la

revolución francesa se observa la lucha constante entre el régimen y el
pueblo, por su gran inseguridad jurídica, entonces nace la filosofía del
derecho natural, porque buscan la razón desde lo que no es creado,
remontando al pasado, derechos atemporales, que deben hacer valer y
luchan por eso.

ESCUELA HISTÓRICA ALEMANA DE SAVINGY

Siglo XIX, donde Savingy toma a Montesquieu en su libro “Espíritu de las
leyes”, la idea de que el poder es del pueblo (derecho consuetudinario), era

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un formalismo romántico, porque repudia el derecho natural. El
romanticismo concibe a toda ciencia como histórica, donde se investiga
históricamente para generar un cuerpo de derecho. Aunque generan
conceptos y demás que no se adaptan al presente, no hay nada nuevo, sino
que se contradice. Primero plantea el espíritu del pueblo y luego lo
contradice, entonces, es una especie de finalista visión histórica, porque no
tenía lo necesario para ser formalismo.

Se entiende que Savingy busca un derecho con bases romanas, pero se

concentra en el derecho que ya está. Aunque marca el espíritu del pueblo,
el formalismo, la importancia de las normas. Crea la “Historia del Derecho”
como una disciplina, con un “método”, que elabora “conceptos jurídicos”.
Donde además toma de Montesquieu la división de poderes, donde el juez
no tenía permitido valorar, era un mecanismo de aplicación. Entre la teoría
y práctica, las divorcia donde sólo existe la lógica.

NUEVA ESCUELA HISTÓRICA RUDOLF VON IHERING

La nueva escuela comienza con unos de los ensayos de Ihering, un discípulo
de Savingy. Donde pretende combinar los elementos formalistas y finalistas
para construir los conceptos jurídicos, luego el utilitarismo social, que sirva
en la sociedad, que se adapten mejor. Entonces toma la realidad cambiante
y la conquista constantemente. Entonces por un lado tiene lo conceptual
que se genera un formalismo, pero recurriendo a la realidad, finalismo. Es
decir, un factor subjetivo y otro objetivo.

TEORÍA DE LA INTERPRETACIÓN
EN EL POSITIVISMO JURÍDICO

El positivismo domina durante un periodo extenso hasta la mitad del siglo

XX, donde tenían sus pautas bien claras, en la división de poderes, había una
prohibición al juez de crear derecho y negarse a fallar, El ordenamiento es
claro y las leyes son económicas, precisas, no existen lagunas, unidad
cerrada y completa. Entonces como antes planteamos, es un formalismo,
porque se conceptualiza el cuerpo legal donde se obtiene un legislador

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ultrarracional que prevé todos los supuestos, por lo que el juez, sólo aplica
mecánicamente la ley.

Configuración Histórica
Los grandes dogmas del siglo XIX, en la Escuela Histórica de Alemania con
Savingy y los conceptos en Francia, donde se configura el Code Napoleón –
dos puntos de la historia importantes, Alemania y Francia en cuanto al
cambio del derecho- donde Savingy marcaba que lo principal era reconstruir
el pensamiento de la ley, la intensión del legislador, históricamente
hablando.

En Francia se trataba al juez como la boca donde se manifiesta la ley, la

legislación produce dichas normas reproducidas en el anterior mencionado.
Entonces es un formalismo sistemático, por ende, lleva a la creación de un
código, con textos auténticos, que no precisan interpretación.

Entonces mientras Savingy permitía la interpretación para conocer la

intensión del legislador, el formalismo francés no, era un sistema
mecanizado.

Interpretación para aplicación (a favor Savingy)

En muchos lugares la interpretación era ilícita, no debía existir, La corte

suprema, marca que la primera fuente de interpretación es la letra de la
ley, si esto no es posible, se prosigue a la hermenéutica de la letra de la ley,
no fuera de la ley. Pero nunca un juez es legislador.

La interpretación Admitida por el Positivismo

Aunque sólo se interpreta en el silencio normativo o insuficiencia de la ley,
se llama a conocer el sentido del texto. Savingy realiza cánones exegéticos
que son elementos de interpretación:

 Gramatical: para saber el pensamiento del legislador, el lenguaje de

las leyes
 Lógico: descomposición de lo lógico, unidos en diferentes partes
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  Histórico: donde la ley es dada
 Sistemático: se unen las instituciones y las reglas del derecho.

Aunque Savingy marcaba que dicho proceso era para todos los textos
legales, donde había concepciones hermenéuticas, además no son diversos
tipos de interpretación, sino que está unidos. Para que una interpretación
sea válida, deben existir los cuatro.

Empleo De Dichas Directivas (Gramatical, Lógica, Histórica,

Sistemática), Por Parte De La Jurisprudencia.
Interpretación Voluntad del Legislador
Vinculada con lo gramatical, su pensamiento es descompuesto, entonces es
un elemento gramatical-lógico, se busca la intensión, donde dan pleno
efecto de las normas vigentes no sustituyendo al legislador, sino a conocer
el sentido y alcance de dicha ley.

Gramatical-lógico: sentido y alcance de la ley: intención del legislador y

descomponiendo el mismo.

Interpretación Histórica
Se obtiene lo que realmente quiere significar la ley, es de modo
conservadora, donde se trabaja además las interpretaciones dinámicas (con
la razón práctica y la hermenéutica), y a su vez evolutiva (con los estudios
legales críticos)

Un claro ejemplo de la interpretación de la ley con importancia en la

historia, en el tiempo que se da, es los diferentes pactos y tratados que se
fueron dando hasta crear un país federal, republicano y a su vez el unitario.
En donde nace “hacer un solo territorio para un solo pueblo”, y las medidas
que eso conllevaron.

Interpretación sistemática

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En plano formal, se dice que se carece de contradicciones, pero en el
material, permiten la mejor coherencia para unidad de sentido armónico.
Entonces la consistencia en plano formal planeta que las normas no se
contradigan, se dicen que es negativa porque para que esto funcione, se
buscan salvar las contradicciones con tópicos evitando contradicciones. En
el plano material, la coherencia, es una armonía entre las leyes, lo que es
de carácter positiva, busca la totalidad del ordenamiento.

Entonces mientras que la consistencia busca tópicos que salven, la

coherencia, busca una unidad armónica, donde en una se contradicen y en
la otra se busca que no se separen. SISTEMA CONSISTENTE, COHERENTE

APORTE DEL DERECHO LIBRE A LA INTERPRETACIÓN

El derecho libre marcaba la apertura del sistema, donde el juez está en el
centro, la ley pasa a ser más inteligente que el legislador, donde hay una
fuerte raíz hermenéutica. El iusnaturalismo remitiendo a la razón práctica,
muestra que la unidad cerrada es una ficción, entonces no se pueden
resolver así todos los problemas jurídicos que la realidad plantea.
Entonces el juez es muy importante porque marca el concilio entre el fallo
y la ley. Es un formalismo-finalismo, por su teleología y sus conceptos,
donde se crea derecho mediante la naturaleza de las cosas. Lo que lo une
al positivismo y el derecho libre, también es la doctrina en el núcleo,
donde le juez tiene parámetro valorativo para seguridad jurídica.
El aporte del derecho libre se basó en que el juez tenía cierta
hermenéutica, pero esta no es total.

APORTE DE LA INTERPRETACIÓN DEL IUSNATURALISMO

CLÁSICO, RAZÓN PRÁCTICA.
Como vemos, el derecho natural, se comienza a enfatizar luego de la
segunda guerra mundial a causa del régimen nacionalsocialista alemán y
estalinista. Donde el derecho se volvió injusto, la ley muy corrupta,
inmorales, inhumanas. Donde ni siquiera tenía los principios de justicia,
seguridad, igualdad, todo lo contrario. Entonces SOLO ERA LEY EL DERECHO.

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Luego de 1945 se marca la capacidad de discernir, una razón práctica, para
desarrollar el derecho común, principalmente por toda Europa, con tópicos
que marcan atender la realidad concreta en las circunstancias del caso y la
Insoslayabilidad de la interpretación, donde no era una mera aplicación.
Donde se debe ampliar el sistema jurídico (derecho libre), con un cuerpo de
interpretaciones (derecho común).

Notas características de la Razón Práctica

VALORACIÓN
NORMA-CASO
APERTURA, PRINCIPIOS
CENTRALIDAD DEL INTÉRPRETE
Valoración de la realidad de las cosas
Cuando el juez aplica el derecho, no puede limitarse a conocer la realidad
de las cosas, porque se necesita una valoración de los hechos examinados.
Además, la vida en el derecho es pura experiencia, según las necesidades
de las épocas donde influyen las instituciones, entonces el derecho es parte
del desarrollo de la nación. Por ende, es necesario la valoración para
situarnos en el contexto y circunstancias del caso, además la cultura juega
un papel muy importante.

La aporía interpretativa puesta en correspondencia, norma-caso

Nota característica del iusnaturalismo, entre la norma y la situación vital
para una correcta aplicación. Esto se debe a las normas que son abstractas
y generales, cuando los casos son muy particulares y variados.

El positivismo mandaba que cuando esto ocurría, se debía interpretar a

cierto punto, no saliendo de la ley, por la hermenéutica de la letra de la ley.
Donde la norma era un “traje a medida”, ponderando por parte del
interprete.

Kaufmann dice, que sólo cuando ambos dos trabajan en conjunto se obtiene
el DERECHO REAL, el más justo, es una UNIDAD RACIONAL entre la
INTERPRETACIÓN DE LA RAZÓN PRÁCTICA, IUSNATURALISTA Y EL

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POSITIVISMO. Entonces el sentido de la ley, no sólo está en su letra, también
en su situación vital. SER Y DEBER SER, LETRA Y SITUCIÓN.

Apertura del sistema jurídico e ingreso de principios.

Es un ordenamiento jurídico abierto, donde acepta principios, valores, en
razón a las leyes y reglas. Simplificando la resolución de las cuestiones. Los
principios aparecen en las circunstancias de la vida, tienen fuerza en sí
mismos, para obrar naturalmente con prudencia.
La diferencia que tienen con las reglas, es que no son obligatorios, se
ponderan, no tienen fuerza en el legislador, es propia, se necesita buscarlos,
reaccionar a ellos para ponerlos en práctica, son muy generales, por eso se
escogen los que convienen, pero en cambio, no se descartan los que no se
eligen, se genera una jerarquía propia.

Estos principios de proporcionalidad tienen subdivisiones, idoneidad

(protección y obtención del fin por un principio), necesidad (del medio más
benigno), proporcionalidad en el sentido estricto, es la optimización relativa
de los principios contrapuestos, “Ley de Ponderación”. Los principios son
optimizadores de la interpretación. La “proporcionalidad en el sentido
estricto”, equivale a la apreciación jurídica.
Ponderación de los principios
Se examinan los principios, según la regla del caso, donde se ponderan y
acomodan “subsunción”.
Relación de Tensión
Como aplicar las reglas es obligatorio, se “elimina el principio”, según las
circunstancias del caso. Entonces no es que un principio sea válido o
inválido, sino la dimensión del peso que este posea sobre el otro, es lo que
le da predominancia, por su fin, teleología, entonces es allí cuando la razón
cobra trabajo.

Centralidad del intérprete en la determinación del derecho

Esto sucede porque el legislador no es ultrarracional, lo que da paso al
pluralismo de las Directrices interpretativas, donde tienen en cuenta el
último sentido de la norma y realidad aplicados por la jurisprudencia en la
corte suprema.
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 DIRECTRICES DE INTERPRETACIÓN DE LA RAZÓN
PRÁCTICA APLICADAS POR LA CORTE SUPREMA

Intranormativas: epikeia, constitucionalidad de leyes, teleología.

Extranormativas: Autoridad, aequias, consecuencias.
Intra-extranormativas: Derecho natural, principios.
Totalizadoras, integradoras: totalidad.

INTRANORMATIVAS
DIRECTRIZ DE LA EPIKEIA GRIEGA
Para Aristóteles, la ley siempre es un enunciado general, porque considera
los casos que tienen más frecuencia, pero debería tener en cuenta que no
puede prever todo, ya que, la naturaleza de las cosas es muy irregular,
cambiante. La Epikeia, muestra la equidad en el ámbito intranormativo,
para obtener la justicia, el derecho justo. Donde se necesita la
interpretación para que la norma se adecue al caso.

Tal es el Caso de Barros, muchos casos no son previstos por la ley, lo que
marca la Insoslayabilidad de la interpretación teniendo en cuenta las
circunstancias del caso. Entonces es un formalismo finalista.

DIRECTRIZ, CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES

Para que se impida la inconstitucionalidad de la ley, del parte del poder
legislativo. Aunque los jueces pueden marcarlas como inviables, donde los
principios ayudan a superar estas dudas. Es para poder perfeccionar el
ordenamiento.

DIRECTRIZ TELEOLÓGICA
El fin de la norma, sus objetivos, dadas por el legislador. “La ley es más
inteligente que el legislador”, se adapta a su historicidad.
Finalidad “concreto”: finalidad para casos concretos, hermenéutica
“General”: la especialidad, la función de la norma
“genérico”: La finalidad del Derecho
“social”: desentrañar el objetivo de las normas.

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EXTRANORMATIVAS
DIRECTRIZ DE LA AUTORIDAD
Los discursos de las autoridades tanto en las interpretaciones judiciales
como doctrinaria, son ideas de carácter verdaderas, sirven como
argumentos para comprender las normas. Como Marshall “estamos frente
a una constitución que trasciende a la historia”. La corte antes se basaba
muchos en los argumentos norteamericanos, pero luego con el Pacto San
José de Costa Rica, la Convención de la Corte interamericana de los
Derechos Humanos, comenzó a basar todos sus argumentos en lo que
plantea el tratado, aunque no están obligados, pero así se prefiere para la
garantía de los derechos.

DIRECTRIZ DE LAS AEQUIAS ROMANAS

Planteando la equidad, pero extranormativa. Es un corrector de las leyes,
marcando lo justo en la realidad, sale de la ley porque no se limita a ella.
aequias era sinónimo de ius. Los iuris prudentes elaboraban derecho.

DIRECTRIZ DE LAS AEQUIAS JUDEO-CRISTIANAS

Donde se va perdiendo la autonomía de la jurisprudencia, se exalta el
humanismo, donde la equidad no es para corregir la ley, sino el derecho,
por las reglas morales judeo-cristianas. Hervada marca que se emerge la
solidaridad humana, por la beignidad y misericordia.

DIRECTRICES DE LAS CONSECUENCIAS

Se evalúan las consecuencias del caso para proceder a aplicar la norma. Se
fijan si son favorables o desfavorables mediante una valoración, es
responsabilidad de intérprete la sentencia. Las consecuencias son las
implicaciones jurídicas de dicha decisión, razonables, coherentes.

EXTRA E INTRANORMATIVA
DIRECTRIZ DEL DERECHO NATURAL
Como la naturaleza de las cosas es tan amplia, marca la indisponibilidad de
las normas en cubrir toda la realidad. Con un sistema abierto para normas
más justas y coherentes. De la naturaleza humana nacen los derechos base,
que son principalmente los derechos humanos, y de la naturaleza de las
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cosas, las situaciones y relaciones que se positivan, mediante medidas del
ajustamiento entre tiempo, cualidad, cantidad, relación y tiempo.

DIRECTRIZ DE LOS PRINCIPIOS

Ante una laguna normativa, estos actúan como principios generales para
superarlas. Para no desequilibrar el orden, los jueces en la teoría de
imprevisión recurren a los principios. Cuando ciertas normas no se aplican
por ser contrarias, los principios sirven para interpretar, sirve para despejar
dudas. Ej. En un juicio donde se trata de un niño, primero se pone su interés.

La ponderación de los principios, no es por jerarquía, sólo para saber el

principio del caso. Es decir, una cosa es la jerarquía en cuanto al objetivo o
idea de principio, donde ahí si hay jerarquía y otra es ponderar el mismo
una vez claro su objetivo. Al menos que los principios se atiendan por igual.

TOTALIZADOR, INTEGRADOR
DIRECTRIZ DE LA TOTALIDAD
Son las directrices actuando en su conjunto. Donde se unifica el derecho
rpositivo y el natural, es el derecho real como dice Kaufmann, el derecho
racionalizado. Se toma la ley en letra y sentido y lo que está más allá de la
misma. Es decir, el espíritu y las garantías, así como los principios.

UNIDAD 7
LA JUSTICIA Y EL DERECHO

Introducción
Como vimos, el derecho se orienta al derecho justo. En las sociedades,
comunidades, es necesario tener normas, justicia y soluciones a las
injusticias. Toda discusión de las sociedades se orienta a reclamar las
injusticias, como dice Dreier, cada hombre tiene un sentido de saber lo que
es la justicia, y lo que es injusto. UBI SOCIETAS IBI IUS.

¿Pero cómo conocer la justicia?

Ulpiano, dice que, para conocer la justicia, debe conocerse el derecho,
porque es el arte de lo bueno y de lo equitativo.
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El digesto en uno de sus tres postulados principales, marca la importancia
de ella: “a cada uno lo suyo”. Ulpiano marca que puede conocerse
mediante la jurisprudencia, ya que esta tiene conocimiento de lo divino,
justo e injusto. “el arte del derecho”, lo que necesita una reflexión además
de filosófica, científica.

Aristóteles marca que, en dicha sociedad, se pretende poner al que realiza

justicia, como una virtud. En el Renacimiento, un discípulo de Vitoria, de la
Universidad de Salamanca, Domingo de Soto, en 1556 expone “la
nobilísima virtud de la justicia”, donde los hombres, son animales sociales,
amparados ante las injusticias, hombres que quieren la paz, donde se
intenta conectar con la dignidad, fijando principios, analizar sus leyes y las
injusticias que se cometen con ella, que la maldad del hombre trajo el
engaño.

Kelsen por otro lado, de la Universidad de California, “la justicia se da en

una sociedad que busca la verdad”, justicia es libertad, paz, democracia y
tolerancia.

Tesis de Kelsen sobre la noción de justicia y su crítica

Debemos entender el significado de justicia. Se pueden plantear dos
reflexiones del punto de vista interno y externo del derecho, formulada por
Hart.

Desde el punto de vista externo no hay una cuestión científica que haya sido
resuelta, de modo definitivo, por lo que los problemas se replantean. Del
punto de vista interno, al no hallar respuesta definitiva, se llega al
escepticismo ético, pero el positivista necesita una dogma.

Kelsen dice que su base metafísica hace que las emociones entren en juego.
Para él, ninguno de los dos grandes grupos (metafísico religoso y
racionalista) proporciona una salida satisfactoria, la idea del “bien
absoluto”, “ley universal” o en “razón”, por lo que se requiere un justo
medio entre dichos grupos. Ese orden establecido de moral y ley, serviría

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para cualquier sociedad. No hay uno, sino muchos conceptos de justicia, y
la decisión a cuál seguir es subjetiva.

La metafísica kelsiana defiende que, la idea de valores absolutos es un

engaño de poder encontrar en la razón humana algunos principios para
deducir cuales son, porque tienen esa instancia emocional, subjetiva, por
lo que son formulas vacías que justifican cualquier orden social.

El racionalismo de darle a cada uno lo suyo, es decidida por un orden social-

legal o moral establecido por las costumbres, leyes, moral y ley positiva.

En la crítica utilitarista, se dice que “la justicia es la mayor flexibilidad para

el mayor número”, pero “¿si cada uno tiene una idea de felicidad
diferente?”, por lo que asegura que el orden, no garantiza la felicidad, por
ser subjetiva. Entonces ¿Qué intereses humanos deben protegerse? ¿Cuál
es la jerarquía adecuada?

El problema del conflicto de valores, no puede darse con el conocimiento

racional, sino por un juicio de valor determinado por valores emocionales y
subjetivos, válido para el sujeto que juzga, por ende, es relativo.

Si el significado de justicia se busca en las ideas de felicidad, bienes

absolutos, igualdad, ley universal, previa y abstractamente definidos, es una
connotación vacía, es una ilusión eterna. Porque la misma siempre será
subjetiva. No se brinda una “única respuesta correcta”, sino buscar un
“término medio”, no con ciencia, sino mediante la ponderación de razones
para discernir la mejor o peor conducta. Por lo que el formalismo es difícil
de discernir, pero se puede tener contenido, como dijo Kant luego,
considerando a la persona como fin en sí mismos, extraído de los
principios.

Un principio relativista de la justicia como dijo Kelsen, es la Tolerancia,

reconoce al otro como igual, por lo que marca, la tolerancia no es una
imposición dogmática, sino razonable, por ende, es concreta y
democrática, además cuando un jurista ve como dos situaciones igual de

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justas, es el juicio de valor el que decide, relativo y no absoluto. Entones se
toman en cuenta las circunstancias, es decir, pone en énfasis a la realidad
en la que se trabaja.

Entonces, si se puede tener noción de justicia, útiles para la práctica

jurídica.

Materiales para la configuración de una teoría de justicia

a) Sobre la triple clasificación de la justicia y su influencia en la
realidad de la vida.
ALEXY expresa la idea, “cuando es una cuestión de justicia, es una
distribución y compensación”.

En seno de las relaciones sociedad, Como la justicia distributiva, donde se

distribuye a los ciudadanos bienes, servicios, cargas, derechos u honores.
En cuanto a la compensación pretende la justicia conmutativa, entre los
intercambios de personas físicas y jurídicas, públicas o privadas, donde son
compensados equitativamente, ajustados entre las variables, es decir,
mediante medidas. Pero allí se omite la relación de los ciudadanos hacia el
estado, la obligación de la comunidad. El cumplimiento de la ley se designa
justicia legal. Entonces tenemos “distribuciones, compensaciones –
conmutativa- y ley –legal- “.

b) Vinculo de Justicia y Derecho

Supone lo anterior planteado, que justicia no sea lo que dijo Kelsen, una
idea irracional, porque nunca se halla sola, sino que actúa en el marco de
dichas distribuciones, compensaciones y ley.

Como dice HERVADA, LA JUSTICIA SIEMPRE ES UN ACTO SEGUNDO, reposa

sobre el derecho, por eso se hallan unidos. EL DERECHO DE CADA QUIEN,
LO JUSTO LO QUE LE CORRESPONDE A CADA UNO. –supone que el derecho
marca lo que le corresponde y la justicia es el acto siguiente, consecuencia
de dar, con justicia- como Aristóteles señala, eso es una virtud.

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Entonces la justicia obtiene virtud en la previa determinación de
compensar, distribuir y legalmente una felicidad o bien, donde está llamada
a actuar. Entones la relación entre justicia y derecho es extensa. De allí
podemos decir, que, en el derecho romano, la justicia es virtud y como lo
definió Ulpiano, la constante y perpetua voluntad de darle a cada uno lo
que es suyo, hacer justicia es una virtud, una actitud buena.

Tomas de Aquino, con las enseñanzas judeo-cristiana, marca que el

derecho se llama así porque es justo, el objeto de Lajusticia se determina
por lo que es justo, por el derecho “perfeccionan al hombre”.

c) La triada justicia, derecho y ley

No se hace abstracción de la ley, donde integra en la Edad Moderna. En
Aristóteles, el papel de la ley es uno entre tantos, con su aplicación
concreta que requiere una interpretación equitativa de la norma a fin de
flexibilizar el tenor literal. En la relación de justicia y derecho no prescinde
la ley, es una de sus manifestaciones de la justicia legal, pero la ley no es ni
el inicio ni final de la teoría.

CICERÓN, iusnaturalista. Procura fundar un vasto conjunto de fuentes en

una lex naturae, incorporando el derecho romano con una nueva
perspectiva, la ley natural y positiva, el derecho natural y positivo,
integrando las decisiones para actuar con mejor justicia.

TOMAS DE AQUINO Cuando la justicia se ejercita, hay una norma

prudencial, cuando el modelo está escrito es la ley, no es el derecho, sino,
cierto sentido de él.

Entonces en la decisión judicial, la ley se integra para darle a cada uno lo

suyo, ajustando las relaciones.

d) Fortuna histórica de dicha triada

Surgida desde el enfoque de la realidad jurídica, que sufre en el
modernismo una mentalidad únicamente legalista donde sale de allí el

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derecho y leyes naturales, principios jurídicos, costumbres, doctrina y
jurisprudencia, todo se reduce a la ley.

Esa postura deja de ser relevante en el siglo XX donde comienzan a tomar

fuerza las diferentes fuentes del derecho, aceptando su concepción integral
y la teoría de la justicia. De todos modos, los ejemplos del siglo XIX, tenemos
el art. 33 de la CN., o el artículo 16 del código de Vélez que daba paso a la
interpretación cuando una cuestión no puede resolverse ni por leyes
análogas, ni por las palabras o espíritu de la ley, se resuelve con principios
generales teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

Entonces ya no es una “idea” de justicia, sino una interacción entre leyes,

derecho y justicia. No como anteriormente que “la ley es ley, lo correcto es
la ley”, cuando estas no pretendían ninguna clase de justicia, o principios,
igualdad, derechos. Se distorsionó tanto con los cambios de régimen y el
autoritarismo que no quedaba otra alternativa que aceptar el hecho de que
existían derechos inherentes, sobre todo, y antes que todo, que merecen
su jerarquía. Entonces la justicia, va más allá de la ley. Entonces el derecho
pasa a ser un objeto de la justicia, donde se perfecciona, TdAquino.

Como dice KAUFMANN no termina todo en el derecho positivo, sino en el

SENTIDO DEL DERECHO porque sólo cuando se comprende que es
cambiante como las situaciones que juzga, sino de la prudencia, sin una
nturaleza vital no se juzga.

e) Clasificación de LAS TEORÍAS DE LA JUSTICIA

 Empírica, son estructuras lógicas con contenido lingüístico del
concepto de justicia (Kelsen) y su utilización en los juicios de
justicia.
 Analítica, ideas de la justicia que fueron y son representadas en la
sociedad, con una explicación sociológica, psicológica, económica,
con el papel que jugaron o juegan efectivamente. Basados en normas
éticas.
 Normativa, son las concepciones de la justicia, justificadas
éticamente. Donde se distinguen las “teorías materiales de la justicia”,
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 elaborando enunciados concretos sobre lo justo e injusto,
subdivididas en teorías del derecho natural y racional; y “teorías
procesales de la justicia”, desarrolla procedimientos, condiciones y
reglas que deben respetarse, que se clasifican en generadoras de
justicia, donde divide de creación estatal del derecho y de creación
privada autónoma; por el otro las teorías fundantes de justicia donde
distingue argumentación y decisionistas.

NORMATIVA

CONCEPCIONES DE
LA JUSTICIA

TEORÍAS TEORÍAS
MATERIALES PROCESALES
DE LA JUSTICIA DE LA JUSTICIA
DESARROLLA
ENUNCIADOS
PROCEDIMEIN
CONCRETOS
TOS Y REGLAS

DERECHO DERECHO GENERADORA FUNDAN

NATURAL RACIONAL S DE JUSTICIA JUSTICIA

CREACIÓN
AUTONOMA ARGUMENTOS DECISIONES
ESTATAL

Derecho natural: medida es la naturaleza como orden racional,

valorativamente neutral

Derecho Racional: razón humana, o razón práctica o principios inmanentes,

Hobbes-Kant. La razón como autolegisladora.

Teorías que generan Justicia: procedimientos que garanticen los derechos,

ya sea pro creación estatal mediante la legislación, o de creación privada
del derecho. Suelen ser aquellos actos jurídicos o contrato social, sobre
distribuciones justa de bienes y servicios.

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Teorías que fundan justicia, argumentación, de discursos racionales, con
razonamiento de lo justo e injusto, o decisionistas donde elaboran
condiciones o reglas para encontrar decisiones racionales.

f) Dar a cada uno su derecho “normativo-material” de la

justicia
LA justicia Entra en contexto normativo-material sin olvidar el
procedimental. Tiene una concepción cognotivista porque marca la
capacidad humana de discernir entre lo verdadero y lo falso, lo justo de lo
injusto. Esto pasa porque la persona de por sí es el fundamento del derecho,
dotada de una razón que le permitió conocer los derechos propios. Por eso
la vista es de material, cognotivista de la justicia.

Tanto el derecho natural como el racional marcan los derechos inmanentes.

Ej. El preámbulo de la constitución nacional, cuando ordenan promover el

bienestar general, “el bien común”. Lo que es un racionalismo humano.

Estudio de la Fórmula de Justicia

La justicia como virtud: Sócrates su aporte.

En el pre-sofismo, la idea central se trataba de un orden formalizado,

estructurado, donde había una armonía, equidad e igualdad. Entonces se
puede notar la cierta retribución. Donde se plasmaba la obediencia de la
ley, aunque Calicles decía que no siempre hay motivos para obedecer a la
ley.

Protágoras con Prometeo y epimeteo, hace una universalidad de la idea de

justicia (sofista). Donde en ella se cuenta la historia donde los dioses hacen
repartir las capacidades, distribuirlas entre los seres mortales, pero
terminan gastándolas en los animales. Entonces Prometeo roba a Efeso y a
Atenea su sabiduría profesional junto con el fuego y se lo ofrece como
regalo al hombre.

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Hermes trajo a los hombres al sentido moral y la justicia para el orden “a
todos y que todos sean partícipes”, aquel incapaz de honor y justicia, debe
ser eliminado. Entonces Protágoras, marca allí la participación de todo
ciudadano para la construcción de una ciudad, donde la justicia y la virtud
nos benefician mutuamente.

Sócrates marca que jamás debe obrarse injustamente. Además, Platón

rechaza el hecho de que todo aquel que recibe injusticias debe devolverla,
porque nunca debemos actuar injustamente. Apología al actuar con justicia,
sin cometer injusticia. Georgias marca reiteradamente que es peor cometer
injusticia que recibirla.

La justicia socrática no marca a la ley formal como único modo de hacer

justicia. Lo que abandona a antigua tesis de la retribución en favor de la
virtud. PALA marca que se comienza a una personalización e interiorización
del sujeto en cuanto a la noción de justicia. Sócrates intenta poner motivos
meramente humanos.

La justicia reside ahora en los sujetos de la misma. Es una posición

antropológica de por qué es necesario obrar justamente. La posición de
Sócrates manteniendo la consideración al otro como uno mismo es por la
racionalidad de su pensamiento. Esta racionalidad debe ser práctica-
experimental, porque perfecciona el accionar humano de las situaciones
particulares que se nos presentan.

Clasificación de la Virtud de Aristóteles

Justicia Perfecta y su concentración en la Legal
El estagirista asume la justicia-virtud, para Aristóteles, la justicia es la virtud
perfecta o entera, no se usa para sí mismo, sino para otro.

Aristóteles marca que en cierto punto todo lo legal es lo justo. “Las leyes se
refieren a todas las cosas proponiéndose lo que conviene en común a
todos”. Prohíbe así los vicios. Remite a una ley moral individual y otra
jurídico social.

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En el Estagirista marca la existencia de disposiciones legales, donde se
orienta a la educación individual, como objeto el “hombre bueno”, por j. no
abandonar la formación, manda una cosa y prohíbe otra. Son todas las
establecidas para el buen funcionamiento de la comunidad. Entonces se
lleva a una virtud perfecta, total, enteral, índole de producir y preservar la
felicidad y sus elementos de la comunidad política.

Se arriba a una Justicia Legal, es universal o general. Caracteriza el

comportamiento virtuoso, individual perfeccionándolo en la esfera propia
(moral-individual), como principio de ámbito social, que es acá cuando la
justicia legal se ve conformada en el derecho (jurídico-social de la ley).

Entonces como síntesis se dice que la justicia legal es la que comienza con
el perfeccionamiento de lo moral individual, mediante normas que
ordenan, y prohíben, para la relación en comunidad, jurídico social, que es
la ley. Por lo que en este margen se refiere a la responsabilidad del
individuo con la sociedad.

Justicia Particular
La justicia particular haciendo distinción entre la justicia distributiva y
conmutativa. La primera es la que se practica en distribución de los que son
parte. Donde en dichas atribuciones puede que alguno tenga más que otro,
entonces corresponde a dos partes.

La justicia distributiva, practica en la distribución de cualquier cosa que se

reparte entre los que tienen parte en el régimen. Donde la distribución
puede o no ser igual.

La justicia Conmutativa, rectitud de transacciones privadas, donde pueden

ser o no voluntarias. Las voluntarias en dichas transacciones privadas,
pueden ser compra, préstamo, venta. Pero en cambio, las involuntarias
pueden ser subdivididas “clandestinas” (robo, adulterio, prostitución) o las
de Actos “violentos” (encarcelamiento, homicidio)

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La justicia como igualdad, porque lo injusto es desigual donde se necesita
una igualdad geométrica o proporcional, aritmética.

Justicia Distributiva
“Lo justo significa al menos cuatro términos: lo justo, donde deben ser dos;
expresa lo justo; las cosas, dos también. Donde Sócrates profundiza, “será
la misma igualdad para las personas y cosas en relación a ellas. Si las
personas no son iguales, no tienen partes iguales, las disputas nacen
cuando siendo iguales las personas, poseen partes no iguales. Aristóteles
marca que lo justo es PROPORCIONALIDAD, que los matemáticos
llaman GEOMETRÍA.

Justicia Correctiva
La índole ARITMÉTICA, de la igualdad porque su nota distintiva es que el
juez intenta igualar todo para poder enjuiciar. Luego uno sale ganando y el
otro perdiendo, porque el daño se mide. Distributiva, por la transacción, es
decir el intercambio entre particulares, o el estado participando como uno.

Todas las cosas que se intercambian deben ser comparadas de alguna

manera en función que cumple por ej. La moneda que mide todo. Se debe
tener en cuenta el valor real y la inflación claramente para dicha justicia.

Lo que se busca no es una simple justicia, sino una justicia política, personas
que participen de forma libre e igual, no ajena a la justicia legal, porque, la
justicia es regulada por la ley. Se obtiene allí la “buena vida”.

Análisis de la fórmula de la justicia

Ulpiano decía “Dar a Cada Uno su Derecho”, donde Hervada lo analiza.

Dar
Abarcando todos los tipos de acciones, bajo la esfera de poder de su titular
según lo contenido en el título, ya sea mediante leyes, costumbres o de la
misma naturaleza. (entregar, devolver, respetar, desalojar). Dar es un ACTO,
no una norma. “DEBE DARSE”.

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La justicia es una virtud, pero secundaria, porque la primaria comienza en
el sujeto, la justicia es una norma, luego de eso se convierte en virtud, como
dijo Kelsen puede aplicarse a objetos diversos, donde el legislador marca o
el juez, lo justo o injusto. Pero es virtud, en el campo de la moral, de la ética.

Es justo lo que se instaura como deber, y es injusto cuando contraría la

norma. La norma ordena dar a cada uno lo que le corresponde, demostrar
que la persona tiene derechos por ende títulos que debe darse. Pero él debe
darse en una norma, en cambio, el Acto de Dar, deja de ser norma para ser
un hecho. Ya es una voluntad de dar, no algo que lo ordena, sino puesto en
la realidad. El deber dar puede nacer de una disposición positiva o natural.

De allí se distingue precepto, virtud y derecho

El precepto es una ley natural o positiva, la virtud es el pensamiento de la
justicia como virtud ordenada por la ley. El derecho es el deber hacer que
marca la ley natural o positiva.

Entonces la justicia es virtud, donde el derecho ordena el deber mediante

preceptos, que son leyes positivas o naturales.

A cada uno
Si excepción de ninguno, mirar a cada uno que tienen título sobre algo sea
título natural o título positivo.

El caso singular, donde el fin último se ordena al caso concreto y no a la

formación de un sistema de conceptos o mero estudio. Por un lado,
conviene traspasar toda la ciencia del derecho, desde o filosófico al
práctico, prudencial. El fin último del derecho no es la institucionalización
o la conceptualización. Si bien plantea discernir el derecho y darlo, sólo se
da cuando se reconoce la titularidad de los derechos y sus características
con factores distintos o elementos creados al mejor servicio.

No conoce discriminación o acepción de personas. Por otro, Dar a

cada uno su derecho es una virtud de justicia, en cambio, dar a cada uno la
titularidad de su derecho sea quien sea, es la amplitud que mejor dicha
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está, ya que no discrimina a quien se da. Juzgar con justicia, sin distinción
de quien sea. Pero no se le da a todos lo mismo, sino a cada uno lo que le
corresponde. Trata a todos por igual, pero el acto de dar es determinado.
Entonces el reparto depende de la naturaleza del asunto.

Su Derecho
Es el derecho que se le otorga a cada quien dependiendo de los títulos
natural o positivo que le corresponda. Pueden ser bienes o males, cosas
corporales o incorporales. Puede ser una persona (hijo), una actividad
humana, animal o conjunto de animales, cosas en sentido estricto.

Siempre es un derecho de carácter exterior porque siempre debe estar

fuera del sujeto, para ser objeto de relaciones humanas.

EL DERECHO ES LO QUE SE NECESITA EN CADA SITUACIÓN CONCRETA,

DEFINITIVA, SE PASA DE LA TEORÍA A LA PRÁCTICA, PORQUE SUPONE UNA
RELACIÓN ENTRE PARTES SOBRE BIENES CONCRETOS,
VINCULANDOSE CON EL TÉRMINO MEDIO, POR IGUALDAD
ARITMÉTICA, O GEOMÉTRICA, O RAZONABLE DE ORDEN LEGAL,
MERAMENTE INDICATIVO.

“NO DAÑAR AL OTRO, DAR A CADA UNO LO SUYO, VIVIR HONESTAMENTE”

Lo que también supone que cuando uno recibe algo que no le corresponde
debe devolverlo, es decir respetar lo nuestro respetando lo del otro como
marca Sócrates. Por lo que el derecho no es un ideal abstracto.

Clases de justicia y su repercusión en la legislación y en la

jurisprudencia
Relaciones entre particulares, conmutativa
Relaciones entre comunidad y los particulares: distributiva y legal

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La justicia conmutativa
es aquella que se da entre particulares, son aquellas transacciones o
intercambios de cosas (exteriores) y el respeto de lo ajeno, donde se
devuelve lo que no es propio de uno, lo que por legitimidad le pertenece a
otro. Se mide por la igualdad en cualidad y valor de las cosas, normalmente
esta medida se realiza dependiendo del dinero. Es una justicia igualitaria
en razón de las cosas. Aristóteles la llama igualdad aritmética, Conocida en
la jurisprudencia como las Aequias romanas, luego judeo-cristiana.

Aquella igualdad exige que la equivalencia de las prestaciones recíprocas

(pueden o deben devolver) responda a la realidad de sus valores para la
equidad. Por eso requiere una repartición justa e integral, en la Aequia
romana se toma como principio una revalorización que impone una
actualización de los valores, dependiendo de si con el tiempo son
modificados, por ej. Con inflación.

Relaciones entre la comunidad y los particulares Distributiva y

legal.
introducción
Comprendiendo el fenómeno de la colectividad, entre el Estado y la
comunidad existen dos relaciones. Distributiva cuando es la colectividad
debido a sus componentes y Legal, el individuo debido a la colectividad a la
que pertenece.

El colectivismo marca que el hombre es solo un componente del estado, al

ser un todo social, no tiene derecho, pero el individualismo, se estudia en
el hombre es todo, con derecho a todo. Pero luego se marca que, como
persona, es un ser incomunicable, es un ser de derecho, no puede
pertenecer a otro. Es una perfección de poseerse a sí mismo. Por lo que se
busca la justicia entre la colectividad y la persona.

Justicia Distributiva
Planteamiento
Las relaciones de justicia aparecen allí desde lo colectivo desengrosándose
entre los miembros, entre los individuos.
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Allí hay un título al reparto justo, como dice Aristóteles, el derecho versa
propiamente al recibir dicha distribución. “en la medida de lo justo”. Se
debe dar proporcionalmente teniendo en cuenta al sujeto que la percibe,
sus condiciones y en la situación que se encuentra, como dijo Sócrates, el
problema no es en darle diferente a individuos diferentes, sino darles a
individuos iguales cosas diferentes.

Midiéndose con la finalidad colectiva por la que se genera.

Aplicación
Se aplica distribuyendo según la condición, capacidad, aportación a la
sociedad, y las necesidades.

 condición: de los miembros de una sociedad depende de la estructura

de la comunidad de los clásicos modelos: monarquía, aristocracia,
democracia. El modelo democrático constituye a las uniones iguales,
por la igualdad de los miembros, y la justicia, igualdad en condición de
los mismos. Ej. El voto es igual para todos.
 Distinción de funciones: hincapié en los distintos oficios, cargos y
actividades que desarrollan cada uno dentro de la colectividad. Ej. El
rol de padre-hijo, el grado de responsabilidad según las funciones,
proporcionalidad. Están las estructuras de las comunidades desiguales
debido a la naturaleza misma de la comunidad. Ej. Condiciones
mínimas.
 Capacidad: Sin discriminación.
o Concierne a las cargas, injustas, o cuando por ej. No se respeta
la proporcionalidad del ingreso e imponen cargas a los pobres.
o Relación en bienes que se reparten según la capacidad. Ej. Que
la educación no sea un privilegio, sino una disposición general,
que exista instituciones para aquellos que no tienen los recursos
escasos.
o En relación a las funciones, donde todos los habitantes son
iguales ante la ley, tanto en cargos para acceder a los empleos,
con idoneidad. Que reúne las condiciones necesarias u óptimas
para una función o fin determinados.

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  Aportación al bien colectivo, donde por ej. El mayor contribuyente,
no tiene derecho ni debe tenerlo a mayor servicio de la comunidad
política, que aquellos que pagan menos por tener menos capacidad
tributaria.
 Necesidad, es justo que reciba más quien más necesita. Entonces se
debe poner políticas para que todos puedan gozar de los derechos y
servicios esenciales que la comunidad les brinda. Tal es la protección
a la salud pública, el igualitarismo en cierta forma desconoce las
necesidades, la diversidad y grados de necesidades y condiciones,
capacidades, que determinan a las personas.

Justicia Legal
Concepto y aplicación
Los miembros tienen un deber con la justicia, no sólo es al revés. El bien
común constituye el derecho de la colectividad. Los individuos deben
cumplir lo que las leyes estipulan. Ej. Uno para que se le contribuya, debe
ser beneficiario, es una justicia conmutativa, donde la justicia social radica
en la obligación de quienes forman parte de una comunidad a contribuir
con el mantenimiento, estabilidad para el bien común.

Excepción a la ley: Epkeia

La tradición legalista tuvo problemas para enfrentar situaciones sobre el
mero y mecánico cumplimiento de la ley. Pero en la tradición de la razón
práctica, del aporte aristotélico, la epikeia es capaz de proporcionar en los
casos difíciles o trágicos. Porque para Aristóteles, la ley siempre era un
enunciado general, para él la ley no era la única fuente de derecho, por lo
que, si sólo nos centramos en ella, podemos reconocer errores.

Esto sucede porque como antes dicho, la naturaleza de las cosas es muy
irregular como para prender un reduccionismo. En caso de que un caso no
se prevea, se debe corregir, con dicha interpretación, donde la epikeia,
equidad, es lo justo y superior en una especie de justicia. -Barro fallo.

Apuntes Conclusivos: de la integración de las clases de justicia en

la vida a una definición aproximativa de derecho.
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No actúan estáticamente, sino que hay una constante relación entre cada
una de ellas. Distribuyen los bienes de manera diversa a las previaciones
estipuladas, La justica legal que tiene derechos y deberes para el bien
común, “bienestar general” CN. Donde juega un gran papel la finalidad de
la sociedad y la colectividad que se une, donde además se buscan
soluciones particulares.

La ley es la fuente de derecho, pero no es ni la única, a pesar de su

relevancia, ni la más importante, junto a ella está, la autonomía de la
voluntad, los instrumentos legales, para hacer “tribunales competentes”.

Además, la jurisprudencia, la doctrina, donde el derecho se define en cada

situación concreta, por ende, su búsqueda es interminable, con sus cargos
o beneficios respectivos. Donde la titularidad depende a quien o quienes
nos dirigimos.

Esto es la equidad, darle a cada quien, en cada circunstancia, con

razonabilidad práctica, teniendo en cuenta como dijimos, los factores de la
realidad jurídica. Consiste en relaciones de seres humanos entre sí y entre
cosas.

Un derecho personal, no puede disponerse del mismo a discreción, es

histórico, dinámico procedimental, primariamente no es norma, sino acto.

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