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DEFINICIÓN: Son contratos que no se encuentran regulados y desarrollados de manera específica en nuestro
ordenamiento jurídico, pero por su gran importancia y versatilidad se autoriza Su uso en la medida que pueden
acomodarse a las necesidades puntuales de quienes los utilizan, regularmente comerciantes.
No son costumbre, ni usos desde el punto de vista jurídico, pero se usan frecuentemente en las relaciones
comerciales gracias a la autonomía de la voluntad de los dirige.
JUSTIFICACIÓN DEL TEMA:
Los contratos que existen no se acomodan a las necesidades puntuales de los contratantes.
Tienen la posibilidad de que en cada negocio jurídico pueda hacerse a la medida de las necesidades,
inclusive replanteando el anterior.
Nuestro derecho no avanza, de ahí que se tenga que pensar en figuras foráneas.
No existe prohibición legal para ser utilizados.
Son de gran ayuda para el comercio.
Hay gran relevancia de la autonomía de la voluntad.
La gran variedad de contratos atípicos se adapta de manera fácil a las innumerables necesidades de
quienes los utilizan.
Su uso no ha motivado al legislador para regularlos.
El comercio, cada vez más sin fronteras, sin límites para su desarrollo. Ej. OMC
La constitución permite la libre actividad económica (art 333)
FUNDAMENTACIÓN:
Decreto 2555 de 2010
Decreto 913 de 1993
Decreto 663 de 1993
Circular Básica Jurídica de las SIF
Circular Externa 07 de 1996
Convención de Ottawa de 1999
Ley 546 de 1999 – articulo 4
Ley 795 de 2003 – articulo 1
Ley 1328 de 2009 – articulo 26
Decreto 1058 de 2014
Decreto 1787 de 2004 – articulo 2
Artículos 1602, 1603, 1618 del CC
LEASING
Es un contrato de arrendamiento (bienes y servicios). Contrato eminentemente de carácter mixto, o sea,
financiero y comercial, a través del cual se entrega un bien mueble o inmueble a una persona natural o jurídica
para que lo use con obligación de pagar como contraprestación, una especie de canon de arrendamiento durante
un tiempo determinado, una vez finalizado el término (no se puede prorrogar pero se puede reestructurar la
obligación), quien lo tiene podrá tener la facultad de adquirirlo, pagando un precio previamente estipulado, o
también podrá devolverlo a la compañía de financiamiento.
CARACTERÍSTICAS:
FINANCIERO: celebrado por compañías financieras con el fin de obtener una utilidad o descuento en
sus impuestos.
INNOMINDADO: no está regulado, pese a algunas normas - Superfinanciera.
CONSENSUAL: para su perfeccionamiento basta la voluntad de las partes contratantes, pero queda
FORMALIZADO.
BILATERAL: ambas partes contratantes tienen obligaciones.
ONEROSO: reviste utilidades para quien recibe el arrendamiento y si el arrendatario decide adquirir el
bien, se genera utilidad de la compra. Este recibe beneficios por el uso de la cosa otorgada.
DE TRACTO SUCESIVO: no se resuelve si no que se termina ante el primer incumplimiento. El
contrato se va desarrollando de manera continua en el tiempo o plazo del contrato.
PRINCIPAL: no requiere de la existencia de otro contrato para poder existir, sin embargo, podrá
sostenerse que también es dependiente.
ADHESIÓN: una vez discutido entre las partes: el precio, plazo inicial y opción de compra.
CONMUTATIVO: nacen obligaciones recíprocas.
DEFINICIÓN LEGAL: El decreto 913 de 1993
Art 2. El leasing es la entrega a título de arrendamiento de bienes adquiridos para el efecto financiado su uso y
goce a cambio del pago de cánones que recibirá durante un plazo determinado, pactándose para el arrendatario
la facultad de ejercer al final del periodo una opción de compra. En el leasing habitacional, en el operacional no
Art 5. Las compañías de financiamiento podrán, igualmente celebrar contratos de arrendamiento sin opción de
compra, los cuales se sujetarán a las disposiciones comunes sobre el particular.
TEORÍAS SOBRE EL LEASING: Por ser contrato atípico, tiene varias teorías que logran explicar qué clase
de contrato es: no se pueden mirar de manera absoluta
1. Que es un contrato de arrendamiento: no es un contrato de arrendamiento porque en el contrato de
arrendamiento no se hace dueño, siempre se reconoce propiedad ajena, además porque el contrato de
arrendamiento tiene unas causales distintas de terminación. No es arrendamiento porque si el inmueble se
valoriza se sigue pagando el mismo canon de arrendamiento, mientras que en el leasing se está frente a la
fluctuación del mercado.
2. Que es un contrato de venta: no es un contrato de venta porque cuando la compañía traslada el bien para
que lo use, no lo está vendiendo solo está dando permiso del uso y el goce y solamente la venta que está
condicionada a que al final del contrato se ejerza el derecho de opción de compra. A diferencia del contrato de
venta, el leasing se hace dueño al final del contrato y no al principio como en la venta.
3. Que es un préstamo (mutuo): no es un contrato de mutuo porque en el leasing se debe pagar un canon el
cual tiene varios factores para que se cobre tal canon: valor por el uso y goce, valor de financiación, valor de los
seguros, valor por la opción de compra.
4. Teoría mixta: Entre arriendo y venta. Arrendamiento con el mutuo, entendiendo que agrupa los factores
anteriores del canon.
5. Referida a un renting: no es un renting, ya que este es un contrato de arrendamiento únicamente de uso y
goce, no existe la posibilidad de quedarse con el bien.
PARTES EN EL LEASING: Solo hay dos partes: sociedad leasing o compañía financiera (generalmente es un
banco) y el usuario.
1. Sociedad de leasing o compañía financiera: La ley 510 de 1990 en su artículo 16, tiene la definición
de sociedad leasing:” Compañías de financiamiento comercial. Son compañías de financiamiento
comercial las instituciones que tienen por función principal captar recursos a término, con el objeto
primordial de realizar operaciones activas de crédito para facilitar la comercialización de bienes y
servicios, y realizar operaciones de arrendamiento financiero o leasing.
2. Usuario: Personas naturales o jurídicas de cualquier naturaleza. Es el tomador del leasing.
3. El Proveedor o distribuidor: No es parte en el contrato como tal, fue parte anterior en el contrato, pero
es la persona natural o jurídica que le vende el bien a la sociedad de leasing, pero por petición del
usuario, el que posteriormente se entrega como objeto del leasing.
Este proveedor es un tercero dentro de la operación de leasing, y puede ser elegido directamente por el
usuario para que el bien se le compre a un proveedor en específico, o a falta de la elección del usuario,
será la sociedad de leasing quien determina a quién comprarle el bien
MODALIDADES DE LEASING:
LEASING TRADICIONAL O FINANCIERO: El locatario como lo ha llamado la doctrina siempre va a
tener presente en el contrato la opción de compra, una vez terminado de pagar los cánones de arrendamiento
para adquirir bien inmueble. Es una modalidad de contrato orientado al arrendamiento de bienes productivos
fabricados en territorio nacional o importados, adquirido a proveedores locales con la característica que al
finalizar el plazo del contrato, el locatario podrá adquirir la propiedad del bien por un valor determinado al
inicio u opción de compra.
ELEMENTOS ESENCIALES DEL LEASING FINANCIERO
1. La entrega de un bien para el uso y goce del usuario arrendatario leasing.
2. El establecimiento de un canon periódico, que lleva implícito el precio del derecho a ejercer una opción de
adquisición.
a) el costo del uso y goce en estricto sentido,
b) la amortización, la financiación
c) el valor residual que debe pagar el usuario en caso de hacer la opción de adquisición, es decir, la opción de
compra.
3. La existencia, en favor del locatario, de una opción de adquisición.
RENTING
DEFINICIÓN: Es un contrato netamente de alquiler de bienes muebles, regularmente vehículos, (podría ser
maquinaria o equipos) donde una de las partes, (el arrendador) se compromete a ceder el bien mueble a cambio
de que la otra parte, (el arrendatario) pague una cuota periódica, denominada (contraprestación). Menos
inmuebles
Es un contrato de arrendamiento (solo para usarlos, no para adquirirlos) con una serie de particularidades que lo
diferencian del contrato de leasing, o de otros contratos de alquiler o tenencia.
CARACTERÍSTICAS
Se considera un contrato de ADHESIÓN en los que el cliente renting se obliga a unas condiciones
generales preestablecidas por la empresa. Siempre lo vigila la superintendencia de sociedades, la
intervención de la Superfinanciera es muy poca.
Puede recaer sobre cualquier clase de BIENES MUEBLES Y SERVICIOS ese es su verdadero objeto,
como maquinaria, vehículos, sistemas informáticos, maquinaria agrícola, equipos médicos, propiedad
intelectual, mobiliario, etc.
El MANTENIMIENTO del bien, el servicio de ASISTENCIA TÉCNICO, la reparación, el valor de
los seguros, etc. Se establece por el período de vigencia del contrato y a cargo de la compañía
En el PRECIO, CANON O RENTA se fija en relación con los bienes objeto del contrato, a su
duración, a los servicios de mantenimiento y los demás gastos que asuma el arrendador.
Podrá celebrarse en PERIODOS desde mínimo un año a 5 años (por la depreciación de los bienes
sujetos de este contrato), según acuerden las partes.
El arrendatario puede ser una PERSONA JURÍDICA O NATURAL: Es decir, quien alquila el bien
mueble puede hacerlo con un fin profesional o con un fin personal.
El arrendador puede ser una PERSONA JURÍDICA FINANCIERA O MERCANTIL.
NO EXISTE LA OPCIÓN DE COMPRA al finalizar la vigencia del contrato; que si sucede en el
leasing.
No tiene una regulación específica, se rigen por la AUTONOMÍA de las partes.
No se puede subarrendar, es causal inclusive de terminación del contrato.
Los vacíos se llenan con las normas existentes en los diferentes códigos y contratos
PARTES EN EL RENTING
ARRENDADOR RENTING: Es la Persona jurídica de naturaleza financiera o mercantil, cuyo objeto
es el arrendamiento de bienes propios o adquiridos que pueden ser productivos o no de renta. El usuario
puede tener el bien por un periodo o por un kilometraje.
ARRENDATARIO RENTING: Es la persona natural o jurídica de cualquier naturaleza, quién solicita
de la arrendadora un bien que está ya tiene para proporcionársele o podrá adquirirlo para entregarlo en
arriendo.
COSTO DEL RENTING
En el renting de vehículos: la compañía cede un vehículo nuevo al cliente o arrendatario a cambio de
una cuota mensual, que se establece durante un tiempo determinado o un kilometraje establecido
previamente si se trata de vehículos.
Esta cuota incluye todos los gastos de mantenimiento, de matrícula, impuesto de circulación y, entre
otros servicios, el seguro del vehículo.
El propietario del vehículo es la empresa renting durante la vigencia del contrato de cesión del vehículo
en arrendamiento.
COBERTURAS DEL SEGURO EN EL RENTING: Podrá cubrir otros servicios, todos incluidos en la cuota
fija o variable mensual que se paga por el alquiler del vehículo.
Puede tener un seguro todo riesgo, que puede cubrir: se declara antes de celebrar el contrato
Daños a terceros
Daños al propio vehículo en caso de accidente, incendio
Asistencia al conductor en accidentes: servicio de auxilio
Ayuda psicológica en caso de robo o accidente de gravedad
Indemnizaciones para beneficiarios del conductor en caso de fallecimiento o invalidez
También existen otro tipo de cláusulas como:
Defensa penal con reclamación de daños y perjuicios
Asistencia en carretera: servicio de auxilio a personas y vehículos por accidente
Seguro para los ocupantes del coche aparte del conductor
Gastos médicos
OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO RENTING
Entregar el bien en las condiciones pactadas.
La empresa renting se hace cargo del mantenimiento asumiendo su costo, el valor de los seguros e
impuestos, las reparaciones del bien cedido o su reemplazo por otro similar, de modo definitivo o
mientras dura el arreglo del primero.
Responde por los vicios materiales o jurídicos de la cosa entregada.
Salir al saneamiento en caso de reclamo por vicios redhibitorios o de evicción.
Asesorar al arrendatario renting en asuntos referidos al contrato
OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO RENTING
Pagar el precio pactado en el contrato.
Hacer y saber hacer uso de la cosa objeto del contrato en el giro ordinario del contrato o el habitual.
Cumplir las normas que regulan su utilización.
Custodiar el bien, de tal forma que responde por pérdida total o parcial del bien. Salvo que contrate un
seguro donde la empresa de renting sea la beneficiaria. Que es lo acostumbrado.
No subarrendar, salvo autorización de la compañía.
Podrá exigirse alguna fianza, que se devolverá una vez finalice el contrato.
Avisar de cualquier acción judicial sobre el bien.
Avisar de cualquier eventual perjuicios o vicios de la cosa.
SEMEJANZAS ENTRE LEASING Y RENTING: Son dos opciones de financiación similares, que cuentan
con algunas diferencias:
1) Ambas consisten en el alquiler a largo plazo de un bien, que generalmente suele ser un vehículo, (un
inmueble) o equipos tecnológicos. Leasing bienes muebles e inmuebles – renting bienes muebles y servicios.
2) En el leasing como el renting sólo se ofrecen para bienes nuevos (también pueden ser de segunda que tienen
excelentes calidades) y cuentan con una serie de características propias e importantes a la hora de escoger entre
ambas opciones.
3) En ambas figuras el bien está en propiedad de la sociedad, es decir, el bien no es embargable ya que está en
cabeza de las acreedoras
DIFERENCIAS
El renting puede ser utilizado como recurso por parte de personas naturales, no solo por empresas
El renting no permite la posibilidad de adquisición a la finalización del contrato, es decir, el titular no
podrá llegar a ser propietario del bien como sí sucede en el leasing
El renting es un contrato de arrendamiento por el que la empresa cede el uso de un bien al arrendatario.
Mientras que el leasing es un contrato de arrendamiento financiero, por el que la empresa adquiere el
bien en interés de su cliente y después cede su uso durante cierto tiempo, transcurrido el cual, puede
devolverlo o ejercitar la opción a compra.
En cuanto a las cuotas, en el renting estas solo retribuyen el uso, sin carácter financiero, incluso si
el renting es con opción a compra, el precio será el valor de mercado, pues el precio no se anticipa en las
cuotas, como sí ocurre en el leasing (es decir, el renting no tiene opción a compra). Las cuotas en el
contrato de leasing van englobando el precio del bien, cuya adquisición está prevista por la opción de
compra que puede ejercitarse, por un precio residual que suele ser simbólico.
La principal diferencia está en que en el renting no permite acceder a la propiedad de un bien durante el
tiempo que dure el contrato, en el leasing funciona como una método de financiación que nos permite
acceder a un bien costoso de una forma más rápida, con la posibilidad de comprarlo al finalizar el
contrato por un precio residual.
El costo de financiación se aplica exclusivamente sobre la depreciación del bien. La cuota se
transformará en un costo fijo que incluye todas las posibles reparaciones y averías, por tanto, se facilita
la planificación de los pagos, lo que no sucede en el leasing. Se puede reducir de la renta.
VENTAJAS
Al igual que en todos los contratos de alquiler, no es necesario realizar un desembolso inicial ni
endeudarse para usar el bien mueble.
En el renting, se ofrecen una serie de servicios adicionales que mejoran el disfrute del bien por parte del
arrendatario.
El arrendatario va a disfrutar de un bien nuevo y, por tanto, ofrece las máximas prestaciones posibles.
Una vez que el bien se desgasta o se amortiza, lo habitual es celebrar un nuevo contrato de renting, y
disfrutar de otro bien sin ese desgaste, ya que el arrendador le ofrecerá la misma clase de bien y nuevas
condiciones.
Disponer del control y uso de un bien sin elevar los indicadores de endeudamiento.
No disminuye el poder adquisitivo.
Puede optar por este tipo de contrato ya sea persona natural o jurídica.
El contrato no está sujeto a la incertidumbre del mercado bursátil ni a las variaciones de las tasas de
interés.
No asume la depreciación del bien, ni los costos asociados a esta. No es embargable
Reduce costos de burocracia al simplificar la contabilidad. Consiste en que, con el único asiento del
pago de la renta se ahorran asientos derivados de la compra del vehículo, matricula, IVA, el seguro, el
impuesto de circulación, mantenimiento, finalmente las derivadas de la renta del vehículo.
DESVENTAJAS
La principal desventaja del renting con respecto a otros regímenes de arrendamiento es su elevado coste,
ya que la cuota periódica a pagar suele ser superior que en las demás modalidades.
Las dos opciones existentes al acabar un renting son la ampliación o renovación del contrato en las
mismas condiciones y un nuevo vehículo o la devolución del vehículo. Por eso, el renting acaba
convirtiéndose en una herramienta útil para personas interesadas en el uso de vehículos nuevos cada
cierto tiempo y sin tener que estar preocupados por temas como reparaciones o seguros.
En cuanto a los costos del leasing y renting: Debido a la inclusión de estos gastos dentro de las cuotas,
los pagos relativos a un contrato de renting suelen ser generalmente más altos que los del leasing u otras
alternativas.
Costos del leasing y renting: debido a la inclusión de estos gastos dentro de las cuotas, los pagos
relativos a un contrato de renting suelen ser generalmente más altos que los del leasing u otras
alternativas: pólizas de responsabilidad civil extracontractual y contractual, soat, mantenimiento.
CLASES DE RENTING
RENTING PROPIAMENTE DICHO: Es el contrato a largo o mediano plazo, cuyo fin es adquirir bajo
arrendamiento unos bienes, los cuales traen más beneficios arrendarlos que comprarlos, porque por pagar un
precio alto puedes obtener unos servicios extras a cargo del arrendador.
Ejemplo: X arrendatario contrata con Y empresa de arrendamiento alquilar un vehículo por 1 año a cambio de
pagarle un precio mensual de 100.000 y al cumplirse el plazo Y se lo restituye a X, pero X se compromete a
hacerle mantenimiento periódicamente.
RENTING OCASIONAL: a corto plazo o renta car: Es el típico alquiler de autos por días o semanas con una
compañía de alquiler automóviles, no obstante podría recaer en otro tipo de bienes muebles. Al ser tan poco
tiempo el alquiler casi que el beneficio de servicio, mantenimiento y seguro es inexistente. De no existir este
elemento como beneficio para el arrendatario, estaríamos en presencia de un simple arrendamiento civil. Por
ejemplo, cuando se contrata una grúa para realizar un trabajo de obra. El renting no asume costos por
infracciones de transito
RENTING DE MEDIACIÓN: El arrendador adquiere el bien escogido por el arrendatario. Por ejemplo Y
arrendatario se antoja de un vehículo que vio en el concesionario Toyota y se dirige a X empresa de Renting
para que esta lo adquiera, se lo arriende por un precio durante un plazo de 2 años y cumpla con sus obligaciones
de servicio y mantenimiento por este periodo de tiempo. Al finalizar los 2 años el vehículo se devuelve a X. De
haber opción de compra al final, recaería en un contrato de leasing financiero.
RENTING BANK: (banco de alquiler) el futuro arrendatario vende el bien a la compañía de renting en
búsqueda de liquidez y a su vez se toma en renting. Figura igual a lo que sucede con el leasing financiero.
FINALIZACIÓN O EXTINCIÓN DEL RENTING
Cuando finaliza el término del contrato, o sus prorrogas, con el mismo bien o uno nuevo.
Por incumplimiento de algunas de las partes de las obligaciones contractuales, o por decisión unilateral
de las mismas. En este caso el bien debe devolverse a la empresa de renting.
Por el fallecimiento del arrendatario siendo persona natural
Por la liquidación de la empresa o el arrendatario renting.
Por orden de autoridad competente
Podrá terminarse antes del plazo convenido
Podrá terminarse de manera anticipada, es normal que el contrato incluya cláusulas que especifican en qué
condiciones puede terminarse el contrato, y qué posibles sanciones pueden derivarse. Normalmente, hay dos
consecuencias directas de la terminación del renting:
1. Tendrá que devolverse el bien, y si tuviere daños, deberá repararlos, y
2. Debemos pagar una indemnización por daños y perjuicios que puede corresponder con las cuotas pendientes
por pagar en el momento de la cancelación. (Por ser una operación financiera)
CONTRATO DE OUTSORCING
Lo que busca es darle una mejora a la empresa con mayores servicios y tecnologías.
Etimología y reseña histórica:
El significado de este anglicismo, se traduce con sus componentes, en las palabras out, que significa por fuera y
source, fuente. O sea, que outsourcing significa procedente de afuera.
Este contrato empezó a desarrollarse alrededor de la década de los 60, considerado como un contrato de
administración, según el cual se otorgaba la administración y operación de ciertas instalaciones de bajo impacto
en las operaciones de una compañía como lo eran un departamento de procesamiento de datos o un comedor. A
partir de los 80, evolucionó aproximándose a un concepto de sociedad, hasta alcanzar el carácter de un contrato
asociativo en los 90, el outsource se convirtió en un verdadero aliado para el desarrollo de una actividad.
El objetivo principal de la empresa es reducir los gastos directos, basados en una subcontratación o
tercerización de servicios que no afectan la actividad principal de la empresa. Actúa como una extensión de los
negocios de la misma, pero es responsable de su propia administración. Es una alternativa que permite lograr un
alto desempeño en áreas específicas obteniendo con ello una organización ligera y flexible, o sea, permite
dedicación y observación de la empresa hacia sus actividades centrales.
OBJETIVO PRINCIPAL DE LA EMPRESA.
Reducir los gastos directos, basados en una subcontratación o tercerización de servicios que no afectan la
actividad principal de la empresa.
Actúa como una extensión de los negocios de la misma, pero es responsable de su propia administración.
Es una alternativa que permite lograr un alto desempeño en áreas específicas obteniendo con ello una
organización ligera y flexible, o sea, permite dedicación y observación de la empresa hacia sus actividades
centrales, su verdadero objeto social.
Razones para utilizar la figura
1. Reducción y control de los gastos operacionales.
2. Evitar la destinación de recursos en funciones que nada tienen que ver con la razón de ser de la empresa.
3. Manejar eficientemente aquellas funciones complicadas con empresas mas especializadas y de mejor
conocimiento.
4. Enfocar o centrar la empresa en lo que sabe hacer.
5. Acceder a capacidades de clase mundial al contar con proveedores globales.
6. Acelerar los beneficios de reingeniería al concentrarse en proceso más importantes.
7. Compartir riesgos con los proveedores y prestadores de servicios.
8. Destinar recursos para otros propósitos, como el crecimiento.
9. Buscar cooperación intensa y directa entre el cliente y el proveedor,
Etapas
Inicio del proyecto: En esta etapa se identifica el alcance e importancia de lo que se está
considerado, cuales son los criterios, y factores para tomar decisiones, se asignan los recursos para
llevar a cabo el proyecto, y demás cuestiones administrativas. Se examinan beneficios estratégicos.
Evaluación: En esta fase se examina la factibilidad del proyecto y alcance, y en qué grado el
proyecto puede satisfacer los criterios establecidos. Participan en esta etapa un pequeño equipo
encabezado por el director, en el que al menos un gerente de una función que no se vea
personalmente afectado por el resultado de la evaluación decide si se debe o no llevarse a cabo el
proyecto.
Planeación detallada: Se establecen criterios para licitar, y se hace un listado de invitaciones al
concurso. Se entrega un plan para el proceso de licitación, incluyendo toda la documentación,
descripción de los servicios, borradores de acuerdos del nivel del servicio y una estrategia para las
negociaciones con los proveedores escogidos.
Contratación del servicio: Seleccionamos al contratista, producto de la licitación, y se incluyen a
los asesores externos que participarán con el contratista potencial y sus socios, se estipula el objeto
del servicio, la duración y criterios de evaluación de desempeño. Se establecen las obligaciones de
las partes en el desarrollo del servicio a contratar.
Transición: Se establecen procedimientos para la administración de la función subcontratada. Se
transfiere la responsabilidad formal de las operaciones, el personal y activos según el acuerdo. Aquí
participa el equipo central y el gerente de la función que previamente se encargaba de la actividad
subcontratada, además de los recursos humanos, usuarios, gerencias y personal del proveedor.
Evaluación periódica y administración del proyecto: En esta fase se revisa el contrato en forma
regular, comparándolo con los niveles de servicio acordados u ofertados. Se plantean negociaciones
para tomar en cuenta cambios y requerimientos adicionales. Aquí participan el representante del
contratista, el responsable de la función del usuario, el encargado de la administración del contrato y
del proveedor.
Beneficios.
Minimización de inversiones y la reducción de riesgos financieros y administrativos en general.
Mayor flexibilidad en la organización.
Hacer que las operaciones sean más eficientes.
Tener un mejor y mayor control en el objeto contratado.
Incrementar competitividad y un mayor crecimiento global.
Disminución de costos y riesgos.
Manejo de nuevas tecnologías.
Despliegue rápido de nuevos desarrollos, aplicaciones y mejores procesos.
Esto libera a la primera organización para enfocarse en la parte o función central de su negocio.
Tener la función contratada asegurada con pólizas, de forma tal que si hay un riesgo este cubierto
a favor del contratante.
Riesgos
Negociar un contrato de manera inadecuada.
En veces es difícil la elección del proveedor.
Existe la posibilidad de riesgos debido a fallas del proveedor.
Puede producirse una excesiva dependencia de empresas externas.
Podrían fallar los sistemas de control contractuales.
Riesgos inherentes al manejo de los Recursos Humanos por parte del contratista, que pueden afectar
indirecta o indirectamente a la empresa.
Podría verse amenazada la confidencialidad.
Podrán fallar eventualmente los controles del contratista internamente. (desorganizado)???
Hacer una mala elección de las pólizas requeridas para la función subcontratada.
Función económica.
Actualmente, nuestras empresas se hallan altamente preocupadas por mejorar su producción, rentabilidad,
eficiencia, con la correlativa disminución de costos y gastos, de ahí, que es una buena opción, entendida ésta
como la práctica o acción de transferir la planeación, administración u operación de ciertas funciones o
actividades que anteriormente se realizaban al interior de la empresa, para que un tercero independiente, llámese
aliado, subcontratista o proveedor, las realice, permitiendo que la empresa concentre su actividad en aquellas
funciones más relevantes y especializadas (su objeto social).
Concepto
Esta práctica comercial nace al amparo y en el desarrollo de los contratos comerciales, cuando el empresario
decide trasladar a un tercero la acción de fabricar, comprar, administrar, operar ciertas funciones, asesorar y
proveer entre otras, para que sea éste quien en forma independiente realice la actividad propia de aquel
empresario, la cual puede ser ejecutada total o parcialmente.
El-outsourcing.
Consiste en que una empresa contrata a una agencia o firma externa especializada, para hacer algo en lo que no
se especializa.
Un buen ejemplo es la nómina, todo negocio tiene que manejarla, existen firmas especializadas que lo pueden
hacer mejor y a un costo menor del que maneja un negocio cualquiera. La empresa que contrata provee
información básica acerca de su personal, la firma contratada se encarga de calcular los pagos y de hacer los
cheques. Esto resulta más económico ya que se evita tener todo un departamento encargado de la nómina, pagar
los salarios de la gente del departamento, correr con gastos como seguridad social, fondos de pensiones, etc.
Otro ejemplo es el servicio de computadores, estos se pueden alquilar, junto con su mantenimiento, reparación y
actualización, lo cual evita costos innecesarios de personal y renovación de equipos, por ejemplo.
Outsourcing es el proceso en el cual una firma identifica una porción de su proceso de negocio que podría ser
desempeñada más eficientemente y/o más efectivamente por otra corporación, la cual es contratada para
desarrollar esa porción de negocio.
Contrato de gran utilidad:
No es por poner en tela de juicio la capacidad de tu empresa, pero está demostrado que las compañías que
contratan servicios outsourcing obtienen mayor rendimiento y productividad, ahorran recursos humanos y
financieros, se enfocan de lleno en actividades estratégicas y decisivas, aumentan la calidad y transformación de
los costes fijos en costes variables, aumentan la flexibilidad empresarial, garantizan el acceso los últimos
avances tecnológicos aumentan su competitividad, ahí es nada, pero en la vida real, el outsourcing marca la
diferencia entre empresas rentables-competitivas y empresas estancadas,
La externalización de servicios es una oferta de vanguardia en gestión empresarial, sistemas, infraestructura y
otros servicios.
CONTRATO DE MAQUILA
Se realiza por fuera de la empresa sea en el país o en el extranjero, siendo mucho más económico realizarlo en
el extranjero. En la actualidad hay empresas que maquilan y a su vez realizan outsourcing.
Origen de la palabra:
En la edad moderna, la maquila está ligada con las tendencias en la división del trabajo, la cual, a su vez, refleja
los cambios experimentados en la organización de las empresas, impulsados por el crecimiento del comercio
mundial y la intensificación de la competencia entre países. Logrando un crecimiento de la industria
maquiladora en el marco de las políticas de asociación impulsadas por el gobierno estadounidense durante la
década de los años ochenta.
El término maquila se utiliza para designar producción por cuenta ajena, y se introdujo al léxico económico por
su sentido etimológico; proviene del árabe makila (medida de capacidad), que designa la proporción de grano
harina o aceite que corresponde al molinero por la molienda. Se entiende, con base en esta aproximación, que
los insumos intermedios no cambian su propiedad, sino que son objeto de alguna acción menor, y luego
regresan a su lugar de origen.
Función económica:
Internacionalmente, se utiliza cuando el producto se traslada desde un país a otro para elaborar un segmento de
la actividad productiva, intensivo en mano de obra con salarios reducidos, aun cuando ambas plantas
pertenezcan a la misma empresa. Estos son los "privilegios" de la teoría del comercio internacional cuando
define sus propios conceptos, complementándose la actividad con preferencias aduaneras, que permiten la
importación bajo condiciones especiales en el país desarrollado (maquilante o productor), como por ejemplo los
Estados Unidos, quien a través de tratados económicos internacionales ha logrado introducirse a varios países
incluido el nuestro, con facilidad y con exención de pago de derechos arancelarios, materias primas, insumos
intermedios y otros bienes necesarios para el proceso productivo; evidenciándose en nuestro contexto
económico y normativo, medidas administrativas para la adecuación y desarrollo de la maquila, la cual
consideramos como una buena herramienta de colaboración empresarial con excelentes posibilidades para el
desarrollo industrial del país.
Este contrato nacional e internacional brinda a la economía del país una nueva opción de colaboración
empresarial, desprovista del intervencionismo estatal, donde prevalece el principio de la autonomía de la
voluntad para el bien del desarrollo comercial y empresarial.
Brinda a la economía del país más contratos de colaboración empresarial; prima la autonomía de la
voluntad ya que se puede contratar la actividad de diversas maneras.
Concepto:
Es aquel en el cual participan dos partes, nacionales y/o extranjeras, siendo una de ellas la maquiladora,
procesador o industrial, quien realiza o ejecuta la actividad de maquila; y la otra parte, llamada maquilante o
productor, quien suministra al primero, bienes materiales para ser transformados, mezclados, manufacturados,
envasados, empacados, armados, ensamblados, reparados o reconstruidos, a cambio de una contraprestación que
puede ser en dinero, en especie e incluso con porción del producto final obtenido del proceso de maquila (hay
mayor movilidad para el pago: especie, productos, servicio, dinero)
Esta contrato participa del género del contrato de obra, porque el maquilador se obliga a ejecutar una obra
determinada por el maquilante, y con los materiales suministrados por este pero puede ser al revés que quien
suministre los materiales sea el maquilador.
Definición
Es el proceso industrial o de servicio destinado a la elaboración, perfeccionamiento, transformación o
reparación de bienes de procedencia extranjera, importados bajo el Régimen de Admisión Temporal y especial
previsto en la Ley (impuestos), para su reexportación posterior, con la incorporación de componentes nacionales
si fuere del caso.
Sujetos:
1. El maquilador, procesador o industrial. Es la persona que con la materia prima que recibe del
maquilante o productor, se obliga a elaborar, transformar, terminar, etc., con plena autonomía
administrativa y laboral, desligándose del maquilante, decimos en principio por cuanto podrían
predicarse frente al maquilante o productor responsabilidades solidarias en materia laboral Fabrica,
transforma la materia prima que recibe.
2. El maquilante: Es la persona que suministra al maquilador los bienes materiales necesarios para la
ejecución de la labor encomendada. Su principal obligación es la de pagar al maquilador la
contraprestación.
Características
Consensual. Según el inciso tercero del artículo 2053 del C.C., este contrato debe ser considerado como
de arrendamiento -de servicios-, por ser el maquilante o productor quien suministra la materia al
maquilador. En consecuencia, se perfecciona mediante el acuerdo de voluntades entre maquilante y
maquilador, sin que la existencia o validez del contrato dependa de formalidades especiales, así como
tampoco de la aprobación del producto industrializado lo ideal es dejarlo plasmado en un escrito que
genere coercibilidad.
Bilateral. Porque origina obligaciones recíprocas para las partes, así, el maquilador se obliga a
transformar la materia, a guardar en depósito el producto terminado, a entregar dicho producto en el
lugar y fecha determinada. El maquilante se obliga a entregar la materia prima, a pagar al maquilador
una remuneración por la labor.
Oneroso. El maquilador recibe por su labor una contraprestación. Y el maquilante obtiene un producto
final con valor agregado, terminado.
De naturaleza mixta. Este contrato participa simultáneamente de dos categorías contractuales, la del
contrato de obra por existir en cabeza del maquilador o industrial la obligación de transformar la materia
prima en producto terminado, y la del contrato de depósito por estar obligado el maquilador a guardar y
conservar el producto procesado hasta la fecha de la entrega al maquilante.
Atípico. No se encuentra regulado en nuestro ordenamiento.
Profesional: porque se escoge de una variedad de maquilantes.
Dependiente: Porque si no hay materia prima para transformar no se hace el contrato.
Obligaciones del maquilante o productor.
1. Suministrar al maquilador la materia prima en el lugar y fecha estipulados en el contrato.
2. Pagar la remuneración al maquilador por la labor, bien sea en dinero o si se ha pactado con una parte del
producto terminado, o la entrega de materia prima.
Obligaciones del maquilador:
1. Transformar la materia prima, según las condiciones y especificaciones impartidas por el maquilante.
2. Observar y dar cumplimiento a los sistemas y procedimientos de control del procesamiento del producto
que se hayan estipulado en el contrato.
3. Actuar como depositario de los productos terminados, los cuales deben ser identificados adecuadamente
y estar a disposición de sus dueños Si se pierden los materiales, el maquilador lo debe pagar.
4. Entregar al maquilante los productos finales en las condiciones de modo, tiempo y lugar que se hayan
acordado en el contrato, y a falta de estipulación de manera que los bienes industrializados sean
oportunos y sirvan para los fines perseguidos por el maquilante o productor.
5. Responder por los perjuicios generados con ocasión del proceso de maquila, de tal suerte que no se
encuentra subordinado al maquilante, así como tampoco lo representa frente a terceros.
Hay solidaridad laboral.
Causales de terminación.
1. El mutuo acuerdo, en cualquier momento, pero, previo al pacto de un preaviso.
2. La terminación del objeto contratado por parte del maquilador y/o maquilante. (Diferente en contratos
marcos)
3. Incumplimiento de obligaciones contractuales Quedan en el contrato.
4. Imposibilidad de desarrollar el objeto del contrato Ej. No hay materia prima, o capacidad para
entregar el producto en el término pactado.
5. Fuerza mayor o caso fortuito
6. Hecho de un tercero Labor mal realizada.
7. La no renovación de pólizas.
8. Cualquier otra pactada entre las partes.
Tema procesal
1. Jurisdicción ordinaria, vía proceso verbal para demandar el incumplimiento del contrato con todos los
eventuales perjuicios causados al contratante y viceversa se aplica cuando no hay más opciones.
2. Justicia arbitral, mediante la inclusión en el contrato de la cláusula compromisoria o posterior, al
conflicto pactar el compromiso.
3. Transacción.
4. Conciliación.
Tener en cuenta: Los aspectos a tener en cuenta son, la actividad maquiladora, las condiciones en las que el
maquilante debe entregar la materia prima, las condiciones de procesamiento de la misma, la forma en que se
pagará la remuneración, los sistemas y procedimientos de control del proceso de maquila, las especificaciones
del producto terminado, la forma en que el maquilador o procesador debe efectuar el depósito, la manera en que
este debe realizar la entrega, la determinación de a quien corresponden los gastos de la misma etc.
El contrato de maquila es un contrato de prestación de servicios, pero dirigido exclusivamente a la maquila, y la
maquila puede referirse a la confección de ropa, preparación de alimentos o manufacturación de productos
específicos.
CONTRATO DE FRANQUICIA
Se paga derecho de entrada y regalía, la franquicia no se vende, se vende es el derecho de uso de la marca.
Nadie compra una franquicia hablando de venta lo que se compra es el derecho a usar una marca que autoriza a
usar una marca o un servicio.
Franquicia: clonación de un negocio exitoso
Licencia de uso + conocimientos técnicos.
Reseña histórica:
El primer ejemplo de las franquicias fue en los Estados Unidos cuando el Gobierno otorgó a los particulares los
ferrocarriles, los bancos, constituyéndose en un medio para la prestación de esos servicios de una manera
rápida, y sin la utilización de dineros o fondos públicos.
Existe desde hace más de cien años. Afines del siglo XIX (1899). Coca-Cola fue la primera embotelladora del
mundo, Singer (1850) en el mismo país, y luego la franquicia invadió a Europa, principalmente Francia, Italia y
España.
Definición:
Existirá franquicia cuando con la licencia de uso de una marca se transmitan conocimientos técnicos o se
proporcione asistencia técnica para que la persona a quien se le concede pueda vender o producir bienes o
prestar servicios de manera uniforme y con los métodos operativos, comerciales y administrativos establecidos
por el titular de la marca, tendientes a mantener la calidad, prestigio e imagen de los productos y servicios que
ésta distingue.
Según Arce Gargollo, la franquicia desde el punto de vista económico es un sistema de comercialización y
distribución donde a un pequeño empresario (el franquiciatario) se le concede a cambio de una contraprestación
el derecho de comercializar bienes y servicios de otro (el franquiciante) de acuerdo con ciertas condiciones y
practicas establecidas del franquiciante y con su asistencia.
También se puede entender como el acuerdo de voluntades mediante el cual el franquiciador le concede al
franquiciado o franquiciatario el beneficio de hacer uso de un formato de negocio con el fin de ofrecer y vender
bienes y/o servicios acompañados con la utilización de la propiedad intelectual representada ya sea por marca
de productos o servicios, nombres comerciales, logotipos, derechos de autor, entre otros respecto del cual el
franquiciante ejerce o brinda de forma significativa un control y asistencia en su operación mediante la
transferencia de un know how, fijación de reglas y estándares, entre otros, a cambio de una contraprestación
financiera directa o indirecta que se denomina royalty o fee. Ej. Nadie le puede cambiar el color a MC
Función económica / aspectos positivos y negativos:
es un sistema de comercialización y distribución en donde a un pequeño empresario (franquiciado) se le
concede a cambio de una contraprestación el derecho a comercializar bienes y servicios de otro que es el
franquiciante; nadie compra una franquicia hablando de venta porque lo que se compra es el derecho a usar una
marca que representa un producto o un servicio.
1. El franquiciador ayuda al franquiciado a tramitar la apertura de locales comerciales, y obtener los
suministros a un precio muy inferior al que conseguiría como propietario independiente.
2. Como la franquicia ya ha sido probada con anterioridad por el propietario, el franquiciado recibe el
producto con una mayor curva de aprendizaje y cercana a la realidad que le genera desde el inició más
utilidades que pérdidas.
3. La publicidad a nivel nacional e internacional del nombre y su mercadeo, le permiten al franquiciado
desarrollar la actividad con éxito.
4. El contrato ya tiene un diseño, y la presentación del producto o servicio le permite al franquiciado,
seleccionar personal para seguir las instrucciones ejemplo de uniformes y empelados competentes.
5. El franquiciado tiene que pagar: un canon, sin tener en consideración las ventas que puedan obligar al
franquiciado, a realizar promociones arriesgadas que incrementen la cifra de ventas, sin aumentar la
rentabilidad, quedando desprotegido en el evento de tener dificultades financieras que le impidan
cumplir con sus obligaciones la autonomía de la voluntad en el contrato queda recortada a lo que
exprese el contrato, es imposible que un Mac Donals venda panelitas copelias por si solo en la sede de la
10.
6. La dependencia a las instrucciones estipuladas en el contrato, impiden al franquiciado aprovechar esas
iniciativas, porque son del franquiciador porque si usted tiene tanta iniciativa porque no monta un
negocio propio.
Nota: los empleados son capacitados y seleccionados por el franquiciante.
Función económica:
Lo anterior se traduce en que en el comerciose mueve entre dos grupos de sujetos:
1. El comerciante: como aquel que ofrece los productos o servicios el que de manera constante crea,
innova y establece nuevos mecanismos que le permite acceder con sus productos y servicios a un grupo
de personas.
2. El consumidor: Quien accede a estos productos o servicios para satisfacer sus necesidades.
Concepto:
Es un contrato que se realiza entre el franquiciador y el franquiciado, donde el primero le permite a este último
hacer el mercadeo de un producto o servicio bajo su nombre o su marca, contra el pago de un derecho de
entrada, o regalías, o ambos.
El franquiciado hace la inversión como independiente, y tiene sus propios empleados, y asume el riesgo.
El franquiciador ofrece al franquiciado la posibilidad de usar su marca, su nombre, sus colores, su sistema de
publicidad, su conocimiento probado en el mercado, y franquiciado se beneficia de una clientela potencial.
El franquiciado se convierte en parte de un sistema único de establecimientos organizados de manera idéntica,
lo cual lo obliga a mantener los estándares y procedimientos establecidos por el franquiciador, para mantener la
imagen del sistema, si no lo hace, dejará de obtener las utilidades que le fueron ofrecidas, y perjudicará al
franquiciador, y a los demás franquiciados, porque estos establecimientos, aunque proyectan la misma imagen
corporativa, son de propiedad de personas distintas e independientes, denominadas franquiciados que colaboran
armónicamente en la búsqueda del progreso de la red así establecida.
Nota: Existirá franquicia cuando con la licencia de uso de una marca se transmitan o proporcionen
asistencia técnica para que a la persona a la que se le concede pueda prestar servicio uniforme a la marca
pendientes a manejar la calidad que hace que se distinga el producto o servicio; es recomendable pedirle al
franquiciante que la marca este registrada, no es un requisito esencial, pero es importante en aras de la
seguridad.
Sujetos del contrato:
1. Franquiciador o franquiciante: titular de un nombre comercial, marca, signos distintivos de diseños o
emblemas con que identifica su empresa o negocio ejemplo, TCC, Coordinadora, DHL.
2. Franquiciado, es la persona facultada para vender, y/o distribuir y/o explotar comercialmente a su
propio riesgo, en un lugar o territorio preestablecido uno o varios productos y/o servicios, utilizando la
marca o nombre del otorgante puede ser una persona jurídica o una persona natural.
Naturaleza jurídica: La franquicia es un contrato complejo, de carácter sui generis, ya que está estructurado
sobre cuatro contratos básicos:
1. el contrato de licencia de marca: porque es parte de la autorización que da el franquiciante al
franquiciado para el uso del servicio, marca o producto.
2. El contrato de transmisión de los métodos para hacer algo o prestar un servicio know how: es
esencial para usar la marca de igual manera al franquiciante
3. El contrato de asistencia técnica: y por el gran conocimiento del franquiciante, estar presto a ayudarle
al franquiciado en cualquier momento.
4. Un contrato de suministro: Vender los mismos productos que este usa en su marca al franquiciado. Ej.
Mc donals y el pan.
Características
1. Es Consensual: Pero es importante para seguridad de ambas, celebrar el contrato en forma escrita y en
cláusulas que den certeza a la relación, o sea que requiere mucha solemnidad, que finalmente da
seguridad.
2. Oneroso: Se establece un derecho de entrada y de regalías para el franquiciador, al explotar un
establecimiento de comercio, una marca, un nombre y recibir un Know How, para el franquiciado se
puede manejar con el precio de entrada y utilidades anuales en donde debe haber un cruce de
información con los contadores; derecho de entrada y regalías.
3. Bilateral: una vez perfeccionado, las partes se obligan recíprocamente.
4. De ejecución o tracto sucesivo: Este contrato está concebido para que dure en el tiempo, ya que abrir
mercados, obtener clientela, recuperar la inversión y obtener utilidades, requieren de tiempo, y de una
ejecución sucesiva.
5. De adhesión, es elaborados unilateralmente por el franquiciante y el franquiciatario debe aceptar todos
los términos y condiciones del contrato, lisa y llanamente completamente de adhesión ya todo esta
calculado por parte del franquiciante.
6. Intuitu personae: se fundamenta en la mutua confianza. El franquiciador entrega su imagen, su marca,
su Know How al franquiciado para este lo maneje, pero habiéndose asegurado que tiene las calidades,
capacidades y conocimientos necesarios para desempeñar con éxito su labor como franquiciado
Porque el franquiciante compra todo.
7. De cooperación: Se refleja en que el franquiciado necesita de la asistencia y colaboración continua del
franquiciante. El éxito del franquiciado es el éxito del franquiciante, lo que se traduce en una asistencia
técnica permanente y en un control sobre el franquiciado a fin de que se ajuste a lo pactado si el
contrato es bueno para el franquiciante y franquiciado va a ser exitoso para los dos.
8. Atípico: No existe una tipificación o regulación expresa, pero basados en la Constitución Política de
Colombia (333), donde se permite la libertad en actividades económicas e iniciativas privadas, siempre y
cuando no contraríe normas imperativas de orden público y las buenas costumbres.
9. Principal: no depende de ningún otro contrato, es limitativo.
10. De alta confidencialidad por el manejo de formulas y formas.
Elementos del contrato
1. Exclusividad territorial para el franquiciado y para el franquiciante dentro de la zona, la cual debe
obrar en el contexto y respetarse en forma estricta para evitar conflictos, y en caso de romperse a ser
causal de disolución con el resarcimiento de los perjuicios causados por tal incumplimiento para quién
haya dado lugar a ello.
- Hay cierta distancia entre mismas franquicias y esa seguridad la da el franquiciante por temas
económicos, también la puede escoger el franquiciado.
Si la sugiere el franquiciante y no le va bien al franquíciate este podrá tener un tipo de
responsabilidad en razón de su conocimiento.
2. La marca: La clientela es atraída por la notoriedad de una marca con prestigio entre el público. La que
se logra con publicidad permanente, que conlleva a que se popularice la enseña comercial y la imagen.
El uso de la marca es limitado, y está sujeto a una serie de restricciones relacionadas con el producto o
servicio, el local o establecimiento de comercio, y al mercado exclusivo, el producto o servicio, y la
marca solo podrán ser utilizadas con lo que es objeto de la franquicia.
Con relación al local del negocio, la marca se utilizará exclusivamente en el que se haya seleccionado
para desarrollar la actividad del negocio y no podrá estar acompañada de otros símbolos, marcas o
insignias comerciales. La marca sólo podrá utilizarse por el franquiciado en el territorio exclusivo
acordado para el ejercicio de su negocio.
Según la Decisión 344/93: se entiende que una marca está en uso, cuando los productos o servicios que
ella distingue han sido puestos en el comercio o se encuentran disponibles en el mercado bajo esa marca,
en la cantidad y del modo que normalmente corresponde, teniendo en cuenta la naturaleza de los
productos o servicios y las modalidades bajo las cuales se efectúa su comercialización en el mercado
ejemplo, almacenes de cadena y la psicología de los clientes y ubicación de las marcas.
En cualquier caso, el franquiciador defenderá judicial o extrajudicialmente cualquier conflicto que surja
en torno a la marca, la imagen y el buen nombre de la cadena, pudiendo el franquiciado unirse a las
demandas impuestas por el franquiciador.
- No es obligatorio, pero es recomendable que la marca este registrada; es una marca que es
reconocida y que cuenta con publicidad más que reconocida; también se refiere al mobiliario
de todos los locales franquiciados; formas del logo, etc.
Se puede relacionar con competencia desleal y perjuicios.
No hay innovación ni mutación de la marca, pues se puede acabar el contrato por esto.
3. El Know How: es la transferencia de un saber hacer especializado, que es esencial, mantenido en
secreto por el franquiciante con algún interés económico, no protegido por el derecho de patentes y
puede ser un Know How, técnico si se trate de utilizar conocimientos especializados en el procedimiento
y en la producción técnica de determinados bienes o servicios, y es comercial, si se refiere a
conocimientos acerca de la organización de la empresa, publicidad, forma de servir al cliente, etc., el
Know How nace y se perfecciona con la experiencia del franquiciador.
El know How, se trasmite en un conjunto de documentos denominado el paquete de franquicia, donde
podrá encontrar el franquiciado respuesta a todas las dudas que se presenten durante el desarrollo de la
actividad. Este paquete ha de contener todos los aspectos indispensables para instalar, desarrollar y
poner en marcha el negocio, de instalación, de control de calidad, jurídico, mercadotecnia, económica
financiera, etc.
- se hace referencia al saber especializado que se le entrega al franquiciado a través de los
entregables que es un tipo de manual que prevé todas las situaciones que se puedan presentar;
el saber especializado va desde varios aspectos y se autoriza lo que se quiera realizar relativo
a la franquicia; si se hacen cosas distintas a lo consagrado en el contrato se puede acabar el
contrato y da lugar a la demanda por parte del franquiciante.
4. El pago: equivalente a:
a) Un derecho de entrada, que es inicial al pago de los derechos de hacer negocios bajo los signos
distintivos adoptados por el sistema, y con la misma organización y métodos operativos del
franquiciador; Se paga por una sola vez por la duración del contrato.
b) La regalías o pagos continuos, mensuales, o anuales, según lo pacten se pactan en porcentajes que
pueden o no variar , pero se debe estipular la fluctuación.
c) Los programas publicitarios con los que le permiten a los franquiciadores conservar el control y la
coherencia acerca de las ideas básicas se hacen por temas de actualidad,
Al franquiciado no se le puede embargar la franquicia, pero si se puede dar cuando se hay medidas cautelares
innominadas y en ese caso hay lugar a la terminación del contrato.
Diversas formas de franquicias: Los puntos de venta adquieren homogeneidad en su aspecto exterior e
interior, en cuanto a la rotulación, presentación y distribución de productos, así como su mobiliario.
(empleados o personal: lo suministra una compañía outsourcing que tiene maquila que hace los
uniformes)
La venta propiamente dicha se realiza sobre una gama idéntica de artículos en todos los puntos y se aplica
igualmente una política comercial única que tiene que ver con: Los precios, liquidaciones y rebajas,
promociones de venta, etc.
Obligaciones del franquiciante:
1. Facilitar un estudio de mercado de la zona, que apoye sus datos en lo que se refiere a expectativa de
ingresos y beneficios ya que ellos conocen mas del mercado que el franquiciado.
2. Entregar el manual que cubra todos los aspectos, desde los ingredientes o propiedades originales del
producto, hasta los procedimientos contables o el diseño de las instalaciones y anuncios que deben
emplearse.
3. Facilitarle al franquiciado un respaldo promocional, así como de información y servicio para resolver
problemas.
4. Facilitar los medios al franquiciado para que use adecuadamente la marca y el uso de sus signos
distintivos los colores de la franquicia por ejemplo que deben ser los registrados en el contrato, pero
si es imposible utilizar esa referencia se puede utilizar otra que se pone como opción con el fin de que
siempre este a favor del franquiciado.
5. Avisar al franquiciado de cualquier acción judicial o administrativa en la que pueda salir afectado el
franquiciante; y viceversa.
6. Avisarle de cualquier notificación.
7. Inspeccionar el lugar donde se desarrolla la actividad, previo preaviso establecido en el contrato.
Obligaciones del franquiciado:
1. Pagar al otorgante las sumas que se hayan acordado sobre ventas o ingresos, y el pago por el uso de la
marca si así se hizo.
2. Aceptar el sistema contable impuesto por el franquiciante y presentar los informes periódicos que éste le
exija.
3. Cumplir leyes y reglamentaciones nacionales o extranjeras sobre la actividad y asumir total y exclusiva
responsabilidad por el personal a su cargo; también se obliga a respetar horarios mínimos de atención
del negocio y las directivas sobre el equipamiento del establecimiento y productos Ejemplo:
cuestiones relativas a las normas laborales y seguridad social.
4. Adquirir los productos, ingredientes o elementos en los establecimientos acordados con el franquiciante,
o los de proveedores aceptados o impuestos por el franquiciante, con el objeto de preservar calidad y
uniformidad en su presentación en caso de que se cancele la franquicia no se puede comprar
directamente a los proveedores, es una prohibición expresa que queda en el contrato.
5. Informar periódicamente la gestión, suministrándole los datos, estadísticas sobre el desarrollo de su
negocio, pues ello permite a este último el seguimiento de los resultados y el control del funcionamiento
de toda red.
6. Suministrar las pólizas respectivas: responsabilidad contractual, extracontractual, seguridad social y
aspectos laborales, clausula penal.
Clases o tipologías de franquicias:
1. Franquicia de servicio: cuando el franquiciado ofrece un servicio bajo la enseña, marca y nombre
comercial del franquiciante. Se transmite el Know How ej: cadena de hoteles Holiday Inn, Hilton,
alquiler de automóviles: Avis y Hertz, comidas rápidas como Dunkin Donuts, Burger King.
Doctrina y sentencias:
“Es una modalidad de la concesión, donde el concedente es propietario de uno o varios establecimientos de
comercio, que generalmente operan en cadena, acreditados ante el público.
Como una manera de mejorar sus rendimientos, racionalizando los costos, decide ceder espacios físicos de su
establecimiento o establecimientos a personas que se denominan concesionarios, que son comerciantes o
fabricantes de productos y que desean mercadearlos en los establecimientos acreditados del concedente”.
Jaime Alberto Arrubla Paucar.
“Existe un establecimiento de comercio de mayor extensión que recibe como contraprestación por entregar
los espacios no un canon o renta sino una participación en las utilidades o ventas por entregar un flujo de
visitantes y una clientela. En este negocio de colaboración el establecimiento de mayor extensión impone
normas y procedimientos sobre administración, horarios de atención al público, mercadeo y publicidad y
vitrinismo. Entre concedente y concesionario se implementa y define la forma como se liquida periódicamente
el valor de la concesión que equivale a la retribución estipulada, la que incluye toda la infraestructura y
servicios generales del local de mayor extensión tales como parqueaderos, baños, seguridad, aseo, etc
Generalmente, las condiciones del vitrinismo están definidas en un manual que se anexa e integra al contrato”
CÁMARA DE COMERCIO DE CALI. Laudo Arbitral: Aerocali S.A. Versus Librería Atenas S.A.
Causa del contrato:
“Es la concesión de espacios, en la cual se le permite al comerciante A, dentro de una gran superficie,
propiedad de un comerciante B, ocupar un espacio con su propio establecimiento para desarrollar una
actividad empresarial, a cambio de un porcentaje de sus ventas. La causa del contrato para el comerciante A,
es aprovechar el tráfico de consumidores que posee el comerciante B (la clientela), y para el comerciante B es
ofrecer una mayor cantidad de servicios y opciones dentro de sus instalaciones sin incurrir en inversiones para
ello”
Mauricio Ortega.
Otro concepto:
Contrato naturalmente oneroso, en virtud del cual una parte llamada concedente, le autoriza a otra,
llamada concesionario, la realización de una actividad concurrencial en un área determinada o determinable
dentro de su establecimiento de comercio, para aprovecharse legítimamente de su empresa mercantil
(establecimiento de comercio- clientela, consumidores, personal, instalaciones muebles e inmueble,
signos distintivos, reputación o buen nombre, entre otros elementos) bajo estrictos parámetros de control Es
una negociación en donde hay beneficios recíprocos a través de una actividad concurrencial; es un contrato muy
estricto.
Para aprovecharse legítimamente= El concesionario es controlado por el concedente, yo le permito que usted
este en mi almacén / Centro comercial y usted como concesionario debe habituarse a todo lo del almacén y el
centro comercial, horarios, etc.; no hay autorregulación y el concedente al concesionario le puede hacer
exigencias adicionales en razón del riesgo, ejemplo, pólizas.
Función económica y jurídica
El contrato de concesión de espacio comercial reivindica, la importancia y la relevancia jurídica, económica y
financiera de la empresa mercantil/establecimiento de comercio.
Este contrato le permite a un comerciante aprovecharse, legítimamente, de la empresa mercantil/establecimiento
de comercio de otro comerciante:
1. De su personal (aseo, vigilancia, administración)
2. De sus instalaciones físicas y mobiliarias.
3. De sus signos distintivos.
4. De su reputación o buen nombre.
5. De su clientela, consumidores: es lo más importante.
Beneficios:
1. El concedente optimiza recursos y genera nuevos ingresos.
2. La clientela del concedente será clientela real o potencial del concesionario.
3. Le reduce al concesionario costos en la “búsqueda” de clientela o penetración al mercado: de las
promociones del concesionario eventualmente se puede beneficiar el concedente, y viceversa.
4. La clientela del concedente “reduce o mitiga el riesgo” de no venta o comercialización de los bienes o
servicios del concesionario.
5. Cuando el precio es %, se distribuye el riesgo.
6. Mayor concentración de mercado para ambos.
¿Es importante la clientela en las actividades concurrenciales?:
“La realidad económica es que un establecimiento de comercio sin clientela está llamado a desaparecer y que
es, gracias a dicha clientela, que el establecimiento adquiere prestigio. Siendo ello así, es innegable que tienen
un valor que debe ser considerado…”. Luis Carlos Mejía Neira.
Afirmo: No existe comerciante sin consumidores (opinión de Cuartas).
ART 516. Elementos del Establecimiento de Comercio: “Salvo estipulación en contrario, se entiende que
forman parte de un establecimiento de comercio: … 6) El derecho a impedir la desviación de la clientela y a la
protección de la fama comercia” Herramientas con las que se desarrolla el acto de comercio / actividad; en el
contrato de concesión, se protege la actividad tanto del concedente como del concesionario, por ello no debe
haber el mínimo rango de competencia desleal, debido al N°6 del art. 516. En la concesión se ha plateado:
¿arrendamiento de espacio? Y la respuesta siempre será “depende”, los laudos del país dicen que no es
arrendamiento sino concesión porque el espacio se puede mover, y realizar modificaciones al espacio.
“Las anteriores consideraciones son más que suficientes para que el tribunal descarte de plano que se
encuentra en presencia de unos contratos de arrendamiento que se tipifican con la entrega de un bien al
arrendatario para su uso y goce a cambio de un canon que el arrendatario paga periódicamente al arrendador,
pues se presentan en el caso bajo estudio los elementos esenciales de la figura contractual de la concesión y
no del contrato primeramente mencionado.
En efecto, no se trata de incumplimiento de contratos limitados a la entrega de una porción de terreno a
cambio de un precio. Se observa que el objeto de los contratos 000149, 000150 y 000152 era mucho más
completo y además más complejo…”.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. Laudo Arbitral: Jeaneth Fajardo de Mejía y Mery Jeaneth Lesmes
Díaz Versus Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte.
CONTRATO DE FACTORING
Esta figura busca capitalizar activos dándoles mayor valor, socios que inviertan en la empresa. Gravar ejemplo
contrato de garantía mobiliaria; titula activos, es como si el empresario cogiera las cuentas por cobrar y se las
entregara a una persona en garantía y esa persona le suministra dinero en un corto tiempo. Vender la cartera a
través de lo que se conoce como contrato de factoring; En este contrato es posible encontrarse con sociedades
vigiladas por la SuperSociedades y otras por la Superfinanciera, en donde ninguna de las dos capta dinero.
Compañía factoring: compra de cartera, apalanca negocios donde la compañía es la garante, asesora la cartera,
presta plata sobre la cartera la cual queda como una garantía.
Herramientas financieras.
Fuera del factoring, el empresario cuenta con una serie de herramientas, las cuales deben ser utilizadas por el
empresario en momentos coyunturales o de crisis, pero de manera proactiva, ejemplo:
Capitalizar sus activos.
Conseguir nuevos socios o accionistas.
Reducir su compañía a una mínima expresión.
Dejar de producir para cierto sector o región.
Gravar el flujo de caja.
La utilización de algunos contratos (outsourcing)
Titularización de activos
Contratos de leasing
Alianzas estratégicas.
Venta de sus activos.
Endeudamiento con el sistema financiero
Endeudamiento con sus socios o terceros.
Gravar sus bienes (hipoteca o prenda).
Utilización de fiducias.
Emisión de bonos y acciones.
Adelantamiento de procesos concursales.
Vender su cartera.
Celebración de contratos atípicos.
Sentencia C-766/2013
Dicha Corporación precisó que “[…] el factoring asume un papel protagónico en la circulación, entre otros, de
las facturas, lo que lo convierte en un importante mecanismo de apalancamiento o financiación para las micro,
pequeñas y medianas empresas, al transformar en efectivo derechos existentes o futuros de contenido
crediticio”. Las finalidades económicas del factoring, según la jurisprudencia de dicha Corporación, son:
“(i) la posibilidad de brindar liquidez a un comerciante frente a los problemas que se generan por las
ventas a mediano y largo plazo;
(ii) la especialización de las empresas excluyendo actividades de cobro, gestión y realización de créditos
que dificultan el giro ordinario de los negocios; y
(iii) la promoción de sectores económicos que difícilmente podrían acceder al sistema financiero para
obtener liquidez”.
Definición.
Por contrato de factoring podrá entenderse:
La relación jurídica económica que se establece entre una compañía que asume de manera directa la
responsabilidad por la compra de un activo movible, representado en un título, con la contraprestación de
generarle una liquidez al empresario de manera pronta, a cambio de sus activos Es como la venta de factura;
a cambio de sus activos muebles que son los llamados cuentas por cobrar, activos corrientes y activos móviles.
Sentencia C-822/2014
La Corte Constitucional, que respecto del contrato de factoring dice que es “el pacto mediante el cual una
persona (factorado o cliente) le traslada a un tercero (factor) el manejo de su cartera (administración y/o cobro),
recibiendo anticipadamente el dinero correspondiente a esas operaciones”.
Concepto de la SUPERBANCARIA
La Superintendencia Bancaria, en el concepto No. 2000030400-1, ha entendido por factoring "una forma de
negociación de facturas comerciales o de títulos contentivos de deuda, provenientes de ventas, mediante las
cuales se otorga por parte de la sociedad factor a su cliente un crédito sobre la adquisición de los documentos, a
cambio de una remuneración. Corresponde a la sociedad factor asumir el riesgo de la compra de títulos y
gestionar su cobro, sin posibilidad de repetir contra el cliente cuando resultare impagado el título negociado"
Agregando que, dicho endoso a favor de la sociedad factor, es conveniente hacerlo sin responsabilidad, con la
finalidad de evitar eventuales demandas.
Opinión de la SUPERFINANCIERA
Según el concepto de la Superfinanciera: 2008062480-002 del 9 de octubre de 2008 donde dijo lo siguiente:
“En conclusión, para las empresas que adelanten operaciones de factoring no existen requisitos
especiales de constitución, adicionales a la necesidad de que se encuentren legalmente organizadas e
inscritas en la Cámara de Comercio correspondiente. Sin embargo, en caso de que se trate de una entidad
vigilada por esta Superintendencia, como las mencionadas anteriormente, se tiene que se deben cumplir
los requerimientos previstos en el Capítulo Primero Parte Tercera (Normas relativas al funcionamiento
de las instituciones financieras) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, especialmente en el
artículo 53”.
Importancia del Factoring.
Básicamente, tendrá fundamento visto desde el ciclo productivo para las empresas, donde su filosofía es lo más
importante, veamos.
1. Generar empleo.
2. Servir de instrumento de riqueza.
3. Generar bienestar para el empresario y sus trabajadores.
4. Cumplir una función social.
5. Generarle bienestar al consumidor.
6. Propiciar la paz.
Le genera liquidez a un empresario y por eso el empresario puede cumplir unas finalidades.
Prohibiciones a compañías factoring.
EJERCICIO ILEGAL DE LAS ACTIVIDAD FINANCIERA Y ASEGURADORA SEGÚN EL ARTICULO 108.
PRINCIPIOS GENERALES.
1. Medidas cautelares. Corresponde a la Superintendencia Bancaria imponer una o varias de las siguientes
medidas cautelares a las personas naturales o jurídicas que realicen actividades exclusivas de las
instituciones vigiladas sin contar con la debida autorización:
2. Operaciones prohibidas. Las compañías de compra de cartera (factoring) no podrán realizar en forma
masiva y habitual captaciones de dinero del público. Artículo 1° numeral 2° de la ley 1981 de 1988.
Captación se presentan a través de figuras. “Las cadenas”, “el avión”, “las pirámides”, ahora, a través
del factoring.
No pueden desarrollar una modalidad de captación de dinero a través de la modalidad de facturas, no pueden
prestar dinero.
Características.
1. Bilateral: Se realiza entre dos sujetos, los cuales son personas jurídicas, con algún reconocimiento en el
mercado, una de ellas, puede ser o no vigilada por la Superfinanciera, como la compañía factoring, la
otra podrá serlo o no, simplemente, debe ser una compañía muy organizada y tener cierta trayectoria en
el mercado cliente y factor.
2. Oneroso: Por cuanto al valor de la factura, se le hace un castigo financiero, se le cobra un valor de
comisión, o un descuento, el que va a depender, del vencimiento del título, la cuantía y el deudor La
onerosidad radica en que a cada factura se le hace un descuento previamente acordado por las partes,
ejemplo, factura de 100 millones que vence el 10/01/2024 por eso, la compañía da 97.5’ pero si la
factura venció el día 10/06/2023 no dan todo ese dinero, dan 92,93 o máxime 94 por la antigüedad del
estado de la cuenta.
3. Dependiente: En el sentido, de que solo podemos hablar de este contrato, en tanto, exista un empresario
que utilice esta alternativa, y que expida títulos con el lleno de los requisitos solo existe en tanto
exista título de deuda monetizable.
4. De riesgo compartido: En el sentido, de que el factor, asume el riesgo en la compra de la factura, pero,
el empresario puede perder un porcentaje muy alto en la misma, sobre todo, porque hay documentos de
estos que entrañan un mayor riesgo para su cobro o negociación. Como se trata de un contrato bilateral,
dentro de éste queda la cláusula de que en caso de que la factura no se logre cobrar, el vendedor no
asumirá ninguna responsabilidad posterior Se asume el riesgo de la pérdida o se comparte
responsabilidad en el pago.
5. Financiero: porque solo lo puede realizar una compañía previamente autorizada para realizar dicha
actividad, la cual no puede realizarse por personas ajenas al sistema, porque pueden caer en captación, y
esa, no es la filosofía del negocio los Títulos Valores se someten a un descuento financiero sobre el
valor de la factura
6. De colaboración: Por cuanto el cliente busca una posibilidad de negocios que concreta con el factor, y
esa es su actividad principal, colaboración que se da desde varios frentes, por ejemplo, el factor le presta
asesoría, le compra su cartera, le ayuda a gestionar créditos a través de ella, la cartera puede ser una
garantía son verdaderos socios importantes en el sentido de la compra de cartera y entrega de dineros
en la cuenta; porque la compañía es un aliado del cliente porque la compañía maneja liquidez.
7. Condicional: por cuanto el factor, solo compra las facturas que llenen los requisitos, adicional a ello,
que el deudor esté ubicado, porque siempre la compañía factoring va a realizar un análisis previo de los
documentos que va a adquirir El titulo debe tener todos los requisitos de la ley de lo contrario no se
puede negociar.
8. De libre discusión: Por cuanto cada negocio será diferente, a los de otro cliente, y en la negociación
podrán presentarse ciertas concesiones a favor del cliente por parte del factor, en cuanto a las
condiciones de compra o de cobro; también puede ser De adhesión: después de celebrado no hay vuelta
atrás y las compañías son las que ponen las condiciones.
9. Consensual:
10. Formal: va a requerirse de un contrato escrito, firmado entre el factor, y el cliente, donde consten las
obligaciones a las que se compromete cada uno de ellos.
Partes en el contrato de factoring.
Este contrato contiene dos partes:
1. La Compañía Factoring: Aquella que recibe el activo por cobrar, entregándole a cambio al empresario
liquidez con un descuento.
2. El Empresario, o cliente: Aquel que necesita liquidez de manera ágil, pero, que tiene sus activos
representados en unas cuentas por cobrar, que podrán estar vencidas o pendiente de vencimiento.
No podrá ser parte el deudor de la factura…
Tener en cuenta que: Si la factura es para una fecha y el factor puede hacer descuentos adicionales por pagarlo
antes.
Obligaciones del adherente / cliente.
Transmitir todos los créditos al factor Se transmiten por cesión o por endoso.
Garantizar la existencia y validez de los créditos cedidos, e informar al factor todo lo relacionado con los
mismos.
Si el factoring es con notificación obligarse a realizarlo a los clientes , cuando la compañía factoring
cobre la cartera el cliente tiene la obligación de decirle al deudor esta situación.
Facilitar al factor la información y documentación de las operaciones realizadas que permitan al factor
comprobar que cumplen con las condiciones contractuales estipuladas.
Informar al factor de los pagos recibidos que correspondan a éste y cederle los dineros que hubiere
recibido.
Pagar la remuneración al factor.
Naturaleza
La de ser un verdadero contrato de colaboración, por ser un instrumento asociado al título valor factura, porque
precisamente, estas son las que se negocian con estas entidades, sin embargo, puedo manifestar, que no solo se
descuenta la factura, sino, cualquier otro título que tenga un valor económico de fácil mercado, con el cual el
empresario pueda obtener liquidez pronta, sin quedar con un pasivo en su contra.
Compañías Factoring.
1. FACTOR GROUP COLOMBIAA S.A
2. FACTOR DINERO S.A.
3. DIVISA S.A.
4. JIVESA S.A.
5. FACTORING BANCOLOMBIA S.A.
Ventajas del factoring.
1. Servir como instrumentos ágil de liquidez, bajo descuento de la factura para casos puntuales o
coyunturales.
2. La libre destinación que le puedo dar a la liquidez generada por la compañía factoring, porque debe
usarse para situaciones expresas, por ejemplo, un pago de nómina, de algunos gastos importantes para el
sostenimiento de la actividad de la empresa, o la compra de materia prima, nunca inversiones de largo
plazo o costo.
3. No hay endeudamiento con terceros, ni con la banca.
4. Se mejora el flujo de caja del cliente, para poder realizar unas mayores y mejores inversiones.
5. Puede conllevar la reducción de su planta de personal en el departamento de cartera.
6. Puede llevar al empresario a la utilización de un contrato de outsourcing o de terminar con sus
departamentos de cartera, para finalmente establecer solo la venta de la factura.
Formas de realizar el factoring.
Asunción del riesgos directo por parte de la compañía factoring: En este caso, la compañía factoring
compra el valor total de las facturas y asume las consecuencias de su cobranza frente al deudor de las mismas
perdió la plata.
Sin asunción del riesgo por parte de la compañía factoring: En este caso, la compañía factoring, recibe el
activo representado en facturas, pero el cliente le suministra garantías adicionales a la compañía factoring si
el deudor no paga el cliente que fue quien vendió la factura.
Podría aparecer una forma adicional: Que podemos denominar de riesgo compartido, sobre todo, por
tratarse de un contrato atípico. En este caso, las partes pueden convenir que lo que no se logre cobrar o negociar
por parte del factor, será asumido, o por ambos en proporción, o por el cliente 50 / 50 o 40 / 60, etc.; En este
último caso, el cliente puede otorgar una garantía real, (prenda o hipoteca) un avalista, adicional a ello, endosar
las facturas en garantía, para que en caso de que a la compañía no le cumpla el cliente, poder demandar al
cliente, o finalmente, realizar cesión de créditos contenido en la factura, para que también se le pueda cobrar al
deudor.
Conclusiones.
No se puede comparar con mecanismos tradicionales, como las líneas de crédito ofrecidas por
Bancoldex, porque, esto es utilizada para financiar el sector exportador y respaldado por compañías de
seguros
El otorgamiento de créditos, porque ya esto supone un pasivo a cargo de la compañía, lo que le impide
moverse en el mercado o tener unas mayores oportunidades de producción, cuando con un simple
endoso vende sus cuentas por cobrar.
La confianza en la venta dependerá del comprador.
Es un mecanismo utilizado coyunturalmente.
Desventajas del factoring.
1. Los altos costos que la venta de sus activos representa para el cliente o empresario.
2. Se reducen los márgenes de utilidad, independiente de que se obtenga liquidez inmediata, por lo que no
puede ser una herramienta usada de manera frecuente, al final del ejercicio.
3. Desestimula su cobranza interna por parte del empresario acreedor.
4. Facilita la desorganización del departamento de cartea y créditos, porque se tiene esta herramienta a la
mano.
5. No necesita de autorización por parte de la junta directiva o asamblea de accionistas, lo que va en
detrimentos de sus utilidades.
6. Podría afectar relaciones con clientes, porque podrían llegar a la conclusión de que es una empresa que
trabaja sin capital.