Introducción al Derecho: Un giro al razonamiento jurídico.

Primera Parte
Derecho Razonado

Toda persona humana posee la condición natural de nacer libre e inteligente. Al mismo
tiempo, y cómo un presupuesto biológico se identifica como un ser social pues advierte que
no vive solo, sino entre pares, prójimos, próximos o terceros con quienes comparte y se
relaciona. Se espera que su periodo cronológico de vida, sea llevado a cabo en un estado de
bienestar y equilibrio no solo para poder desarrollarse en armonía, sino para concretar sus
fines a los que este destinado a cumplir.
He ha aquí cuando la persona humana se presenta tal cual es. Es decir, en su esencia
cómo sustancia individual se constituye en un ser social de naturaleza racional a partir de la
cual comienza a discernir que su libertad esta movilizada por su capacidad de pensar, analizar,
evaluar, dudar, constatar y decidir su obrar -entre otras acciones mentales- o aptitud de
ejercicio para llevar a cabo o no, determinado acto que le sera propio conforme a su manera
lógica de comportarse.
En este sentido, el razonamiento lógico de la persona humana -en condiciones
normales-, se ira desarrollando a través de la educación que reciba de manera recurrente en su
entorno y del ejercicio psicosocial que sera parte de la realidad en que vive. Cabe aclarar, que
la lógica del pensamiento humano se basa sobre una realidad u objetos culturales que le
resultan visibles, conocibles, palpables, tangibles y hasta posibles de mensurar en cuanto a lo
que representan. Por ese motivo el razonamiento de la persona se verá alcanzado por un límite
determinante.
Si nos preguntamos: ¿Cuál es ese límite determinante que puede condicionar el accionar
de la persona humana? La respuesta más apropiada a ese interrogante tiene cómo premisa
básica un principio axiomático natural que cita: “La libertad de una persona finaliza donde
comienza la libertad de otra”. Por lo tanto, esta primera reflexión axiomática 1 no es un dato
menor para el inicio de esta introducción al estudio del derecho, ya que se trata de tener claro
una conducta personal cuyo propósito en la vida procura respetar al prójimo como a uno
mismo (valoración de conducta intrapersonal e interpersonal).
De esta manera, podemos sostener científicamente -en el marco de la sociología y de la
filosofía del derecho- que, aquella persona que respeta al prójimo cómo a sí mismo no solo
construye su buen nombre y honor, sino que incorpora en su ser el reconocimiento y respeto
de lo que representa la dignidad humana. Una dignidad basada en el nombre que identifica a
la persona en su individualidad -primer atributo de la personalidad- y que trasciende más allá
de ella alcanzando a su núcleo primario, su familia y su entorno social que lo rodea.
En esa línea de pensamiento que parte desde un enfoque natural de la vida, la persona
humana nace, crece, se desarrolla o auto realiza y muere con dignidad, siendo esta condición:
“la dignidad humana”, un derecho natural de la persona que reviste el carácter inherente,
permanente, universal y trascendente. Bajo esta premisa y por primera vez el lector puede
advertir que hago mención a la palabra derecho. En este caso en particular, o contexto del ser
-onto y teleológico2-, el derecho a la dignidad humana NO se presenta como una regla de
conducta ni cómo un hecho, sino cómo una facultad o atributo que obtiene el ser desde que
nace con vida y que conserva de manera inalienable más allá de su propia muerte. Ese

1
El Diccionario de la Real Academia Española (2104), cita que el axioma es una idea tan clara que nadie la
discute. Es decir que se presenta como una noción o concepto afirmativo que reviste un carácter irrefutable o
incontrastable que lo lleva a ser de una manera y no de otra.
2
El ser o persona humana en su esencia individual y con un fin que persigue o procura alcanzar y/o cumplir
(psiquis de la persona que obre o no bajo determinados procesos cognitivos o racionales).
1
derecho a la dignidad o derecho humano esencial es parte de su naturaleza humana por su
propia condición de haber nacido libre e inteligente.
De allí que la persona, si en su visión de vida, respeta al prójimo y se respeta a sí
mismo, estará obrando con un estado mental de honradez o rectitud de conducta, pensando
que el par, prójimo, próximo o tercero es igual a él y, por lo tanto, sabrá relacionarse de
manera afable y obrando de buena fe (la fe es creer en algo o en el alguien y cuando esto
sucede, la persona aumenta su estima, su confianza y su seguridad en sí mismo creyendo que
el otro posee una misma formación de vida), es decir de manera sincera, transparente,
autentico (verdadero yo), y criterioso (critica de la razón pura), pudiendo interactuar y/o
vincularse en un ambiente sano donde prevalece el sentido común y la solidaridad cómo un
mecanismo de prevención o barrera psíquica frente a la hostilidad, el destrato o la tensión que
eventualmente intente generarme otra persona cómo consecuencia de la ausencia en el de los
postulados indicados: “respeto por sí mismo y el prójimo; obrar de buena fe e interactuar de
manera solidaria”.
Ahora bien, tras esta primera aproximación de la persona humana desde una perspectiva
ontológica o lo que en su esencia es; considero propicio avanzar bajo la deducción de que la
persona humana es, un ser social por naturaleza. Y habiendo dicho esto con anterioridad, pasa
a ser un elemento de juicio 3 indispensable para considerar otros aspectos que giran, bajo un
razonamiento lógico, alrededor de la persona humana y los hechos. Y digo que giran
alrededor de la persona humana y los hechos porque el ser humano desde su nacimiento con
vida, estará condicionado a coexistir en sociedad bajo determinados derechos que le asisten y
deberes que debe cumplir. Ante tales supuestos -derechos y deberes-, la persona humana
comienza a transitar su existencia en un espacio territorial y temporal junto a otros congéneres
y con ciertas reglas de conducta que deberá incorporar en su forma de ser para que su vida se
desarrolle de manera armónica y equilibrada.
Cómo podremos observar, de lo expuesto en el párrafo precedente, surge nuevamente la
expresión o sentencia idiomática que alberga las siguientes palabras: “…para que su vida se
desarrolle de manera armónica y equilibrada”. Lo cierto es que la armonía y el equilibrio que
puede albergar una persona va más allá de un simple comportamiento conductivo. En
realidad, es el reflejo de una forma de vida que trae aparejada la educación de su ser. Si nos
preguntásemos: ¿Por qué? Una respuesta incipiente estará sustentada en que la persona ha
sido instruida en la lecto escritura (sabe leer y escribir) y, consecuentemente, puede continuar
adquiriendo distintos grados del saber -vulgar, científico y/o filosófico- posicionándola en
óptimas condiciones para pensar, analizar, evaluar, describir e inferir una opinión propia
respecto de una temática determinada poniendo en evidencia un acto conductual 4 reflexivo
y/o precautorio. En este último caso -acto conductual de pensamiento y/o expresión
precautoria-, le permitirá a la persona evitar situaciones de tensión en el relacionamiento
social que, de no hacerlo, pueden generar en él, manifestaciones condicionantes de angustia
alterando y/o afectando la psiquis emotiva. De allí la necesidad que se genera en la persona
humana de actuar educadamente en el marco de un conjunto de reglas de comportamiento que
le son permisivas o prohibitivas de llevar a cabo bajo la presunción de su conocimiento.

3
Un elemento de juicio, es un dato o premisa cierta y valida que debo considerar al momento de afirmar o
sostener algo. El elemento de juicio se transforma en un factor determinante al momento de valorar una prueba o
de tener que probar algo, por convertirse en un supuesto irrefutable.
4
El conductismo se estableció formalmente con John B. Watson, tras su publicación de 1913 titulada: “La
psicología tal cómo la ve el conductista”. El conductismo, también conocido como psicología comportamental,
es una teoría del aprendizaje basada en la idea de que todos los comportamientos se adquieren a través del
condicionamiento. El condicionamiento ocurre a través de la interacción con el medio ambiente, motivo por el
cual nuestras respuestas a los estímulos ambientales moldean nuestras acciones. De acuerdo con esta escuela de
pensamiento, el comportamiento de una persona se puede estudiar de una manera sistemática y observable
independientemente de los estados mentales internos. Watson, presidente del Departamento de Psicología de la
Universidad Jhons Hopkins (Baltimore, Maryland, USA), propuso, contrario a Freud, que la psicología debía
centrarse en el comportamiento observable el cual si se podía cuantificar.
2
 De hecho, las personas humanas que advierten o reconocen las reglas de
comportamiento social dentro de la cuales pueden relacionarse con su par o pares en el marco
del deber ser (lo que debe ser y no otra cosa… ejemplo: Lo que es correcto 5 en la persona y
no lo incorrecto), atravesaran situaciones de vida más agradables puesto que no se presentara
en ellos interferencias, conflictos, controversias o disputas con otros pares y por lo tanto
estará en condiciones de vivir en un estado de bienestar y/o en un ambiente sano (espacio
territorial y temporal armónico y equilibrado) movilizado por personas que son parte de una
realidad que identifica, bajo la premisa de que el ser humano es libre e inteligente para poder
vivir ejerciendo sus derechos y deberes dentro de un nuevo axioma que llamamos: sin orden
no hay respeto.
El orden en la vida de la persona, no solo le provoca una sensación de certidumbre y
seguridad, sino que lo motiva a llevar a cabo múltiples y/o variadas actividades que le
resultaran placidas y apacibles por el simple hecho de sentirse parte de un ambiente social que
le resulta amigable, confiable y exento de todo riesgo o peligro a su individualidad. Esto es
una consecuencia lógica que nos depara el orden, contrariamente a lo que despierta en la
persona humana cuando es consciente que debe vivir en un estado de alerta o bien precavido
para preservarse libre de todo tipo de agresión o daño que pueda sufrir en sí mismo.
Con estas primeras apreciaciones respecto a cómo debe identificarse la persona en un
entorno social, aparece el termino Derecho. Un término que ha recibido múltiples acepciones
a lo largo de la historia de la humanidad6 producto del estudio al que se han abocado
numerosos pensadores de época (Ver Escuelas del Derecho en el Capítulo II) y que ha tendido
a converger sobre un punto en común: el derecho busca identificar la conducta humana.
En este nuevo escenario o contexto en donde interactúa la persona, el termino Derecho
se presenta como una regla de comportamiento que pretende regular el relacionamiento social.
Es decir, el derecho cómo regla busca encauzar la conducta humana para que actúe de una
manera y no de otra, dado que si la persona actúa fuera de la regla o comportamiento que es
necesario seguir para poder vivir en armonía junto a otras personas con las que coexiste, su
accionar sera cuestionado, reprochado, y hasta neutralizado o impedido de poder continuar
ejerciéndolo de acuerdo a su parecer ya que estaría transgrediendo la libertad de otra u otras
personas y, en definitiva alterando el orden, la seguridad y la paz que debe prevalecer en toda
sociedad civilizada. Por lo tanto; la regla es un comportamiento que toda persona humana

5
La palabra correcto, nos indica dos cosas. La primera de ellas, es que el termino correcto actúa cómo un
adjetivo calificativo que le genera a la persona aprobación de lo que hace o deja de hacer en un contexto
interpersonal y, en segundo lugar, la palabra correcto se refiere jurídicamente al acto que se ajusta a lo que debe
ser según lo establece o prescribe la norma.
6
Podemos establecer que el inicio de la historia de la humanidad está condicionado a la aparición de la escritura,
cuando la persona pudo poner por escrito los hechos de vida que transitaba o acontecían y así plasmar sus ideas y
opiniones. Los primeros registros se ubican en la región de la baja Mesopotamia u Oriente Medio, precisamente
en Sumer, (localidad o pueblo situado próximo al Golfo Pérsico) hace más de 5000 años antes de Cristo. Cabe
mencionar que la historia se divide en etapas o edades a partir de hechos significativos que trajeron aparejados
cambios en la forma de vida de la humanidad. La primera de estas etapas, es la Edad Antigua y transcurre entre
la aparición de la escritura hasta la caída del Imperio Romano de Occidente en el ano 476 d.C., con el triunfo de
las fuerzas germánicas al mando de Odoacro. Ese episodio dio inicio a la Edad Media, que se prolonga hasta la
caída del Imperio Romano de Oriente cuya Capital Constantinopla (en honor a su fundador, el emperador
Constantino el Grande) cae en manos del Emperador Turco, el Sultán Medmed II, el 21 de junio de 1453 -actual
Estambul Capital de Turquía-. A partir de ese momento comienza la Edad Moderna, caracterizada por: 1. Un
debate entre la fe y la razón, 2. La Revolución Industrial, y 3. El surgimiento de nueva organización social
denominada Estado (hasta ese momento Imperios, Reinados y Principados); Edad cronológica que concluye con
la Revolución Francesa en 1789. Tras ese episodio, se instalan los principios de libertad, igualdad, y fraternidad
dando lugar a la Edad Contemporánea caracterizada por una era nuclear, espacial, de la información en tiempo
real, la robotización y la interdisciplinariedad de las ciencias del conocimiento.

3
debe conocer y actuar en consecuencia para que prevalezcan los buenos oficios o buena
convivencia social.
Ahora bien, frente a esta aproximación conceptual del derecho regla, surgen otros
elementos de juicio que son necesarios incluir para completar una definición en la cual se
perciba, a simple vista, la importancia que reviste el derecho cómo parte de la naturaleza
humana. Es decir, en este caso la persona humana logra comprender que en su
relacionamiento interpersonal resulta inevitable disponer de un término practico del derecho
que se identifique cómo un mandato permisivo o prohibitivo -de lo que puede hacer o no
puede hacer- donde todas las personas deberán conocer y cumplir para tutelar vuestra vida
desde el nacimiento hasta su muerte o fin de la existencia humana. Si esta premisa no existe
(conocimiento de lo permisivo y prohibitivo), el derecho se convierte en un sistema o
conjunto de normas abstractas y, bajo el silogismo de la sana critica racional, la fuerza
prevalecerá sobre la regla atentando sobre la libertad e igualdad que debe imperar en todo
sistema de vida sin importar las fronteras naturales o ambientes geográficos particulares.
He aquí cuando la expresión Derechos Humanos adquiere una trascendencia universal
centrada en el cuidado y protección de la vida; la libertad física, psíquica y moral; y la
dignidad de las personas; aspectos estos que se encuentran materializados en la Declaración
Universal de los Derechos Humanos7, (también conocida cómo Declaración de derechos,
Carta de derechos o Declaración de derechos y libertades) cuando cita textualmente: … “todo
ser humano ha nacido libre e igual en la dignidad y derechos”. Un adagio surgido tras la
tradición de la práctica del razonamiento ético y moral de la que surge en forma incontrastable
la búsqueda de lo correcto y el bien por parte de las personas, ya sea cómo miembros de una
comunidad tutelada por esta ley universal cómo de aquellas personas que no se encuentren
regidas por ella.

Dr. Cs. Alejandro Moriconi.

7
Proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en París, el 10 de diciembre de 1948 en su
(Resolución 217 A (III)) como un ideal común para todos los pueblos y naciones, conteniendo entre sus 30
articulos los derechos humanos básicos. Su máxima representante y trasmisora de estos derechos para la época,
ha sido Anna Eleanor Roosevelt, quien se desempeñó como presidenta de la Comisión de Derechos humanos de
la ONU durante el periodo 1945/1953.

4
 Capitulo N° 1

La Persona, la Sociedad, el Estado y la Comunidad Internacional:

Nociones relativas al pensamiento Histórico, Filosófico, Sociológico y Jurídico.

Sumario: 1. La persona humana y el derecho natural: introducción al entendimiento ontológico (sus

creencias, moral, usos, prácticas y costumbres). Su regulación jurídica en los articulos 19 al
25 del Código Civil y Comercial de Nación -Ley N° 26.994-; Comienzo de la existencia,
Época de la concepción, Nacimiento con vida, Capacidad de derecho y de ejercicio,
Personas incapaces de ejercicio y Menor de edad y adolescente. 2. El relacionamiento
social: a. La Sociedad humana, b. Organizaciones Sociales, y c. La necesidad de un
Contrato Social (Jean Jaques Rousseau). 3. El derecho cómo regla de comportamiento: a.
Según Kelsen, b. Según Cossio y c. Según Hart. 4. El Estado. a. concepto y b. elementos.
5. El Estado de Derecho: a. Concepto, b. Características, c. La Constitución Nacional y los
Derechos Humanos, d. La importancia del art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional para
el ordenamiento jurídico interno e internacional derecho constitucional. 6. La Organización
de las Naciones Unidas: Propósitos y Principios de la Carta de las Naciones Unidas para la
Comunidad Internacional.

1. La persona humana y el derecho natural: introducción al entendimiento ontológico (sus

creencias, moral, usos, prácticas y costumbres).

La persona humana: Noción relativa a su conocimiento.

El propósito de estudiar al ser en su esencia (ontología: logia = conocimiento y onto =

ser, es decir, conocimiento del ser), se origina bajo la imperiosa necesidad de dar
explicaciones lógicas y fundamentadas sobre todo aquello que existe en el universo y cómo se
comporta. Si logramos conocer al ser, podremos advertir su conducta en los diferentes
fenómenos -manifestaciones- que acontecen en el mundo real y, consecuentemente, asignarle
un saber valido y cierto.
En este sentido, cuando hablamos de la esencia del ser, nos estamos refiriendo a una
condición, cualidad o atributo invariable y permanente que constituye su naturaleza. En
cuanto al ser como persona, considero apropiado recurrir a Boecio (1979) quien, en el tercer
capítulo de su obra denominada Sobre la persona y las dos naturalezas, cita textualmente: “la
persona es una sustancia individual de naturaleza racional” (p. 557) 8.
Para arribar a ese concepto, el autor recurre a la esencia misma del ser y dirá: La
sustancia divina carece de materia y de movimiento, pero la persona debe ser definida dentro
de su naturaleza esencial, siendo esta la individualidad de una naturaleza racional. Esto
significa, que cuando nos referimos a la naturaleza de algo (sustancia), estaremos hablando de
lo que ese algo es en su esencia.
Es decir, la naturaleza de algo se podrá presentar como una sustancia material o
inmaterial, corpórea o incorpórea que posee en si misma determinadas propiedades, por lo
que podemos inferir que la persona o ser humano es una sustancia corpórea, individual y
única, cuya particularidad distintiva está dada por su capacidad de razonamiento e
inteligencia. Esa condición: “razón9 e inteligencia10” es la naturaleza esencial que hace a la

8
BOECIO, Severino (1999). Sobre la persona y las dos naturalezas. Cap. III. Diferencia entre naturaleza y
persona. Madrid. Tecnos.
9
Es la facultad innata de pensar que posee la persona; siendo el pensamiento un proceso cognitivo que le permite
incorporar conocimientos perfectibles.
10
Es la capacidad que posee la persona para resolver problemas de manera lógica, adaptándose al entorno que lo
rodea en un marco social donde fluyen las relaciones interpersonales.
5
individualidad de la persona11. A través de ella puede pensar de forma lógica, comprender las
situaciones que atraviesa en la vida, entender la contingencia, analizar el comportamiento de
algo o alguien, constatar, cotejar, comparara y evaluar el estado de las cosas y de sus pares,
cómo así también actuar de acuerdo con determinados principios o valores que responden,
desde un comienzo a un razonamiento moral.
Bajo esa perspectiva, podemos conceptualizar al ser o persona humana, cómo todo
individuo -genero- que tiene la facultad o potestad natural de ser libre e inteligente desde su
nacimiento y, a partir de allí, a lo largo de toda su vida o existencia (ciclo biológico).
Cabe aclarar que, la racionalidad humana se exteriorizo a través del tiempo como un
conjunto de procesos cerebrales 12, que nos permiten alcanzar conductas más complejas
basadas en la percepción, la memoria y la forma de expresarnos por medio de la palabra -
vocablo-. La sociabilidad en los seres humanos y la tendencia de la especie a formar grupos
de individuos relacionados o ligados entre sí nos ha conducido al desarrollo de capacidades
específicas, que facilitan el empleo de nuestro lenguaje y por tanto de una racionalidad
discursiva, al mismo tiempo de crear las capacidades de transmitir comportamientos
complejos a las nuevas generaciones, siendo estas, la base de la tecnología humana.
Frente a este razonamiento lógico que estamos expresando, podemos inferir que toda
persona humana posee la facultad natural de vivir en libertad e inteligencia, siendo estas,
condiciones innatas e inherentes a su esencia, motivo por el cual partimos de la premisa que:
ninguna otra persona a la que identificamos cómo par, próximo, prójimo o tercero puede
impedir su ejercicio natural, ni interrumpirlo, dañarlo o procurar privarnos de ellas.
Finalmente, resulta natural que la persona humana deba resguardar en todo momento su
vida. Vida que hace a su identidad personal 13 y, consecuentemente, debe preservarse libre de
todo tipo riesgo (hecho o acontecimiento) capaz de producirle un daño a su integridad física,
psíquica y/o moral. Tengamos en cuenta que la libertad de una persona, termina donde
comienza la libertad de otra. De allí la importancia que reviste incorporar en nuestro
comportamiento humano, principios que hacen a la esencia de la persona como un ser social
por naturaleza. Tales principios radican en respetar al prójimo en lo que significa su
individualidad, obrar de buena, e interactuar de manera solidaria, inclusiva, y pluralista.

El derecho natural cómo parte de la persona humana.

Ante lo expuesto en el punto precedente, resulta apropiado preguntarnos ¿Que es el
Derecho Natural? ¿Porqué la vida, la libertad de la persona y la inteligencia o raciocinio son
parte de nuestros derechos naturales? ¿Qué representa esto para la persona humana?
En primer lugar, diremos que el derecho natural es un conjunto de principios, valores
y/o atributos que son inherentes al ser humano por su condición de persona. Al mismo tiempo
lo reconocemos cómo una sucesión de elementos normativos, puramente ideales (absolutos),
de validez universal y permanente.
Esto significa que los principios, son proposiciones básicas de carácter general y
consideradas verdaderas, sobre las cuales se apoyan sistemas conceptuales de diversa índole.
De hecho, hay principios ontológicos, racionales, éticos, morales, sociales, económicos,

11
Aquí radica la distinción de la persona humana como ser (esencia) del resto -vegetales, minerales y animales-.
La persona humana posee inteligencia y tiene la capacidad de discernir cada uno de los actos propios o ajenos,
bajo el silogismo lógico de la sana crítica racional.
12
El cerebro controla los movimientos voluntarios, el habla, la inteligencia, la memoria, las emociones y procesa
la información que recibe a través de los sentidos. Es la porción más grande del encéfalo y está formada por dos
hemisferios o mitades. Cumple con 7 funciones: 1) controla la respiración, 2) la frecuencia cardíaca, 3) la
digestión, 4) la temperatura corporal, 5) los cinco sentidos -la piel, que permite el tacto; los ojos, que
proporcionan la vista; los oídos, que captan los sonidos y controlan el equilibrio; la nariz, que percibe los olores;
y, la lengua, que distingue sabores con el sentido del gusto-, 6) el movimiento o psicomotricidad y 7) el pensar,
comunicar, manejar las emociones y formar opiniones.
13
La identidad de la persona humana, hace a los atributos de la personalidad y está compuesta por: 1)
Nacionalidad, 2) Nombre, 3) Estado Civil, 4) Domicilio, 5) Capacidad y 6) Patrimonio.
6
culturales, jurídicos y religiosos, entre otros; que responden a determinados interrogantes que
se presentan en un plano intrapersonal o interpersonal (por ejemplo: ¿cómo nos relacionamos
las personas?, ¿que consumimos?, ¿cómo estudiamos y aprendemos?, ¿en que creemos?,
¿cuáles son nuestras costumbres?, ¿que reglas o pautas de comportamiento o conducta
seguimos o debemos seguir?, etc.
En nuestra profesión de abogados, escribanos o procuradores, la sana critica racional o
análisis sobre el cual basamos nuestro pensamiento para tratar de resolver un caso concreto
(hecho o acto que ha ocurrido), se apoyó en cuatro principios lógicos aplicados a la ciencia
jurídica que son: 1) el Principio de Identidad, 2) el Principio de No Contradicción, 3) el
Principio del Tercero Excluido y, 4) el Principio de Razón Suficiente. Estos principios fueron
desarrollados por Arthur Schopenhauer (1813) en su obra titulada: “Sobre la Cuádruple Raíz
del Principio de Razón Suficiente” 14, advirtiéndonos que todo principio (termino que deriva
del latín principium y significa comienzo, primera parte o parte principal) constituye un
elemento de juicio significativo que debe seguirse secuencialmente hacia un objetivo o
propósito establecido con el fin de lograrlo o alcanzarlo. Por otro lado, desde el punto de vista
sociológico, el respeto a la dignidad humana se instituye cómo el principio fundamental de
las concepciones humanistas por lo que significa y representa el nombre de cada persona en si
mismo y dentro del relacionamiento social, razón por la cual ha sido incorporado en el
artículo 51 y 52 del Codigo Civil y Comercial de la Nacion 15 (en adelante C.C.C.N).
Ahora bien, en segundo término, si queremos responder al interrogante ¿Porqué la vida,
la libertad de la persona y la inteligencia o raciocinio son derechos naturales? La respuesta
categórica es: Porque estamos en presencia de algo innato que es parte de nuestra esencia
como ser y nos pertenece desde que nacemos. Así lo dispuso la naturaleza al convertirnos en
los únicos ser animados sobre la tierra que posee inteligencia. Las personas podemos pensar,
observar, identificar, analizar, evaluar y decidir por sí mismos, haciendo que nuestra vida en
libertad física, psíquica y moral se desarrolle de manera armónica y equilibrada sin perder
de vista que, al tratarse de un ser biológico, naturalmente cumple un ciclo evolutivo dentro
del cual nace, crece, se reproduce y muere.
En tercer lugar, cuando nos planteamos ¿Qué representa esto para la persona humana?;
es decir: “La vida, la libertad y la inteligencia”. Una respuesta posible es: La vida, la libertad
y la inteligencia son las propiedades más sublimes (elevada, noble, importante, etc.), que le
pertenecen a la persona y que nadie nos puede privar o perturbar.
Por último, y antes de pasar a estudiar la persona humana según el encuadre jurídico o
legal que contempla el Codigo Civil y Comercial de la Nacion (Ley Nacional Nro. 26.994 y
su modificatoria), debemos saber que, históricamente (en la edad antigua, media, moderna, y
posmodernismo o contemporanea), al Derecho Natural se lo considero un derecho no escrito,
ya que lo invocábamos o recurríamos a el cómo una condición originaria que nace con la
existencia de la persona humana transformándose en un atributo indiscutible e irrefutable.
Sin embargo, al no estar escrito como una regla de conducta social que todos deben
respetar y defender, nos condujo a lo largo de los tiempos desde el nacimiento de la
civilización en el mundo a que ese derecho innato de la persona humana fuese transgredido
y/o violado prevaleciendo la voluntad del más fuerte por encima del más débil. Cuestiones
que contemporáneamente (actual), continúan siendo temas de debate por la importancia que
representa esta situación de vulnerabilidad para todos los ciudadanos del mundo en cuyo
Estado se vean conculcados estos derechos (realidad por la que atravesamos…)
Pese a lo expresado ut supra (arriba), debemos tener claro que en nuestro Ordenamiento
Jurídico Argentino (integración de todas las normas que hacen al Estado de Derecho
Argentino), el derecho natural ha sido incorporado en la Constitución Nacional, en el artículo
14
SCHOPENHAUER, Arthur (2008). “Sobre la Raíz Cuádruple del Principio de Razón Suficiente”. Buenos
Aires: Losada, 240 p.
15
Codigo Civil y Comercial de la Nacion (2019). Ley 26.994 y su modificatoria. Buenos Aires: La Ley, 2.671
artículos.
7
75, inciso 22 (tras la reforma que sufrió la Constitución en 1994), y se lo identifica a esos
derechos naturales cómo Derechos Humanos (en adelante DDHH), razón por la cual ha
dejado de ser un derecho no escrito que tiene una tutela (protección o amparo) preferente.
Sobre el particular (DDHH), profundizaremos puntualmente en los próximos capítulos.
Recuerden siempre que la persona humana, al estar dotada de inteligencia o raciocinio
(discernimiento)16, sabe perfectamente distinguir lo correcto de lo incorrecto. De tal manera,
que sus valores están íntimamente relacionados con sus actos. Actos de acción u omisión, es
decir, de hacer o no hacer; motivo por el cual si actúa correctamente podemos afirmar que sus
valores o atributos son positivos, mientras que, si actúa incorrectamente, diremos que sus
valores o atributos son negativos.
Por otro lado, la inteligencia le permite a la persona humana (desde su nacimiento)
poder incorporar saberes o conocimientos que revisten el carácter de: 1) Vulgar -en tanto lo
incorpora en su intelecto porque otro se lo tradiciona o trasmite y, a partir de ese momento, lo
identifica como tal-, 2) Científico -en tanto lo incorpora en su intelecto, tras haber investigado
sobre ese objeto cultural y por lo tanto logra conocerlo de manera cierta, indiscutible,
irrefutable y demostrable (evidencia) y 3) Filosófico. -en tanto lo incorpora en su intelecto de
manera autónoma (sobre un objeto particular) o pantonoma (sobre la totalidad de los objetos o
en su integralidad) sobre la base de un discurrir permanente en búsqueda de la verdad, certeza,
probanza, etc.

La conducta humana: sus creencias, moral, usos, prácticas y costumbres.

a. Las creencias o normas religiosas (Art. 2 y 14 de la Constitución Nacional).

Al hablar de creencias nos estamos refiriendo a un pensamiento intrínseco que aborda la
mente y el corazón de toda persona. Creer en algo o alguien, es una cuestión dogmática o
cuestión de fe que se mantiene constante o puede variar a lo largo del tiempo. Por otro lado,
cuando nos referimos a las normas religiosas estamos haciendo alusión en sentido estricto; a
toda aquella organización o persona jurídica (pública o privada) que rige el funcionamiento de
cualquier asociación destinada a tal fin, e inclusive las relaciones que estas mantienen con los
fieles. Ahora bien, si queremos poner a esas normas en un sentido amplio deberíamos
conducirnos sobre aquellas reglas de comportamiento que se refieren a la religiosidad;
entendiendo a la religión como una norma que vincula la unión de una o más personas con un
Teo (prefijo griego que significa Dios). Ese religar está íntimamente relacionado con la
creencia que posea la persona humana.
Por otro lado, es conveniente tener en cuenta que, al hablar de normas religiosas, se
debe al objeto cultural al que se refieren; es decir a la religión. Sin embargo, en cuanto a su
naturaleza, la dificultad radica en saber si las normas religiosas integran un sistema normativo
diferente a la moral, los usos, prácticas y costumbres, y al derecho o, si forman parte de un
sistema que se complementan e integran de acuerdo con las circunstancias por las que
atraviesa y vive la persona.
El hecho de hablar de normas religiosas, no implica que constituyan una categoría
aparte de las normas jurídicas y morales, puesto que, en realidad, las normas religiosas que
sean propiamente normas, o son normas jurídicas o son normas morales, según que rijan la
conducta en forma intersubjetiva o subjetiva, respectivamente.

16
El discernimiento es un elemento de la razón, que me permite comprender mis actos. Ya sea lo que estoy
haciendo o dejando de hacer (en concreto al discernir estoy en capacidad de poder distinguir lo que está bien de
aquello que está mal y evaluar sus consecuencias o resultados). Constituye el primer requisito intrínseco
(interno) que hace a la validez del acto que lleva a cabo una persona humana. Solo ese acto puede invalidarse si
es involuntario, o sea llevado a cabo con falta de discernimiento: a) el acto de quien, al momento de realizarlo,
esta privado de razón, b) el acto ilícito de la persona menor de edad que no cumplido 10 años, c) el acto licito de
la persona menor de edad que no ha cumplido 13 años (para profundizar ver el C.C.C.N, Arts. 259 a 262).
8
 En síntesis, toda norma religiosa (aquí el calificativo obedece al objeto cultural
religión), es al mismo tiempo una norma jurídica o moral (aquí el adjetivo se debe al modo de
regir la conducta). En realidad, todo depende desde el punto de vista a partir del cual se
califique el obrar humano.
Sea cual fuere el contenido del principio ético, éste no puede tener valor como directriz
del obrar, sino es en las formas de la moral y del derecho. Por ejemplo: las normas que rigen
la celebración del matrimonio religioso, el bautismo, la comunión, la confirmación, etc., son
verdaderas normas jurídicas, que la Iglesia, a semejanza de cualquier entidad civil, aplica
dentro de la órbita que le permite un derecho positivo determinado, en consideración a los
fines que le son propios. Y decimos que son normas jurídicas porque poseen todos los
caracteres que hacen a una norma (heteronomía, bilateralidad, e inclusive coercibilidad). De
hecho, el creyente que no quisiera respetar o cumplir tales reglas de comportamiento, podría
ser expulsado de un templo hasta llegar a la fuerza pública y, a pesar de que ese recurso no
sea compatible con el principio de tolerancia y paz por el que pregonan en general tales
creencias.
Cabe aclarar que toda religión impone a sus creyentes espirituales ciertas pautas
morales, y de esa forma, la moral cristiana es un reflejo de la religión cristiana como la moral
laica está arraigada a concepciones morales laicas.
Por su parte, si se trata de otras normas que forman parte de los "mandamientos" básicos
de toda religión (p. ej., no mentiras ni darás falsos testimonios, no robaras, no cometerás actos
impuros, no mataras, honraras a tu padre y a tu madre, etc.), resulta concluyente que se trata
de normas morales pero que, de transgredirse, poseen consecuencias jurídicas.
Finalmente debemos tener en cuenta que la Constitución de la Nacion Argentina
establece en su Artículo 2 lo siguiente: “El Gobierno federal sostiene el culto católico
apostólico romano”, mientras que el Articulo 14 in fine de la ley fundamental prescribe:
Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio: … “de profesar libremente su culto”. Esto significa que por su
tradición histórica evangelizadora que tuvo el territorio americano, y en lo particular el
territorio de la cuenca del plata, -Españoles que arribaron junto a las cuatro congregaciones
religiosas: Dominicos, Franciscanos, Mercedarios y Jesuitas-, la República Argentina adoptó
como religión oficial el Cristianismo, sin embargo le confiere el derecho a toda persona
humana de profesar libremente su religión o fe 17 que desee (Judaísmo, Islamismo, Budismo,
Confucionismo, etc.).
De manera concordante con los Articulos 2 y 14, la Constitución Nacional asevera y
reafirma en el Articulo 19 -primer párrafo- lo siguiente: “Las acciones privadas de los
hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un
tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. En este
sentido, nuestra carta magna deja a resguardo, protección o tutela de las personas sus acciones
u omisiones privadas en tanto ellas no alteren el comportamiento que debe regir el
relacionamiento intersubjetivo o social.

b. La moral
La moral es un conjunto de principios y valores que adopta la persona en su forma de
vida y cuyo comportamiento se puede exteriorizar y visibilizar en su relacionamiento social.
A tales fines, las normas morales prescriben, de acuerdo con la concepción moral
aceptada por cada persona, los deberes morales correspondientes (en la moral no hay en

17
La fe consiste en creer en algo o alguien y usualmente manifestarla a través de expresiones, participación en
ceremonias o celebraciones y/o ritos como forma de alabar u homenajear a una divinidad, una persona o un
objeto al que le atribuye características excepcionales, extraordinarias o que alcanzan la divinidad o sacralidad
para quienes profesan de manera autónoma y voluntaria.

9
general derechos), disponiendo qué conductas deben evitarse (en esencia evitar el mal), y
cuáles deben hacerse (en esencia realizar el bien), sin que ante el incumplimiento de tales
deberes, los transgresores puedan ser coaccionados a cumplirlos por la fuerza, pues la moral
es incoercible, lo que no impide que tenga otras sanciones. Además, y con respecto a las
sanciones morales, debe recordarse que la buena intención de la persona actuante, en el
momento de realizar el acto, la exime de toda responsabilidad moral, aunque a consecuencia
de dicha conducta se haya provocado algún daño a otra persona.
Tras haber formulado el concepto de Moral, corresponde ahora explicar qué es la Ética,
destacando ante todo que los dos vocablos significan etimológicamente lo mismo. La palabra
ética deriva del griego ethos (costumbre); sin embargo, su significado original suele cambiar
con el tiempo, razón por la cual, en determinadas circunstancias o posiciones disciplinarias
suele alejarse un significado del otro.
El vocablo ético, se lo usa en dos acepciones: 1°. Como sinónimo de moral, que es el
significado corriente del vocablo; y 2°. Designando a la rama de la Filosofía que se refiere a la
moral o comportamiento de las personas en cuanto a su obrar: a) bueno (moral), y b) malo
(inmoral).
Por su parte la moral, está contemplada en el Art 10 del Código Civil y Comercial de la
Nación cuando al conceptualizar el Abuso del derecho señala: “…La ley no ampara el
ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento
jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres”; mientras que el Art. 55, ora: Disposición de derechos personalísimos. El
consentimiento para la disposición de los derechos personalísimos es admitido si no es
contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres. Este consentimiento no se presume, es de
interpretación restrictiva, y libremente revocable.
Asimismo, el Art 19 de la Constitución Nacional nos dice: “Las acciones privadas de
los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un
tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”.

c. Los usos, las prácticas y las costumbres.

Los usos sociales son un conjunto de prácticas admitidas por un grupo de personas las
que llevan a cabo como parte de su comportamiento que hacen al sistema de vida en su
integralidad. Los usos sociales pueden ser normativos o no.
Los usos sociales que no responden a preceptos normativos, consisten en prácticas
mayoritarias, pero sin que se les atribuya a estos, un carácter vinculante u obligatorio. La
conducta que se aparta de esa práctica provoca una reacción social adversa, sin embargo, no
existe sobre ellos ninguna presión por actuar de manera o modo diferentes. Por ejemplo:
quienes litigan en tribunales y son varones abogados, concurren vestidos con saco y corbata y
se comportan guardando ciertas prácticas jurídicas que presuntamente responden al ejercicio
propio de la profesión; mientras que los usos sociales normativos, o usos sociales en sentido
estricto, se caracterizan por revestir una cierta obligatoriedad o un vínculo social, razón por la
cual el grupo al que pertenecen o los identifica ejerce sobre el o ellos una presión para obtener
su cumplimiento que, en caso de inobservancia, genera una reacción adversa procurando
reprobar su conducta hasta la marginación contextual.
En cuanto a las prácticas sociales, son usos que se tradicionan con el tiempo. Estas
prácticas asumen un comportamiento particular o cultural de toda una comunidad que se
distingue de otras comunidades; como son sus fiestas patrias, sus danzas, sus comidas típicas,
sus deportes, sus lenguas o idioma, etc.

En cuanto a las costumbre, decimos que es una repetición constante de actos que lleva
cabo un determinado grupo social y con el tiempo asume ese comportamiento como
obligatorio. Cabe señalar que la existencia de la costumbre, depende de la presencia de dos
10
elementos: 1) Un elemento objetivo (o material). Para que se de este elemento, la costumbre
debe reunir los siguientes caracteres: a) ser uniforme: que el hecho o comportamiento tenga
siempre las mismas características, b) ser constante: que se lleve a cabo sin interrupciones, y
c) ser extenso: que se practique por un período de tiempo más o menos prolongado, d) ser
general: que el hecho sea practicado por toda la comunidad o por la mayoría de ella, y e) ser
público: que el hecho sea conocido por todos y, por otro lado 2) Un elemento subjetivo (ya sea
espiritual o psicológico).- Para que se de este elemento debe existir una firme creencia por
parte de la comunidad de que el hecho practicado es una necesidad jurídica, y que, por tanto,
es obligatorio.
Al respecto de este punto, nuestro Código Civil y Comercial de la Nación cita en su Art
1°, 2do párrafo, textualmente: Fuentes y aplicación-: … “Los usos, prácticas y costumbres
son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no
regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho”.
Lo expuesto supra (arriba) significa que el Código Civil no está prescribiendo tres
situaciones concretas respecto a cuándo podrán emplearse los usos, prácticas y costumbres y
cuando no. Veamos entonces: En primer lugar, son vinculantes cuando las leyes o los
interesados se refieren a ellos. Este es el primer caso y significa que el uso, práctica o
costumbre está de acuerdo a la ley o lo que en derecho romano se lo conoció como Costumbre
Secundum Legem (acompaña a la ley). En segundo término, en situaciones no regladas
legalmente. En este caso los usos, prácticas y costumbres podrán aplicarse cuando existe un
vacío legal, es decir la ley no lo contempla y por lo tanto puedo ponerlo en práctica de manera
supletoria. El derecho romano lo conoció como Costumbre Praeter Legem (la ley no
contempla mi acto). Cabe mencionar que este caso está relacionado con el Art. 19 de la
Constitución Nacional o también conocido como principio de legalidad al que me referiré a
continuación. Y en tercer lugar el Código ordena que los usos, prácticas y costumbres jamás
podrán emplearse si son contrarios a derecho. Este caso en derecho romano se lo conoció
como situaciones Contra Legem (no pueden ir contra la ley).
Por otro lado, en materia constitucional -como lo he citado-, el Art. 19 ora en 2do
párrafo: Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohíbe. Es decir, reafirma que toda persona (humana o jurídica)
debe ajustar su comportamiento a lo que prescribe la ley o norma, sin embargo, si la ley no
prescribe un determinado comportamiento, la persona podrá actuar teniendo en cuenta sus
usos, prácticas y costumbres.

La existencia de la Persona Humana en el Código Civil y Comercial de la Nación.

Ley N° 26.994 y su modificatoria, Artículos. 19 al 26: su Regulación Jurídica.
Antecedentes.
El Código Civil y Comercial de la Nación Argentina -Ley N° 26.994 y su modificatoria
N° 27.077 (esta última ley aplazo su entrada en vigencia, para el 01 de enero de 2016)-,
derogó a los anteriores.
Se trata de un Código que ha procurado responder a diferentes situaciones de vida por
las que atraviesa nuestra sociedad -tanto en lo interpersonal cómo intrapersonal- desde
comienzos del siglo XXI, razón por la cual ha creado de manera ordenada nuevos institutos
jurídicos que no poseían anteriormente una legislación especifica para su tratamiento,
mientras que otros ha procedido a actualizarlos con el fin de dar respuestas a las
problemáticas, situaciones o conflictos de intereses por las que atraviesa y vive nuestro
pueblo, siendo un compendio normativo de características inclusiva, diversa y pluralista.

11
 Sobre la existencia y concepción de la Persona humana.

Sobre la base de lo expuesto en los antecedentes, podemos decir que el Código Civil y
Comercial nos ilustra sobre la persona humana en el articulo 19 cuando ora: “La existencia de
la persona humana comienza con la concepción”. Seguidamente precisa el período de tiempo
que comprende científica y legalmente el embarazo citando: “La época de la concepción es el
lapso entre el máximo y el mínimo fijados para la duración del embarazo. Se presume 18,
excepto prueba en contrario, que el máximo de tiempo del embarazo es de trescientos días
(300) y el mínimo de ciento ochenta (180), excluyendo el día del nacimiento”.
Se denomina presunción en derecho, a una ficción jurídica -aspecto que trataremos en
detalle cuando desarrollemos en el Capitulo 3, la temática denominada Técnicas Jurídicas- a
través de la cual se establece un mecanismo legal automático que considera a un determinado
hecho o acontecimiento cómo probado, simplemente por darse los presupuestos, requisitos o
postulados establecidos para ello. En este caso, el Código establece que la presunción opera
de puro derecho cuando la concepción se dé entre el máximo de 300 días y él mínimo de 180
días.
La presunción de hechos y derechos, faculta a las personas a cuyo favor se da, a
prescindir de la prueba de aquello que se presume cierto ope legis (es un aforismo jurídico
latino que significa "de pleno Derecho", por imperativo legal). Esta situación de presunción
favorece desde su inicio, a una de las partes que goza de una verdad formal presumida pues,
en caso de discusión, duda o controversia planteada aun en el fuero judicial, tendrá que ser
destruida por quien sostenga otra verdad distinta a la presumida, debiendo aportar para ello
pruebas en su contra.
La necesidad de establecer presunciones forma parte de la lógica racional y está
relacionada con la seguridad jurídica. Normalmente se establece que la persona que alega
algo en un juicio debe probarlo, pero también se establecen presunciones específicas que
derivan directamente de la ley.
Es oportuno mencionar que existen en derecho dos (2) tipo de presunciones: 1)
Presunción iuris tantum y 2) Presunción iuris et de iure.
Ahora bien, la presunción iuris tantum es aquella que se establece por ley y que
admite prueba en contra, es decir, permite probar la existencia o la inexistencia de un hecho o
derecho. Cuando la ley quiere asignar la carga de la prueba a alguien en particular en un
litigio concreto, establece una presunción iuris tantum. Con ello, obliga a la persona que
quiere vencer esa presunción a aportar las pruebas suficientes como para demostrar su
falsedad.
Por otro lado, nos encontramos con la presunción iuris et de iure. Se trata de una
presunción absoluta, de hecho y de derecho, o que se establece por ley y que no admite prueba
en contrario, es decir, no permite probar que el hecho o situación que se presume es falso, a
diferencia de las presunciones relativas, de ley, de solo derecho, o iuris tantum que se
considera verdadero hasta tanto se demuestre lo contrario.

Sobre el nacimiento con vida.

En cuanto a los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan
irrevocablemente adquiridos si nace con vida -Art. 21 del C.C.C.N-, pues si no nace con
vida, se considera que la persona nunca existió. El nacimiento con vida se presume.
A manera de consolidar este eje temático le proponga que realice este ejercicio que nos
plantea lo siguiente: Sobre la base de las presunciones explicadas anteriorimente, establezca y
fundamente lo siguiente: En un Hospital, dos mamas dan a luz el mismo dia. Una de ellas

18
Las presunciones legales, son afirmaciones de certeza que la ley establece en base a lo que normalmente
sucede en el devenir de los acontecimientos, donde a una determinada causa le sucede una lógica consecuencia.
12
transitaba 169 dias de embarazo; mientras que la segunda 283 dias. Ante tal afirmación: ¿Que
presunción le cabe a cada caso y como lo demuestra?
Sobre la capacidad de la persona: Capacidad de derecho y de ejercicio.
Respecto a la Capacidad 19 de las Personas, el Código prescribe dos (2) tipos: 1)
Capacidad de derecho -Art. 22 del C.C.C.N- y 2) Capacidad de Ejercicio -Art. 23 del
C.C.C.N-.
La capacidad de derecho de toda persona humana, es la aptitud que goza para ser
titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto
de: a) Hechos, b) Simples actos, o c) Actos jurídicos determinados.
La capacidad de ejercicio de toda persona humana, es la aptitud que goza para ejercer
por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en el Código
Civil y Comercial de la Nación y en una Sentencia Judicial (Sentencia de Juez o Tribunal
competente).

Sobre las Personas Incapaces de ejercicio.

Por otro lado, el Código establece expresamente cuales son las personas incapaces de
ejercicio, es decir, aquellas personas que no pueden por si misma ejercer sus derechos y
menciona textualmente: Son incapaces de ejercicio 20 -Art. 24 del C.C.C.N-:
a) La persona por nacer; (esta en el vientre materno)
b) La persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance
dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo. Esta sección se refiere, al menor de edad.
c) La persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa
decisión (es decir que la sentencia judicial establece los alcances de esa incapacidad).

Sobre la persona menor de edad y el ejercicio de sus derechos.

El Código establece que es menor de edad21, la persona que no ha cumplido 18 años e
incorpora la figura jurídica del adolescente diciendo que es adolescente, la persona menor de
edad que cumplió 13 años -Art. 25 del C.C.C.N-.
Por su parte, la persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus
representantes legales (padres, tutor, o curador según el caso). No obstante, el Código
instituye que aquel que cuenta con edad y grado de madurez suficiente, puede ejercer por sí
los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico o sea por la ley.
En situaciones de conflicto de intereses del menor de edad con sus representantes
legales, puede intervenir (el menor de edad) con asistencia letrada (Abogado o Ministerio
Publico). En este sentido, y en el marco de la capacidad de ejercicio, la persona menor de
edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne, así como a participar
en las decisiones sobre su persona.
Asimismo, se presume que el adolescente entre 13 y 16 años tiene aptitud para decidir
por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado
de salud o provoquen un riesgo grave en su vida o integridad física. Pero si se trata de
tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la
vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores.

19
Genéricamente, la capacidad jurídica de una persona es la aptitud que posee para adquirir derechos y contraer
obligaciones o deberes por sí misma, sin el ministerio o autorización de otro.
20
Tener en cuenta las restricciones a la capacidad. Es decir, las personas con capacidad restringida y con
incapacidad (mayor de 13 años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de
suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su
persona o a sus bienes (Ver Arts. 32, 43 y concordantes del C.C.C.N)
21
La Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tiene Jerarquía Constitucional,
formando parte de ella en el Art. 75, inc. 22 y habiendo sido receptada mediante precepto legal N° 23.849.
13
 En caso de conflicto entre ambos (adolescente y progenitores) se resolverá el conflicto
teniendo en cuenta su interés superior (resguardar su vida), sobre la base de la opinión médica
respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. A partir de los 16 años, el
adolescente es considerado como un adulto (es decir que tiene 18 años) para las decisiones
atinentes al cuidado de su propio cuerpo -Art. 26 del C.C.C.N-.

2. El relacionamiento social.

a. La Sociedad humana.

La sociedad es una organización de personas que se relacionan y vinculan entre sí, de

acuerdo a determinadas reglas de comportamiento legal y consuetudinario que ellas mismas
han creado y aceptado compartir bajo una misma cultura o civilización que la identifica
(elección común de vida) en un territorio (espacio geográfico) y periodo temporal (época).
La sociedad como organización se realiza en forma separada de los otros procesos
humanos, pues las estructuras se refieren a la integración del hombre en su relación inter
psicológica con sus congéneres. Ese vínculo que se establece entre las personas humanas,
supera la manera de transmisión genética e implica cierto grado de comunicación,
cooperación y asistencia, que en un nivel superior, -es decir cuando se produce la tradición
generacional de conocimientos y comportamientos por el aprendizaje-, puede calificarse como
cultura. La sociedad humana, ha sufrido profundas transformaciones en sus modos de
relacionamiento o formas de vida alcanzando los siguientes caracteres distintivos:

b. Las Organizaciones Sociales 22.

La persona humana ha transitado a lo largo de su existencia, diferentes formas de

relacionamiento que van desde lo más rudimentario, primitivo, básico, y superficial hasta
alcanzar procesos más elaborados en lo que respecta a su evolución cognitiva.
Como lo hemos señalado en punto precedente, el ser humano es un ser social por
naturaleza, ya que no vive solo, sino que lo hace en un habita o espacio geográfico dentro del
cual comparte o interactúa con los demás. En sus comienzos lo hizo bajo el empleo de usos,
prácticas y costumbre hasta que ellos mismo (grupos sociales) se fueron estableciendo pautas
o reglas de comportamiento que debían asumir como propias para alcanzar mejores estándares
de vida.
Las organizaciones sociales han atravesado 3 (tres) etapas, con diferentes formas de
relacionamiento en cada una de ellas y bajo características que las distinguieron hasta nuestros
días. Su estudio, nos permitirá analizar, evaluar y determinar el comportamiento social en
cada caso y reflexionar al respecto. Ellas son:

Etapa Organización Relacionamient Característica

Social o
Salvajismo El grupo humano es inestable y solo se
concreta en las uniones del macho y la
hembra, para perpetuar la especie. La
madre cría al hijo, pero luego lo
abandona y no lo reconoce. Cualquier
homo primigenio es padre de cualquier
hijo.

22
TERRERA, Guillermo. “Antropología Social y Cultural”. Vol. 658-659, Buenos Aires: Eudeba, 1993. 436 p.

14
 INFERIOR Barbarie La madre reconoce al hijo y lo tiene con
1º etapa (1.000.000 de ella, formando un grupo humano, donde
años a.c ella es la cabeza visible. Se unen a otros
a 100.000 años grupos para cazar y defenderse.
a.c) Grupo de dos Viven en parejas y crían a sus proles. La
con prole madre conoce al hombre que cohabita
con ella y este a sus hijos. Se unen con
otras parejas formando grupos más
numerosos y estables.
Hordas Son grupos estables que reconocen a un
primitivas jefe, dedicados a la caza, la recolección
de frutos, la guerra. Sus miembros se
auxilian entre sí y se mueven todos
juntos.

Clanes Es la organización de varios grupos

familiares, unidos por un mismo tótem
o por dos, pero agrupados bajo un
2º etapa INTERMEDIA mismo jefe de familia. Son grupos
(100.000 años a.c humanos numerosos, de tipos estables y
a 4.000 a.c) más avanzados que las hordas
primitivas.
Tribus Los clanes debían unirse entre sí, por
razones de territorio, familia, y conflicto
con otros grupos vecinos. Con esas
uniones constituían tribus numerosas,
dirigidas por un jefe o cacique y
participación de sacerdotes, magos,
armeros, agricultores y rastreadores.
Surge con las tribus la especialización
del trabajo y la división social en castas
y estamentos.

En la tercera etapa se planteará un cambio significativo en las relaciones sociales. Veamos

que sucede…
Etnón Las tribus se reunían y aliaban por
razones geopolíticas, basadas en clima,
territorio y población. Así integraban
los Etnón constituidos por clanes y
tribus de familias con parentesco o bien
por afinidades socio-políticas. Estos
Etnón presentaban linajes sanguíneos y
3° etapa SUPERIOR lenguas en común. Son las bases de las
(4.000 años a.c naciones naturales o pueblos.
hasta nuestros Naciones Tienen mayor integración que los
días) naturales Etnón, pero carecen de organización
jurídica. Se unen por igual historia,
tradición, estirpe, linaje, lengua, raza,
religión, costumbres, e identidad
cultural. Los Pueblos…

15
 Estado Es la nación natural que se organiza
social, política y jurídicamente para
coordinar, deliberar y conducir los
intereses del grupo humano nacional al
que pertenecen y se identifican. El
Estado surge en la edad moderna y se
presenta con componentes que hacen a
su identidad.
Comunidad Es una asociación de Estados Naturales
Internacional que confluyen sus fuerzas de manera
voluntaria, en procura de satisfacer un
interés común. Se sustenta su creación
en un Tratado o Acuerdo entre los
Estados. La Comunidad Internacional
tiene su origen formal con la Carta de
las Naciones Unidas o Derecho
Internacional Público Convencional.

c. La necesidad de un Contrato Social: Jean Jaques Rousseau23.

El paso de un estado de naturaleza a un estado civil…

Rousseau (1712-1778) ha sido un filósofo suizo y teórico político destacado en la
historia de la humanidad, ya que sus escritos de la época colaboraron en la preparación de las
bases ideológicas que dieron cita a la Revolución Francesa (1789) promoviendo la defensa de
la voluntad popular frente al derecho divino.
Desde el punto vista jurídico, su obra titulada “El Contrato Social” (1762) reviste una
importancia que trasciende los tiempos, toda vez que Rousseau refleja en esos escritos, la
necesidad que posee el hombre de transitar, pasar o atravesar desde un estado de
naturaleza (libertad natural) hacia un estado civil (libertad civil). Para Rousseau ese tránsito
produce en la persona humana un cambio muy notable en su condición de vida, pues le
permite sustituir una conducta que responde al sentimiento de justicia instintiva, por otra que
les dará a sus acciones la moralidad que antes les faltaba (en su conciencia carga cada uno de
sus actos: buenos y malos). Sostiene que solo cuando el hombre abandona sus instintos por
principios que consultan a su razón antes de escuchar sus inclinaciones refleja, se convierte en
un ser libre e inteligente. Es decir, advierte que la persona humana debe dejar de lado sus
actos reflejos o instintivos y pensar antes de actuar teniendo conciencia de sus resultados.
Sin embargo, los argumentos esgrimidos por Rousseau para construir una sociedad en
donde prevalezca la libertad civil, fueron receptados por las autoridades francesas y suizas de
la época como poco convencionales (sus pensamientos son considerados desafiantes ante el
absolutismo del monarca), lo que lo llevo a alejarse de muchos de sus amigos y tener que
emigrar de Francia para luego regresar con el nombre falso de Renou.
Sus afirmaciones realizadas en el Cap. I del Libro I como: “el hombre ha nacido
libre, y en todas partes se halla entre cadenas” lo llevan a la siguiente reflexión: …Si no
considero más que la fuerza y el efecto que produce, diré: mientras que un pueblo se ve
forzado a obedecer, hace bien, si obedece; tan pronto como puede sacudir el yugo, si lo
sacude, obra mucho mejor pues; recobrando su libertad por el mismo derecho con que se lo
han quitado, o tiene motivos para recuperarla o no tenían ningún motivo para privarle de

23
ROUSSEAU, Jean (2012). El contrato social. Buenos Aires: Centro Editor de Cultura, 176 p.
16
ella los que la hicieron… Pero el orden social es un derecho sagrado que sirve de base a todos
los demás. Ese derecho, no viene de la naturaleza, sino que se funda en convenciones 24.
En su Cap. II, De las primeras sociedades cita: “la sociedad más antigua de todas y la
única natural es la de una familia y aun en esa sociedad los hijos solo perseveran unidos a su
padre todo el tiempo que necesitan para su conservación pues, desde el momento en que cesa
esta necesidad, el vínculo natural se disuelve. Los hijos, libres de la obediencia que debían al
padre, y el padre exento de los cuidados que debía a los hijos, recobran igualmente su
independencia. Pero si continúan unidos, ya no es naturalmente, sino por su voluntad; y la
familia misma se mantiene por convención. (…) Cuando procuran los hijos su propia
conservación, ellos son juez de sus propios medios, y sus propios dueños 25.
Mientras que el Cap. III, Del derecho del más fuerte ora: (…) La fuerza ha hecho los
primeros esclavos, su cobardía los ha perpetuado. Sin embargo, el más fuerte nunca lo es
bastante para dominar siempre, sino muda su fuerza en derecho y la obediencia en
obligación. Y reflexiona: Ceder a la fuerza es un acto de necesidad y no de voluntad; cuando
más es un acto de prudencia, pero: ¿En qué sentido pues se considerará como derecho?
En cuanto al Cap. IV, De la esclavitud afirma: "…Ya que por naturaleza nadie tiene
autoridad sobre sus semejantes y que la fuerza no produce ningún derecho, solo quedan las
convenciones por base de la autoridad legítima entre los hombres". (…) Renunciar a la
libertad es renunciar a la calidad de hombre, a los derechos de la humanidad y a sus mismos
deberes, No hay indemnización posible para el que renuncia a todo. Semejante renuncia es
incompatible con la naturaleza del hombre; y quitar toda clase de libertad a su voluntad, es
quitar toda moralidad a sus acciones 26.
Respecto al Cap. VI, Del Pacto Social reflexiona: “supongamos que los hombres
hayan llegado a un punto tal, que los obstáculos que dañan a su conservación en el estado de
la naturaleza, superen por su resistencia las fuerzas que cada individuo puede emplear para
mantenerse en ese estado. En tal caso su primitivo estado no puede durar más tiempo y
perecería el género humano sino variara su modo de existir. Por ello como los hombres no
pueden crear por si solos nuevas fuerzas, sino unir y dirigir las que ya existen, solo les queda
un medio para conservarse y consiste en formar por agregación una suma de fuerzas capaz de
vencer la resistencia; (…) pero como la fuerza y la libertad de cada individuo son los
principales instrumentos de su conservación, se pregunta: ¿Cómo encontrar una forma de
asociación capaz de defender y proteger con toda la fuerza la persona y bienes de cada uno de
los asociados que, uniéndose solo obedezcan a sí mismo y quede tan libre como antes? Dice
Rousseau: la solución se encuentra en el contrato social, y su eficacia depende del
cumplimiento de una cláusula que consiste en cada asociado pone en común su persona y
todo su poder bajo la suprema dirección de la voluntad general. Se forma entonces un cuerpo
moral y colectivo, compuesto de tantos miembros como voces tiene la asamblea. Esa persona
pública que de este modo es la unión de todas las otras, tomaban el nombre de civitas y ahora
república. Sus miembros, los ciudadanos, lo llaman Estado cuando es pasivo, soberano
cuando es activo, y potencia cuando lo comparan con sus semejantes. Los ciudadanos son
participes de la autoridad soberana, y súbditos en tanto están sometidos a las leyes del
estado27.

24
Ibídem, p. 8.
25
Ibídem, p. 9.
26
Ibídem, p. 13.
27
Ibídem, pp. 17-19.
17
 Rousseau deja ver con claridad el paso del hombre desde un estado de naturaleza (libre,
inteligente y fuerte) hacia un estado social (comprende la necesidad de preservarse
convencionalmente, o sea, establecer reglas de comportamiento para que no haya abusos, ni
prevalezca la condición del más fuerte), condición está dentro del cual los hombres -en el
marco de su relacionamiento- pactan ceder sus derechos y deberes en procura de alcanzar un
bien común general donde no se dañe a sí mismo y proteja su libertad. Una libertad que no es
absoluta, puesto que la libertad de cada persona humana termina donde comienza la libertad
de otra (prójimo, próximo, tercero). Por consiguiente, los derechos y deberes no son
absolutos, sino relativos, en tanto esa convención o pacto social que se traduce en leyes que
parten de una ley fundamental (voluntad constituyente originaria) es la que establece los
límites sobre las personas de tal forma de garantizar en ellos, su paz social y un sistema de
vida armónico y equilibrado.

3. El derecho como regla de comportamiento.

Tal como lo venimos desarrollando, la persona humana debe obrar con actos correctos y
evitar todo acto reflejo que responda a un estímulo irracional. Sus actos deben estar guiados
por la razón y ser exteriorizados en la práctica con prudencia (la prudencia es la recta razón
del obrar).
Frente a los elementos de juicio descrito anteriormente -actos correctos e incorrectos-,
surge en la persona humana la necesidad de crear un conjunto de reglas de comportamiento,
las que identificaremos con la palabra derecho, ya que serán escritas por el hombre con la
única finalidad de crear las condiciones necesarias para que las conductas humanas
(interpersonales o intrapersonales) se desarrollen dentro del grupo social, polis o ciudad
respetando al prójimo.
El derecho es el sistema de normas coercibles que rigen la convivencia social. Si
analizamos esta noción primaria podemos inferir que: a) Decimos sistema de normas, porque
el derecho es precisamente eso; un conjunto más o menos ordenado y jerarquizado de reglas o
normas de conducta que, por ejemplo, nos impone la obligación de hacer determinadas cosas
(por ej. pagar un impuesto, votar, respetar las reglas tránsito, etc.); que nos indica cómo
debemos realizar ciertos actos, aunque no tengamos la obligación de hacerlos (por ej. Unión
conmatrimonio, testamento, etc.); que establece además los actos que no deben hacerse bajo
pena de sanción (robo, hurto, etc.).
Hago mención a que el derecho es un sistema de normas y no a un conjunto, para
resaltar de ese modo, que se trata de un ordenamiento jurídico dentro del cual las normas se
encuentran ordenadas, jerarquizadas e integradas entre sí. Existe en ese sistema normativo
relaciones de coordinación y subordinación ya sea el plano de actuación donde interactuaren.
Esto significa a nivel Nacional, Provincial o Municipal. En nuestro derecho, ese orden
jerárquico se refleja, por ejemplo, en la circunstancia de que una Ordenanza Municipal no
puede disponer preceptos jurídicos que contraríen una Ley Provincial ni esta una Ley
Nacional. Es decir, existe un sistema de recurrencia que se sustenta en un ápice, cima o
cúspide al que identificamos con el nombre de Constitución Nacional.
Por su parte el derecho es coercible porque puede ser susceptible de ser aplicado
mediante la fuerza, en caso de inobservancia o violación de la norma (coactivo). En efecto, las
normas jurídicas que constituyen el derecho están respaldadas por la fuerza pública del
Estado, y si no respetamos lo que disponen las leyes seremos compelidos a observarlas. De
allí que la coacción es el poder legal que asiste al derecho en cualquiera de las circunstancias
que lo convoquen para imponer que se cumplan sus disposiciones y principios. Ejemplo: si
cuando me corresponde pagar un impuesto, no lo hago, seré intimado al pago y, en caso de
continuar con esa actitud (más allá de la situación que este atravesando), obligado hacerlo
mediante resolución judicial (previo a sufrir el corte del servicio o el embargo preventivo de
algún bien, etc.).
18
 Esta característica de las normas jurídicas denominada coercibilidad, es uno de los
elementos más significativos que incide sobre la persona humana y que se diferencia de otras
normas que rigen también la convivencia social, pero cuyo cumplimiento es facultativo: tales
son las normas morales, las de urbanidad o usos sociales, etc.
En efecto, nadie puede obligamos, por ejemplo, a ser caritativos cuando no queremos
serlo (la caridad es una virtud impuesta por una norma moral); ni tampoco pueden obligarnos
a ceder el asiento a un adulto mayor en un medio de transporte público (práctica establecida
por una norma de urbanidad); etc. Nótese que en la definición se habla de normas coercibles,
en vez de normas impuestas coercitivamente por el Estado, como suele decirse. Esto se
explica porque en la etapa histórica pre estatal, es decir, cuando no había nacido el Estado,
había ya derecho que era aplicado por el mismo grupo social. La redacción objetada hace
inaplicable cualquier definición que la contenga, a todas las épocas de la historia, resultando
así defectuosa como concepto puro.
En este sentido, los excesos o transgresiones por parte de las personas a las reglas
sociales de comportamiento, ocasionan problemas, conflictos o controversias que ponen en
riesgo a una organización o pueblo, alterando la moral, las buenas costumbres, el orden, la
seguridad y la justicia. Por ejemplo; cuando una persona ocupa una propiedad inmueble que
no le pertenece, ya sea un terreno, casa, departamento…, no solo excede su derecho de
libertad, sino que traspone las reglas de vida en sociedad provocando un perjuicio individual y
colectivo. Su acto jurídico (todo acto es jurídico si está contemplado en la ley o norma y por
lo tanto será judiciable su consecuencia), no solo es reprochable por el Estado de derecho,
pues procura apropiarse de lo ajeno, sino que violenta el orden social sentando un mal
precedente que, de permitirse, rompe la estructura del Estado de Derecho. En palabras
sencillas podemos afirmar que toda persona que no respeta las reglas de comportamiento (no
se ajusta a derecho) pone en riesgo el sistema de vida -armonía y equilibrio- que, en caso de
no sancionarse de inmediato, conduce a que la sociedad o el pueblo pierda la credibilidad en
su forma de gobierno (Art. 1 de la Constitución Nacional).
De igual forma, cuando una persona lesiona físicamente o le provoca la muerte a otra
persona, existe de su parte una culpabilidad y/o dolo no solo por la conducta desplegada y la
consecuencia que produjo o resultado al que arribo con su acto sobre la otra persona; sino
porque violento la regla de comportamiento poniendo en riesgo la forma de gobierno
democrática. Recordemos que la libertad de una persona humana termina donde comienza
la libertad del otro (prójimo, próximo, tercero) y esto significa que si bien todas las personas
somos libres por una condición natural; esa libertad no es un derecho absoluto ya que vivimos
en una sociedad de la que debemos ser respetuoso de las normas que hemos creado para vivir
en armonía y garantizar el orden, la seguridad y la justicia.
A priori, sostenemos que los derechos que gozan las personas son relativos. Así lo
establece el Artículo 14 de la Constitución Nacional cuando ora en su primer acápite: “Todos
los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio…”. Es decir que las personas podemos ejercer los derechos de
acuerdo con la reglamentación que establecen las leyes. Las leyes nos indican los alcances del
ejercicio de nuestros derechos constitucionales, razón por la cual no son absolutos (no quedan
librados a nuestra voluntad) sino que están condicionados a lo que las normas permiten o
prohíben.
Resulta apropiado traer en esta temática el Artículo 19 de nuestra Constitución
Nacional, conocido como principio de legalidad, cuando ora: “Las acciones privadas de los
hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un
tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que
ella no prohíbe”. Aquí la norma fundamental deja totalmente en claro el alcance y naturaleza
jurídica de nuestro derecho de libertad. De hecho para ejemplificarlo más aún, si yo tengo
problemas con mi vecino porque el acostumbra diariamente a escuchar música muy fuerte
19
impidiendo que yo pueda descansar, estudiar o trabajar tranquilo en mi casa, y dentro mío
tengo el deseo de insultarlo y golpearlo por ser una persona que excede su derecho de libertad,
abusa de sus derechos -teoría de los actos propios- y consecuentemente tiene dificultades para
convivir en sociedad (en este caso como vecino), mientras yo no exteriorice mi intención en la
acción concreta de insultarlo y golpearlo, me mantendré fuera de las sanciones que
contemplan las normas legales (agresiones verbales y lesiones físicas).
Pese a ello, resultará pertinente que yo le manifieste a mi vecino que cada vez que él
pone la música fuerte y se escucha en mi propiedad; él está alterando mi psiquis, mis hábitos
y mi costumbre de vida (paz, calma, serenidad). La conducta o acto de mi vecino no me
permite vivir con tranquilidad, por lo que respetuosamente debo pedirle que se ajuste a la
norma (es decir que baje la música), toda vez que deja se ser una acción privada (escucha
música en su casa pero a un decibel custico que se propaga fuero de lo normal) y se convierte
en una acción pública porque está afectando el orden (mi vida en armonía), la ética y moral
(invade y altera mi psiquis al obrar incorrectamente) y perjudica a un tercero que soy yo, su
vecino, al que no deja descansar (retumbando con su música en mi casa y en mi mente).
En el caso concreto de que mi vecino no cese en su actitud perturbadora (Art. 9 del
C.C.C.N cita, …los derechos deben ser ejercidos de buena fe) o conducta abusiva de su
derecho de libertad; estaré en condiciones legales de denunciarlo -derecho objetivo o derecho
norma- (Art. 10 de la citada norma…La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos.
Se considera tal al que contraria los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los
límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo
necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva), para
que la autoridad pertinente ponga fin a su acto abusivo -derecho subjetivo activo-.
En cuanto a las posiciones doctrinarias que se adoptan sobre el derecho positivo (reglas
de comportamiento escrito) citaremos brevemente algunas nociones desarrolladas por los
siguientes juristas:

a. Interpretación según Hans KELSEN.

Hans Kelsen (1934), en su obra jurídica titulada: Teoría Pura del Derecho, expone al
derecho como un “sistema de normas que regulan la conducta recíproca de los hombres”.
Sostiene que, en ese sistema, existe un orden social que le da sentido al derecho y por el cual
son creadas las normas jurídicas. Para Kelsen las normas jurídicas se aplican a los individuos,
obligándolos o autorizándolos a hacer ciertos actos que le otorgan validez. La validez de una
norma positiva no es otra cosa que el modo particular de su existencia. Una norma positiva
existe cuando es válida, pero se trata de una existencia especial, diferente de los hechos
naturales, aunque la norma se encuentre en estrecha vinculación con esos hechos. El jurista
cita finalmente: …para que una norma positiva exista, es preciso que haya sido creada por
un acto…
Kelsen sustenta un ordenamiento jurídico sobre la base de la jerarquía normativa. Esto
significa que toda norma obtiene su vigencia de una norma superior. La jerarquía normativa
se convierte en un principio que tiende a resguardar tanto al derecho estatal (dualismo) como
al derecho internacional (monismo). Entre sus conclusiones sentencia: “…toda norma obtiene
su vigencia de una norma superior, remitiendo su validez hasta una Norma hipotética básica,
cuyo valor es presupuesto y no cuestionado”.

b. Interpretación según Carlos COSSIO.

Carlos Cossio (1944), en su obra jurídica titulada: La teoría egológica del derecho y el
concepto jurídico de libertad, define al Derecho como una "conducta en interferencia
intersubjetiva", negando la tradicional identidad kelseniana entre derecho y norma.

20
Asimismo, establece bajo el axioma jurídico (valor) de la libertad el principio que ora: "Todo
lo que no está prohibido está jurídicamente permitido".
La Teoría egológica del jurista argentino, está sustentada en el desarrollo de la
fenomenología crítica de Edmund Husserl y el existencialismo de Martin Heidegger. Si bien
encuentra apoyaturas en el criticismo kantiano, finalmente radica todo su basamento jurídico
en la fenomenología. Cabe citar que cuando el autor emplea el término «Egológico» está
haciendo referencia a un vocablo en el que intenta explicar el conocimiento de los fenómenos;
dentro del cual el prefijo ego representa al ego trascendental de la acción, el "yo actúo" de
toda acción en vez del "yo pienso" de todo juicio; es decir, el "yo actúo" de la conducta en vez
del "yo pienso" del intelecto. Sin dudas, con la expresión egológica ha pretendido significar la
fenomenalización a la que está expuesta la conducta del ser jurídico y de esa forma establecer
que la norma hipotética fundamental que sostiene a todo ordenamiento jurídico tiene su apoyo
en el razonamiento propio que desarrolla el profesional del derecho o jurista.
Finalmente, para reforzar estas nociones de la persona humana y el derecho como regla
de comportamiento social, es necesario incorporar en nosotros mismos, y en nuestra
condición de ciudadanos, una conciencia axiológica o de valores universales y trascendentes,
como son: 1) El respeto, 2) La honestidad, 3) La responsabilidad, 4) El compromiso, 5) La
solidaridad, 6) La cooperación, 7) La asistencia, 8) La buena fe, 9) El trabajo, y 10) La
palabra, entre otros. Quizás todos ellos parten de una premisa cierta que expresaban los
romanos al sostener tres axiomas: a. No dañar al prójimo; b. Vivir honestamente; y 3. Dar a
cada uno lo suyo.

c. Interpretación según Herbert HART.

Herbert Hart (1961), en su obra titulada: El concepto de Derecho sostiene: “si nos
preguntamos que es el derecho, podríamos decir que son reglas aplicables en un sistema
social dentro del cual se conciben los siguientes supuestos: a) reglas que prohíben o hacen
obligatorios ciertos tipos de conducta bajo amenazas de aplicar una pena, b) reglas que exigen
que indemnicemos a quienes hemos dañado de ciertas maneras, c) reglas que especifican que
es lo que tenemos que hacer para otorgar testamentos y celebrar contratos u otros acuerdos
que confieren derechos y cran obligaciones, d) tribunales que determinan cuales son las reglas
y cuando han sido transgredidas, y que fijan el castigo a aplicar o la compensación a pagar; y
e) una legislatura que hace nuevas reglas y deroga a las anteriores. Ahora, si todo lo
mencionado es de conocimiento común, como es que aún siguen preguntando que es derecho
y, consecuentemente, porque recibimos respuestas tan variadas y extraordinarias…
En este orden de ideas, Hart distingue entre reglas primarias y reglas secundarias,
usando dos diferentes criterios. En primer lugar, las normas primarias imponen obligaciones,
mientras que las normas secundarias confieren potestades. Por su parte, clasifico a las
normas secundarias de la siguiente manera: a) Regla de reconocimiento: especifican qué
condiciones debe cumplir una norma para tener validez jurídica, b) Reglas de
cambio: indican las condiciones que deben cumplir unos actos para cambiar el ordenamiento
jurídico, y c) Reglas de adjudicación: especifican las condiciones que deben cumplir unas
decisiones para ser consideradas verdades jurídicas sobre si infringieron las normas primarias.
Uno de los aportes más interesantes de la teoría jurídica Hartiana es su crítica a la
noción kelseniana de Grundnorm (en alemán significa norma básica, esencial, fundante,
primaria u originaria). Para Kelsen, todos los ordenamientos jurídicos dependen de una norma
primaria o básica (Grundnorm) que presume el deber de los gobernados de obedecer a sus
gobernantes. Hart criticó a Kelsen y sugirió que la norma básica de todo ordenamiento
jurídico no era una presunción sino un hecho: la regla de reconocimiento.
A diferencia de las reglas primarias, la regla de reconocimiento no deriva su validez de
otras normas, sino que es una regla que existe por la aceptación que los jueces hacen de ellas
para distinguir las reglas que forman parte del ordenamiento jurídico. Por ello para Hart, la
21
regla de reconocimiento es un hecho y no un concepto a priori, o una presunción, como lo es
para Kelsen.

Síntesis comparativa sobre el comportamiento de la Persona Humana conforme a

los criterios que hemos desarrollado:

-Derecho - Moral - Usos, prácticas y costumbre - Creencias y Normas Religiosas-

Derecho Moral Usos, prácticas Creencias y
y costumbre Normas Religiosas
Caracteres que lo identifican y distinguen
Intersubjetivo Subjetiva Subjetiva e Subjetiva e
intersubjetiva intersubjetiva
Heterónomo28 Autónomo Autónoma y Autónoma y
Heterónomo Heterónomo
Coercible Incoercible Incoercible Coercible e
incoercible
Interpretación y contenido específicos en la Constitución Nacional
Preámbulo Arts. 19, 1er párrafo Arts. 19, 2do Arts. 2 y 14
Arts. 1, 14, 15, 16, párrafo
19, 31 y 75 inc. 22

4. Teoría General del Estado.

a. Antecedentes históricos.

Numerosas son las conceptualizaciones que existen sobre el Estado, pero un estudio
comparado29 nos permite sostener que es una organización social, política y jurídica nacida de
la voluntad popular en un tiempo y lugar determinado que refleja la identidad cultural e
historicista de un grupo humano. El estado tal como lo señala la tradición Hobbesiana, surge
frente a la necesidad imperiosa de la persona humana de preservarse libre de todo tipo de
riesgo o amenaza a su individualidad que de manera real o potencial es susceptible de recibir
por parte de otros actores.
Su origen se remonta a los diálogos del filósofo Griego Platón cuando narra la
estructura de las polis entendida como una ciudad o estado ideal; pero es Maquiavelo 30
(Florencia, 1469-1527) quien introdujo la palabra Estado en su célebre obra “el príncipe”
usando el término de la lengua italiana “Stato”, al decir: “…Los Estados y soberanías que han

28
El derecho es creado por autoridad competente en el marco de la forma de gobierno adoptada por el Estado
(Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial, según el caso).
29
Orgaz, Arturo. Diccionario Elemental de Derecho y Ciencias Sociales. Córdoba: Assandri, 1998. 543 p. El
Estado es según: Aristóteles: la comunidad de familias y gentes para una vida suficiente y perfecta en sí misma.
Grocio: la asociación perfecta de hombres libres unidos para gozar de sus derechos y para la utilidad común. Es
la asociación política soberana que dispone de un territorio propio, con una organización específica y un
supremo poder facultado para crear el derecho positivo. Hegel: la conciencia de un pueblo. Hobbes: una persona
de cuyos actos emana una gran multitud, por pactos mutuos realizados entre sí. Kant: la regla convertida en
potencia de la coexistencia de la libertad de cada uno con la libertad de todos. Kelsen: el ámbito de aplicación del
derecho. Merkel: el sistema ordenador de las relaciones colectivas: “el titular del orden en que la vida social de
un pueblo se desenvuelve”. Weber: la coacción legítima y específica [...] es la fuerza bruta legitimada como
"última ratio", que mantiene el monopolio de la violencia.
30
El príncipe es un tratado de teoría política escrito por Nicolás Maquiavelo en 1513, mientras este se
encontraba encarcelado en San Casiano por la acusación de haber conspirado en contra de los Medici. El libro
fue publicado en 1531 y dedicado a Lorenzo II de Medici, duque de Urbino, en respuesta a dicha acusación, y a
modo de regalo.
22
tenido y tienen autoridad sobre los hombres, fueron y son, o repúblicas o principados”
(Maquiavelo: 1531(2009)). El término "stato", deriva del latín "status", que significa
expresión de orden; y comenzó a emplearse en todas las ciudades de la Italia renacentista 31,
sin importar la forma política que adoptasen.

b. Concepto de Estado y elementos componentes.

El Estado es una organización social, política y jurídica «persona jurídica o ente

abstracto» diseñada y creada por la persona humana con el fin de tutelar su sistema de vida y
generar las condiciones necesarias y suficientes para alcanzar su desarrollo. El Estado cómo
organización procura en todo momento preservarse libre de toda amenaza, riesgo o peligro a
su integridad individual y vincularse con sus pares en un plano de igualdad soberana.
Por su parte, el Estado está conformado por cuatro (4) elementos que lo identifican
cómo tal:
1) La población que le dio nacimiento en un momento de su historia,
2) El territorio que habita y le es propio, y
3) Un sistema de gobierno capaz de conducir y administrar los recursos que dispone
procurando alcanzar el bien común general o bien de toda la sociedad.
4) El poder. Este elemento refleja la capacidad de respuesta de una organización o
persona jurídica publica tanto en el marco interno -fronteras hacia dentro- cómo en el externo,
es decir, fronteras hacia fuera.
Cabe citar que el Estado es una persona jurídica pública de carácter biológico,
autónomo, y racional razón por la cual no admite por encima de él ninguna otra autoridad.
Este pensamiento identifica al Estado con un cuarto elemento: Un poder político soberano
activo o comúnmente llamado en Relaciones Internacionales, “la libertad suprema de los
Pueblos” dentro del cual no se concibe que ningún otro Estado o Sujeto e Derecho pueda
limitar, restringir o condicionar su desarrollo de vida y menos aún, interferir o intervenir en
sus asuntos internos, violar su integridad territorial y/o independencia política y jurídica.
Todo Estado occidental, se sustenta en una Constitución o norma jurídica fundamental
que le da vida, y que representa la voluntad originaria de un pueblo que se ha proclamado
libre y soberano (integridad territorial, independencia política y estado de bienestar general)
para sí y el futuro de sus generaciones.
La Noción de Estado, en la República Argentina se encuentra presente en el Art. 1 de la
Constitución Nacional cuando ora: “La nación argentina adopta para su gobierno la forma
representativa (el pueblo gobierna a través de sus representantes), republicana (res: cosa, y
pública: de todos) y federal (un Gobierno central y 24 Gobiernos de Provincias -incluida
Ciudad Autonoma de Buenos Aires- dejando sentada la unión nacional: “…por voluntad y
elección de las provincias que la componen”: Preámbulo de la Constitución).
La teoría general del estado moderno se fundamenta sobre la base de dos conceptos
estrechamente vinculados a saber:

31
El renacimiento es la denominación que recibe un amplio movimiento cultural que se produjo en Europa
Occidental durante los siglos XV y XVI, como parte de la transición que sufrió la Edad Media hacia inicios de la
Edad Moderna marcada por la consolidación de los estados europeos, los viajes transoceánicos que pusieron en
contacto a Europa y América, la descomposición del feudalismo, el ascenso de la burguesía y la afirmación del
capitalismo. Sus principales exponentes se hallan en el campo de las artes, y en la renovación que sufren las
ciencias naturales y las ciencias humanas o sociales. La ciudad de Florencia, en Italia, fue el lugar donde se dio
cita al nacimiento y desarrollo de este movimiento, que luego se extendió por toda Europa. El Renacimiento fue
fruto de la difusión de las ideas del humanismo, que determinaron una nueva concepción del hombre y del
mundo. El término «renacimiento» se utilizó reivindicando ciertos elementos de la cultura clásica griega y
romana, y se aplicó originariamente como una vuelta a los valores de la cultura grecolatina y a la contemplación
libre de la naturaleza tras siglos de predominio de un tipo de mentalidad más rígida y dogmática establecida en la
Europa medieval. En esta nueva etapa se planteó una nueva forma de ver el mundo y al ser humano, sustituyendo
el teocentrismo medieval por el antropocentrismo.
23
 1°. En el primero de ellos, el estado moderno es una organizacional constitucional
creada por la voluntad general del pueblo quien, un momento determinado de su historia,
elige su forma de vida y adquiere una naturaleza social, política y jurídica estructurada sobre
la base de un sistema de gobierno que busca asegurar a los civitas, ciudadanos o personas que
habitan en él en un momento y lugar determinado la posibilidad de desarrollarse con libertad,
igualdad de oportunidades, orden, seguridad y justicia.
2°. En el segundo estadio, el estado moderno es un estado derecho que no solo debe
respetar la constitución para el cual fue creado, sino que tiene el deber y el derecho de hacerla
cumplir a todos los ciudadanos por igual sin distinción alguna de raza, credo, sexo, ideología,
condición social, o cualquier otra condición que puede verse expuesto el ser humano. La
naturaleza jurídica de ese estado de derecho son los derechos humanos, siendo esta
particularidad la que le permita vivir en armonía y equilibrio en su relacionamiento social.
Las constituciones demo-liberales del siglo XIX, inspiradas por la Carta Magna de
Inglaterra (1215), la revolución inglesa (1642-1689), la revolución norteamericana (1776) y la
revolución francesa (1789), desarrollaron una teoría del estado basada en un dogma de
separación e independencia de poderes, dentro del cual cada uno de ellos posee facultades
claramente diferenciadas que permiten que la persona humana se desarrolle en un ambiente
sano y equilibrado. Los poderes del Estado son: 1) El poder ejecutivo (Administra – función
ejecutiva), 2) El poder legislativo (crea las leyes – función normativa) y 3) El poder judicial
(control de constitucionalidad – función Jurisdiccional).
En cuanto a su evolución podemos inferir que a mediados del siglo XX y durante el
siglo XXI, el Estado se ha convertido en un sujeto de derecho internacional autónomo,
racional, y cooperativo (subsidiario), pero al mismo tiempo vulnerable frente al crecimiento
tecnológico que, en materia de ciencia de la comunicación e industrialización asistida por
procesos cibernéticos, en determinadas circunstancias favorecen o detienen su progreso y
prosperidad como sistemas sociales de vida. La globalización entendida como un proceso de
integración y asistencia internacional, ha conducido a creer, teóricamente, en la conciencia
colectiva de la población mundial, que una vez que los estados abrieran sus fronteras «áreas
sensibles en materia soberana» traspasando sus culturas e integrando bloques u
organizaciones regionales, hemisféricas o mundiales superarían innumerables barreras y/o
dificultades en materia de políticas de comercio, finanzas, seguridad, trabajo, salud,
educación, migraciones y estado de bienestar entre otros factores determinantes. Sin embargo,
los cambios imaginados han sido mínimos en el marco de la real política internacional que se
caracteriza esencialmente por formar parte de un sistema político internacional anárquico lo
cual basta recurrir a los orígenes civilizatorios de la humanidad para observar que la polis o
ciudad estado predomina en tanto su organización política sea lo suficientemente inteligente y
fuerte para preservar a su población libre y ajena de cualquier intento de injerencia externa.
Roma trascendió los tiempos no porque su derecho contemplará todos los institutos
jurídicos que hacían a la vida de la persona en un escenario político y social sino, porque su
sistema de normas mostró que la seguridad de la polis estaba dada por establecer reglas de
comportamiento poblacional que atendiera por un lado la vida y necesidades del romano, por
otro lado, la vida y necesidades del peregrino «migrante» que venía a Roma, y finalmente las
relaciones que Roma procuraba imponer y/o mantener con el resto de los pueblos (gobiernos).

c. El rol del Estado en la vida del hombre y en las relaciones internacionales

El rol esencial del Estado es procurar que toda persona se desarrolle en armonía y
equilibrio en un lugar y tiempo determinado. La vida del ser humano trasciende las fronteras
físicas que posee el Estado (límite geográfico) y se proyecta de manera global en un mundo
que tecnológicamente le permite estar interconectado y por lo tanto relacionarse con otras
personas, pares, prójimos, o terceros que habitan en otros Estados. Los avances tecnológicos
en materia de comunicación digital y satelital han puesto a disposición del hombre una
24
herramienta capaz de proporcionarle en tiempo real todos aquellos hechos o acontecimientos
que suceden en cualquier lugar del planeta.
Ahora bien, bajo esa premisa sociológica y jurídica de carácter realista, advertimos que
la posición figurada del poder político32 no solo se manifiesta como un elemento
indispensable del Estado, a través del cual una comunidad u organización social puede
preservarse libre de toda amenaza, riesgo o peligro a su individualidad sino, que constituye el
atributo natural que le permite a un Pueblo o Nación alcanzar y ocupar un espacio dentro del
relacionamiento colectivo internacional.
Cabe advertir que cuando nos referimos al término espacio, nos estamos representando
un ámbito geográfico 33 en el cual el Estado tiene y/o tendrá una presencia activa (soberano) o
pasiva (dependencia) en el escenario internacional y, por lo tanto, será considerado por sus
pares, con mayor o menor relevancia en el marco del relacionamiento político mundial. Es
decir, el Poder político de un Estado le confiere a su pueblo dos (2) estadios claramente
identificados: 1°. El que hace a su dimensionamiento geoestratégico y jurídico internacional o
posicionamiento que ocupará en las relaciones internacionales; y 2°. El que hace a la
supervivencia y defensa de los intereses vitales de la nación.
A priori, podemos inferir que existe un claro vínculo sociológico entre el poder
político, el dimensionamiento geoestratégico 34 estatal, y la seguridad de los intereses vitales
de la nación, toda vez que el Estado nace bajo la imperiosa necesidad que posee la persona
humana por proteger y preservar su derecho natural y positivo a la vida, libertad e
inteligencia y, consecuentemente, a su propia supervivencia dentro de un territorio en el que
ha nacido y que posee determinados condicionantes, restricciones o limitaciones que forman
parte de su realidad de vida.
Para Bidart Campos, el Estado es la organización que dispone de un poder propio o
poder político originario, supremo e irresistible, que se impone en las decisiones sin depender
de otro, por su propia fuerza y con superioridad sobre los demás poderes sociales inferiores
que existen en una comunidad. Es el poder máximo, más elevado y último; no tiene otro por
encima de él, y en el ámbito en que se ejerce actúa como exclusivo (Bidart Campos,
1999:222).
Cuando Bidart Campos nos ilustra sobre la noción del poder político entendido como
una cualidad propia del Estado, lo hace bajo un enfoque soberano entendiendo a la Soberanía
como la acepción univoca de “superioridad” por parte del Estado. Esa concepción no es
extraída del pensamiento griego o romano sino, de la era moderna, ya que este nuevo Estado,
no acepta la existencia de un poder por encima de otro, ni en relación de dependencia.
Además, la “no dependencia” «como característica más significativa que distingue al poder
político de un Estado», nos conduce a pensar que existirá una clara confrontación del poder
político de un Estado con otro u otros Estados cada vez que uno de ellos, intente o procure
alcanzar determinados intereses y objetivos que detenta él o los otros.

32
El término “político” sirve para denominar genéricamente la actividad desarrollada por el hombre de forma
interesada, con una justificación ideológica, y fijando el horizonte final en la consecución de unos determinados
objetivos globalmente válidos para la colectividad; mientras que el poder es político cuando se ejerce en un
marco donde la coerción es legítima o la recompensa por la obediencia tiene que ver con beneficios provistos por
la comunidad (Molina, 1998).
33
Para Taylor, la Geografía Política es un ámbito de las relaciones sociales donde el espacio geográfico
interviene como uno de los factores determinantes en la relación entre poder y contrapoder que promueven los
Estados. De allí que cada vez que hacemos referencia a un escenario geopolítico, nos estamos refiriendo a las
relaciones de poder que construyen y deconstruyen los Estados como instituciones políticas en franca relación a
un espacio geográfico o territorio que reviste un interés particular por lo que significa para los Estados
intervinientes (Taylor, 1994:56-64).
34
La geoestrategia, es una parte de la geopolítica, destinada a estudiar los problemas de política aplicada a nivel
internacional, dentro del cual se debaten las rivalidades políticas que existen o pueden existir entre las naciones
en íntima relación con la distribución geográfica del poder que detentan los Estados en el mundo (Taylor, 1994).

25
 Al igual que Bidart Campos, creemos que, antes de la creación de esa organización
social, política y jurídica llamada Estado, y fuera de él, no existe un poder político soberano.
La soberanía, es una cualidad inherente al poder ya constituido (1999:229) pero, a diferencia
de este jurista, sostenemos que ese Poder Político soberano recae sobre el pueblo: “por ser
el pueblo, quien lo ha creado”. Sin dudas, los pueblos eligen su forma de vida, y la
exteriorizan mediante la creación de un instrumento jurídico o ley suprema del Estado a la que
denominamos y reconocemos con el nombre de Constitución Nacional. Es en ese momento de
creación de la Ley suprema cuando el Pueblo se convierte en el único depositario del Poder
Constituyente originario y por lo tanto allí radica su soberanía o superioridad bajo la cual no
admitirá jamás que otro u otros Estados pretendan invadir, afectar, interferir o injerir en su
integridad territorial o independencia política.
El primer corolario a las nociones recientemente expuestas está en afirmar que los
Pueblos eligen como quieren vivir. Pero inmediatamente después de esta afirmación, aparece
un nuevo interrogante que devela la realidad sobre cómo viven los pueblos, pudiendo
preguntarnos: 1° ¿Viven en un Estado de derecho?, 2° ¿Viven en paz y libertad?, 3° ¿Viven
de utopías políticas discursivas; de niveles de dependencia económica y de precarización
laboral?... Las respuestas a los interrogantes planteados, pueden ser muy variadas y tener
innumerables lecturas e interpretaciones. Sin embargo, cada persona humana es libre e
inteligente para poder expresar cual es la realidad que le toca vivir y, bajo esa realidad, qué
lugar ocupan sus derechos y deberes frente al poder político.
En nuestro caso, el Pueblo de las Provincias Unidas del Rio de la Plata, República
Argentina, Confederación Argentina o Nación Argentina (Art. 35 de la Constitución de la
Nación Argentina), ha elegido un sistema de vida democrático, y ha adoptado para su
gobierno, la forma representativa, republicana y federal (Art. 1 de la Constitución). Este
elemento de juicio, no es un elemento más dentro de la conformación del Poder Político del
Estado, sino “el centro de gravedad” sobre el cual reposa la vida de un Pueblo y que lo
convierte a ese Pueblo de manera perpetua en el tiempo “como el único soberano”.
Es el pueblo quien detenta el poder político con la finalidad de garantizar a través del
Estado, las declaraciones, derechos y garantías contenidas en la Constitución Nacional bajo
un dogma «creencia» que procura construir la unión nacional, (la unión de las provincias es
la base y sustento del federalismo) afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la
defensa común, promover al bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad para
todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino invocando la protección
de Dios (Preámbulo de la Constitución).
Lo descrito precedentemente, significa que el pueblo argentino como conjunto en
general, y a través de sus representantes públicos en particular; tiene el derecho y el deber
de cumplir y hacer cumplir fielmente su Constitución Nacional porque en ella está contenido
su ideario de vida y su potestad soberana.
En condiciones análogas a las comentadas para el caso de nuestro Estado Argentino, se
han conformado «antes o después de 1853» otros Estados en el mundo, cuyo Poder político
soberano no admite por encima de él ningún otro, y buscan respetar la libertad, la igualdad y
la fraternidad colectiva internacional basados en una creencia religiosa que invoca a Dios
como una fuente natural de razón y justicia (Alberdi, 1853).
No obstante, a lo expuesto ut supra; lo complejo y erróneo de este escenario político que
recae en el rol del Estado en la vida del hombre (personas), estará en pensar que el
comportamiento del poder político internacional podrá ser concebido y aceptado de igual
forma, por todos los núcleos sociales o poblaciones que habitan todos y cada uno de los
espacios geográficos o territorios que integran el planeta tierra o mundo actual. Esa
posibilidad no existe «comportamiento interestatal uniforme», excepto en aquellas teorías
sociológicas, políticas, jurídicas o de los regímenes internacionales cuyas expresiones de
deseos responden al análisis de una serie cronológica de fenómenos o acontecimientos que
han puesto o ponen en peligro, riesgo, o condición de mortalidad a innumerables poblaciones
26
en el mundo; pero que, difícilmente, puedan ajustarse a la realidad que viven los pueblos y
por lo tanto se convierten con el tiempo en simples abstracciones jurídicas o planteos teóricos.
Cabe recordar que, durante el Siglo XX, el mundo sufrió significativas transformaciones
en el poder político internacional, como consecuencia de experimentar un despertar en la vida
de los pueblos. Al decir despertar en la vida de los pueblos, me estoy refiriendo a una serie de
acontecimientos vividos y otros en transición como son: dos (2) guerras mundiales activas
(1914-1918, 1939-1945); la creación de la Organización de las Naciones Unidas (1945); una
(1) guerra mundial pasiva o guerra ideológica de confrontación en términos de amenazas
sobre el uso de armas de destrucción masivas (ADM: 1947-1989); la Declaración Universal
de los Derechos del Hombre (1948); un (1) proceso de descolonización que permanece
abierto; la disputa de determinados Estados Potencias por ocupar y controlar el espacio, y
finalmente la búsqueda de una identidad propia o común que desvela las relaciones
internacionales de la comunidad mundial. Todo ello concebido, diseñado y planificado sobre
la base de un relacionamiento internacional globalizado que se replantea los alcances de la
globalización frente a diferentes vulnerabilidades migratorias como consecuencia de la falta
de oportunidades laborales, sanitarias, educativas o producto de desastres naturales,
antrópicos o conflictos armados que atentan sobre los derechos humanos de las personas.

5. El Estado de derecho

a. Concepto

Entendemos por Estado de derecho a la organización social y política que se rige por un
ordenamiento jurídico o sistema de leyes e instituciones que se encuentran ordenadas,
jerarquizadas, subordinadas y coordinadas sobre la base de una Constitución o Carta Magna,
en donde las autoridades y los ciudadanos que lo integran se encuentran obligados a
conformarse a ella; es decir, deben conocerla, respetarla y hacerla respetar.
En otras palabras, el Estado de Derecho es aquella estructura en donde todas y cada una
de las partes que lo componen están sujetas a las normas o ley que rigen en él. En especial, las
personas que fueron electas para legislar (Diputados y Senadores), para desempeñar cargos
ejecutivos y los jueces.
En este sentido, toda medida, procedimiento o acción que se lleve a cabo en un Estado
de Derecho debe estar sujeta a una norma jurídica escrita y las autoridades del Estado se
encuentran limitadas estrictamente por ese ordenamiento jurídico preestablecido dentro del
cual no pueden apartarse sino, aceptar sus formas, contenidos y fiel cumplimiento.
Por lo tanto, toda decisión de sus órganos de gobierno (sea este el Poder Ejecutivo,
Legislativo o Judicial) deben ajustarse a los procedimientos regulados por ley y guiados con
un estricto respeto a los derechos humanos del pueblo.
En este orden, resulta pertinente conocer que el término "estado de derecho" tiene su
origen histórico en la doctrina alemana del Rechtsstaat -estado constitucional-, desarrollada
por Robert von Mohl en su obra titulada “La ciencia de la política alemana en conformidad
con los principios de los Estados de derecho”; al igual que en el planteo realizado por
Immanuel Kant en su obra denominada Critica de la razón pura. Ambos trabajos marcaron
los lineamientos esenciales que todo Estado debe instrumentar con el fin de garantizar un
estadio de bienestar social. cum
Cabe señalar que, en países como Estados Unidos, Francia, y España, entre otros, el
Estado de Derecho ocupa un plano de Supremacía Constitucional -el fiel cumplimiento de la
Constitución por encima de todo-, mientras que la tradición anglosajona lo asemeja a las
reglas imperativas que son partes de una sociedad dentro de la cual el derecho evoluciona para
responder a las necesidades que son propias del pueblo.
Finalmente debemos resaltar de manera concluyente que, en un Estado de Derecho, el
poder del Estado queda subordinado al orden jurídico vigente, teniendo la responsabilidad de
27
sostener en todo momento un ambiente de respeto, equilibrio y armonía en la convivencia
social. Su esencia esta en proteger a los ciudadanos del mismo poder que dicta las leyes,
evitando la posibilidad de que se generen abusos.

b. Características

Cómo lo hemos señalado en el punto precedente, en todo "Estado de Derecho", las

acciones que despliega o desarrolla una sociedad y el propio poder del Estado -instituciones
que lo componen- deben ajustarse al ordenamiento jurídico.
La norma actúa como un juicio de valor del deber ser, en donde el poder del Estado
queda subordinado al derecho positivo vigente y, por lo tanto, -bajo una perspectiva teórica y
práctica-, estarían dadas las condiciones necesarias para que la persona viva en un estadio de
libertad, igualdad, orden, seguridad y justicia.
En todos los Estados de derecho, existe una división de poderes (Poder Ejecutivo, Poder
Legislativo y Poder Judicial) con suficiente autonomía para que cada uno de ellos cumpla con
la manda Constitucional (Norma Jurídica Fundamental del Estado) y les garanticen a los
ciudadanos, el ejercicio pleno de sus derechos y deberes.
Bajo estas circunstancias la relación Estado-Ciudadanos o Gobernantes-Gobernados
se da en un marco de “Seguridad Jurídica”. Pero, si las condiciones mencionadas
precedentemente no se cumplen en la realidad de los hechos, el común de los ciudadanos
comienza a vivir con una sensación de inseguridad jurídica producto de la ausencia del Estado
de derecho. De allí que todo Estado de Derecho debe estar movilizado por las siguientes
características a saber:

1. Primacía de la ley; -el Derecho es la base y el límite de la actividad del Estado-

2. Sistema jurídico de normas;
3. Legalidad y transparencia en los actos de gobierno; -la actividad del Estado debe
responder a un interés público o bien común general sin extralimitar sus
competencias-
4. Separación e independencia de poderes; -marco interno del Estado-
5. El Estado tiene un poder soberano (otorgado por su pueblo), pero debe respetar a sus
pares (demás Estados) mediante el cumplimiento de los Tratados y Convenciones
(Acuerdos) de las que es parte y dentro de las Fuentes Formales del Derecho
Internacional Público.
6. Protección y garantía de los derechos humanos;
7. Control y examen de constitucionalidad y convencionalidad sobre los Actos de
gobierno y de las personas.

c. La Constitución Nacional (C.N) y los Derechos Humanos (DDHH).

Sus antecedentes históricos y prospectivos.

La Constitución de la Nación Argentina, que rige actualmente en nuestro país, fue
sancionada por un Congreso General Constituyente el 1° de mayo de 1853 en la ciudad de
Santa Fe; capital de la Provincia de Santa Fe, (durante la transición de delegación de poderes
que se generó con vistas a establecer un nuevo Estado) luego de que el Gobernador de Entre
Ríos, Justo José de Urquiza35 derrotase militarmente al Gobernador de Buenos Aires, Juan
Manuel de Rosas, en la batalla de Caseros el 03 de febrero de 1852. Hasta ese momento, el
Brigadier General Rosas se desempeñaba como Gobernador de la Provincia de Buenos Aires

35
Urquiza fue un militar y político de las Provincias Unidas del Rio de la Plata; que gobernó la provincia de
Entre Ríos en reiteradas ocasiones. Además, fue el líder del partido federal y presidente de la Confederación
desde 1854 a 1860.
28
y presidente de la Confederación 36, cargo que ocupo desde el año 1835, por delegación que le
otorgaron las Provincias que componían el Rio de la Plata.
El propósito de la Constitución de 1853 fue poner fin a un ciclo de guerras civiles
que de manera recurrente mantenían las catorce provincias que integraban el Rio de la Plata
-parte del actual territorio argentino- y sentar las bases dogmáticas que dieran nacimiento a
una nueva Organización Nacional.
Pese al hecho acontecido, el objetivo no se cumplió en 1853 ya que el derrocamiento de
Rosas en la Batalla de Caseros, llevó a que la principal provincia de la Confederación que era
Buenos Aires, se separara en forma inmediata del resto de las Provincias y diera origen al
Estado de Buenos Aires en 1852.
Por tal motivo, la Batalla de Caseros por un lado dio lugar a la sanción de una
Constitución Nacional -celebrada entre trece Provincias y sin la presencia de Buenos Aires-,
pero, en otro sentido dejo al país territorialmente dividido en dos partes y debilitado
notoriamente. De hecho y de derecho, existió una nueva Confederación Argentina
conformada por trece Provincias con una Constitución, pero el Estado de Buenos Aires no
solo se mantendría fuera de ese sistema sino que además permanecería enfrentado con esta
nueva Confederación hasta que se producirían dos nuevos acontecimientos: Primero, la
Batalla de Cepeda (Pergamino, 1859) y Segundo, el Pacto de San José de Flores (Flores,
1860), episodios estos que habrían reunido transitoriamente a la Provincia de Buenos Aires
con el resto del país a través de una Reforma Constitucional llevada a cabo mediante una
Convención Nacional Ad Hoc del 25 de septiembre de 1860.
Pero la realidad de Buenos Aires, era otra. Buenos Aires era el único Estado o Provincia
del Rio de la Plata con salida marítima, o más exactamente: oceánica, lo cual le confería una
enorme ventaja económica, social, política, cultural, estratégica y geopolítica sobre el resto de
las provincias -presuntamente hermanas- (algo similar a lo que había ocurrido con la Banda
Oriental del Uruguay, hoy República Oriental del Uruguay quien se independizo en 1828),
por lo que ambas partes sabían (tanto la Confederación cómo Buenos Aires) que volverían a
enfrentarse hasta definir sus intereses personales, recíprocos y comunes.
De hecho, Buenos Aires se volvió a enfrentar militarmente con el resto de las Provincias
que componían la Confederación en la Batalla de Pavón en 1861. A partir de ese momento,
cambiaría la historia de las Provincias del Rio de la Plata puesto que el triunfo de Buenos
Aires significó:
1. El fin de la Confederación,
2. La reunificación de todas las Provincias del Rio de la Plata bajo un mando único
nacional -a costa de las autonomías federales provinciales- de una marcada corriente
liberal, y
3. La aplicación de la Constitución de 1853 en todo el territorio con las condiciones
impuestas que el triunfador había exigido para ser parte de una unión nacional.
Tras la batalla de Pavón y con este nuevo acuerdo celebrado entre los Estados
Provinciales, la Constitución de la Nación Argentina se verá expuesta a las siguientes
reformas: Reforma de 1860, 1866, 1898, 1949 (sin vigencia en la actualidad, pese a la
importancia que representó el Art. 37 que luego se incorporaría como articulo 14 bis en la
Reforma de 1957), 1957 y 1994.

Su estructura juridica.
El texto Constitucional consta de un Preámbulo y dos partes normativas. La palabra
preámbulo procede de preambulus, un vocablo latino que se refiere a aquello que “se sitúa

36
Se denominó Confederación a la organización social y política dentro de la cual las Provincias del Rio de la
Plata (14) se unieron preservando su estatus de Estados soberanos, pero delegando la representación exterior ante
otros países del mundo y determinados poderes en el gobierno de una de ellas: Buenos Aires, quien se
encontraba al mando de su Gobernador, el Brigadier General Juan Manuel de Rosas.
29
delante”, representando una especie de prefacio o prólogo que se pronuncia antes de iniciar
una exposición normativa.
En términos jurídicos, el preámbulo es la parte del derecho expositiva que antecede a la
normativa de una constitución, ley o reglamento, pudiendo denominarse exposición de
motivos. Si bien el preámbulo no forma parte de la norma su uso es habitual al procurar
analizar o interpretar su contenido, pues su razón de ser deriva de la necesidad de evitar la
arbitrariedad en la sanción de las normas tras el apartamiento axiomático o principios que este
declama y en la obligación que tiene el legislador de exponer las razones que lo han llevado a
la creación de esa norma, su justificación de la necesidad de ser sanción en ese tiempo y lugar
y por ultimo cual es la finalidad que cumple tendiente a preservar el bien común general de la
sociedad.
En nuestro caso concreto, el Preámbulo ora: Nos, los Representantes Del Pueblo De La
Nación Argentina, Reunidos En Congreso General Constituyente Por Voluntad Y elección de
las provincias que la componen, en cumplimiento de pactos preexistentes, con el objeto de
constituir la unión nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la
defensa común, promover el bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad, para
nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran habitar
en el suelo argentino: invocando la protección de Dios, fuente de toda razón y justicia:
ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitución, para la Nación Argentina.
Respecto a las dos partes normativas; debemos saber que hacen referencia a:
Primera parte o parte dogmática: Capítulo Primero (Declaraciones, Derechos y
Garantías; Arts. 1 a 35) y Capítulo Segundo (Nuevos Derechos y Garantías; Arts. 36 a 43). Su
Art. 1 ora: ¨La Nación Argentina adopta para su gobierno, la forma representativa
republicana federal, según lo establece la presente Constitución¨.
Segunda parte o parte orgánica: Titulo Primero (Gobierno Federal - Autoridades de la
Nación; Arts. 44 a 120) y Titulo Segundo (Gobiernos de Provincia; Arts. 121 a 129).
Resulta pertinente recordar y reafirmar que la reforma Constitucional Argentina de
1994, ha conferido y ubicado a los Tratados celebrado con las Potencias o Estados extranjeros
en materia de “Derechos Humanos” en un plano de igualdad con nuestra “Constitución” o lo
que técnicamente llamamos plano jerárquico constitucional, incorporando como lo hemos
adelantado, el derecho natural al derecho positivo y, consecuentemente, el debido control de
constitucionalidad y de convencionalidad judicial (recordarme en clase para explicarles el
alcance). En este sentido, el articulo 75, inc. 22 de la Constitución de la Nación Argentina cita
textualmente:
Atribuciones del Congreso. Articulo 75. Corresponde al Congreso:
inciso. 22.- Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los Tratados y
concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
Dicho esto, corresponde preguntarnos: ¿Qué son los derechos humanos? Son la suma de
derechos y/o atributos que pertenecen a la persona humana (Derechos Civiles, Políticos,
Sociales, Económicos, Culturales, y de la Solidaridad – Carta de las Naciones Unidas/1945 –
Declaración Universal de los Derechos Humanos/1948) y que son capaces de garantizar su
desarrollo armónico y equilibrado de vida, por el simple hecho de su condición natural. Los
derechos humanos son universales, permanentes, inalienables, intransferibles e irrenunciables.
Por ese motivo, no contemplan en las personas distinción alguna de raza, color, sexo, idioma,
religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición
económica o de nacimiento.
La posición natural de los derechos humanos, sostiene que estos atributos son parte de
la esencia natural del hombre desde su nacimiento. El hombre nace libre e inteligente, razón
por la cual no dependen exclusivamente del ordenamiento jurídico vigente, al ser
considerados fuente del derecho. Sin embargo, desde el positivismo jurídico (conjunto de
normas escritas) la realidad nos muestra que solamente aquellos países que suscriben los
30
Pactos Internacionales de Derechos Humanos o Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (PIDCyP) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(PIDESC) y sus Protocolos -Carta Internacional de Derechos Humanos- están obligados a su
cumplimiento.
En ese marco la República Argentina contempla en nuestra Constitución Nacional (Art.
75, inc. 22) los siguientes instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos -
tratados y declaraciones-:
▪ Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
▪ Declaración Universal de Derechos Humanos.
▪ Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto San José de Costa Rica".
▪ Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
▪ Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo.
▪ Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio.
▪ Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Racial.
▪ Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la
Mujer.
▪ Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes.
▪ Convención sobre los Derechos del Niño.
▪ Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (jerarquizada en
1997).
▪ Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes
de Lesa Humanidad (jerarquizada en 2003).
▪ Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su
Protocolo Facultativo. (jerarquizada en 2014).
Los tratados mencionados anteriormente, gozan de jerarquía constitucional. Esto
significa que se encuentran en un plano de igualdad en el marco de las Declaraciones,
derechos y garantías que contiene nuestra Constitución de la Nación Argentina en los
articulos 1 a 43 de la C.N.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados
por el Congreso, requerirán del voto de los dos terceros partes de la totalidad de los miembros
de cada cámara para gozar de la jerarquía constitucional.
Cabe agregar, que la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) es un
documento expresivo adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su
Resolución 217 A (III), del 10 de diciembre de 1948 en la ciudad de París, Francia. En esa
declaración se recogen en sus 30 artículos los derechos humanos considerados básicos, a
partir de la Carta de San Francisco o Carta de las Naciones Unidas del 26 de junio de 1945.
La unión de esta DUDH junto a los Pactos Internacionales de Derechos Humanos y sus
correspondientes Protocolos, comprenden lo que se ha denominado la Carta Internacional de
Derechos Humanos. Sin embargo, debemos distinguir entre el termino Declaración y Pacto.
Mientras la Declaración constituye, generalmente, un documento orientativo, los Pactos
son tratados internacionales que obligan a los Estados firmantes a cumplirlos.

5. La Comunidad Internacional

Hemos conceptualizado e identificado al Estado cómo una organización social, política

y jurídica con entidad propia. Es decir, estamos en presencia de una persona jurídica publica37

37
Art. 141 del Código Civil y Comercial de la Nación. Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el
ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento
de su objeto y los fines de su creación.
31
que se exterioriza por su capacidad soberana e independiente, no admitiendo por encima de él,
ninguna otra autoridad o poder que procure alterar su forma de gobierno y su estado de
bienestar social. No obstante, ello, todo Estado se relaciona con sus pares del mundo en un
marco de cooperación, integración, asistencia y/o complementariedad tendiente a alcanzar
determinados fines que se conocen cómo políticas de estado. Cabe aclarar que las políticas de
Estado responden a necesidades, intereses, deseos y objetivos (NIDO).
Por su parte, en ese relacionamiento que existe y se da entre los Estados, surge la
comunidad internacional, razón por la cual podemos afirmar que esta última, es la sumatoria
de cada uno de los Estados que componen el mundo y que asumen el compromiso voluntario
de garantizar la paz y seguridad internacional, mantener vínculos de amistad y buenos oficios
y generar las condiciones necesarias para solucionar problemas internacionales de carácter
económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los
derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin distinción de razas, sexo,
idioma o religión; aspectos estos que se encuentran contenido en el Tratado Internacional o
Carta de las Naciones Unidas, San Francisco, 1945, Preámbulo y Art. 1.3.).
En este sentido, creemos oportuno advertir cómo se crea las Naciones Unidas y bajo qué
condiciones comenzaran a regirse las relaciones intra e internacionales frente a esta fuente de
derecho internacional público.

▪ La creación de las Naciones Unidas: antecedentes históricos.

Su estructura fue concebida inicialmente, cómo una coalición de Estados que tenian por
objetivo comun hacer frente a la guerra. Con el tiempo, se transformó en un proyecto de paz.
En efecto al transcurrir la segunda guerra mundial (1939-1945), los países que habían
constituido una alianza para combatir a las potencias del Eje (Alemania, Italia y Japon)
sintieron la necesidad de crear una organización intergubernamental que velase en el futuro
por la paz y seguridad internacionales.
Así, en la llamada Declaración de los Aliados, firmada el 12 de junio de 1940 en el
Palacio de Saint James de Londres, algunos de esos países dejaron constancia que la única
base cierta de una paz duradera radicaba en la cooperación voluntaria de todos los pueblos
libres del mundo y expresaron el propósito de trabajar juntos, y con otros pueblos libres, en la
guerra y en la paz, para lograr esos fines.
La Declaración de Londres no fue suscripta por la Unión Soviética ni por los Estados
Unidos, pero el 14 de agosto de 1941, el presidente de ese ultimo país, Franklin. Delano
Roosevelt y el primer ministro británico, Winston Churchill, firmaron en un lugar del océano
(en el USS Augusta) la denominada Carta del Atlántico, en la que enunciaban la idea de que
todas las Naciones del mundo debían renunciar al uso de la fuerza, por razones humanas,
espirituales y practicas.
Los acontecimientos bélicos siguieron produciéndose en escala y, la integridad
territorial de los Estados en Europa se veía fracturada ante la conquista de una Alemania que
avanzaba a pasos demoledor. Esos hechos apresuraron cronológicamente el tratamiento de
una Organización Internacional con propósitos específicos. De esta manera el 01 de enero de
1942 se habla por primera vez de las Naciones Unidas, en la Declaración suscrita en
Washington por los Estados Unidos, RUGB, y la Union Sovietica. Sin embargo las Naciones
Unidas, basadas en el principio de la igualdad soberana y en el propósito de mantener la paz y
seguridad internacionales, aparecerán por primera vez en la Declaración de Moscú el 30 de
octubre de 1943, suscrita por los Ministros de Asuntos Exteriores de Estados Unidos, la
Unión Soviética, el Reino Unido y China. Su contenido fue reafirmado y ratificado el 01 de
diciembre del mismo año, en Teherán por el Presidente de los Estados Unidos, F.D.
Roosevelt, y los Primer Ministros de la Unión Soviética, Stalin, y del Reino Unido de Gran
Bretaña, W. Churchill.

32
 Solo quedaba sentar las bases concretas de la nueva organización internacional, y a este
cometido se entregó la Conferencia reunida en Dumbarton Oaks (es una mansión del siglo
XIX, de estilo federal ubicada en el barrio de Georgetown en Washington D.C) entre el 21 de
agosto y el 28 de septiembre de 1944, con la participación de representantes de los Estados
Unidos, la Unión Soviética y el Reino Unido; y posteriormente del 29 de septiembre al 07 de
octubre con la participación de los representantes de los Estados Unidos, el Reino Unido y
China. En la Conferencia se trazaron los lineamientos generales del proyecto, pero no se
acordó el modo en que el Consejo de Seguridad debía adoptar las decisiones. Esa última e
importante cuestión, fue resuelta del 03 al 11 de febrero de 1945 en la Conferencia de Yalta
(es una ciudad de la República de Crimea a orillas de la costa septentrional del mar Negro), de
la que participaron ROOSEVELT, STALIN y CHURCHILL. En Yalta se materializó el
procedimiento a seguir por los miembros permanentes para la adopción de decisiones de
fondo en el Consejo de Seguridad. Sin duda resultó ser la Regla de gran alcance político, que
fue incorporada luego en San Francisco en el Art. 27, párrafo 3º, de la Carta: Votación; “las
decisiones del Consejo de Seguridad sobre todas las demás cuestiones serán tomadas por el
voto afirmativo de nueve miembros, incluso los votos afirmativos de todos los miembros
permanentes (EEUU, RUGB, RUSIA, CHINA y FRANCIA), pero en las decisiones tomadas
en virtud del Capítulo 6 (Arreglo pacífico de controversias) y del párrafo 3 del Art. 52
(Capítulo 8 – Acuerdos Regionales), la Parte en una controversia se abstendrá de votar”.
También se acordó convocar una conferencia de las Naciones Unidas, a celebrarse el 25 de
abril de 1945 en San Francisco.
La Conferencia de San Francisco se llevó a cabo del 25 de abril al 26 de junio de 1945,
según lo previsto. En ella actuaron como anfitriones las cuatro grandes potencias de
Dumbarton Oaks (RUGB, EEUU, URSS, CH); el resto de los Estados representados lo
hicieron en calidad de invitados (46 de ellos). Los documentos de Dumbarton Oaks y de Yalta
constituyeron la base de las negociaciones. El 25 de junio la Carta se adopto por unanimidad
y fue firmada por todos los participantes al día siguiente, junto con el Estatuto del Tribunal
Internacional de Justicia. Ambos instrumentos entraron en vigor el 24 de octubre de 1945,
convirtiéndose desde entonces, en el día de las Naciones Unidas.
La Carta no dejó establecida la sede de la Organización, sin embargo, en febrero de
1946, la Asamblea General decidió fijarla en forma provisional en el Estado de Nueva York y
en diciembre de ese año, el mismo órgano acordó la instalación de la sede permanente, en la
ciudad de Nueva York, en terrenos contiguos al East River, entre las calles 42 y 48 y que
fueran donados por el norteamericano ROCKEFELLER.

▪ La Carta de las Naciones Unidas.

La Carta de las Naciones Unidas es un documento convencional que surge por la

voluntad autónoma de los Estados quienes han resuelto unir sus fuerzas y delegar
determinadas facultades a esa Organización a la que denominaron Organización de las
Naciones Unidas (ONU) y reservar otras como parte de su potestad soberana e igualitaria.
Este instrumento normativo internacional, está compuesto por: un (1) Preámbulo, y
ciento once (111) artículos (divididos en 19 Capítulos) los que abarcan dos partes: una parte
Dogmática basada en Propósitos y Principios y otra parte Orgánica referida a su estructura
funcional, dentro de la cual contempla a la Corte Internacional de Justicia (CIJ), de
conformidad a lo dispuesto por el Capítulo 14; Art. 92 del primer instrumento y, por
consiguiente, su correspondiente Estatuto (ECIJ).
Ambos documentos (Carta y ECIJ) están redactados en 5 idiomas: chino, francés, ruso,
inglés y español.
Durante años la doctrina se preguntó si la Carta era un Tratado o una Constitución. En
realidad, es un Tratado Internacional que posee el rango de una Norma Jerárquica
Superior o de Ius Cogen. Tal afirmación se sostiene, principalmente, sobre la base de lo
33
establecido por el párrafo 6 del Art. 2 y el Art. 103 cuya interpretación se ve confirmada por
el Tribunal Internacional de Justicia (CIJ - La Haya). Si los analizamos a ambos vemos que:
El párrafo 6 del artículo 2 de la Carta dispone que la Organización hará que los Estados
que no son miembros de las Naciones Unidas se conduzcan de acuerdo con los principios
señalados por ella, en la medida en que sea necesario para mantener la paz y seguridad
internacional. Ello quiere decir que si un Estado no miembro, viola uno de los principios que
se enuncian en el Art. 2; por ejemplo, el párrafo 4. “los miembros de la organización se
abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza”, las Naciones Unidas podrán
adoptar contra ese Estado, las medidas que se prevén en el capítulo VII de la Carta
(Acción…).
En cuanto al artículo 103 de la Carta dispone por su parte que, en caso de conflicto
entre las obligaciones contraídas por los miembros de las Naciones Unidas en virtud de la
presente carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro instrumento
convencional prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta. Sobre el
particular, debemos tener presente que, cuando la Convención de Viena de 1969 sobre
Derecho de los Tratados, regula en el Art. 30 la aplicación de tratados sucesivos concernientes
a la misma materia, deja a salvo lo dispuesto por el mencionado Art. 103 de la Carta. Esto
significa que la Carta ocupa un rango jerárquico superior que se encuentra por encima de
cualquier otro u otros tratados celebrados por los Estados miembros lo que se verá reflejado
en el Art. 53 de la Convención de Viena (Ius Cogen o Derecho Imperativo). Incluso con los
Estados no miembros, representando con ello una manifestación más del carácter
constitucional.

▪ Estructura normativa e institucional de la Carta.

El Capítulo 3 de la Carta, señala en su Art. 7.1. que se establecen como Órganos

principales de las Naciones Unidas: una Asamblea General, un Consejo de Seguridad, un
Consejo Económico y Social, un consejo de Administración Fiduciaria, una Corte
Internacional de Justicia y una Secretaria General. Esos Órganos poseen las siguientes
características generales a saber:
1) La Asamblea General estará integrada por todos los Miembros de las Naciones
Unidas en un plano igualitario, no pudiendo ninguno de ellos, tener más de cinco
representantes (Capítulo 4 - Art. 9.1 y 9.2). Este órgano podrá discutir en su seno, cualquier
asunto o cuestión que se encuentre comprendido en el marco de la Carta y hacer
recomendaciones sobre su tratamiento a los Miembros de las Naciones Unidas o al Consejo
de Seguridad o a éste y a aquellos (los lineamientos de detalle están del Art. 10 al 22 del
documento).
2) El Consejo de Seguridad, es un órgano de carácter intergubernamental y de
participación restringida. Tiene la responsabilidad primordial de mantener la paz y la
seguridad internacionales y se reconoce de él, que actúa en nombre de sus Miembros
(Capítulo 5 - Art. 24). Este compuesto por quince (15) miembros, todos con un representante
y un solo voto: CINCO (5) permanentes (EEUU, RUSIA, CHINA, FRANCIA y RUGB) que
tienen en sus decisiones derecho de veto y DIEZ (10) no permanentes elegidos por un período
de dos (2) años y en cuya designación, la Asamblea General tiene en cuenta la contribución
que realizan los distintos Estados al mantenimiento de la paz y de la seguridad, como también
una equitativa distribución geográfica (Art. 23 al 32 de la Carta).
3) El Consejo Económico y Social, estará integrado por cincuenta y cuatro Miembros
de las Naciones Unidas elegidos por la Asamblea General. Tendrá como función principal
hacer o iniciar estudios e informes con respecto a asuntos internacionales de carácter
económico, social, cultural, educativo y sanitario, pudiendo hacer recomendaciones sobre
tales asuntos a la Asamblea general, a los Miembros de las Naciones Unidas y a los
organismos especializados interesados, con el objeto de promover el respeto a los derechos
34
humanos y a las libertades fundamentales de todos (los lineamientos de detalle están en el
Capítulo 10 , del Art. 61 al 72 del documento).
4) El Consejo de Administración Fiduciaria, estará integrado por los Miembros de
las Naciones Unidas que: administren territorios fideicometidos, que integren el Consejo de
seguridad y no estén administrando territorios fideicometidos, otros miembros elegidos por
períodos de tres años por la Asamblea General cuantos sean necesarios para asegurar que el
número total de miembros del consejo de administración fiduciaria, se divida por igual entre
los miembros de las naciones unidas administradores de tales territorios y los no
administradores. Su principal función será de contralor y supervisión (los lineamientos de
detalle se encuentran en el Capítulo 13 del Art. 86 al 91 del documento).
5) La Corte Internacional de Justicia, será el órgano judicial principal de las
Naciones Unidas, que funciona de conformidad a su Estatuto. Está integrado por un cuerpo de
magistrados independientes elegidos, sin tener en cuenta su nacionalidad y estará compuesto
de quince miembros, de los cuales no podrá haber dos que sean nacionales del mismo Estado.
Todos los Miembros de las Naciones Unidas son de hecho partes en el Estatuto de la Corte y
cada uno de sus miembros se compromete a cumplir la decisión de la Corte Internacional de
Justicia en todo litigio en que actué. Es importante resaltar que, si una de las partes en litigio
dejara de cumplir las obligaciones que le imponga un fallo de la Corte, la otra Parte podrá
recurrir al Consejo de seguridad, el cual podrá, si lo cree necesario, hacer recomendaciones o
dictar medidas con el objeto de que se lleve a cabo la ejecución del fallo (los lineamientos de
detalle están en el Capítulo 14, del Art. 92 96 del documento y en El Estatuto de la Corte
Capítulo 1 a 5, Artículos 1 a 70).
6) La Secretaría General se compondrá de un secretario general y del personal que
requiera la Organización. El secretario será nombrado por la Asamblea General a
recomendación del Consejo de Seguridad y será el más alto funcionario administrativo de la
Organización (los lineamientos de detalle se encuentran en el Capítulo 15 del Art. 97 al 101
del documento).
Cabe aclarar que de los órganos mencionados; son intergubernamentales (es decir,
compuestos por representantes de los gobiernos de los Estados Miembros): la Asamblea
General, el Consejo de Seguridad, el Consejo Económico y Social y el Consejo de
Administración Fiduciaria. Por otro lado, el único órgano plenario; es la Asamblea General,
mientras que la Corte Internacional de Justicia y la Secretaria tiene carácter restringido, y no
son órganos intergubernamentales, pues están integrados por personas que no ostentan aquella
representación.
En síntesis, podemos afirmar que existen tres órganos autónomos, principales e
independientes: 1) La Asamblea General, 2) El Consejo de Seguridad y 3) La Corte
Internacional de Justicia, mientras que el Secretario General se encuentra subordinado a la
Asamblea General y a los tres Consejos.

▪ Propósitos y Principios de las Naciones Unidas.

De acuerdo con el Art.1, los propósitos de las Naciones Unidas son:

1. Mantener la paz y seguridad internacionales y, con tal fin: tomar medidas colectivas
eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz y para suprimir actos de agresión y otros
quebrantamientos de la paz, y lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los
principios de la justicia y el derecho Internacional, el ajuste o arreglo de controversias o
situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz;
2. Fomentar entre las Naciones las relaciones de amistad basadas en el respeto al
principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos; y tomar
otras medidas adecuadas para fortalecer la paz universal.
3. Realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de
carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a
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los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por
motivos de raza, sexo, idioma o religión.
4. Servir de centro que armonice los esfuerzos de las naciones por alcanzar estos
propósitos comunes.
Por su parte, el Art. 2, enuncia 7 (siete) principios, de acuerdo con los cuales debe
proceder la Organización de las Naciones Unidas y sus Estados Miembros para alcanzar la
consecución de los propósitos. Ellos son:
1. Igualdad soberana de los Estados miembros;
2. Cumplir de buena fe las obligaciones contraídas en la Carta;
3. Arreglar las controversias internacionales por medios pacíficos;
4. Abstenerse de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o
la independencia política de cualquier Estado;
5. Prestar a la Organización toda clase de ayuda en cualquier acción que ejerza de
conformidad con la Carta y abstenerse de dar ayuda a Estado alguno contra el cual la
organización estuviere ejerciendo acción preventiva o coercitiva;
6. Hacer respetar a los Estados que no son miembros de la Organización estos principios en
la medida que sea necesaria para mantener la paz y seguridad internacionales; y
7. Respetar el principio de no intervención y libre determinación de los pueblos con arreglo
a la presente Carta (este principio no se opone a la aplicación de las medidas coercitivas
prescriptas en el Capítulo 7: Acción en caso de amenazas a la paz, quebrantamientos de la paz
o actos de agresión).
Una vez trascritos los propósitos y extraídos los principios, debemos tener claro, que los
primeros son los objetivos que debe alcanzar la Organización, mientras que los segundos
constituyen las reglas de conducta para conseguir aquellas metas.
Por último, nos cabe reflexionar sobre el tema, sin dejar de lado que, con el tiempo, los
propósitos de la Carta, han sufrido el impacto de la evolución de la sociedad internacional y el
de las transformaciones mismas de la propia Organización, siendo oportuno en la actualidad
examinar la labor o funciones esenciales que cumplen las Naciones Unidas en relación a la
protección de los derechos humanos, a la libre determinación de los pueblos y a la
codificación del Derecho Internacional. La comunidad internacional dio lugar a la creación
del derecho internacional el que, a partir de ese momento, no solo se aplicará en el ámbito
externo o plano interestatal, sino que también podrá ser recibido y aplicado en el marco
interno de los estados.
Sobre este último aspecto (derecho interno y derecho internacional) la Constitución de
la Nación Argentina expresa en su Art. 31 (también conocido como principio de jerarquía
constitucional), Primera Parte, del Capitulo Primero, denominado: Declaraciones, derechos y
garantías lo siguiente: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se
dicten por el Congreso y los Tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la
Nación, y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas…”

Bibliografía consultada:

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Aires: Centro Editor.
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su modificatoria (2019). Buenos Aires: Zavalía.
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KELSEN, Hans, (1973). ¨La paz por medio del derecho¨. Buenos Aires: Losada.
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de José García Ghirelli. Buenos Aires: Zavalía.
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Firmado
Prof. Dr. Alejandro Alberto MORICONI
Abogado - Escribano
Mat. Fed. T° 52 F° 748 – Mat Prov. N° 1884
Dr. Cs. Js. – Esp. Der Int - Prof. Univ Cs. Js. - Lic. Estr. y Org. - Mediador
Profesor Titular de la Cátedra

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