Torres Vásquez, Aníbal. Acto jurídico. Volumen II, Jurista editores, 2018, pp. 1216-1221.

. Nulidad (o nulidad absoluta) y anulabilidad (o nulidad relativa)

Eliminada la distinción entre actos inexistentes y actos nulos, queda únicamente la
distinción entre actos nulos que carecen de efectos (quod nullum est nullum producit
effectum: lo que es nulo no produce efectos), y actos anulables que producen
normalmente sus efectos, pero están amenazados de destrucción a petición de parte
interesada. A los actos nulos se les denomina también actos con nulidad radical o nulidad
absoluta, y a los anulables, actos con nulidad relativa o actos impugnables o actos
provisionalmente válidos o actos con invalidez pendiente.
La nulidad es la forma más radical de la invalidez del acto jurídico. El acto anulable,
mientras no sea impugnado, produce todos sus efectos. La nulidad protege intereses
generales, colectivos; en tanto que la anulabilidad tutela sola mente intereses particulares
del agente afectado con la causal de anulabilidad.
El debate doctrinario sobre si el acto jurídico anulable es válido o inválido ha sido
superado en el Código Civil peruano que reconoce como inválidos a los actos nulos y a
los anulables. En el Libro II, Título IX, denominado Nulidad del acto jurídico y por ende,
del contrato, se regula tanto la nulidad como la anulabilidad; esto es acorde con la doctrina
que clasifica a la nulidad en absoluta y relativa.
En materia de nulidades rigen estos principios:
a) son supuestos de ineficacia estructural u originaria;
b) la nulidad y la anulabilidad se deben necesariamente a anomalías existentes en el
momento de la celebración del acto jurídico;
c) las causales de nulidad y de anulabilidad están establecidas por ley (principio de
legalidad), los franceses dicen pas de nullités sans texte (no hay nulidad sin texto).
Los jueces, por mandato del art. 138 de la Constitución, deben ejercer su función
jurisdiccional con sujeción a la Constitución y a la ley, por tanto, están prohibidos de
crear causales de nulidad o anulabilidad; sin embargo, con frecuencia lo hacen sin advertir
las consecuencias.
Se debate en doctrina si la nulidad es o no una sanción. Para Hart (The concept of law —
1961—) las que confieren poderes o competencias (normas secundarias), distintas de las
que regulan conductas como obligatorias, prohibidas o permitidas (normas primarias), no
son infringidas, sino seguidas o no, con la consecuencia que en el primer caso el acto es
válido y no en el segundo; por tanto, la invalidez del acto no es una sanción. En cambio,
para Kelsen toda norma jurídica es una orden acompañada de la respectiva sanción
coercitiva. Desde esta perspectiva, la invalidez es una sanción.
Todo el Derecho es posible de ser infraccionado, violado, si con un contrato se infringe
la norma que prohíbe contratar a los incapaces o celebrar contratos con objeto imposible,
ilícito, o bajo los efectos del error, dolo, etc., la consecuencia jurídica es la nulidad
absoluta o relativa del respectivo contrato. No hay razón para cuestionar que la ley
establezca, v. gr., que un acto jurídico no debe tener un objeto o un fin ilícito, bajo pena
de nulidad; o que la voluntad del agente no debe estar viciada por dolo o por error, bajo
sanción de anulabilidad del acto. La nulidad es la sanción impuesta por el Derecho a los
actos jurídicos que infringen sus preceptos.
La nulidad, sea absoluta o relativa, es una manifestación de la sanción de invalidez del
acto jurídico, prescrita por la ley, por adolecer de la falta de un elemento sustancial o
requisito de validez, o por la existencia de defectos o vicios de la voluntad en el momento
de su celebración. Esto significa que la nulidad solamente se produce por una causa
riginaria, congénita, orgánica.
La nulidad absoluta puede ser expresa o virtual.
La nulidad expresa o textual se presenta cuando un acto jurídico o una de sus
estipulaciones o cláusulas son declaradas textualmente nulas o anulables por una norma.
Por ej., el art. 219. 1 que dispone: «El acto jurídico es nulo: 1. Cuan do falta la
manifestación de voluntad del agente»; el art. 221.1 establece que el acto jurídico es
anulable por incapacidad relativa del agente.
La nulidad virtual o tácita se presenta cuando no estando sancionada ex presamente, se
deduce por ser el acto contrario a norma de carácter imperativo al orden público o a las
buenas costumbres, o cuando falta algún requisito de validez, salvo disposición distinta
de la ley. Veamos dos ejemplos:
1) el art. 1099 exige como requisito de validez de la hipoteca que «se inscriba en el
registro de la propiedad inmueble», sin haber previsto la sanción aplicable para el caso de
incumplimiento de este requisito, pero si falta el requisito de validez el acto de
otorgamiento de hipoteca es nulo porque no se puede decir que hay un acto válido cuando
falta un elemento sustancial que la ley prevé;
2) por disposición del art. 234, el matrimonio solo se puede celebrar entre un varón y una
mujer, de lo que se deduce que el matrimonio celebrado entre personas del mismo sexo
adolece de nulidad absoluta por ser contrario a la norma imperativa contenida en el art.
234. La nulidad virtual no es presumida por la ley, sino establecida por ella de manera
implícita (tácita).
Por regla general, la sanción de nulidad solamente se aplica cuando existe una norma
jurídica que expresa o implícitamente lo prevea. La nulidad y anulabilidad no se
presumen. Las causales de nulidad pueden ser expresas o tácitas (o virtuales); en cambio,
las de anulabilidad son siempre expresas.
Tanto la nulidad como la anulabilidad se deben a causas existentes (no a causas
sobrevenidas) al momento de la celebración (o perfeccionamiento, conclusión o
concertación) del acto jurídico; no hay una invalidez sucesiva. La nulidad y la
anulabilidad operan solamente por disposición expresa o implícita del ordenamiento
jurídico.
Cuando al «acto» le faltan los elementos esenciales para su validez como «acto jurídico»
o cuando es contrario a normas imperativas, al orden público o a las buenas costumbres,
el ordenamiento jurídico lo sanciona con la nulidad absoluta, privándolo de su fuerza
vinculante de autorregulación de intereses privados. El acto jurídico nulo está destituido
de todo efecto jurídico; es inválido e ineficaz desde el inicio, salvo que el ordenamiento
jurídico, excepcional mente, le confiera algunos efectos. En cambio, cuando no faltan los
elementos esenciales, pero estos presentan vicios, el ordenamiento jurídico sanciona al
acto con la anulabilidad. El acto jurídico anulable produce todos sus efectos desde el
inicio, pero puede ser declarado judicialmente nulo a iniciativa del sujeto cuya
determinación está viciada por incapacidad relativa, por vicios de la voluntad, o cuando
es perjudicado por un acto disimulado (simulación relativa). El acto jurídico anulable es
inválido, pero eficaz. La ineficacia del acto anulable es sucesiva, sobreviene como
consecuencia de la declaración de nulidad. Por ser inválido puede ser convalidado
mediante confirmación o por prescripción de la acción de anulabilidad. Metafóricamente
se dice que el acto nulo nace muerto y el anulable nace gravemente enfermo.
La nulidad absoluta constituye el modo más eficiente de reacción del Derecho contra los
actos jurídicos que se oponen a sus disposiciones, y se produce ipso iure, sin necesidad
de impugnación previa, es decir, para que la nulidad opere como causal de ineficacia no
tiene necesidad de ser las partes se pueden comportar como si ese evento nunca hubiese
tenido lugar. En cambio, el acto anulable produce sus efectos y los producirá en forma
definitiva si es confirmado o como consecuencia de la prescripción de la acción de
anulabilidad, o cesará de producirlos si es declarado judicialmente nulo. declarada
judicialmente
La nulidad está establecida por el ordenamiento jurídico en protección no solamente de
intereses privados, sino también del interés general de la comunidad, de allí que están
legitimados para promover la acción de nulidad cualquiera que tenga interés, pudiendo
ser declarada de oficio por el juez. Por el contrario, la anulabilidad está establecida en
exclusiva protección de intereses particulares, por lo que está legitimado para instar la
acción únicamente la parte interesada cuya determinación está viciada o el tercero
afectado con la simulación relativa.
El acto nulo, reputado inexistente para el Derecho, no puede ser convalidado mediante
confirmación. El acto anulable sí puede ser confirmado expresa o tácitamente. Sin
embargo, el acto jurídico nulo, radicalmente nulo, absolutamente nulo, por disposición
del ordenamiento jurídico, que lo puede todo, hasta considerar vivo al muerto o muerto
al vivo, puede desplegar toda su eficacia, como si se tratara de un acto jurídico válido,
como consecuencia de la prescripción de la acción de nulidad a los diez años (art. 2001.1);
así es y así debe ser por razones de seguridad y estabilidad jurídicas a fin de que los seres
humanos podamos vivir en paz y no en conflictos eternos.
El hecho de que el acto nulo carezca de efectos no impide que de hecho se establezca o
se pretenda establecer relaciones a tenor del acto nulo (ej., en la compraventa nula, el
aparente comprador se posesiona del bien). Esto puede dar lugar a la necesidad de obtener
una declaración de nulidad para hacer cesar el estado de hecho o cortar la perturbación,
ya que nadie se puede hacer justicia por su propia mano. La acción (demanda, excepción
o reconvención) no están caminada a atacar el acto ni a borrar sus efectos (que no existen),
sino a destruir la apariencia de validez, haciendo constar que la realidad ha quedado
inmutable no obstante el acto; por tanto, la sentencia que declara la nulidad de un acto
que adolece de nulidad absoluta no tiene carácter constitutivo, sino simplemente
declarativo[4], Lo que no sucede con el acto anulable que produce normalmente sus
efectos y si es declarado judicialmente nulo, estos efectos se extinguen; por consiguiente,
la sentencia que declara nulo un acto anulable tiene carácter constitutivo (extingue los
efectos producidos). En otros términos, la sentencia que pronuncia la anulación es
constitutiva, mientras que la que declara la nulidad es declarativa. La declaración de
anulación produce, en la relación entre las partes, una situación jurídica nueva.
Con las causales de nulidad se protege el interés común, derechos indisponibles por los
sujetos (ej., la falta de manifestación de voluntad); en cambio, con las causales de
anulabilidad se tutelan intereses particulares, derechos disponibles (ej., la voluntad
viciada).
La acción de nulidad prescribe a los diez años (art. 2001.1). Para algunas legislaciones
(por ej., la italiana —art.1422—, la argentina), del carácter absoluto de la nulidad se
desprende no solo la total ineficacia del acto nulo, sino también la imprescriptibilidad de
la acción.
La acción de anulabilidad prescribe a los dos años (art. 2001.4).
La suerte del acto jurídico anulable, a diferencia del acto nulo, depende esencialmente de
la voluntad de la parte afectada.
Aunque la ley no lo establece expresamente, la nulidad puede invocarse vía acción u
oponerse como excepción. Vía acción se hace valer cuando una de las partes pretende que
se declare la nulidad y obtener la restitución de aquello que se ha pagado en virtud del
acto nulo. La demanda se dirige contra todos los que han intervenido en la celebración
del acto o sus sucesores. Si el bien materia del acto nulo ha sido transferido a terceros,
estos serán comprendidos en la demanda, a fin de que se les pueda oponer la sentencia.
La invocación de la excepción vía excepción tendrá lugar como reacción frente al intento
de exigir el cumplimiento de un acto jurídico nulo. El Código debería establecer: «La
nulidad puede invocarse por vía de acción u oponerse como excepción».