NULIDAD Y ANULABILIDAD DEL ACTO JURÍDICO

1. Nulidad (o nulidad absoluta) y anulabilidad (o nulidad relativa)

Eliminada la distinción entre actos inexistentes y actos nulos, queda únicamente la distinción
entre actos nulos que carecen de efectos (quod nullum est nullum producit effectum: lo que es
nulo no produce efectos), y actos anulables que producen normalmente sus efectos, pero
están amenazados de destrucción a petición de parte interesada. A los actos nulos se les
denomina también actos con nulidad radical o nulidad absoluta, y a los anulables, actos con
nulidad relativa o actos impugnables o actos provisionalmente válidos o actos con invalidez
pendiente.

La nulidad es la forma más radical de la invalidez del acto jurídico. El acto anulable, mientras
no sea impugnado, produce todos sus efectos. La nulidad protege intereses generales,
colectivos; en tanto que la anulabilidad tutela sola mente intereses particulares del agente
afectado con la causal de anulabilidad.

El debate doctrinario sobre si el acto jurídico anulable es válido o inválido ha sido superado en

el Código Civil peruano que reconoce como inválidos a los actos nulos y a los anulables. En el
Libro II, Título IX, denominado Nulidad del acto jurídico y por ende, del contrato, se regula
tanto la nulidad como la anulabilidad; esto es acorde con la doctrina que clasifica a la nulidad
en absoluta y relativa.

En materia de nulidades rigen estos principios:

a) son supuestos de ineficacia estructural u originaria;

b) la nulidad y la anulabilidad se deben necesariamente a anomalías existentes en el momento

de la celebración del acto jurídico;

c) las causales de nulidad y de anulabilidad están establecidas por ley (principio de legalidad),
los franceses dicen pas de nullités sans texte (no hay nulidad sin texto).

Los jueces, por mandato del art. 138 de la Constitución, deben ejercer su función jurisdiccional
con sujeción a la Constitución y a la ley, por tanto, están prohibidos de crear causales de
nulidad o anulabilidad; sin embargo, con frecuencia lo hacen sin advertir las consecuencias.

Se debate en doctrina si la nulidad es o no una sanción. Para Hart (The concept of law —1961
—) las que confieren poderes o competencias (normas secundarias), distintas de las que
regulan conductas como obligatorias, prohibidas o permitidas (normas primarias), no son
infringidas, sino seguidas o no, con la consecuencia que en el primer caso el acto es válido y no
en el segundo; por tanto, la invalidez del acto no es una sanción. En cambio, para Kelsen toda
norma jurídica es una orden acompañada de la respectiva sanción coercitiva. Desde esta
perspectiva, la invalidez es una sanción.

Todo el Derecho es posible de ser infraccionado, violado, si con un contrato se infringe la

norma que prohíbe contratar a los incapaces o celebrar contratos con objeto imposible, ilícito,
o bajo los efectos del error, dolo, etc., la consecuencia jurídica es la nulidad absoluta o relativa
del respectivo contrato. No hay razón para cuestionar que la ley establezca, v. gr., que un acto
jurídico no debe tener un objeto o un fin ilícito, bajo pena de nulidad; o que la voluntad del
agente no debe estar viciada por dolo o por error, bajo sanción de anulabilidad del acto. La
nulidad es la sanción impuesta por el Derecho a los actos jurídicos que infringen sus preceptos.
La nulidad, sea absoluta o relativa, es una manifestación de la sanción de invalidez del acto
jurídico, prescrita por la ley, por adolecer de la falta de un elemento sustancial o requisito de
validez, o por la existencia de defectos o vicios de la voluntad en el momento de su
celebración. Esto significa que la nulidad solamente se produce por una causa originaria,
congénita, orgánica. La nulidad absoluta puede ser expresa o virtual.

La nulidad expresa o textual se presenta cuando un acto jurídico o una de sus estipulaciones o

cláusulas son declaradas textualmente nulas o anulables por una norma. Por ej., el art. 219. 1
que dispone: «El acto jurídico es nulo: 1. Cuan do falta la manifestación de voluntad del
agente»; el art. 221.1 establece que el acto jurídico es anulable por incapacidad relativa del
agente.

La nulidad virtual o tácita se presenta cuando no estando sancionada ex presamente, se

deduce por ser el acto contrario a norma de carácter imperativo al orden público o a las
buenas costumbres, o cuando falta algún requisito de validez, salvo disposición distinta de la
ley. Veamos dos ejemplos:

1) el art. 1099 exige como requisito de validez de la hipoteca que «se inscriba en el registro de
la propiedad inmueble», sin haber previsto la sanción aplicable para el caso de incumplimiento
de este requisito, pero si falta el requisito de validez el acto de otorgamiento de hipoteca es
nulo porque no se puede decir que hay un acto válido cuando falta un elemento sustancial que
la ley prevé;

2) por disposición del art. 234, el matrimonio solo se puede celebrar entre un varón y una
mujer, de lo que se deduce que el matrimonio celebrado entre personas del mismo sexo
adolece de nulidad absoluta por ser contrario a la norma imperativa contenida en el art. 234.
La nulidad virtual no es presumida por la ley, sino establecida por ella de manera implícita
(tácita).

Por regla general, la sanción de nulidad solamente se aplica cuando existe una norma jurídica
que expresa o implícitamente lo prevea. La nulidad y anulabilidad no se presumen. Las
causales de nulidad pueden ser expresas o tácitas (o virtuales); en cambio, las de anulabilidad
son siempre expresas.

Tanto la nulidad como la anulabilidad se deben a causas existentes (no a causas sobrevenidas)
al momento de la celebración (o perfeccionamiento, conclusión o concertación) del acto
jurídico; no hay una invalidez sucesiva. La nulidad y la anulabilidad operan solamente por
disposición expresa o implícita del ordenamiento jurídico.

Cuando al «acto» le faltan los elementos esenciales para su validez como «acto jurídico» o
cuando es contrario a normas imperativas, al orden público o a las buenas costumbres, el
ordenamiento jurídico lo sanciona con la nulidad absoluta, privándolo de su fuerza vinculante
de autorregulación de intereses privados. El acto jurídico nulo está destituido de todo efecto
jurídico; es inválido e ineficaz desde el inicio, salvo que el ordenamiento jurídico, excepcional
mente, le confiera algunos efectos. En cambio, cuando no faltan los elementos esenciales,
pero estos presentan vicios, el ordenamiento jurídico sanciona al acto con la anulabilidad. El
acto jurídico anulable produce todos sus efectos desde el inicio, pero puede ser declarado
judicialmente nulo a iniciativa del sujeto cuya determinación está viciada por incapacidad
relativa, por vicios de la voluntad, o cuando es perjudicado por un acto disimulado (simulación
relativa). El acto jurídico anulable es inválido, pero eficaz. La ineficacia del acto anulable es
sucesiva, sobreviene como consecuencia de la declaración de nulidad. Por ser inválido puede
ser convalidado mediante confirmación o por prescripción de la acción de anulabilidad.
Metafóricamente se dice que el acto nulo nace muerto y el anulable nace gravemente
enfermo.

La nulidad absoluta constituye el modo más eficiente de reacción del Derecho contra los actos
jurídicos que se oponen a sus disposiciones, y se produce ipso iure, sin necesidad de
impugnación previa, es decir, para que la nulidad opere como causal de ineficacia no tiene
necesidad de ser las partes se pueden comportar como si ese evento nunca hubiese tenido
lugar. En cambio, el acto anulable produce sus efectos y los producirá en forma definitiva si es
confirmado o como consecuencia de la prescripción de la acción de anulabilidad, o cesará de
producirlos si es declarado judicialmente nulo. declarada judicialmente

La nulidad está establecida por el ordenamiento jurídico en protección no solamente de

intereses privados, sino también del interés general de la comunidad, de allí que están
legitimados para promover la acción de nulidad cualquiera que tenga interés, pudiendo ser
declarada de oficio por el juez. Por el contrario, la anulabilidad está establecida en exclusiva
protección de intereses particulares, por lo que está legitimado para instar la acción
únicamente la parte interesada cuya determinación está viciada o el tercero afectado con la
simulación relativa.

El acto nulo, reputado inexistente para el Derecho, no puede ser convalidado mediante
confirmación. El acto anulable sí puede ser confirmado expresa o tácitamente. Sin embargo, el
acto jurídico nulo, radicalmente nulo, absolutamente nulo, por disposición del ordenamiento
jurídico, que lo puede todo, hasta considerar vivo al muerto o muerto al vivo, puede desplegar
toda su eficacia, como si se tratara de un acto jurídico válido, como consecuencia de la
prescripción de la acción de nulidad a los diez años (art. 2001.1); así es y así debe ser por
razones de seguridad y estabilidad jurídicas a fin de que los seres humanos podamos vivir en
paz y no en conflictos eternos.

El hecho de que el acto nulo carezca de efectos no impide que de hecho se establezca o se
pretenda establecer relaciones a tenor del acto nulo (ej., en la compraventa nula, el aparente
comprador se posesiona del bien). Esto puede dar lugar a la necesidad de obtener una
declaración de nulidad para hacer cesar el estado de hecho o cortar la perturbación, ya que
nadie se puede hacer justicia por su propia mano. La acción (demanda, excepción o
reconvención) no están caminada a atacar el acto ni a borrar sus efectos (que no existen), sino
a destruir la apariencia de validez, haciendo constar que la realidad ha quedado inmutable no
obstante el acto; por tanto, la sentencia que declara la nulidad de un acto que adolece de
nulidad absoluta no tiene carácter constitutivo, sino simplemente declarativo[4], Lo que no
sucede con el acto anulable que produce normalmente sus efectos y si es declarado
judicialmente nulo, estos efectos se extinguen; por consiguiente, la sentencia que declara nulo
un acto anulable tiene carácter constitutivo (extingue los efectos producidos). En otros
términos, la sentencia que pronuncia la anulación es constitutiva, mientras que la que declara
la nulidad es declarativa. La declaración de anulación produce, en la relación entre las partes,
una situación jurídica nueva.

Con las causales de nulidad se protege el interés común, derechos indisponibles por los sujetos
(ej., la falta de manifestación de voluntad); en cambio, con las causales de anulabilidad se
tutelan intereses particulares, derechos disponibles (ej., la voluntad viciada).
La acción de nulidad prescribe a los diez años (art. 2001.1). Para algunas legislaciones (por ej.,
la italiana —art.1422—, la argentina), del carácter absoluto de la nulidad se desprende no solo
la total ineficacia del acto nulo, sino también la imprescriptibilidad de la acción.

La acción de anulabilidad prescribe a los dos años (art. 2001.4).

La suerte del acto jurídico anulable, a diferencia del acto nulo, depende esencialmente de la
voluntad de la parte afectada.

Aunque la ley no lo establece expresamente, la nulidad puede invocarse vía acción u oponerse
como excepción. Vía acción se hace valer cuando una de las partes pretende que se declare la
nulidad y obtener la restitución de aquello que se ha pagado en virtud del acto nulo. La
demanda se dirige contra todos los que han intervenido en la celebración del acto o sus
sucesores. Si el bien materia del acto nulo ha sido transferido a terceros, estos serán
comprendidos en la demanda, a fin de que se les pueda oponer la sentencia. La invocación de
la excepción vía excepción tendrá lugar como reacción frente al intento de exigir el
cumplimiento de un acto jurídico nulo. El Código debería establecer: «La nulidad puede
invocarse por vía de acción u oponerse como excepción».

¿Cuál es la diferencia entre nulidad y anulabilidad del acto jurídico?

1. Introducción: la invalidez

El ordenamiento jurídico, reconociendo a los privados el poder de hacer declaraciones

negociales (autonomía privada), ocasionalmente atribuye a tales declaraciones valor y eficacia
jurídica en cuanto estén dentro de los límites y respondan a los requisitos que el ordenamiento
mismo establece para la actuación de la autonomía privada. Si el acto es carente de los
presupuestos o de los requisitos pedidos por la ley, o si los límites impuestos a la libertad
negocial de los privados son invadidos, o aún si el procedimiento formativo de la voluntad
individual es afectado de anomalías, la sanción que golpea al acto cumplido es la invalidez. El
negocio jurídico es, por tanto, inválido cuando es afectado de vicios que lo vuelven inidóneo
para adquirir pleno e inatacable valor jurídico[1].

Lea también: Diferencias entre nulidad y anulabilidad del acto jurídico [Casación 3676-2006,
Pasco]

En el ordenamiento jurídico peruano los requisitos de validez del acto jurídico son: i) plena
capacidad de ejercicio, salvo las restricciones contempladas en la ley, ii) objeto física y
jurídicamente posible, iii) fin lícito y iv) observancia de la forma prescrita bajo sanción de
nulidad (art. 140 del Código Civil).

Evidentemente, de no concurrir todos los requisitos de validez del acto jurídico estaremos
frente a un acto jurídico inválido ergo no podrá producir efectos jurídicos a menos que sea
posible subsanar sus defectos intrínsecos.

Solamente después de la verificación de la existencia del negocio jurídico (afirmada a partir de

la presencia de sus presupuestos y elementos) es que será posible apreciar el plano de la
validez, averiguando la presencia de los requisitos de validez exigidos por ley. Existe una
verdadera relación implicacional: si se analizan los requisitos de validez es porque están
presentes los elementos del plano de la existencia necesariamente[2].

Para nuestro ordenamiento jurídico, siguiendo a Lizardo Taboada, la nulidad y

la anulabilidad son las dos únicas categorías recogidas por la invalidez negocial o ineficacia
estructural, por lo tanto, todas las causales de nulidad y de anulabilidad se presentan siempre
al momento de la celebración del negocio (ineficacia originaria), suponen un defecto en la
estructura negocial (ineficacia estructural) y son de carácter legal, establecidas e impuestas por
la ley, no pudiendo ser creadas o pactadas por los particulares

En el presente trabajo haremos un recorrido exegético por las causales que acarrean la nulidad
y la anulabilidad de los actos jurídicos a efectos de establecer sus diferencias.

2. La nulidad

Los actos nulos tienen la naturaleza de insubsanables.

2.1. Causales de nulidad

De acuerdo al artículo 219 del Código Civil (en adelante, también CC) tenemos que:

Artículo 219.- Causales de nulidad

El acto jurídico es nulo:

- Cuando falta la manifestación de voluntad del agente.

- Derogado
- Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable.
- Cuando su fin sea ilícito.
- Cuando adolezca de simulación absoluta.
- Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad.
- Cuando la ley lo declara nulo.
- En el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley establezca sanción
diversa.

- Veamos, sucintamente, cada una de ellas.

2.1.1. Cuando falta la manifestación de voluntad del agente

La manifestación de voluntad, entendida como una exteriorización de la psique interna de los

sujetos de derecho, es inherente al acto jurídico por lo que su falta, ya sea en un negocio
unilateral, bilateral o plurilateral, acarreará la invalidez del acto.

2.1.2. Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable

Los bienes objeto de los negocios jurídicos deberán ser, en primer lugar, físicamente posibles,
es decir que en el mundo real puedan realizarse, concretarse o llevarse a cabo. Ejemplo.: Un
viaje en aerolínea a Venus es un imposible físico.

En segundo lugar, deberán ser además jurídicamente posibles, esto es que los bienes objetos
de los negocios jurídicos deberán ajustarse, encuadrarse o amoldarse a las reglas jurídicas
correspondientes a la finalidad del negocio que quieren celebrar las partes. Verbigracia, si las
partes desean realizar una cesión temporal en uso a título gratuito de un bien, deberán usar la
figura contractual denominada comodato y no un mutuo, ya que este último es un préstamo
de consumo lo que implica que el bien prestado se extinga, aunque luego se devuelva otro
igual.

Finalmente deberán ser determinables, es decir los bienes, derechos y obligaciones deben

establecerse y ser de conocimiento de los lados activos y pasivos de la relación jurídica
obligatoria a más tardar al momento de la celebración del negocio jurídico.
2.1.3. Cuando su fin sea ilícito

El acto jurídico deberá ser conforme a derecho, es decir, no antijurídico por vulnerar el orden
público, las buenas costumbres y las normas jurídicas ya sean imperativas o consuetudinarias.

2.1.4. Cuando adolezca de simulación absoluta

La simulación absoluta implica que las partes simulan, o sea aparenten frente a terceros, la
celebración de un negocio jurídico que en realidad no quieren celebrar, es decir, en el que no
tienen voluntariedad alguna de hacerlo.

2.1.5. Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

Los negocios jurídicos (en el caso de los contratos) no requieren más que solo el libre
consentimiento para su celebración salvo que la ley disponga algo distinto, como podrían ser
las formas o requisitos obligatorios para su validez. Ejemplo: la donación de bienes inmuebles
(art. 1625 del Código Civil).

2.1.6. Cuando la ley lo declara nulo

La ley declara, por ejemplo, la nulidad de los negocios jurídicos que se celebren sin la forma
obligatoria prescrita, los actos contrarios a derecho (ilícitos) entre otros.

2.1.7. En el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley establezca sanción diversa

Si el acto jurídico vulnera el orden público, las buenas costumbres o las normas imperativas o
consuetudinarias deviene en nulo.

2.2. Alegación de la nulidad

De acuerdo al artículo 220 del Código Civil tenemos lo siguiente:

Artículo 220.- Alegación de la nulidad

La nulidad a que se refiere el artículo 219 puede ser alegada por quienes tengan interés o por
el Ministerio Público.

Puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta.

No puede subsanarse por la confirmación.

Las causales de nulidad pueden ser invocadas por:

– Quienes tengan legítimo interés (sean partes o no de la relación jurídica obligacional)

– Ministerio público

Y pueden ser declaradas de oficio (es decir sin invocación de causal alguna) por el juez:

– Cuando resulte manifiesta

Asimismo, no pueden subsanarse por confirmación (arts. 230 al 232 del Código Civil).

¿A qué se debe este tratamiento de la nulidad? El que involucra intereses de orden público y
no privado.

3. La anulabilidad

Los actos anulables tienen la naturaleza de subsanables.

3.1. Causales de anulabilidad

De acuerdo con el artículo 221 del Código Civil tenemos lo siguiente:

Artículo 221.- Causales de anulabilidad

El acto jurídico es anulable:

Por capacidad de ejercicio restringida de la persona contemplada en los numerales 1 al 8 del

artículo 44.

Por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidación.

Por simulación, cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de tercero.

Cuando la ley lo declara anulable.

Veamos, sucintamente, cada una de ellas.

3.1.1. Por capacidad de ejercicio restringida de la persona contemplada en los numerales 1 al 8

del artículo 44

Tienen capacidad de ejercicio restringida: las personas de 17 años, los pródigos, los que
incurren en mala gestión, los ebrios habituales, los toxicómanos y los que sufren pena que
lleva anexa la interdicción civil.

3.1.2. Por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidación

Cuando nos referimos a los vicios de la voluntad, ha existido una declaración o sea ha habido
una manifestación de voluntad emitida por uno de los agentes del negocio jurídico o contrato
y bajo este supuesto el negocio, en principio, no podría ser atacado de nulidad.

Sin embargo, si en el proceso formativo de esa voluntad se ha declarado algo o que bien no se
quería por haber sido determinada la voluntad por una fuerza irresistible o la amenaza de
padecer un mal (violencia o intimidación), o inducida maliciosamente por un tercero (dolo) o
debido a una creencia equivocada; o inclusive en aquellas casos en los que habiendo una
voluntad interna correctamente formada se declaró mal (error), el derecho ofrece el remedio
para atacar esos actos mediante la anulabilidad de los mismos

Asimismo, están regulados en el Título VIII (Vicios de la voluntad) del Libro III (Acto jurídico).

3.1.3. Por simulación, cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de tercero

Se sobreentiende que hace alusión a la simulación relativa en la que existen dos actos: uno
simulado y otro disimulado. El primero es aquella apariencia mostrada a terceros pero que
realmente no se quiere celebrar y el segundo es aquel acto oculto que desconocen los
terceros, pero que realmente desean celebrar las partes. Es este segundo acto el que tendría
que perjudicar el derecho de tercero para configurarse como causal.

3.1.4. Cuando la ley lo declara anulable

Por ejemplo, el negocio jurídico consigo mismo (art. 166 del Código Civil).
3.2. Alegación de la anulabilidad

Las causales de anulabilidad solo pueden ser invocadas por una de las partes de la relación
jurídica obligacional y de ninguna forma pueden ser declaradas de oficio por el juez, aunque
resulten manifiestas. Asimismo, admiten subsanación mediante la confirmación (arts. 230 al
232 del Código Civil).

¿A qué se debe este tratamiento de la anulabilidad? El que involucra intereses de orden

privado y no público.

4. Conclusiones

En el ordenamiento jurídico peruano los requisitos de validez del acto jurídico son: 1: Plena
capacidad de ejercicio, salvo las restricciones contempladas en la ley, 2. Objeto física y
jurídicamente posible, 3. Fin lícito y 4. Observancia de la forma prescrita bajo sanción de
nulidad (art. 140 del Código Civil).

Evidentemente de no concurrir todos los requisitos de validez del acto jurídico estaremos
frente a un acto jurídico inválido ergo no podrá producir efectos jurídicos a menos que sea
posible subsanar sus defectos intrínsecos.

La nulidad y la anulabilidad son manifestaciones de una categoría más amplia, es decir la

invalidez.

Los actos nulos tienen la naturaleza de insubsanables mientras que los anulables de
subsanables.

Las causales de nulidad (art. 219 del Código Civil) pueden ser invocadas por:

– Quienes tengan legítimo interés (sean partes o no de la relación jurídica obligacional)

– Ministerio público

Y pueden ser declaradas de oficio (es decir sin invocación de causal alguna) por el juez:

– Cuando resulte manifiesta

Asimismo, no pueden subsanarse por confirmación (arts. 230 al 232 del CC).

¿A qué se debe este tratamiento de la nulidad? El que involucra intereses de orden público y
no privado.

Las causales de anulabilidad (art. 221 del Código Civil) solo pueden ser invocadas por una de
las partes de la relación jurídica obligacional y de ninguna forma pueden ser declaradas de
oficio por el juez, aunque resulten manifiestas. Asimismo, admiten subsanación mediante
la confirmación (arts. 230 al 232 del Código Civil).

¿A qué se debe este tratamiento de la anulabilidad? El que involucra intereses de orden

privado y no público.
 - Estas serían las nuevas causales de «nulidad del acto jurídico:

Libro II: Acto jurídico

Título I: Disposiciones generales

Código Civil vigente

Artículo 219.- Causales de nulidad

El Acto Jurídico es Nulo:

1. Cuando falta la manifestación de voluntad del agente.

2. Derogado

3. Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable.

4. Cuando su fin sea ilícito.

5. Cuando adolezca de simulación absoluta.

6. Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

7. Cuando la ley lo declara nulo.

8. En el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley establezca sanción diversa

Anteproyecto

Artículo 219.- Causales de Nulidad

El Acto Jurídico es Nulo:

1. Cuando falta la manifestación de voluntad del sujeto que celebró el acto.

2. Cuando se haya practicado por personas menores de 18 años o por personas mayores de 18
años que no cuenten con un régimen de asistencia cuando así les corresponda, salvo
disposición legal diversa.
3. Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable.

4. Cuando su causa sea ilícita.

5. Cuando adolezca de simulación absoluta.

6. Cuando no revista la forma prescrita de forma imperativa o bajo sanción de nulidad.

7. Cuando la ley lo declara nulo.

8. En el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley establezca sanción diversa.

Exposición de motivos

Dentro de la regulación de las causales de nulidad del acto jurídico, el Grupo de Trabajo las ha
armonizado en función de las modificaciones realizadas en el Libro II (relativas al
reconocimiento de la causa como elemento del acto jurídico y al tratamiento de la formalidad)
y al Libro I (en lo que se refiere a la regulación de la capacidad de ejercicio restringida frente).

Comentario

Respecto al inciso 1 se ha cambiado el término “agente” por la del “sujeto que celebró el

acto”. Cambio totalmente innecesario que no aporta nada con respecto al inciso 1 primigenio.
¿Acaso alguien tendría dudas de que la celebración de los actos jurídicos se realizan entre
personas pudiéndoseles llamar a estas indistintamente “agente” o “sujeto que celebró el acto”
sin generar problema alguno?

Respecto al inciso 2 esta hubiese sido una magnífica ocasión para restituir la vigencia de la
salvedad relativa a lo dispuesto en el artículo 1358[1], derogado por la ley de las personas con
discapacidad del año 2018. En ese sentido, es de apreciar que el grupo de trabajo omite esta
importante referencia, no restituyendo la vigencia de un precepto que siempre fue muy
elogiado por su utilidad (Castillo Freyre, 2020, p. 99).

Dicho de otro modo, los actos jurídicos celebrados por las personas con discapacidad o sin
discapacidad, no requerían representación legal alguna, en virtud el artículo 1358 derogado,
siempre y cuando estuviesen relacionados a las necesidades ordinarias de su vida diaria.

Mientras el texto anterior del artículo 1358 establecía que: “Los incapaces no privados de
discernimiento pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su
vida diaria”, ahora ello queda restringido a las personas contempladas en los numerales 4 al 8
del artículo 44, es decir, a los pródigos, ebrios habituales, toxicómanos, los que incurren en
mala gestión y los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil (Cárdenas Krenz y Della
Rossa Leciñana, 2018, pp. 113-114).

Consecuentemente, con el nuevo tenor, si lo interpretamos literalmente, se plantearía que las

personas mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad, los retardados mentales
y los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad, no pueden
celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria (Ídem).

De ser así, resultaría que un niño de 12 años no podría comprarse un pan, tomar un bus para ir
al colegio o comprar figuritas para su álbum, pues se le ha excluido de la aplicación del artículo
1358 que lo amparaba, lo cual naturalmente es absurdo. Solo nos quedaría entonces, en un
evidente retroceso legislativo, ampararnos nuevamente en la costumbre para validar dichos
actos. Nos encontramos aquí entonces ante una de las fallas más evidentes y grandes de las
modificaciones realizadas al Código Civil (Ídem).

Se olvida que, de acuerdo con el derogado artículo 1358, la norma reconocía una realidad, la
vida de relación de la persona. No por el hecho de adolecer de una incapacidad el sujeto se
puede ver privado de ser parte del trato económico de la sociedad, sobre todo frente a la
realización de actos relacionados con su propia existencia o subsistencia, de su vida cotidiana y
quehacer doméstico. Contratar es beneficiarse y ello es parte del desarrollo e interacción del
hombre. Limitar las acciones primarias de la persona es negar su propia existencia. La ley
protege a las partes contratantes y facilita sus relaciones jurídicas, no es la idea poner límites
sino fijar pautas de desenvolvimiento, “un menor, no es incapaz de contratar; más bien es
incapaz de lesionarse por los contratos que celebre” (Varsi Rospigliosi, 2012, pp. 338-339).

El derecho a contratar de los incapaces con discernimiento es el reconocimiento de un

derecho patrimonial indispensable en aquellas personas que requieren ser protegidas y
amparadas por la ley de una manera especial, sobre todo respecto de aquellos actos jurídicos
económicos que realizan y que son parte de su actividad cotidiana y de sus propias vivencias.
El hecho de ser incapaz no es un límite a la celebración de contratos y menos de aquellos
vinculados con las necesidades ordinarias de la vida diaria. Por el contrario la ley reconoce la
validez de las transacciones básicas y elementales (Ibídem, p. 339).

Por tanto, no requiere la intervención, consentimiento o autorización de sus padres, tutor o

curador en todo caso existe una presunción ficticia de autorización de estos. Fernández
Sessarego, con claridad dice que: “Es normal que los menores de dieciséis años no privados de
discernimiento celebren cotidianamente contratos vinculados con las actividades ordinarias de
su vida diaria. No es excepcional que un menor en edad escolar adquiera útiles de escritorio o
golosinas o se movilice a su centro de estudios utilizando un medio de transporte público”
(Ídem).

El derogado 1358 al permitir que las personas no privadas de discernimiento puedan celebrar
actos jurídicos relacionados con las necesidades de su vida diaria sin contar con un
representante legal o curador, tutelaba plenamente tanto a las personas con discapacidad
como aquellas sin discapacidad. En otras palabras, dicho artículo estaba pensado en permitir la
celebración de contratos de los (antiguamente llamados) incapaces absolutos e incapaces
relativos constituyendo una excepción en materia de capacidad bajo el antiguo régimen. Sin
embargo, esa excepción se adaptaba o amoldaba al vigente modelo social de la
discapacidad[2] en el cual se entiende que las causas de la discapacidad radican en la sociedad
misma la cual además resulta responsable de la restricción en el ejercicio de los derechos de la
persona con discapacidad impidiendo con ello su inclusión plena en igualdad de condiciones.
Esta norma resultaba de tal trascendencia que permitía que las personas con discapacidad
manifestaran su voluntad incluso sin la  asistencia de los denominados apoyos[3]. Por tanto, en
el caso de la celebración de contratos relacionados a las necesidades ordinarias de su vida
diaria, la persona en situación (o no) de discapacidad era titular de una capacidad jurídica que
se ampliaba tanto a la capacidad de goce como a la capacidad de ejercicio. Lo que implicaba
que las personas con discapacidad tuvieran una plena autonomía en el ejercicio de sus
derechos.

Respecto al inciso 3 no ha habido variación alguna, por su parte en el inciso 4 se ha variado la

expresión “cuando su fin sea ilícito”, por “cuando su causa sea ilícita” lo cual no tiene
trascendencia práctica alguna sino más bien propósitos académicos. En el inciso 5 se mantiene
la simulación absoluta como causal de nulidad.

En el inciso 6, que actualmente regula la nulidad de los actos jurídicos que no revistan la forma
prescrita bajo sanción de nulidad, se agrega la misma sanción para aquellos actos que no
prevean la forma prescrita de manera imperativa. Ello, en concordancia con lo que propone la
comisión sobre el inciso 1 del proyectado artículo 143. En ese sentido, cabe resaltar que la
sanción de la ausencia de seguimiento de la forma imperativa, siempre sería la nulidad, a
diferencia de lo que hoy ocurre en estos casos, en donde se considera la aplicación de la
nulidad virtual solo cuando calce dentro de lo prescrito por el artículo 5 del Título Preliminar,
es decir, que es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las
buenas costumbres, lo que va de la mano con lo establecido en el actual inciso 8 del artículo
119 del Código Civil. Estamos de acuerdo con la propuesta de la comisión, pues con ella no
habría duda alguna de qué actos serían nulos y, de esa manera, el no seguimiento de una
forma imperativa acarrearía siempre la nulidad del acto, se haya o no establecido en la norma
«bajo sanción de nulidad» (Castillo Freyre, 2020, p. 99).

Finalmente ni el inciso 7 ni el inciso 8 varían su contenido.

La simulación del acto jurídico. Simulación absoluta y relativa.

La manifestación de voluntad constituye la esencia misma del acto jurídico por cuanto

mediante ella se da a conocer la voluntad interna. Pero bien se sabe que la voluntad interna no
es suficiente pues necesita de la manifestación, de la misma manera como esta requiere de
ella para la formación del acto jurídico, ya que entre ambas es imprescindible que exista una
correlación máxime si la manifestación tiene por contenido la voluntad interna. (Vidal Ramírez,
2011, p. 421)

Sin manifestación de voluntad no cabría hablar de negocio jurídico máxime si la falta de

aquella en nuestro ordenamiento nacional es causal de nulidad del negocio jurídico (artículo
219, inciso 1).

Son varias las circunstancias que pueden lesionar la autenticidad, libertad y espontaneidad de
la voluntad negocial, y cualquiera sea la forma en que se las examine, tienen como
denominador común el hecho de que siempre provocan alguna forma de fractura entre lo
representado-querido y lo manifestado por el agente. Se los denomina vicios, anomalías o
patologías de la voluntad, siendo que generalmente se reserva la denominación vicios de la
voluntad para describir el error, la fuerza y el dolo (y en algunos casos, la lesión), en tanto
suele hablarse de simples discordancias o patologías de la voluntad, cuando se trata de
anomalías de cuño diferente, como la simulación y la reserva mental. (Parraguez Ruiz, 2012, p.
7)

La simulación del acto jurídico[1] está regulada en el Libro II, Título VI, del artículo 190 al 194
del CC. A continuación abordaremos sucintamente tal institución.

2. La simulación en el derecho comparado

Para una doctrina italiana se da la simulación cuando la recíproca declaración de las partes no
corresponde a su común querer interno. El contraste entre lo que se quiere y declara y lo que
se conoce y quiere por ambas partes; en otro caso se daría sólo una doble reserva mental de
no querer lo que se declara. Por tanto, se dirá que en la simulación, más que divergencia entre
voluntad y declaración nos hallamos ante una divergencia entre dos voluntades concordes:
aquella que mira a crear la apariencia y la que atiende a la diversa y efectiva relación entre los
contratantes; se quiere el negocio pero no se desean sus efectos. La verdadera situación
resulta de la declaración reservada entre las partes que se emitió al momento de concluirse el
negocio aparente. (Trabucchi, 1967, p. 162)

De acuerdo con una doctrina francesa la simulación es una mentira, una mentira concreta.
Simular es mentir, decir o hacer una cosa que se sabe es falsa. La simulación es una operación
que reposa sobre una mentira. La simulación -dice un consejero de la Corte de Casación
Francesa- puede ser definida de una manera general, como el disfraz de la verdad. Por su
parte, según el vocabulario jurídico de Gérard Cornu, la simulación es un “hecho consistente
en la creación de un acto jurídico aparente (ostensible) que no corresponde a la realidad de las
cosas, sea para convencer a otros sobre la existencia de una operación imaginaria, sea para
enmascarar la naturaleza o el contenido real de la operación, sea para mantener en secreto la
identidad de una o más partes de la operación”. (Saghy-Cadenas, 2012, p. 9)

Opina una doctrina brasileña que no existe en la simulación un vicio del consentimiento,
porque el querer del agente tiene en mira, efectivamente, el resultado que la declaración
procura realizar o conseguir. Pero tiene un defecto en el acto, o uno de aquellos que la
doctrina denomina vicios sociales, positivizado en la conformidad entre la declaración de
voluntad y el orden legal, en relación al resultado de aquella, o en razón de la técnica de su
realización. La simulación consiste en la celebración de un acto, de apariencia normal, pero
que, en verdad, no mira al efecto que jurídicamente debería producir. (Da Silva Pereira, 2011,
p. 447)

Tradicionalmente, el derecho brasileño incluía a la simulación como un defecto ligado al

interés de las partes, y lo trataba, por lo tanto, como generadora de la anulabilidad del
negocio. El Código de 2002 se inclinó por la solución propuesta por el derecho alemán (BGB, §
117), considerándola como una causal de nulidad (art. 167). (Ídem)

En palabras de una doctrina venezolana, a grosso modo, la simulación constituye una

operación jurídica compleja caracterizada por el acuerdo entre las partes para fingir un
negocio jurídico -o, más específicamente un contrato- o para disimularlo, detrás de un negocio
jurídico o contrato aparente. De allí que, en el derecho comparado, la doctrina se oriente por
identificar dos elementos estructurales o esenciales de la simulación: de un lado, el acuerdo
simulatorio entre las partes y, del otro lado, la apariencia contractual o, lo que es lo mismo,
el negocio jurídico o contrato aparente. No obstante, no existe completo acuerdo en la
doctrina respecto al concepto de simulación y, además, su naturaleza jurídica, sus elementos y
sus efectos son aún objeto de amplio debate. (Pinto Oliveros, 2016, p. 32)

En el derecho chileno al utilizar la palabra “simulación” se refieren a “el concierto o

inteligencia de dos o más personas, autores de una convención o contrato, para engañar a
terceros” y por “simulación ilícita” a “aquella que se celebra con la intención positiva de
perjudicar a terceros”. Trasladado el tema a lo tributario, sería contrato simulado aquél en que
dos o más personas se conciertan para engañar y perjudicar al fisco. Consideran que la
simulación ilícita corresponde a lo que comúnmente se denomina evasión. (Martínez Cohen,
2007, p. 357)

En el acto jurídico simulado, pues, hay un concierto de voluntades para presentar un acto
jurídico que no responde a la voluntad interna de las partes y que sólo sirve de medio para
producir engaño a terceros. De ahí que precisemos con Albaladejo que con el negocio
simulado se persigue un fin de engaño, utilizando como medio una declaración divergente de
la voluntad y que esta divergencia se fija a través de un acuerdo simulatorio. Por ello, también
consideramos plenamente vigente la clásica definición de Ferrara según la cual la simulación es
la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo
entre las partes para producir, con fines de engaño, la apariencia de un negocio jurídico. (Vidal
Ramírez, 2011, pp. 422-423)

De la delimitación conceptual que hemos dejado trazada y tomando en consideración los

elementos de la clásica definición de Ferrara, establecemos los siguientes caracteres del acto
jurídico simulado: a) disconformidad entre la voluntad interna y la voluntad manifestada; b)
concierto entre las partes para producir el acto simulado; y, c) propósito de engañar a los
terceros. (Ibídem, p. 423)

Otra doctrina nacional considera como características de la simulación las siguientes: a) el
propósito de provocar, bien inocuamente, un perjuicio de la ley o de terceros, una falsa
creencia sobre la realidad de lo declarado; b) la divergencia entre lo querido y lo que se declara
debe ser consciente; y, c) Convenio o acuerdo de simulación. (Lohmann Luca de Tena, 1994,
pp. 364-366)

Habiendo visto las opiniones esbozadas por diversos doctrinarios, estamos en capacidad de
conceptualizar a la simulación. Así entendemos por esta a aquel negocio jurídico celebrado
entre dos partes cuyas voluntades internas discrepan, intencionalmente, de sus respectivas
voluntades declaradas con el objetivo de engañar a terceros haciéndoles creer que sus
voluntades declaradas realmente obedecen a sus voluntades internas. Ya sea para convencer a
otros sobre la existencia de una operación imaginaria, para enmascarar la naturaleza o el
contenido real de la operación, o para mantener en secreto la identidad de una o más partes
de la operación.

2.1. Simulación absoluta y simulación relativa

Una doctrina nacional entiende que la simulación es un fenómeno de apariencia contractual

creada intencionalmente. Así, “los contrayentes pueden dar vida a una regulación solo
aparente, siendo en realidad, los intereses que aparecen en el negocio, inexistentes o diversos
respecto a aquellos efectivamente perseguidos, según la simulación sea absoluta o relativa.
Piénsese, en el primer caso, en una transferencia simulada que tiene la sola finalidad de hacer
parecer fuera del patrimonio del aparente enajenante un bien, con el fin de evitar ejecuciones
forzadas de los acreedores. Piénsese, en el segundo caso, en una donación a la cual
corresponde en apariencia una compraventa, con el fin de sustraer el bien a la acción de
reducción a que correspondería a los herederos legitimarios”. (Espinoza Espinoza, 2008, pp.
317-318)

Doctrina venezolana expresa que se ha prestado especial atención a la clasificación de

la simulación en absoluta[2] y simulación relativa[3]. En el primer caso, las partes celebran un
negocio jurídico o contrato aparente u ostensible dirigido exclusivamente a servir de fachada o
a valer frente a terceros; ya que, entre ellas, dicho negocio jurídico o contrato no surtirá
ningún tipo de efectos. De hecho, la situación jurídica subjetiva preexistente entre las partes
permanece invariada. De allí que se trate de un negocio o contrato absolutamente falso o
simulado o, lo que es lo mismo, de una simulación absoluta, donde no existe (verdadera)
voluntad de las partes de producir los efectos jurídicos que derivarían del negocio jurídico o
contrato simulado. (Pinto Oliveros, 2016, pp. 32-33)

En el segundo caso, en cambio, existe voluntad de las partes de modificar la situación jurídica
subjetiva entre ellas mediante el negocio jurídico o contrato. Sin embargo, los verdaderos
efectos de este último son enmascarados por el negocio jurídico o contrato aparente u
ostensible, igualmente destinado a servir de fachada o a valer frente a terceros. De allí que se
trate de un negocio o contrato disimulado o, lo que es lo mismo, de una simulación relativa
donde, se afecta(n) alguno(s) de los demás elementos del verdadero negocio jurídico o
contrato, es decir, el objeto, la causa o (alguna de) las partes, que difiere(n) respecto a
aquel(los) del negocio jurídico o contrato aparente. (Ibídem, p. 33).

En esa línea de pensamiento, la simulación relativa comprendería la existencia de 2 actos, uno

que las partes en realidad no desean celebrar (acto simulado) pero que de igual forma
celebran, haciéndolo público, y otro acto que realmente desean celebrar (acto disimulado)
pero que mantienen oculto a terceros:

Acto Simulado: Se presenta como verdadero un acto que las partes en realidad no desean
celebrar (digamos una compraventa)

Acto Disimulado: Es el acto que las partes realmente quieren celebrar pero que mantienen
oculto frente a terceros (digamos una donación).

Para que el lector pueda seguir con facilidad esta reflexión nos valdremos de un caso práctico,
el que se expone a continuación: «A» simula vender con «B», su casa valorizada en US $
100,000 celebrándose un contrato privado que luego es elevado a Escritura Pública. Dichas
partes suscriben un contradocumento concretando que la referida compraventa se hace para
esconder realmente una donación. El contradocumento es conocido solo por los contratantes
quienes deciden guardarlo. (Muñoz Wells, 1988, p. 84)

Vistas ambas especies, se explica nítidamente la diferencia entre el propósito de simular y el

de disimular. En el primer caso hay un apariencia absoluta que nada esconde u oculta, como
no sea la situación jurídica precedente; se induce a los terceros a creer que los agentes han
tenido una intención de resultado práctico o jurídico, cuando francamente no hay tal
pretendida voluntad de consecuencias jurídicas; en la relación entre las partes no se han
modificado ni derechos, ni deberes ni atribuciones; su vinculación es netamente negativa: no
hacer nada que permita destruir la apariencia y por lo demás, todavía inter partes, su eficacia
es neutra pues no altera en la verdad la situación anterior. (Lohmann Luca de Tena, 1994, p.
372)

En la simulación relativa, por el contrario, el contenido del acto aparente es tan no querido
como el absolutamente simulado, pero cumple la función de ocultar un reglamento de interés
distinto que a su vez también es distinto del preexistente. Reglamento oculto que ha sido real
y efectivamente querido y que por ser acto de autonomía privada la ley permite y ampara si no
tiene un fin ilícito ni es ilegal. En síntesis: simular significa hacer aparecer lo que no es;
disimular significa esconder lo que es haciendo figurar lo que no es. (Ídem)

Por tanto, entendemos por simulación absoluta a aquel negocio jurídico en el que las partes
acuerdan realizar intencionalmente declaraciones discrepantes de sus respectivas voluntades
internas para engañar a los terceros. Teniendo tal negocio jurídico celebrado el carácter de
uno aparente o simulado.

Mientras que entenderemos por simulación relativa a aquel negocio jurídico aparente o

simulado (debido a que las partes declararon algo distinto de sus respectivas voluntades
internas) celebrado por las partes que nunca quisieron celebrar pero que lo hacen con el
propósito de ocultar otro acto verdadero querido. Teniendo este acto querido, pero escondido
de terceros, el carácter de disimulado y la posibilidad de surtir efectos.

3. Acción de nulidad contra el acto simulado

Tanto en el supuesto de la simulación absoluta como en el de la relativa, el acto jurídico

simulado es siempre nulo por cuanto no contiene la verdadera voluntad de las partes
contratantes, mientras que en la simulación relativa el acto disimulado, en la medida en que
contenga todos sus requisitos de sustancia y forma será siempre válido por ser un acto jurídico
verdadero y real y que contiene la auténtica voluntad de las partes contratantes. (Taboada
Córdova, 2002, p. 118)

En ese sentido, podrá solicitar la nulidad del acto simulado, tanto para casos de simulación
absoluta como para casos de simulación relativa, cualquiera de las partes como el tercero
perjudicado (artículo 193 del CC)

Hay que hacer notar, no obstante, que cuando se trate de un negocio simulado relativamente
la acción puede asumir dos vertientes, o momentos. La primera, dirigida a la declaración de
nulidad absoluta del negocio aparente y la segunda a la declaración de nulidad del acto
disimulado y oculto. (Lohmann Luca de Tena, 1994, p. 386)

Cabe recordar que la simulación absoluta es causal de nulidad del acto jurídico (artículo 219,
inciso 5) mientras que la simulación relativa causal de anulabilidad (artículo 219, inciso 3). En el
primer caso, la acción prescribirá a los 10 años (artículo 2001, inciso 1) mientras que para el
segundo, la acción prescribirá a los 2 años (artículo 2001, inciso 4). Algo adicional es la
posibilidad que tienen las partes de demandar los daños y perjuicios derivados de un acto
simulado cuya acción prescribe a los 7 años (artículo 2001, inciso 2).

Desde el momento en que las partes se ponen de acuerdo para declarar de forma distinta a
sus respectivas voluntades internas, la manifestación de voluntad de cada una de ellas no se
logra configurar y la falta de estas (manifestación de voluntad) es causal de nulidad de los
negocios jurídicos. En esa línea de pensamiento, tanto en la simulación absoluta como en la
simulación relativa los negocios jurídicos se celebran habiendo una discrepancia entre la
voluntad declarada y la voluntad interna, esto es, sin manifestación de voluntad. Teniendo el
negocio en ambos casos de simulación el carácter de negocio simulado.

4. Inoponibilidad de la simulación

La buena fe tiene un rol trascendental en la vida social: (i) primero, porque excusa de
responsabilidad a quien razonablemente actúa en la creencia de no estar cometiendo una
infracción a las normas del Derecho Privado; (ii) segundo, porque permite exigir actos que
razonablemente hubiesen sido pactados si los costos de transacción fuesen bajos; (iii) tercero,
porque permite asignar titularidades en base a un criterio que desincentiva el comportamiento
deshonesto; y, (iv) cuarto, porque permite defender titularidades en base a un criterio que
incentiva el comportamiento honesto. Sin buena fe, tanto los niveles de responsabilidad
extracontractual como los niveles de comportamientos contractuales oportunistas serían
alarmantemente altos. (Escobar Rozas, 2015, p. 322)

El principio de derecho que informa al Código Civil es el que hace prevalecer la evitación del
daño antes que favorecer un lucro, para hacer inoponible u oponible la simulación. De este
modo, por el artículo 194 la simulación es inoponible al adquirente de buena fe y a título
oneroso pero le es oponible al adquirente de mala fe sea a título oneroso o gratuito, que, por
serlo, solo adquiere un derecho precario que requerirá del transcurso del tiempo para
convalidarse y legitimarse. (Vidal Ramírez, 2011, p. 446)

4.1.- ¿Por qué no se protege a quien de buena fe pero a título gratuito haya adquirido
derechos del titular aparente?[4]

Imagínese que A vende su departamento a B y este posteriormente se lo transfiere a C. Ambas

transferencias se inscriben, sin embargo, al cabo de un tiempo se emite una sentencia
(producto de una demanda que nunca fue publicitada en la partida del inmueble) que declara
nulo el contrato A-B. ¿Dicha nulidad afecta la adquisición de C? (Pasco Arauco, 2018)

El principio de fe pública registral (2014° CC) protege a C de la nulidad del contrato precedente
siempre que su título de adquisición tenga carácter oneroso; es decir, para que la adquisición
del tercero resulte protegida, debe tener como contra cara una contraprestación o un
sacrificio patrimonial que haga las veces de correlativa atribución a favor de su
transferente (B). Sería el caso de una compraventa, una permuta, una dación en pago, un
usufructo con pago de renta o una superficie; por el contrario, la onerosidad queda
típicamente descartada en el caso de una donación. (Ídem)

Lo que se busca con esta exigencia es que sólo reciba protección quien se vale del Registro
para evitar un perjuicio patrimonial, y no así quien pretende asegurar un lucro. El permitir que
la nulidad del contrato A-B afecte la adquisición de C pese a que este pagó por el bien,
implicaría forzarlo a tener que accionar contra su transferente (B) para recuperar aquello que
entregó como contraprestación; para no someterlo a este vía crucis es que su adquisición
queda inmune ante dicha nulidad. Por el contrario, si C hubiese adquirido la propiedad
gratuitamente, el privarlo del bien (para entregárselo a “A”) no le generaría mayor
contingencia, pues no tendría necesidad de accionar contra su transferente (B) para recuperar
lo pagado. (Ídem)
Usando la lógica del principio de la buena fe pública registral (artículo 2014 del CC) la privación
de un bien de quien ha adquirido derechos del titular aparente (las partes en la simulación) de
buena fe pero a título gratuito, no le generaría mayor contingencia, pues no tendría necesidad
alguna de accionar contra su transferente para recuperar lo pagado. Además, lo que se
buscaría con la exigencia de la onerosidad es que sólo reciban protección quienes se valgan del
Registro para evitar un perjuicio patrimonial, y no así quienes persigan un fin lucrativo
(donatarios).

6. Conclusiones

Sin manifestación de voluntad no cabría hablar de negocio jurídico máxime si la falta de

aquella en nuestro ordenamiento nacional es causal de nulidad del negocio jurídico.

Entendemos por simulación a aquel negocio jurídico celebrado entre dos partes cuyas
voluntades internas discrepan, intencionalmente, de sus respectivas voluntades declaradas
con el objetivo de engañar a terceros haciéndoles creer que sus voluntades declaradas
realmente obedecen a sus voluntades internas. Ya sea para convencerlos sobre la existencia de
una operación imaginaria, para enmascarar la naturaleza o el contenido real de la operación, o
para mantener en secreto la identidad de una o más partes de la operación.

Entendemos por simulación absoluta a aquel negocio jurídico en el que las partes acuerdan
realizar intencionalmente declaraciones discrepantes de sus respectivas voluntades internas
para engañar a los terceros. Teniendo tal negocio jurídico celebrado el carácter de uno
aparente o simulado.

Entendemos por simulación relativa a aquel negocio jurídico aparente o simulado (debido a
que las partes declararon algo distinto de sus respectivas voluntades internas) celebrado por
las partes que nunca quisieron celebrar pero que lo hacen con el propósito de ocultar un
verdadero acto querido. Teniendo este acto querido, pero escondido de terceros, el carácter
de disimulado y la posibilidad de surtir efectos.

Desde el momento en que las partes se ponen de acuerdo para declarar de forma distinta a
sus respectivas voluntades internas, la manifestación de voluntad de cada una de ellas no se
logra configurar y la falta de estas (manifestación de voluntad) es causal de nulidad de los
negocios jurídicos.

Tanto en la simulación absoluta como en la simulación relativa los negocios jurídicos se

celebran habiendo una discrepancia entre la voluntad declarada y la voluntad interna, esto es,
sin manifestación de voluntad. Teniendo el negocio, en ambos casos de simulación, el carácter
simulado y por tanto nulo.

Usando la lógica del principio de la buena fe pública registral (artículo 2014 del CC) la privación
de un bien de quien haya adquirido derechos del titular aparente (las partes en la simulación),
de buena fe pero a título gratuito, no le generaría mayor contingencia, pues no tendría
necesidad alguna de accionar contra su transferente para recuperar lo pagado. Además, lo que
se buscaría con la exigencia de la onerosidad es que sólo reciban protección quienes se valgan
del Registro para evitar un perjuicio patrimonial, y no así quienes persigan un fin lucrativo
(donatarios).
Diferencias entre invalidez e ineficacia del acto jurídico:

Cuando se realiza un negocio jurídico se espera que tenga efectos y cumpla su finalidad propia.
Por ello, en palabras de Zannoni “Todo acto jurídico posee, desde la perspectiva del deber ser,
la finalidad- causa final- de producir ciertos y determinados efectos y en ello residirá,
precisamente su eficacia. Es decir que por eficacia del acto jurídico debemos entender la
aptitud que se predica de él para alcanzar sus efectos propios”[1].

Prima facie, un negocio jurídico tendrá que estar debidamente constituido, es decir, contar con
los requisitos de validez (art. 140 del CC) para poder aspirar luego a producir los efectos del
negocio que se propongan celebrar las partes de la relación jurídica obligacional.

Cuando nos preguntamos por la “eficacia del negocio jurídico” significamos el despliegue de
mutaciones en el mundo de la realidad jurídica que la entrada en vigor de esta autónoma
reglamentación trae ineludiblemente consigo. ¿Qué ocurre en el mundo jurídico cuando un
negocio ha sido celebrado? Ocurre, se suele contestar, una realización, esto es, una conversión
en realidad, del propósito de las partes. El efecto negocial se produce en cuanto que ha sido
querido y porque ha sido querido. La eficacia del negocio sería así una inserción de lo querido
en el plano de la realidad[2].

Es decir, la realización de la finalidad práctica que persiguen las partes mediante la celebración
de un negocio jurídico, constituye su eficacia. Verbigracia, una compraventa es eficaz si y solo
sí consigue trasmitir la propiedad de un bien para una de las partes y la recepción de un precio
en dinero para la otra.

Pese a lo enunciado, existen diversos supuestos en los que el negocio jurídico no tendrá los
efectos jurídicos inicialmente planteados o simplemente no tendrá efecto alguno. Estos
precisamente son los escenarios de la ineficacia del negocio jurídico. Los supuestos de
ineficacia del negocio jurídico se presentan porque el negocio jurídico evidencia una
deficiencia estructural o porque, aun formado perfectamente el negocio, este presenta ciertas
circunstancias extrínsecas que inciden de manera total o parcial en sus efectos. Es que, en
realidad, como lo sostiene Cifuentes, “La ineficacia no es una definición, un concepto, sino una
consecuencia de aquellos tipos de irregularidades o anormalidades del negocio jurídico”[3].
Cuando un negocio presenta defectos, problemas o falta de alguno de sus elementos
estructuralmente hablando, decimos que hay una ineficacia estructural, originaria o invalidez.
En cambio, cuando un negocio jurídico está correctamente constituido (contiene todos los
requisitos de validez) y deja de producir efectos por causas coetáneas al momento de su
celebración (rescisión) o por causas posteriores (resolución) decimos que existe una ineficacia
funcional o sobrevenida.

En otras ocasiones, no se comprende como el negocio produce también unos efectos que no
han sido queridos ni propuestos: los contratos, dice el artículo 1258 del Código Civil español,
“obligan no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas aquellas
consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”.
Dentro del cuadro general de los efectos del negocio (eficacia negocial típica) podemos
distinguir un grupo de efectos que se producen por efecto de la ley (eficacia negocial ex lege o
eficacia legal), donde a su vez pueden subdistinguirse los efectos antepuestos a la disposición
privada (eficacia legal imperativa) y los efectos pospuestos al ordenamiento privado y que solo
funcionan en defecto de él (eficacia legal dispositiva o supletoria)[4].

En definitiva, quieran o no las partes, la celebración de un contrato no solo implica ser

destinatario de los derechos y obligaciones que surgen del negocio querido (eficacia negocial
típica) sino también la provisión de otros derechos y adjudicación de otras obligaciones no
queridas pero dispuestas por la ley ya sea de forma imperativa o supletoria a la voluntad de las
partes (eficacia legal ex lege o eficacia legal). Los principios generales del derecho, el orden
público, las buenas costumbres, las normas consuetudinarias qué duda cabe que son
incorporados a los negocios jurídicos privados tengan plasmación normativa o no.

En el presente trabajo haremos un análisis sucinto de las subcategorías de la ineficacia. Nos

referimos a la ineficacia estructural o invalidez y a la ineficacia funcional.

2. La ineficacia

La ineficacia de un acto jurídico no se reduce a la mera falta de producción de los efectos

pretendidos al celebrar el contrato, sino que, un acto es ineficaz porque carece de virtualidad
para configurar idóneamente una determinada relación jurídica, o porque aun cuando ha
configurado esa relación idóneamente, ésta deja de constituir una regulación de los intereses
prácticos que determinaron a los sujetos a concluir el negocio[5].

Lo ineficaz tiene a veces consecuencias, efectos. En derecho con el calificativo de “ineficaz”

designamos:

Un negocio sin ningún efecto, irrelevante jurídicamente (un testamento verbal),

Un negocio que produce parcialmente el resultado previsto (un testamento con injusta

desheredación de un legitimario)

Un negocio que produce un resultado imprevisto y extraordinario (responsabilidad del notario

por la falta del valor del testamento)

Un negocio plenamente eficaz de momento que deviene posteriormente ineficaz (testamento

atacado por vicio de voluntad del testador)[6].
Si los juristas obraran con lógica al rotular los fenómenos jurídicos tendríamos que establecer
alguna graduación. Por ejemplo siguiendo a Diez Picazo:

Lo “ineficaz” cuando no se da ningún efecto,

Lo “limitadamente eficaz”, cuando se da alguno de los efectos esperados, pero no todos,

Lo “anormalmente eficaz”, cuando el efecto producido no se corresponde con el efecto típico

esperado; y

Lo “claudicantemente eficaz” o lo “fugazmente eficaz”, cuando se da una plena eficacia que

después desaparece.

En buena cuenta, cuando hablamos de ineficacia decir simple y llanamente que se trata de
aquel negocio jurídico correctamente constituido que no produce efectos es solo una visión
parcial ergo errada de la categoría de la ineficacia.  Ya que en primer lugar si bien es correcto
afirmar que un negocio válido puede ser ineficaz, un negocio inválido también puede serlo
debido a problemas estructurales. En segundo lugar, los negocios válidos admiten
graduaciones de eficacia: 1. Ineficacia pura y simple, 2. Eficacia limitada, 3. Eficacia anormal y
4. Eficacia fugaz o claudicante.

Comenzamos abordando la ineficacia de los negocios jurídicos por problemas en su estructura.

2.1. La ineficacia estructural o invalidez

Este tipo ineficacia involucra un problema, defecto o falta de los requisitos de validez del
negocio jurídico. Dentro de la categoría de la invalidez encontramos como sus manifestaciones
a la nulidad y anulabilidad.

2.1.1. La nulidad

Las causales de nulidad (art. 219 del CC) pueden ser invocadas por:

– Quienes tengan legítimo interés (sean partes o no de la relación jurídica obligacional)

– Ministerio público

Y pueden ser declaradas de oficio (es decir sin invocación de causal alguna) por el juez:

– Cuando resulte manifiesta

Asimismo, no pueden subsanarse por confirmación (arts. 230 al 232 del CC).

¿A qué se debe este tratamiento de la nulidad? El que involucra intereses de orden público y
no privado.

2.1.2. La anulabilidad

Las causales de anulabilidad (art. 221 del CC) solo pueden ser invocadas por una de las partes
de la relación jurídica obligacional y de ninguna forma pueden ser declaradas de oficio por el
juez, aunque resulten manifiestas. Asimismo, admiten subsanación mediante
la confirmación (arts. 230 al 232 del CC).

¿A qué se debe este tratamiento de la anulabilidad? El que involucra intereses de orden

privado y no público.

2.2. La ineficacia funcional

Hace alusión a un negocio jurídico correctamente constituido ergo válido el cual sin embargo
por causas coetáneas (rescisión) posteriores (resolución) a su celebración no produce o deja de
producir efectos jurídicos.

2.2.1. La resolución

De acuerdo con el artículo 1371 del Código Civil tenemos que:

Artículo 1371.- Resolución

La resolución deja sin efecto un contrato válido por causal sobreviniente a su celebración.

Podemos definir a la resolución como un supuesto de ineficacia funcional (válido) que la ley

prevé como remedio ante el incumplimiento de una de las partes del contrato (por dolo o
culpa, por imposibilidad sobreviniente o por mutuo acuerdo) en perjuicio de la otra debido a
una causal posterior a la celebración del contrato.

2.2.2. La rescisión

De acuerdo con el artículo 1370 del Código Civil tenemos que:

Artículo 1370.- Rescisión

La rescisión deja sin efecto un contrato por causal existente al momento de celebrarlo.

Podemos definir a la rescisión como un supuesto de ineficacia funcional (válido) que la ley

prevé como remedio ante la posibilidad de que una de las partes del contrato cause un
perjuicio a la otra a través del aprovechamiento de su situación, lo que determine que esta
última tenga que asumir obligaciones en condiciones inicuas al momento de la celebración del
contrato. Asimismo, la rescisión opera respecto de la lesión (art. 1447 del CC), la compraventa
de bien ajeno (arts. 1539 y 1540 del CC) y la compraventa sobre medida (art. 1975 del CC).

Representación, Validez y Eficacia del Acto Jurídico:

La representación, en sentido amplio, implica un hecho por el cual una persona en lugar de
otra, celebra un acto jurídico. Concebida así, significa englobar lo que se conoce como
representación directa e indirecta, siendo ambas, formas de cooperación jurídica.

La representación directa o representación en sentido estricto, es aquella por la cual el

representante actúa por cuenta, interés y en nombre del representado. En consecuencia, los
efectos del acto celebrado recaerán respecto de la persona representada, de manera directa,
vinculada por la actividad del representante.

A su vez, la denominada representación indirecta u oculta, es aquella en la cual una

persona(representante) actúa en nombre propio, pero por cuenta e interés de
otra(representado. Los efectos del acto celebrado se producen sobre las personas que lo
realizan. La persona en cuyo interés se obra, adquirirá los derechos y obligaciones resultantes
del acto por una vinculación especial con quien actúo en su interés. Por eso se dice, que los
efectos del acto entran, en primer lugar, en la esfera del representante, para luego por medio
de otro acto jurídico, ser trasladados a la persona representada. Alfonso de Cossio señala que
se dan tres órdenes de relaciones sucesivas:

1) Del representado con el representante, en cuanto este recibe el encargo de actuar por
cuenta de aquel;
2) Del representante con el tercero contratante, relación a la que jurídicamente es por
completo ajeno al representado, ya que el representante actúa en nombre propio;
3) Finalmente, una relación entre el representante con el representado, en cuanto este recibe
de aquel, todo lo que adquirió por su cuenta (De Cossio, Alfonso: Instituciones de Derecho
Civil. Parte General. Alianza Editora. Madrid 1977, pp.174-175).

El artículo 146° contempla la representación legal y la convencional, al decir, que la facultad de

representación la otorga el interesado o la confiere la ley. La representación legal, nace de la
función tutelar del ordenamiento jurídico referente a que algunas personas, por causas de
incapacidad de ejercicio, no tendrían sin la representación, la oportunidad de participar en la
vida jurídica. La ley es la que impone las atribuciones de las que puede hacer uso el
representante, así como sus obligaciones en dicha actividad. Es el caso de los padres que
representan a sus hijos menores, en observancia de la patria potestad.

De la misma manera, para el caso de las personas jurídicas, al no haberse previsto, ya sea en la
ley de creación o en el acto constitutivo, la forma de ejercer sus derechos en circunstancias
determinadas, surge la representación legal también. Relacionado con lo anterior se encuentra
la denominada “representación orgánica”, calificada como una representación especial, por lo
cual se reconoce la existencia de una voluntad en las personas jurídicas, manifestada a través
de sus propios órganos, quienes celebrarán actos jurídicos por cuenta, interés y en nombre de
la persona jurídica.
La representación convencional es aquella surgida por voluntad del representado, quien a su
criterio confiere determinadas facultades al que va a actuar por él, su representante.
Consecuentemente, la representación convencional tiene como presupuesto, el que el
representado tenga plena capacidad de goce y de obrar.

El representante legal o de carácter voluntario, posee las facultades que le ha otorgado la ley o
el interesado. Por ello, sea la ley o el acto de otorgamiento de poder, le sirven al representante
como título en la legitimación de su accionar y, asimismo, le señalen los límites en dicha
actuación. Todo actuar que exceda a lo señalado por la ley o por el acto de otorgamiento de
poder se considerará un exceso o violación en los límites señalados. Messineo advierte que es
necesario distinguir entre exceso y violación. Para este autor, exceso significa sobrepasar los
límites de los poderes, tomando este exceso cuantitativamente; mientras que la violación es
actuar en disconformidad con tales poderes, referente específicamente al contenido. Así, el
Art.161 señala que el acto jurídico celebrado por el representante excediendo los límites de las
facultades que se le hubiere conferido, o violándolas, es ineficaz con relación al representado,
sin perjuicio de las responsabilidades que resulten frente a éste y a terceros. También es
ineficaz-agrega el artículo mencionado-, ante el supuesto representado el acto jurídico
celebrado por persona que no tiene la representación que se atribuye.

La revocación del poder es un acto unilateral, por medio del cual el representado pone fin a la
representación. El Art. 149° prescribe como principio general que el poder puede ser revocado
en cualquier momento. Sin embargo, el Art. 153° señala que el poder es irrevocable siempre
que se estipule para un acto especial o por tiempo limitado o cuando es otorgado en interés
común del representado y del representante o de un tercero. El plazo del poder irrevocable no
puede ser mayor de un año.

La renuncia es otra forma de extinguirse la representación, esta vez por voluntad unilateral del
representante. Así, el Art. 154° señala que el representante puede renunciar a la
representación comunicándolo al representado. El representante está obligado a continuar
con la representación hasta su reemplazo, salvo impedimento grave o causa justa. El
representante puede apartarse de la representación si notificado el representado de su
renuncia, transcurre el plazo de treinta días más el término de la distancia, sin hacer sido
reemplazado.

La sustitución a su vez, es la facultad para delegar que hace el representante de todas o de

solo algunas de las facultades recibidas para ejercer la representación. En el Art. 157° del
Código se señala que el representante debe desempeñar personalmente el encargo, a no ser
que se le haya facultado expresamente la sustitución. Asimismo, en el Art.158° se señala que el
representante queda exento de toda responsabilidad cuando hace la sustitución en la persona
que se le designó. Si no se señaló en el acto la persona del sustituto, pero se concedió al
representante la facultad de nombrarlo, éste es responsable cuando incurre en culpa
inexcusable en la elección. El representante responde de las instrucciones que imparte al
sustituto. El representante puede accionar directamente contra el sustituto. Y en el Art. 159°
se prescribe que la sustitución puede ser revocada por el representante, reasumiendo el
poder, salvo pacto distinto.

VALIDEZ Y EFICACIA

a) En primer término, se habla de eficacia e ineficacia del acto jurídico, teniendo como criterio
diferenciador la producción de sus efectos. Así, será eficaz, cuando produzca los efectos
queridos por el sujeto o sujetos que lo realizan; por el contrario, si el acto es incapaz de
producir efectos, se catalogará como ineficaz.
Ahora bien, esta ineficacia puede deberse-como apunta Marcial Rubio (la invalidez del acto
jurídico. Biblioteca Para Leer el Código Civil Vol. IX. Pontificia Universidad católica del Perú.
Lima 1992, pp.14-15)-, a muy diversas causas: A la falta de alguno de los requisitos esenciales
(los señalados en el artículo 140° del Código Civil); incumplimiento de una norma imperativa;
el caso de simulación absoluta; la nulidad del acto (artículo 219° del Código Civil); la
anulabilidad del acto(artículo 221° del Código Civil); revocación, rescisión; acto sujeto a
nulidades mientras ellas no se cumplan si son suspensivas o, si son resolutorias a partir de su
cumplimiento; resolución; mutuo disenso; etc.

b) También se habla del acto jurídico válido e inválido. Será válido, aquel que posee o reúne los
requisitos esenciales( sean estos generales o especiales) señalados por la ley, o que estos se
encuentren exentos de algún vicio que los afecten.
Por el contrario, será un acto jurídico inválido, aquel que carezca de algún requisito esencial o
que cualquiera de estos adolezcan de determinado vicio. Como señala Emilio Betti: “...Se
denomina inválido, propiamente, el negocio en el que falta o se encuentre viciado alguno de
los elementos esenciales o carezca de uno de los presupuestos necesarios al tipo de negocio a
que pertenece. Invalidez es aquella inidoneidad para producir los efectos del tipo que deriva
de la lógica correlación establecida entre requisitos y efectos por el dispositivo de la norma
jurídica y es, conjuntamente, la sanción del deber impuesto a la autonomía privada de utilizar
medios adecuados para la consecución de sus fines propios...”(Betti, Emilio: Teoría General del
Negocio Jurídico. Editorial Revista de Derecho Privado, p.349).

En definitiva, cuando hablemos de actos jurídicos inválidos, nos estamos refiriendo, como
expresa Manuel Albaladejo (El Negocio Jurídico. Editorial Bosch. Segunda edición. Barcelona
1993, p.407), a aquellos nulos y anulables. Cabe agregar que no todo acto válido es eficaz.
Existen actos que siendo válidos son ineficaces, como aquellos sujetos a condición suspensiva,
por ejemplo.
A su vez, como explica Aníbal Torres Vásquez, no todo acto inválido es ineficaz. Hay actos que
siendo inválidos son eficaces, lo que en doctrina se llama ineficacia posterior. Ejemplo de esto
último, es el caso de acto anulable, el cual produce sus efectos, en tanto no se declare su
nulidad.

4) Otro concepto que es pertinente tratar es la llamada inexistencia. Se dice que el acto
jurídico inexistente es al cual le faltan uno de sus elementos esenciales. La diferencia entre
nulidad e inexistencia del acto, aparece en Francia, durante el siglo pasado, debido a que en un
sistema civil se había desarrollado el principio de que no había nulidad si no constaba
expresamente. Al presentarse el problema del matrimonio de las personas del mismo sexo,
cuya nulidad no estaba expresamente prevista por el legislador, se hizo necesario distinguir
entre las condiciones de existencia de los actos y las condiciones de validez, para poder
sostener la ineficacia de dicho matrimonio (Rubio, Marcial: La invalidez del acto jurídico.
Biblioteca Para Leer el Código Civil Vol. IX. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima 1992,
p.22.
Nuestro Código no asume tal distinción pues, de la lectura de los incisos del artículo 219°,
todos los supuestos de inexistencia son asimilables como causales de nulidad. Como advierte
Fernando Vidal Ramírez: Resulta de aquí que la inexistencia y la nulidad no son instituciones
distintas. El acto inexistente se confunde desde el punto de vista de sus efectos con el acto
nulo y, por lo mismo, carece de objeto complicar las cosas introduciendo una nomenclatura
que oscurece el campo legislativo. El Código distingue dos clases de nulidad: la que tiene por
principio el interés público-nulidad absoluta; y la que se concede a favor de ciertas personas o
intereses-nulidad relativa (Vidal Ramírez, Fernando: Teoría General del Acto Jurídico. Cultural
Cuzco S.A. Lima 1985, p.506.

5) Nuestro Código, como se ha dicho anteriormente, acoge la distinción entre actos nulos
(nulidad absoluta) y actos anulables (nulidad relativa).

El acto nulo es aquel que carece de algún elemento esencial o requisito de validez, o el que es
celebrado transgrediendo determinada norma de orden público, siendo por tanto ineficaz
perpetuamente y ab-origine. Vidal Ramírez señala las siguientes características del acto nulo:
1)El acto nulo lo es de pleno derecho; 2)No produce efectos queridos; 3)Puede ser alegado por
cualquiera que tenga interés o por el Ministerio Público; 4)Puede ser declarado de oficio; y
5)No puede subsanarse mediante la confirmación.

El acto anulable es todo aquel que no obstante reuniendo los elementos esenciales o de
validez y, por lo tanto, inicialmente eficaz, pende sobre él, la amenaza de destrucción
(invalidez pendiente) debido a que se ha celebrado con algunos defectos o vicios en sus
elementos. El acto anulable puede devenir en nulo, por declaración judicial, a pedido de una
de las partes. También puede ser confirmado, vale decir convalidado, por el titular de la acción
de anulabilidad (arts 230 a 232 del Código Civil).

De una manera sistemática, Vidal Ramírez expresa las características del acto anulable:

1) El acto anulable es válido y produce sus efectos; 2)Requiere de sentencia que lo declare
nulo; 3)La nulidad sólo puede ser alegada por quienes están legitimados especialmente para
accionar; 4)Puede Subsanarse mediante la confirmación.
El artículo 219° señala los supuestos de nulidad absoluta, establecidos de manera taxativa: 1)
Cuando falta la manifestación de voluntad del agente; 2)Cuando se haya practicado por
persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artículo 1358°; 3) Cuando su objeto es
física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable; 4) Cuando su fin sea ilícito;
5)Cuando adolezca de simulación abosoluta; 6)Cuando no revista la forma prescrita bajo
sanción de nulidad; 7)Cuando la ley lo declara nulo; y 8)En el caso del artículo V del Título
Preliminar, salvo que la ley establezca sanción diversa.

El artículo 221° del Código Civil señala los supuestos o causales por los que el acto es anulable,
establecidos de manera taxativa: 1) Por incapacidad relativa del agente; 2)Por vicio resultante
del error, dolo, violencia e intimidación; 3)Por simulación, cuando el acto real que lo contiene
perjudica al derecho de tercero; y 4)Cuando la ley lo declare anulable.

VICIOS DE LA VOLUNTAD

Se dice que los vicios afectan la voluntad interna, lo que va a traer como consecuencia que al
exteriorizarla quede también determinada pos los mismos vicios. Se considera como vicios de
la voluntad al error, el dolo, la violencia y la intimidación.
El error es conceptuado como aquella divergencia inconsciente que se da entre la voluntad
interna o real del sujeto y los efectos que busca con su manifestación. Vidal Ramírez-citando a
De Cossio-dice que consiste fundamentalmente en una representación subjetiva contraria a la
verdadera realidad objetiva y cuando esa falsa representación ha tenido tal importancia en la
génesis del negocio que haya sido capaz de determinar la voluntad, constituye un vicio de la
misma.

Puede ser un error de hecho o de derecho, según que la ausencia de conocimiento o el

conocimiento equivocado esté referido a una situación de hecho o a una norma jurídica.

Asimismo, se habla en error esencial si afecta la validez del acto jurídico y error indiferente, si
por el contrario no afecta tal validez, no pudiendo producir su anulación.

El error esencial a su vez puede ser: error in substantia(inciso 1 del Art. 202), error in personam
(inciso 2 del Art.202), error iuris(inciso 3 del Art., 202), error en la cantidad(Art.204), error en el
motivo (Art.205). Se habla también del error obstativo y lo recoge el Código en el Art. 208.

El error indiferente a su vez puede ser: error de cuenta o de cálculo(Art.204), error en el

motivo(Art.205), error en la denominación(Art.209).

El dolo es toda maniobra tendiente a provocar un engaño, a inducir a error. Es, en líneas
generales un error provocado.

Se hace una clasificación de dolo, en causante o determinante y dolo incidente o incidental,

según cause o no la anulabilidad del acto. Asimismo, se habla de dolo positivo y negativo,
según se trate de una acción u omisión. Otra clasificación es aquella que lo clasifica en
directo(según se lo utilicen las partes) o indirecto(lo utiliza terceros)

La violencia física o absoluta, es una fuerza irresistible, apabullante, por medio de la cual se
elimina la voluntad de un sujeto.

La intimidación o vis compulsiva, es infundir temor, para en base a ello, obtener una
declaración de voluntad

SIMULACIÓN

La simulación es una discordancia entre lo que se declara y lo que efectivamente se quiere. Se

declara una voluntad, pero existe una voluntad real oculta.
Ferrara señala que la simulación es una declaración de voluntad no real, emitida
conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la
apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha
llevado a cabo(Ferrara, Francisco: La simulación de los negocios jurídicos. Editorial Revista de
Derecho Privado Madrid 1960, p.43).

Se habla de simulación absoluta y de simulación relativa como clases de simulación. La primera

es aquella cuando no existe voluntad de celebrar un acto jurídico y sólo en apariencia se
celebra. No existe detrás del acto aparente ningún otro acto jurídico. El Código vigente lo
comprende en el Art.190.

En la simulación relativa, si existe detrás del acto aparente otro oculto(Art.191).

FRAUDE DEL ACTO JURÍDICO

La existencia de una obligación presupone la responsabilidad por parte del deudor de

cumplirla. El fraude, es un elemento que perturba las relaciones establecidas entre acreedor y
deudor, por cuanto se dirige al incumplimiento de la obligación asumida. El fraude se
configurará como una suerte de actuar doloso o malicioso, con el fin de perjudicar al acreedor,
impidiéndole que se haga cobro de lo debido.
Hay que distinguir-como señala Messineo- el fraude al acto jurídico del fraude a la ley. Este
último tipo de fraude, implica el eludir una norma, vale decir, la violación del ordenamiento
jurídico, que puede o no causar daño a alguien determinado. El fraude delimitado por el
Código es el dirigido a perjudicar a los acreedores.
Frente al fraude se erige la acción pauliana, aunque como dice Lohmann, no toda conducta y
acto fraudulentos posibilitan esta acción y, por otro lado, la acción pauliana perseguirá la
ineficacia de actos que causando perjuicios a los acreedores, no son fraudulentos como
sinónimos de dolosos.

La acción revocatoria o pauliana, es aquella por la cual, un acreedor persigue se deje sin efecto
o sea inoponible respecto de él, el acto o los actos de disposición que haya practicado su
deudor con un tercero, en perjuicio de dicho acreedor. Tiene como fundamento, el reconstituir
el patrimonio del deudor, que se ha visto menguado por el acto de disposición con el tercero, y
así perjudicar al acreedor impugnante.

El artículo 195° establece que, el acreedor podrá plantear la ineficacia frente a él, del acto o
actos de disposición del deudor con un tercero, aunque el crédito esté sujeto a condición o a
plazo.

Para el caso de los actos de disposición a título gratuito será indiferente, la buena o mala fe del
tercero adquiriente, bastando señalar que por medio de dichos actos, ha disminuido el
patrimonio del deudor y con ello, exista el perjuicio en el cobro del crédito. La simple mengua
del patrimonio del deudor no basta. Es necesario que esa mengua ponga en peligro el cobro
del crédito, sin que sea necesario que se llegue a la insolvencia del deudor. El texto dice que se
presumirá la existencia del perjuicio, cuando del acto del deudor resulte la imposibilidad de
pagar íntegramente el crédito o prestación debida o, en todo caso, se dificulte la posibilidad de
cobro.

Cuando el acto de disposición es, a título oneroso, el artículo 195° hace una distinción según
dicho acto haya sido celebrado con posterioridad al crédito o con anterioridad al mismo. En el
primer caso, se requerirá que exista el perjuicio al acreedor, en los términos ya señalados.
Además, se necesita que el tercero haya tenido conocimiento de dicho perjuicio o que -señala
el mencionado artículo-, haya estado en razonable situación de conocer o de no ignorarlo.

En el segundo caso, se requerirá que exista el perjuicio al acreedor y, además, la complicidad

entre el deudor y el tercero, para celebrar el acto de disposición y deliberadamente perjudicar
la satisfacción del crédito del futuro acreedor. El artículo 195° señala que se presumirá la
intención fraudulenta del deudor, cuando ha dispuesto de bienes de cuya existencia había
comunicado o informado por escrito al futuro acreedor.

De igual forma, se presume la intención del fraude del tercero, cuando conocía o estaba en
aptitud de conocer el futuro crédito y que el deudor carecía de otros bienes registrados. Esta
connivencia entre deudor y el tercero, deberá ser probada por el acreedor perjudicado.

Si el tercero adquiriente lo es, a título oneroso y de buena fe, la acción pauliana no prospera y
se desestimará, quedando plenamente eficaz el acto, entre deudor y tercero, frente a terceros
e inclusive frente al acreedor impugnante. Si-al contrario-la acción revocatoria fuera declarada
fundada, dicho acto seguiría siendo eficaz frente a terceros, pero frente al acreedor
perjudicado sería ineficaz o inoponible.

CONFIRMACIÓN DEL ACTO JURÍDICO

Si un acto jurídico adolece de un vicio o causal de nulidad relativa, puede ser anulado o
convalidado mediante la confirmación. La confirmación, entonces, es un acto unilateral, de
carácter recepticio, que implica una convalidación del acto con nulidad relativa, y una renuncia
a la acción de nulidad relativa. Se habla de una confirmación expresa y otra tácita. La primera,
es la que se realiza mediante instrumento que contenga la mención del acto que se quiere
confirmar, la causal de anulabilidad y la manifestación expresa de confirmarlo(Art.230. Y la
tácita, es aquella que resulta de la ejecución total o parcial por la parte a quien corresponde la
acción de anulabilidad conociendo la causal, o, si existieran hechos que inequívocamente
pongan de manifiesto la intención de renunciar a la acción de anulabilidad.
1. Causas de la ineficacia del acto jurídico

La ineficacia puede provenir:

1. De la invalidez (del latín invalidus).

2. De causas extrañas al acto jurídico válido.

En el primero de estos casos estamos frente a la denominada ineficacia

estructural (denominada también ineficacia por invalidez y la ineficacia por inoponibilidad
respecto de determinadas personas, o ineficacia originaria), y en el segundo nos encontramos
ante la ineficacia funcional[1] (llamada también ineficacia por causa extrínseca o ineficacia
sobreviniente).

Lea también: Diferencias entre invalidez e ineficacia del acto jurídico [Casación 912-2010,
Lima]

Un sector de la doctrina distingue entre ineficacia e invalidez. Windscheid[2] dice que el

negocio no vale si no reúne los requisitos exigidos por la ley, será ineficaz cuando por cualquier
razón no produce efectos. Betti[3] manifiesta que un negocio:

en el cual falta o se encuentra viciado alguno de los elementos esenciales, o un contrato que
carece de uno de los presupuestos necesarios, constitutivos del tipo negocial al que pertenece

Es inválido. En cambio, es ineficaz el negocio:

en el cual están en regla los elementos esenciales y los presupuestos de validez, y sin embargo
impide su eficacia una circunstancia extrínseca a él.

Hoy se siente la necesidad de superar el binomio ineficacia-invalidez, por aparecer como dos
categorías diferentes, cuando en realidad la relación es de género a especie, puesto que el
contrato inválido es también ineficaz[4]. El género es la ineficacia, y la nulidad y anulabilidad,
como dos manifestaciones de la invalidez, son solo dos especies de ineficacia estructural.

En el ordenamiento jurídico peruano, a un mismo acto se le llama, a veces, inválido y otras,

ineficaz. Por ejemplo, a las cláusulas abusivas en los contratos concluidos por adhesión o
mediante cláusulas generales de contratación, el Código Civil las sanciona con la invalidez
(nulas):

el art. 1398 establece: En los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas generales de
contratación no aprobadas administrativamente, no son válidas las estipulaciones que
establezcan, en favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de
responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de
resolverlo, y de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o de
renovar tácitamente el contrato.

El Código de protección y defensa del consumidor, Ley 29571, se refiere a las «cláusulas
abusivas de ineficacia absoluta»[5] y a las «Cláusulas abusivas de ineficacia relativa»[6].

En el segundo caso, la ineficacia por causas extrañas a la celebración del acto jurídico válido,
o ineficacia funcional se debe a la falta de algún requisito de eficacia (no se ha verificado la
condición o no se ha vencido el plazo suspensivo, o el testador vive, etc.) o a circunstancias
sobrevenidas que hacen ineficaz un acto jurídico que al inicio es eficaz (resolución, rescisión,
revocación, caducidad, inoponibilidad, etc.)
La falta de un requisito de eficacia determina que el acto jurídico sea ineficaz desde el inicio,
pero una vez cumplido dicho requisito, el acto deviene eficaz. Por ejemplo, mientras no se
verifique la condición suspensiva, se venza el plazo suspensivo, muera el testador (requisitos
de eficacia) el acto es ineficaz (ineficacia temporal), pero una vez que ocurren estos eventos
deviene en eficaz. En cambio, cuando sobreviene un factor de ineficacia (resolución,
revocación, etc.) origina una ineficacia definitiva, el acto eficaz desde el inicio deviene en
ineficaz.

La ineficacia funcional puede deberse a un factor existente desde el momento del

otorgamiento del acto, pero que la ley no sanciona con la invalidez, por ejemplo, la rescisión
deja sin efecto un contrato por causal existente al momento de su celebración (art. 1370), pero
que la ley no sanciona con la invalidez. La ineficacia del acto rescindido se retrotrae al
momento de su celebración (ex tunc), pero no por ello se convierte en una ineficacia
originaria.

2. Clases de ineficacia

La ineficacia del acto jurídico es de varias clases:

2.1 Ineficacia estructural e ineficacia funcional

Cuando la ineficacia es estructural, el acto jurídico no produce efectos porque al momento de

su concertación falta un elemento referido a su estructura o existe algún vicio. Por ej., falta la
manifestación de voluntad o cualquiera de los otros requisitos de validez enunciados en el art.
140, o la voluntad está viciada por error, dolo, violencia o intimidación. La causal de ineficacia
estructural nace coetáneamente con la formación del acto.

Si la ineficacia es funcional, el acto no obstante ser válido no produce alguno o todos los
efectos que le son propios por una causal extraña a su estructura, como puede ser, por
ejemplo, la falta de la verificación de la condición suspensiva o verificación de la resolutoria, la
resolución del contrato por incumplimiento (art. 1428), la revocación de la donación por las
causales de indignidad o desheredación (art. 1637). La causal de ineficacia funcional casi
siempre es sobreviniente a la celebración del acto jurídico.

Un acto jurídico válido puede ser ineficaz, temporal o definitivamente, por voluntad de las
partes, o por decisión de la ley[7].

2.2 Ineficacia total e ineficacia parcial

La ineficacia es total cuando afecta a todas las estipulaciones del acto jurídico, por
consiguiente, no produce ningún efecto, por ej., la declaración de nulidad o de resolución de
una compraventa.

La ineficacia es parcial cuando el acto produce una parte de sus efectos pero no los demás. El
acto contiene una o más estipulaciones ineficaces junto a otras que son eficaces. Por ej., el
testamento produce los efectos queridos por el testador, menos las disposiciones en favor del
notario y sus parientes, y de testigos testamentarios, por cuanto el art. 688 dispone que tales
disposiciones son nulas. Otro ej., nadie puede dar por donación más de lo que puede dar por
testamento, el contrato de donación es inválido, por tanto ineficaz, en la parte que exceda de
esta medida (art. 1629).
2.3 Ineficacia remedial y no remedial

La ineficacia remedial constituye un remedio para atacar un defecto estructural que invalida al

acto jurídico (ej., la falta de un requisito de validez) o un defecto que sin invalidar al acto
jurídico lo priva de efectos o hace cesar los que se venían produciendo (como el
incumplimiento de obligaciones contractuales, la ineficacia del acto celebrado por el falsus
procurator, etc.). Los remedios sirven para impedir que el acto produzca efectos o para que
cese de producirlos, y son la nulidad, anulabilidad, resolución, rescisión, etc.

La ineficacia no remedial no constituye un remedio para un defecto del acto jurídico, porque
este no presenta defectos que deban remediarse, por ej., el acto jurídico sujeto a condición o a
plazo suspensivos; la ineficacia del testamento mientras vive el testador; la ineficacia como
consecuencia del ejercicio del derecho de revocación del acto (ej., el representado puede
revocar el poder cuando le plazca).

2.4 Ineficacia inicial e ineficacia posterior

Esta clasificación se hace sobre la base del momento a partir del cual el acto jurídico no
produce efectos.

1. Ineficacia es inicial

La ineficacia es inicial (ab initio, ab origine, originaria) cuando el acto jurídico no produce
efectos desde su celebración; la causal que la determina existe desde ese momento. De allí
que el acto nace ineficaz, como en los casos siguientes:

a. El acto jurídico no es idóneo para constituir, modificar o extinguir relaciones jurídicas en
razón de defectos estructurales: Falta de manifestación de voluntad; agente absolutamente
incapaz: objeto imposible, ilícito o indeterminado: fin ilícito: simulación absoluta; no reviste la
forma prescrita bajo sanción de nulidad; o es contrario a normas imperativas, el orden público
o las buenas costumbres. El acto jurídico adolece de nulidad absoluta.

b. El acto jurídico válido al cual el ordenamiento jurídico, por alguna razón, lo priva de efectos
desde su origen. Por ej., el donante que ha desmejorado de fortuna puede eximirse de
entregar el bien donado en la parte necesaria para sus alimentos (art. 1633): el acto jurídico
celebrado por el falso representante adolece de ineficacia originaria con relación al falso
representado (art. 161).

c. El acto constituido válidamente al cual le falta algún requisito de eficacia (acto
potencialmente eficaz). Por ej., el acto sometido a condición o a plazo suspensivos.

2. Ineficacia posterior

Estamos frente a una ineficacia posterior (sobrevenida) cuando el acto inicialmente eficaz, o al
menos potencialmente eficaz, sobreviene ineficaz por razones diversas, como por ej., los casos
siguientes:

a. La presencia de vicios de la voluntad (error, dolo, violencia, intimidación) determinan la

nulidad relativa, que nuestro ordenamiento denomina anulabilidad. El acto jurídico anulable es
eficaz desde su celebración, pero puede sobrevenir ineficaz ab initio si, a petición de la parte
afectada con la causal de anulabilidad, es declarado judicialmente nulo. Es decir, el acto
anulable sobreviene ineficaz como consecuencia de la declaración judicial de nulidad. Sin
embargo, la sentencia que declara nulo un acto anulable tiene efectos retroactivos al
momento de su celebración, es decir, se ex tinguen los efectos producidos, por tanto, la
ineficacia del acto anulable declarado nulo es ab initio (art. 222).

b. El acto jurídico válido puede devenir en ineficaz cuando, por disposición de la ley o de las
partes, concurren determinadas circunstancias que afecten las relaciones reguladas, caso en el
que las partes pueden atacar el acto para destruir su eficacia. Ej., la retractación, la rescisión y
la resolución.

c. Por su naturaleza, el acto jurídico permite su posterior destrucción por virtud de ciertos
actos, así tenemos el caso de la revocación[8]. Por ej., el acto por el cual el notario restituye al
testador el testamento cerrado produce la revocación de dicho testamento (art. 700); la
designación por el representado de nuevo representante para el mismo acto para el cual había
otorgado poder, importa la revocación del poder anterior (art. 151) y con ello su ineficacia.

d. El acto tiene una eficacia temporalmente limitada o para que subsista necesita que se den
determinadas circunstancias. Por ej., el acto sujeto a condición o a plazo resolutorios; el
testamento militar caduca a los tres meses desde que el testador deja de estar en campaña y
llega a un lugar del territorio nacional donde sea posible que otorgue testamento en las formas
ordinarias prescritas en el Código (art. 715).

2.5 Ineficacia legal e ineficacia voluntaria

La ineficacia legal del acto jurídico está dispuesta por ley, v. gr., el testamento no produce
efectos sino a partir del momento de la muerte del testador (art. 686).

La ineficacia voluntaria está dispuesta por la voluntad del otorgante u otorgantes. Por ej., los
actos sometidos a condición.

2.6 Ineficacia definitiva e ineficacia transitoria

El acto jurídico con ineficacia definitiva no tiene la posibilidad de llegar a ser eficaz. Por ej., la
ineficacia derivada de los actos nulos, los mismos que no pueden convalidarse por
confirmación, ratificación o conversión.

El acto que adolece de ineficacia transitoria, llamada también ineficacia suspendida, no

produce efectos temporalmente. Veamos algunos ejemplos; el acto cuya eficacia está
subordinada a una autorización administrativa; el testamento mientras vive el testador; los
actos bajo condición o plazo suspensivos, casos en los que el acto no produce efectos sino a
partir de la muerte del testador, o de la verificación de la condición o del cumplimiento del
plazo. Si estos hechos no se producen el acto deviene en ineficaz definitivo, por ej., si no se
verifica la condición suspensiva, el acto jurídico queda definitivamente ineficaz.

2.7 Ineficacia absoluta e ineficacia relativa

El acto jurídico con ineficacia absoluta carece de efectos para toda persona, por eso se dice
que es una ineficacia erga omnes. Por ej., el acto nulo no produce efectos para nadie, por cuya
razón la acción para la declaración de nulidad puede ser hecha valer por quienquiera, que
tenga interés, contra cualquiera. Puede hacerse valer por cualquiera de las partes, por terceros
o contra terceros.

La ineficacia absoluta puede ser total o parcial. Es total cuando todas las estipulaciones del

acto no producen efectos para nadie como el caso de la compraventa nula. Asimismo, es
parcial, cuando solamente algunas de las estipulaciones del acto no producen efectos para
nadie, mientras que las otras surten todos sus efectos frente a todos los que quedan
involucrados en dicho acto. Por ej., en un testamento con estipulaciones a favor de los
parientes del testador y otras a favor del notario ante el cual se otorgó, las primeras son
eficaces ante los parientes o sus herederos (art. 686), mientras que las estipulaciones a favor
del notario adolecen de ineficacia absoluta, ni el notario ni sus herederos tienen derecho a
reclamar herencia alguna (art. 688).

Cuando la ineficacia es relativa, denominada también stricto sensu, el acto no produce efectos

en cuanto a determinadas personas, pero sí con relación a otras. Los actos con ineficacia
relativa se denominan inoponibles[9]. Ejemplos: el matrimonio putativo es inoponible al
cónyuge de buena fe y a los hijos (art. 284); el acto declarado ineficaz vía acción pauliana
produce efectos entre las partes que lo celebraron, pero no con relación al acreedor vencedor
en dicha acción, es decir, es inoponible al acreedor triunfante en el proceso judicial (art. 195);
el contrato de arrendamiento no inscrito surte sus efectos entre las partes, pero no frente al
adquirente de la propiedad del bien arrendado, quien puede dar por concluido el
arrendamiento (art. 1708.2), o sea el contrato de arrendamiento no inscrito es inoponible al
adquirente del bien en propiedad; el acto celebrado por el representante excediendo los
límites de las facultades que se le ha conferido es ineficaz con relación al representado, pero el
representante queda obligado frente al tercero con quien celebró el acto (art. 161).

La ineficacia relativa también puede ser parcial o total, según que solamente alguna de las
estipulaciones del acto jurídico o todas ellas sean ineficaces frente a todos los sujetos.

2.8 Ineficacia automática e ineficacia provocada

La ineficacia automática opera de pleno derecho, ipso iure, por el solo mandato de la norma

jurídica, no requiere de sentencia judicial que lo declare, y si se pretende ante los tribunales
para que la declaren, la acción y la sentencia son meramente declarativas, se declara un estado
de ineficacia ya existente. Por ej., el acto al cual le falta la manifestación de voluntad (art.
219.1). La ineficacia automática es creada por la ley en protección del interés general, razón
por la que el juez puede declararla de oficio.

En la ineficacia provocada, el acto jurídico nace eficaz, pero deviene en ineficaz por una
sentencia judicial que lo declare a instancia del sujeto autorizado por ley para impugnar el acto
(acto impugnable)[10]. La sentencia que declara la ineficacia del acto es constitutiva, puesto
que declara ineficaz a un acto que hasta ese momento era eficaz. Por ejemplo, el acto jurídico
anulable es eficaz desde su celebración, pero deviene ineficaz por efecto de la sentencia
judicial que lo declara nulo (art. 222). La ineficacia provocada es un medio de protección de
intereses particulares, motivo por el cual solamente puede ser declarada a instancia de la
parte interesada y autorizada por ley para impugnar el acto.

2.9 Ineficacia pendiente

El acto jurídico tiene una plena eficacia actual, pero acaecido un suceso futuro el acto deviene
en ineficaz. Por ej., los actos sujetos a condición o plazo resolutorios, tienen plena eficacia,
pero pendiente, ya que si se cumple la condición o una vez llegado el término, cesan de
producir sus efectos.

2.10 Ineficacia textual e ineficacia virtual

La ineficacia textual está prevista expresamente en la ley. La norma jurídica ha previsto

determinados elementos esenciales o requisitos de validez que en su ausencia determina que
el acto jurídico no sea idóneo para producir efectos jurídicos, por ejemplo, las causales de
nulidad contempladas en el art. 219.

A la ineficacia textual se contrapone la ineficacia virtual o tácita, que es aquella que sin estar
declarada expresamente por una norma jurídica, se infiere del contenido del acto jurídico por
contravenir una norma imperativa, el orden público o las buenas costumbres (art. V del TP). En
otros términos, la ineficacia virtual está contenida tácitamente en las normas imperativas, el
orden público y las buenas costumbres. Para poder detectar la presencia de la ineficacia virtual
es necesario interpretar, no aisladamente la norma jurídica en cuestión, sino hacer una
interpretación sistemática del ordenamiento jurídico.

Los defectos graves que afectan al acto jurídico no sancionados expresamente con la nulidad,
lo están con la nulidad virtual, de ahí que no es necesaria la figura de la inexistencia ideada
precisamente para esos defectos sumamente graves no sancionados expresamente con la
nulidad. El Quinto Pleno Casatorio Civil (Casación 3189-2012, Lima Norte) establece:

160. De esta manera, el supuesto de la inexistencia, el cual implica la reacción del

ordenamiento ante un supuesto de vicios sumamente grave, y que, conforme lo hemos
precisado precedentemente, fue originalmente ideada respecto de supuestos normativos en
donde no se establecía la nulidad del negocio, no es de aplicación entre nosotros, primero
porque no se encuentra regulada en la normativa civil, y en segundo término porque en
nuestro caso particular no existe ninguna laguna normativa; toda, vez que es de aplicación,
ante los supuestos que no señalan taxativamente la nulidad, la aplicación de la nulidad tácita o
virtual.

3. Remedios jurídicos.

El acto jurídico puede tener defectos o anormalidades originarias o sobrevinientes, caso en el

que estamos ante actos jurídicos defectuosos.

El creador de la norma, luego de una valoración negativa y graduación, según la gravedad, de

los defectos originarios o sobrevinientes que presenta el acto jurídico, lo sanciona con la
nulidad, anulabilidad, rescisión, resolución etc. y confiere al afectado el remedio (acción de
nulidad, resolución judicial, resolución de pleno derecho, acción rescisión, etc.) para atacar a la
eficacia de dichos actos defectuosos.

Si el acto jurídico defectuoso fuera igualmente vinculatorio por producir efectos como si se
tratara de un acto jurídico sano, sin defectos, se tendría una eficacia no deseada; saldrían
lesionados intereses merecedores de tutela. Frente a la lesión actual o potencial de estos
intereses, los que se verían vulnerados como consecuencia de la producción de efectos del
acto defectuoso, la ley ofrece los denominados remedios jurídicos como instrumentos para
que el acto defectuoso no produzca efectos y se libere a los sujetos del vínculo jurídico[11].

Los remedios jurídicos son los instrumentos que la ley pone a disposición de las partes del acto
jurídico o de terceros interesados para que, ante la presencia de defectos, puedan determinar
la cancelación o revisión de la eficacia negocial. Así tenemos la nulidad, anulabilidad,
resolución, rescisión, revocación, acción de cumplimiento del contrato, la supresión o
reducción de las donaciones que exceden la porción disponible de la herencia, la acción de
separación de cuerpos de los cónyuges, etc. Son establecidos en la ley ponderando
comparativamente los intereses en conflicto; privilegiando a unos y sacrificando a otros se
establece si debe prevalecer este o aquél remedio ante un determinado defecto del acto
jurídico.

La ley puede restringir los remedios jurídicos, afirmando la teoría de la declaración con el fin
de tutelar la confianza que esta ha despertado en el destinatario; o puede ampliar dichos
remedios para imponer el principio de la buena fe (ej., las responsabilidades por
incumplimiento intencional del contrato) o para proteger a la parte débil de la relación (la
invalidez de las cláusulas vejatorias en los contratos de consumo).

Los remedios pueden ser:

1) negociales, judiciales y legales;

2) remedios en interés de las partes y remedios en protección del interés general;

3) remedios por defectos originarios y por defectos sobrevinientes;

4) remedios extintivos y remedios de mantenimiento.

Los remedios negociales se activan por iniciativa de las partes y no requieren de

pronunciamiento judicial. Ejemplos: la parte que sufre el incumplimiento de un contrato puede
requerir a la otra para que satisfaga su prestación, dentro de un plazo no menor de quince
días, bajo apercibimiento de tenerse por resuelto el contrato (art. 1429); la declaración de
valerse de la cláusula resolutoria expresa, la misma que produce la resolución del contrato de
pleno derecho (art. 1430); en la compraventa de bienes muebles no entregados al comprador,
si este no paga el precio, en todo o en parte ni otorga la garantía a que se hubiera obligado, el
vendedor puede disponer del bien, caso en el que el contrato queda resuelto de pleno derecho
(art. 1564); el falsus procurador y el tercero con quien ha celebrado el contrato, pueden
resolver el contrato antes de la ratificación por el aparente representado (art. 162, tercer
párrafo); el testador puede revocar en cualquier momento sus disposiciones testamentarias
(art. 798); el heredero puede renunciar a la herencia produciendo la caducidad del testamento
(art. 805).

Los remedios judiciales se activan también por iniciativa de las partes mediante una acción
judicial, o sea requieren del pronunciamiento del juez. Ejemplos: la acción para el
cumplimiento forzoso de un contrato o la de resolución (art. 1428); la de anulación (art. 222).
En casos como estos, la cancelación de los efectos del acto o su modificación se produce por
sentencia judicial consentida o ejecutoriada. Por tal razón, la sentencia tiene carácter
constitutivo.

Según lo permita la ley, en unos casos la parte víctima del defecto puede elegir entre el
remedio negocial y el remedio judicial, por ej., en los contratos con prestaciones recíprocas,
ante el incumplimiento de una parte, la otra puede utilizar la resolución judicial (art. 1428) o la
resolución de pleno derecho (art. 1429) para disolver el contrato. En otros casos, el remedio, si
bien se activa por iniciativa de parte, necesariamente tiene que ser judicial, v. gr., la rescisión.

A fin de evitar el pleito que podría promoverse o finalizar el que está ya iniciado, siempre está
el remedio de la transacción para que las partes, haciéndose concesiones recíprocas, resuelvan
sus conflictos (art. 1302).

Los remedios legales operan de pleno derecho. La cancelación de los efectos del acto se

produce por la verificación en la realidad del hecho previsto en el supuesto normativo. Por ej.,
la resolución de pleno derecho del contrato por sobrevenida imposibilidad de la prestación
(arts. 1431 a 1434); la nulidad, la misma que opera de pleno derecho, no requiere de sentencia
judicial que la declare; la invalidez de pleno derecho de la donación hecha por persona que no
tenía hijos, si resulta vivo el hijo del donante que este reputaba muerto (art. 1634); el
testamento es nulo de pleno derecho por defectos de forma (art. 811). Si en estos casos hay
pronunciamiento del juez, la sentencia es simplemente declarativa.

Los remedios en interés de las partes son los que protegen el interés particular de la parte del
acto que se vería perjudicada con la producción de los efectos; no puede ser alegado por otras
personas: el remedio de la anulabilidad solamente corresponde a la parte afectada por el
error, dolo, violencia, intimidación, o con incapacidad relativa, o que es víctima de la
simulación relativa; la rescisión por venta de bien ajeno solo compete al comprador (art.
1539); la acción de cumplimiento y de resolución de contrato con prestaciones recíprocas son
remedios a favor del contratante que ha cumplido frente al contratante incumplidor (art.
1428); la acción de separación de cuerpos corresponde al cónyuge afectado con la causal
prevista en la ley (arts. 333, 334 y 335). Se activan solamente a iniciativa de la parte afectada.

Los remedios en interés general están orientados a cancelar los efectos del acto jurídico
anómalo para que no se vea afectada la sociedad. Se cancela los efectos del acto en protección
del interés general que debe prevalecer sobre el interés particular de las partes (ej., la acción
de nulidad absoluta). Son activados por impulso de parte o de cualquier tercero afectado,
incluso puede ser declarada de oficio por el juez.

Los remedios por defectos originarios atacan a los defectos del acto existentes en el momento
de su celebración, por ej., la falta de algún elemento esencial o requisito de validez o estos
están afectados por algún vicio: Estos remedios son la nulidad y la anulabilidad.

Los remedios por defectos sobrevinientes reaccionan contra los defectos que se originan en la

etapa de ejecución del acto válido (ej., una de las partes contratantes incumple con ejecutar su
obligación, etc.). Por ej., la resolución, la revocación.

Los remedios extintivos tienen por finalidad disolver el vínculo jurídico como ocurre con la
nulidad, resolución, rescisión, etc.

Los remedios de mantenimiento, llamados también de adecuación, tienen por finalidad

conservar el acto jurídico, haciendo las correcciones necesarias. Por ej., la exigencia de entrega
de otro bien de igual naturaleza que el bien viciado (art. 1508); la acción quanti minoris por
razón del vicio existente en el bien trasferido (art. 1513).

[1] La ineficacia funcional se refiere:

a la funcionalidad del vínculo contractual y, por tanto, a la dinámica de los efectos inter partes,
mediante la valoración de los intereses particulares de los contratantes allí regulados (MARTÍN
PÉREZ, José Antonio, La rescisión del contrato, Bosch, Barcelona, 1995, p. 186).

[5] Art. 50. Cláusulas abusivas de ineficacia absoluta. Son cláusulas abusivas de ineficacia
absoluta las siguientes:
a. Las que excluyan o limiten la responsabilidad del proveedor o sus dependientes por dolo o
culpa, o las que trasladen la responsabilidad al consumidor por los hechos y omisiones del
proveedor,

b. Las que faculten al proveedor a suspender o resolver unilateralmente un contrato, salvo

disposición legal distinta o la aplicación de normas prudenciales debidamente sustentadas
emitidas por la autoridad correspondiente,

c. Las que faculten al proveedor a resolver un contrato sin comunicación previa o a poner fin a
un contrato de duración indeterminada sin un plazo de antelación razonable, salvo disposición
legal distinta o la aplicación de normas prudenciales debidamente sustentadas emitidas por la
autoridad correspondiente [Continúa en el libro]

[6] Art. 51. Cláusulas abusivas de ineficacia relativa. De manera enunciativa, aunque no

limitativa, son cláusulas abusivas atendiendo al caso concreto, las siguientes:

a. Las que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los

derechos reconocidos al consumidor en los contratos,

b. Las que permitan al proveedor modificar unilateralmente las condiciones y términos de un

contrato de duración continuada, en perjuicio del consumidor, salvo que obedezca a motivos
expresados en él y el consumidor goce del derecho a desvincularse del mismo sin penalización
alguna. Lo dispuesto en el presente literal no afecta las cláusulas de adaptación de los precios
a un índice de ajuste legal ni la fijación de tarifas de los servicios públicos sujetos a regulación
económica,

c. Las que establezcan la prórroga automática del contrato fijando un plazo excesivamente
breve para que el consumidor manifieste su voluntad de no prorrogarlo [Continúa en el libro].

[7] Proyecto de Código Europeo de los contratos de la Academia de lusprivatistas Europeos de

Pavia:

Art. 153. Ineficacia.

1. Un contrato válidamente concluido será ineficaz-es decir no producirá temporalmente o

definitivamente los efectos jurídicos para los cuales ha sido concertado por voluntad de las
partes o por decisión de la ley, como lo prevén los párrafos siguientes.

2. Es ineficaz por voluntad de las partes: a) el contrato simulado, conforme al art. 155, salvo lo
que está allí previsto; b) el contrato sometido a condición suspensiva o resolutoria, o a plazo
inicial o final, como lo prevén los artículos 49 y siguientes: c) el contrato en el que, para su
eficacia, las partes han convenido como necesaria la autorización de un órgano público, la
aprobación o la cooperación de un tercero o una condición preliminar parecida, antes de que
ellas intervengan.

[8] Por la revocación el autor de la manifestación de voluntad, en los actos unilaterales, o una

de las partes, en los actos bilaterales o plurilaterales, con su sola declaración de voluntad
extingue el acto jurídico que ha otorgado, en los casos en que la ley expresamente lo autoriza.
Ej., los casos de los arts. 9,102,149,150,151,152,153, 344,700,798 al
804,1145,1384,1464,1465,1466, 1467,1468,1637, 1808,1963,1964,1965 y 2118.

[9] [Continúa en el libro] (ver: LLOVERAS DE RESK, María Emilia, Tratado teórico-práctico de las

nulidades, Depalma, Buenos Aires, 1985, pp. 13 y ss.).
[10] Cuando la ineficacia es provocada el negocio nace eficaz, pero con una eficacia
claudicante (…) La sentencia crea entonces el estado jurídico de ineficacia de un negocio que
ha sido hasta ese momento claudicantemente eficaz (DIEZ-PICAZO, Eficacia e ineficacia del
negocio jurídico, cit., pp. 825-826).

Acerca de los requisitos de existencia y validez

Todo acto jurídico, de cualquier naturaleza que sea, ha de reunir ciertos

requisitos sin cuya concurrencia el acto jurídico no se perfecciona ni forma, es
decir, no nace a la vida del derecho. Estos son los requisitos de existencia. Así
también, todo acto jurídico debe cumplir con ciertos requisitos de validez, cuya
omisión no trae aparejado que el acto jurídico no nazca, sino que el acto
jurídico ya nacido no sea válido. Estos requisitos de validez del acto jurídico se
refieren no a la formación del acto sino a su conformidad al derecho. La
omisión de un requisito de existencia acarrea que el acto jurídico no exista o se
forme, la omisión de un requisito de validez acarrea que el acto jurídico,
existiendo, no vale. La sanción genérica para estas omisiones es la nulidad.

Requisitos de existencia del acto jurídico

Los requisitos de existencia del acto jurídico, es decir, aquellos presupuestos

sin los cuales el acto jurídico no nace a la vida del derecho, son los siguientes:

 Voluntad;
 Objeto;
 Causa, y
 Solemnidades en los casos de actos jurídicos solemnes.

Cabe señalar que la incorporación de las solemnidades como requisito

autónomo de existencia es controvertida por algunos, ya que constituyendo las
solemnidades la forma en que debe expresarse la voluntad, ellas formarían
parte del elemento voluntad y no constituirían una exigencia autónoma, sin
perjuicio de que no sería un elemento común desde el momento que los actos
por lo general no son solemnes.

Requisitos de validez del acto jurídico

Los requisitos de validez del acto jurídico son aquellos que deben concurrir
para que el acto jurídico ya formado y nacido sea válido como tal, es decir, no
esté afectado por un vicio que lo exponga a ser anulado o invalidado. Por lo
anterior, se dice que los requisitos de existencia del acto jurídico atienden a la
formación de éste, y los requisitos de validez a que el acto habiendo ya nacido
sea válido. Los requisitos de validez del acto jurídico son:
  Voluntad exenta de vicios;
 Capacidad de las partes;
 Objeto lícito, y
 Causa lícita

Ineficacia estructural e invalidez del acto jurídico:

Capítulo XV: Ineficacia estructural

1. Concepto

La ineficacia estructural se presenta en el momento del perfeccionamiento del acto jurídico,

debido a su defectuosa formación (o estructura) por falta de un elemento esencial o requisito
de validez, por la existencia de vicios (error, dolo, violencia, intimidación), por la presencia de
cualquier otra irregularidad originaria prevista en la ley, por ejemplo: el acto es anulable
cuando el representante abusa de sus facultades (art. 166); conforme al art. 38 de la Ley
General de Sociedades son nulos los acuerdos societarios adoptados con omisión de las
formalidades de publicidad prescritas, o que sean contrarios a las estipulaciones del pacto
social o del estatuto, o que hayan sido adoptados en conflicto con el pacto social o el
estatuto[1].

En otros términos, la ineficacia estructural proviene de la invalidez del acto jurídico, o sea es

una ineficacia inherente al acto en virtud de que falta alguno o algunos de sus elementos
constitutivos o de la existencia de vicios o de la presencia de cualquier otra irregularidad
prevista en la ley.

El legislador valora negativamente y gradúa según su gravedad a los defectos originarios,

estructurales, del acto jurídico y lo sanciona con la nulidad o con la anulabilidad, y confiere a la
víctima del acto inválido la acción de nulidad o la de anulabilidad para fulminar los efectos de
dicho acto.

Las manifestaciones o categorías de la invalidez son la nulidad y la anulabilidad; la inexistencia,

en nuestro ordenamiento jurídico, está asimilada a la nulidad.
El ordenamiento jurídico tutela a los actos de autonomía privada para que produzcan sus
efectos jurídicos, siempre que se ajusten a los requisitos previstos en la ley. La falta de
cualquiera de los requisitos impuestos como esenciales, como el código los denomina
«requisitos de validez», o cuando cualquiera de ellos adolece de algún vicio u otra
irregularidad prevista en la ley, el ordenamiento convierte al acto jurídico en ineficaz, le priva
de la virtualidad de producir efectos jurídicos, sancionándole con la nulidad o con la
anulabilidad (ineficacia erga omnes).

2. Causas

La ineficacia estructural puede deberse:

2.1. A causas inherentes a la estructura del acto jurídico. Esto sucede cuando faltan los
elementos intrínsecos que determinan su invalidez. Origina la ineficacia estructural la ausencia
de los elementos esenciales o sustanciales (requisitos ad substantiam), como son la falta de
manifestación de voluntad (elemento esencial) o de los denominados «requisitos de validez»
previstos por la ley, en el momento de la concertación del acto jurídico. Esos requisitos
sustanciales son:

a) los comunes a todo acto jurídico: los señalados en el art. 140;

b) los exigidos para cada acto jurídico en particular, por ej., la falta de precio en la
compraventa (art. 1529), la no inscripción del gravamen hipotecario en el registro de la
propiedad inmueble (art. 1099.3); y

c) los añadidos por las partes, por ej., las partes pueden convenir que un acto jurídico no
formal, como es la compraventa. solamente quedará perfeccionado cuando sea elevado a
escritura pública. La falta de cualquiera de estos requisitos legales o convencionales invalida el
acto jurídico.

2.2. Cuando el acto se ha celebrado contraviniendo normas que establecen su invalidez. El

acto, aun reuniendo sus requisitos de validez, es declarado inválido por la ley. Así, el acto
celebrado contraviniendo normas imperativas, el orden público o las buenas costumbres (art.
V del TP); cuando la condición suspensiva es ilícita o imposible (art. 171); cuando la condición
potestativa depende de la mera voluntad del deudor (art. 172). Casos como estos también
afectan la estructura interna del acto, lo que determina su invalidez.

2.3. Cuando el acto jurídico adolece de algún defecto por el que la ley autoriza su invalidación,
y, con ello su ineficacia. Por ej., los actos celebrados por incapaces relativos o los llevados a
cabo bajo los efectos del error, dolo, violencia o intimidación (art. 221); el acto jurídico consigo
mismo (art. 166).

2.4. Cuando el acto jurídico es simulado carece de eficacia entre las partes y frente a terceros
perjudicados (art. 193). La ineficacia estructural supone la presencia de una «condición de
invalidez» en el acto mismo.

El acto inválido o no produce efectos (acto nulo), o no los produce con la estabilidad prometida
(acto anulable). La carencia de efectos, en los primeros, o la amenaza de destrucción que pesa
sobre los segundos, proceden de un hecho intrínseco al acto como es la ausencia de un
elemento esencial o la presencia de un vicio o defecto en estos elementos.

3. La invalidez del acto jurídico

Acto jurídico válido es el que reúne todos los requisitos exigidos por ley (tanto los comunes a
todo acto jurídico como los específicos para cada acto en particular), además de los
voluntariamente añadidos por las partes, y siempre que tales requisitos carezcan de vicios que
los afecten; caso contrario, deviene en inválido. En cambio, la eficacia está referida a la
producción de efectos jurídicos.

Hay actos jurídicos, como el contrato, que para que existan válidamente se requiere que,
además de reunir todos los requisitos esenciales, las partes estén conformes sobre todas las
estipulaciones, aunque la discrepancia sea secundaria (art. 1359). Sin embargo, el contrato,
vale decir el acto jurídico, puede tener validez reservada (supeditada) cuando carezca de
alguna estipulación, siempre y cuando esta sobrevenga; por ej., el art. 1360 establece:

Es válido el contrato cuando las partes han resuelto reservar alguna estipulación, siempre que
con posterioridad la reserva quede satisfecha, en cuyo caso opera retroactivamente.

 Si se comprueba que la estipulación reservada no puede ya sobrevenir, el acto no queda

constituido válidamente; no hay contrato. Mencionemos otro ejemplo: la validez de los actos
jurídicos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro, queda
subordinada a que se cumpla con el requisito de la inscripción y a que sean ratificados por la
sociedad dentro de los tres meses siguientes a su inscripción; si se omite o retarda el
cumplimiento de estos requisitos, quienes lo hubieran celebrado serán ilimitada y
solidariamente responsables frente a aquellos con quienes hayan contratado y frente a
terceros (art. 7 de la Ley General de Sociedades, Ley 26887).

La concurrencia de todos los requisitos de validez determinan que el acto jurídico exista
válidamente; el concepto de «validez del acto jurídico» coincide con el de «existencia del acto
jurídico». El acto o negocio válido es existente; un acto o negocio inválido es inexistente para
el Derecho, «no hay» acto jurídico (art. 1359). El acto al cual le falta alguno de los requisitos de
validez adolece de nulidad absoluta (la inexistencia se asimila a la nulidad absoluta) (art. 219) y
si concurren los requisitos de validez, pero están viciados, el acto adolece de anulabilidad (art.
221).

La invalidez constituye la hipótesis principal y característica de la ineficacia del acto jurídico. De

ordinario, el acto válido es también eficaz y el acto inválido es ineficaz. Sin embargo, el que el
acto sea válido no implica que necesariamente sea eficaz y sucede que hay actos inválidos que
producen efectos. De ahí que no se debe identificar invalidez con ineficacia. La invalidez se
refiere a una apreciación valorativa del acto, mientras que la ineficacia es atinente a sus
efectos. La invalidez constituye una de las causales de ineficacia del acto, pero no toda
ineficacia proviene de la invalidez, porque hay actos válidos pero ineficaces, y de otro lado, hay
actos inválidos pero eficaces.

De lo expuesto se deducen dos principios generales:

a) todo acto jurídico válido es eficaz; y

b) todo acto jurídico inválido es ineficaz.

Estos principios, como todo en Derecho, no son absolutos, ya que presen tan excepciones, que
no son pocas.

En efecto, no todo acto válido es eficaz[2]. Hay actos jurídicos válidos, pero ineficaces. La
ineficacia de un acto válido puede deberse a la ley, por ej., por disposición del art. 686, el
testamento no produce efectos sino después de la muerte del testador (el supuesto de hecho
de la norma contenida en el art. 686 está integrado por el testamento y la muerte del
testador), o a la voluntad de las partes, como el caso de un contrato celebrado bajo condición
suspensiva que existe válidamente, pero es ineficaz durante la pendencia de la condición.

De otro lado, no todo acto inválido es ineficaz. Hay actos inválidos pero eficaces. Veamos
algunos ejemplos:

a) los actos anulables son inválidos, pero producen todos sus efectos en tanto no se declare su
nulidad (eficacia provisional que puede ser definitiva si el acto es confirmado o por
prescripción de la acción de anulabilidad);

b) un acto jurídico simulado es solo aparente, no existe como acto real; sin embargo, la
simulación no puede ser opuesta a al tercero que de buena fe y a título oneroso haya
adquirido derechos del titular aparente (art. 194), es decir, la apariencia es eficaz por cuanto
está legitimando el derecho del tercero;

c) el matrimonio de un sordomudo que no sepa expresar su voluntad de manera indubitable es

nulo por falta de voluntad, pero si aprende a expresarse sin lugar a dudas y no ejercita la
acción de nulidad dentro del plazo de un año a partir del día en que cesó su incapacidad, el
matrimonio se convalida, deviene en plenamente eficaz, por cuanto ha caducado su derecho
de pedir la nulidad (art. 274.2);

d) el tercero que de buena fe adquiere a título oneroso un derecho de persona que en el
Registro Público aparece con facultad para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito
su derecho, aunque después se anule el del otorgante por causas que no aparecen inscritas
(art. 2014), o sea el acto inválido surte sus efectos frente al tercero adquirente.

El Código Civil reconoce dos formas de invalidez: la nulidad y la anulabilidad. A nuestro

parecer, esta posición del Código es correcta porque de este modo se gradúa la reacción del
Derecho frente a las diferentes causales de invalidez del acto jurídico, respetando, cuando el
caso lo amerite, el principio fundamental de la conservación del acto; además, se limita las
formas de invalidez a los dos tipos fundamentales que, según la experiencia tradicional, son
indispensables y se evita un excesivo fraccionamiento de la regulación de esta figura de la
invalidez. No obstante, con relación al acto anulable no hay acuerdo ni en la doctrina ni en la
legislación sobre si es válido o inválido, en todo caso, si de él se puede hablar de validez será
para referirse solamente, si cabe la expresión, a una validez provisional herida de muerte por
la existencia de defectos o vicios que afectan los elementos esenciales de su propia estructura
interna.

La nulidad y la anulabilidad, como dos formas o categorías de invalidez del acto jurídico, son
supuestos de ineficacia estructural u originaria. A los actos jurídicos que tienen una estructura
defectuosa, lo que sucede cuando ha sido formado con falta de algún elemento esencial o
requisito de validez o contra viniendo el ordenamiento jurídico, el orden público o las buenas
costumbres, la ley los sanciona con la invalidez. En todos estos casos, el acto jurídico no ha
llegado a formarse válidamente.

El debate doctrinario sobre la validez o invalidez del acto o negocio anulable ha sido superado
en el Código Civil que reconoce como inválidos a los actos nulos y a los anulables. El Libro II.
Título IX, denominado Nulidad del acto jurídico, regula tanto la nulidad como la anulabilidad,
por ej., las causales de nulidad están señaladas en el art. 219 y las de anulabilidad en el art.
221; esto acorde con la doctrina que clasifica a la nulidad en absoluta y relativa. Existe una
invalidez radical, absoluta, debida a motivos muy graves, v. gr., la falta de manifestación de
voluntad o de otros requisitos de validez del acto, y una invalidez relativa, provocada,
generalmente debida a la existencia de vicios de la voluntad o a que el sujeto adolece de
incapacidad relativa. En Derecho de Familia, el matrimonio nulo (arts. 274 a 276) y el
matrimonio anulable (arts. 277 y ss.) están comprendidos dentro de la Invalidez del
matrimonio que es el título que lleva el Capítulo Quinto, del Título I del Libro III.

Debido a que el acto anulable adolece de invalidez, puede ser convalidado mediante
confirmación (art. 230).

4. Acto jurídico inexistente

La nulidad es la sanción legal que priva al acto jurídico de los efectos que le son propios por
una causa existente en el momento de su celebración. La inexistencia no es una categoría
autónoma de ineficacia, debido a que la nulidad es suficiente para dar respuesta a la
imperfección estructural del acto jurídico, privándolo de efectos, salvo la posibilidad de
producir las consecuencias de los hechos en general y de las reparaciones que correspondan.
Si en un caso concreto la ley no sanciona expresamente con la nulidad a un acto jurídico, pero
su contenido es contrario a normas imperativas, al orden público o a las buenas costumbres,
se aplica la nulidad tácita o virtual a que se refiere el art. V del Título Preliminar del Código
Civil.

La figura del acto jurídico inexistente ha dado lugar a arduos debates doctrinales. La opinión
dominante es la que identifica el «acto jurídico inexistente» con el «acto jurídico nulo»;
solamente desde un punto de vista empírico y colocándose en el plano de los hechos es
posible perfilar una noción de inexistencia material distinta de la inexistencia jurídica o
nulidad. Según la teoría opuesta, la inexistencia es distinta de la nulidad, pues constituye un
vicio más grave y radical que esta, que excluye toda posibilidad de identificar el acto jurídico
como tal.

No hay un acuerdo doctrinario sobre qué se requiere para calificar a un acto como inexistente:
la falta de consentimiento; falta de los requisitos legales; cuando no responde a ningún
esquema legal; cuando no es capaz de producir efectos jurídicos; cuando a la luz de la
valoración social no responde a la noción de acto jurídico (de contrato, etc.); cuando no se
puede identificar un acto de autonomía privada; etc.

La figura de la inexistencia fue elaborada por la doctrina francesa en materia de matrimonio,

para justificar la invalidez de casos no considerados por la ley como nulos, pero que no eran
idóneos para generar el vínculo conyugal (por ej., el matrimonio entre personas del mismo
sexo). En tales casos, los jueces, limitados por el principio pas de nullité sans texte (solo se
admiten las nulidades establecidas expresamente en la ley), se pronunciaron por la ineficacia
sobre la base de la inexistencia del acto.

Sostienen algunos autores que se observa que en algunas hipótesis no se puede dudar de la
absoluta ineficacia del acto jurídico, pero que la ley no dispone nada, argumentando que en
dichos casos el acto ni siquiera existe, razón por la que no hay necesidad de establecer su
inexistencia mediante una específica disposición legislativa. En la práctica se plantea como
inexistente el matrimonio entre personas del mismo sexo, el cual no puede tener ningún
efecto jurídico, por ser del todo inexistente[3]. El art. 234 de nuestro Código Civil prescribe que
«el matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer», siendo
esta una norma imperativa, de orden público, es nulo el matrimonio entre personas del mismo
sexo en aplicación del art. V del Título Preliminar d mencionado cuerpo de leyes.

Esta noción de inexistencia, dice Bianca[4], extendida al contrato en general, adquirió el

significado de una forma de invalidez que acompaña a la de nulidad, pero que sustancialmente
es equivalente a esta última. Superada la razón originaria de la diferenciación, a los autores
franceses les pareció consecuencial el rechazo de la inexistencia como categoría autónoma de
la invalidez del contrato.

La inexistencia como una forma de invalidez del acto jurídico ha dado lugar a arduos debates
doctrinales, entre los seguidores de la división tripartita de la invalidez: inexistencia, nulidad y
anulabilidad, y los que optan por la fórmula bipartita: nulidad y anulabilidad.

La opinión dominante es la que identifica el «acto jurídico inexistente» con el «acto jurídico
nulo». Todos los supuestos de invalidez son remitidos a un denominador común: la nulidad
(nulidad absoluta) y la anulabilidad (nulidad relativa). La inexistencia del acto jurídico no es
un tertium quid junto a la nulidad y la anulabilidad, sino solo se trata de una categoría racional
o lógica carente de calificación jurídica, útil en ciertos casos para establecer los límites entre la
nulidad y la anulabilidad.

El V Pleno Casatorio Civil (Casación 3189-2012-Lima Norte), establece que la inexistencia, que
en la práctica se planteó originalmente para el matrimonio entre personas del mismo sexo, no
se encuentra regulada en nuestra normativa civil, porque en los supuestos que la ley no señala
taxativamente la nulidad se aplica la nulidad tácita o virtual[5] El Código utiliza la palabra
existencia en algunas de sus disposiciones (arts. 1386, 1438, 1605, 1816)[6], pero sin conferirle
una significación, sin señalar que sea un caso de ineficacia estructural (actos inválidos) o
funcional (actos válidos). No existe duda sobre que nuestro Código, de acuerdo con la doctrina
y legislación comparada dominante, la inexistencia se identifica con la nulidad absoluta.

Sin duda que la falta de manifestación de voluntad es un caso evidente de inexistencia del acto
jurídico, pero la ley lo sanciona no con la inexistencia, sino con la nulidad (art. 219.1).

Sobre las teorías que distinguen y las que identifican la inexistencia con la nulidad del acto
jurídico, nos remitimos a nuestro libro: Teoría general del contrato, t. II. p. 1027 y ss.

5. Algunos fundamentos de la identificación de la inexistencia con la nulidad

Compartimos la opinión que asimila la inexistencia a la nulidad, por las razones siguientes:

1) El «acto jurídico inexistente» por faltarle un elemento ad substantiam, concurriendo los
otros requisitos, en la realidad existe como evento acaecido (tiene existencia material, pero no
es acto jurídico) y como tal tiene la posibilidad de producir algún efecto, por lo que puede
devenir en hecho jurídico, específicamente en un acto jurídico inválido, ya en la especie de
acto nulo, ya en la de acto anulable. Por tanto, ante la ausencia de un elemento sustancial, la
apariencia de acto jurídico es sancionada con la nulidad absoluta, y si concurren esos
elementos pero están viciados, el acto es sancionado con la anulabilidad.

2) Por lógica elemental, no se puede afirmar que «existe válidamente» como «acto jurídico»
un «acto humano» al cual le falta: la declaración de voluntad (el titular del derecho no
participa en la celebración del contrato o carece de discernimiento, o actúa bajo los efectos de
la violencia física, etc.), o le faltan los requisitos de validez (art. 140), cuando el objeto o la
causa fin son ilícitos, el objeto es imposible o indeterminado, cuando es contrario a normas
imperativas, al orden público o las buenas costumbres. En tales casos bien se puede afirmar
que el acto es inexistente como acto jurídico, pero existe como un acto inválido de autonomía
privada; el ordenamiento jurídico lo sanciona con la nulidad absoluta; es improductivo de
efectos negociales (contractuales), pero puede producir otros efectos no negocia les como la
restitución y la indemnización de daños. Por consiguiente, para el Derecho, inexistencia y
nulidad del acto jurídico son expresiones equivalentes, tienen el mismo resultado negativo,
jurídico y práctico.

3) El acto humano inexistente jurídicamente, por no concurrir en él nada del acto jurídico ni
del hecho jurídico (ej., el contrato celebrado en broma) o por encontrarse en formación, no
necesita de regulación legal para declarar su inexistencia[7]. De él no se ocupa ni tiene por qué
ocuparse el Derecho.

4) El acto considerado jurídicamente inexistente no puede fundamentar ningún efecto jurídico
negocial ni no negocial; la inexistencia no es una especie de ineficacia. No se puede hablar de
prescripción de la acción de inexistencia porque esta acción no existe. En cambio, la nulidad es
la sanción invalidante de las irregularidades más graves y flagrantes en la formación de un acto
jurídico; la nulidad es una especie de ineficacia. Como la acción de nulidad existe se puede
hablar de prescripción de ella. En algunos ordenamientos la acción de nulidad prescribe, en
otros no[8].

5) Aun admitiéndose la distinción entre «acto jurídico inexistente» y «acto jurídico nulo», si las
consecuencias de ambos son las mismas: adolecen de ineficacia absoluta desde el inicio y, en
algunas legislaciones, a perpetuidad (cuando la acción de invalidez es imprescriptible), tal
distinción carece de utilidad práctica[9]. Por tanto, no se justifica una regulación de la
inexistencia aplicada a situaciones donde únicamente hay nulidades.

6) Tanto el acto jurídico nulo como el inexistente, pueden llegar a tener existencia como actos
jurídicos válidos y eficaces como consecuencia de la prescripción o de la caducidad. Ejemplos:

a) la compraventa de un inmueble celebrado entre dos menores de 16 años (incapaces

absolutos -art. 43.1-), si bien es un hecho que existe en la realidad, pero jurídicamente es
inexistente por no tener la calificación de acto jurídico, puede llegar a tenerla por efecto de la
prescripción de la acción de nulidad (a los diez años contados a partir del momento en que los
contratantes cumplen su mayo ría de edad -art. 2001.1-);

b) El matrimonio del enfermo mental existe como evento material, pero es inexistente como
acto jurídico por falta de consentimiento, y, como tal, carece de toda eficacia desde el
momento de la celebración; no puede haber matrimonio sin voluntad (el demente no la tiene);
sin embargo, puede llegar a existir como acto jurídico c tos desde su celebración como
consecuencia de la caducidad, si es que el enfermo recobra la plenitud de sus facultades
mentales y no hace uno de la acción de nulidad dentro del plazo de un año a partir del día en
que ces la incapacidad (art. 274); caduca el derecho del cónyuge perjudicado para pedir la
nulidad.

Luego, en el Derecho peruano, los actos nulos a los cuales se asimila los de nominados
inexistentes, pueden llegar a ser válidos y eficaces como consecuencia de la prescripción de la
acción o de la caducidad.
7) El acto jurídico nulo al que se asimila el inexistente produce todos sus efectos frente al
tercero subadquirente a título oneroso y de buena fe. Por ej., una compraventa con simulación
absoluta es un acto jurídico inexistente, pues no hay obligación de transferir la propiedad de
un bien ni de pagar el precio (no puede existir compraventa sin bien y sin precio), pero esta
inexistencia de la compraventa no puede ser opuesta al tercero que de buena fe título oneroso
ha adquirido la propiedad del titular aparente ya (art. 194); la compraventa inexistente
produce todos sus efectos frente a dicho tercero (fuerza legitimadora de la apariencia).

Aún más, como hemos señalado en el párrafo anterior, esta compraventa simulada, existente
en la realidad como acto aparente-pero es inexisten te como real-, e inexistente jurídicamente
como contrato válido, pero existente como contrato inválido-, puede llegar a producir todos
los efectos contractuales entre las partes y frente a cualquier tercero, por efecto de la
prescripción de la acción de nulidad por simulación (diez años, art. 2001.1). Lo que equivale a
afirmar que la «nada jurídica» (en el ejemplo no hay contrato de compraventa) puede producir
efectos jurídicos, lo que no es extraño en Derecho.

8) No pocas veces es manifiesta la dificultad de distinguir los casos de inexistencia de los de
nulidad. Así, la presencia del funcionario público que solemniza el acto es condición de
existencia del acto jurídico matrimonio. ¿Qué sucede con el matrimonio celebrado ante
funcionario público incompetente? Para Baudry-Lacantinerie y Houques-Fourcade, el
matrimonio es inexistente y no nulo. En cambio, para Planiol y Ripert[10], si la incompentencia
es por razón de la persona, del lugar o de las funciones el matrimonio es nulo no inexistente; la
apariencia de matrimonio debe desechar la teoría de la inexistencia.

9) Se califique como inexistente o como nulo, las consecuencias prácticas son otras que salvo
efectos excepcionales de restitución de lo pagado a partir dicho acto y la indemnización de
daños por responsabilidad por culpa in contrahendo[11].

10) Problemas se afrontar con inexistencia resueltos con las reglas de la nulidad tanto en los
códigos europeos como en los latinoamericanos, con escasísimas excepciones como Código
civil para Distrito Federal de México, Anteproyecto Código Europeo de tratos de la Academia
de Iusprivatistas Europeos de Pavía, que regulan a inexistencia como una especie de ineficacia
distinta a nulidad.

11) El contrato es acuerdo entre dos más partes (art. 1351 CC), decir, en la base del contrato
está consentimiento que manifiesta por la oferta de una de las partes y aceptación de otra.
hay defectos en oferta en la aceptación el acuerdo no produce, no hay consentimiento, el
contrato no se perfecciona, lo mismo falta algún elemento requisito esencial si es contrario al
ordenamiento jurídico, contrato no nace válidamente. Todos estos supuestos, que un sector
de doctrina reconoce como causales de inexistencia del contrato, en nuestro ordenamiento
civil, como en la mayoría de legislaciones, son causales de nulidad, absoluta unos casos (falta
de consentimiento, de objeto, etc.) relativa otros (violencia física, error obstativo, etc.).

12) Los fines prácticos que se pretenden afrontar con inexistencia resuelven sin problemas con
la nulidad. Si absoluta determina ausencia total de cualquier efecto, salvo la restitución y la
indemnización de daños; opera automáticamente por el solo hecho de que se produzcan las
causas que la desencadenan, sin intervención del juez; en algunas legislaciones no es
susceptible de convalidación por conversión (caso del Derecho peruano) y en s no es sus otras
sí lo es (por ej., el Derecho alemán, el italiano); la acción judicial en algunos ordenamientos
prescribe (a los diez años en el Derecho peruano). en otros es imprescriptible; la sentencia
judicial que declara nulo un acto con nulidad absoluta es simplemente declarativa, y la que
declara nulo un acto anulable es constitutiva. Es decir, las consecuencias del acto nulo son las
mismas que las que se atribuyen a la inexistencia por quienes la consideran como una especie
de ineficacia distinta de la nulidad.

La inexistencia no responde a los criterios imperantes en casi la unanimidad de Códigos civiles

vigentes en Europa y América Latina, los cuales refunden en la nulidad del acto jurídico,
especialmente en la nulidad del contrato, no solo la falta de consentimiento, de causa, de
objeto, de forma solemne, sino también los actos contrarios a normas imperativas, al orden
público, a las buenas costumbres, la ilicitud de la causa o del objeto, la simulación, etc. La
inexistencia no tiene entidad conceptual y normativa propia; no compliquemos la vida de
relación social pretendiendo imponerla.

[1] Otro ejemplo:

«El art. 38 de la Ley 26887, Ley General de Sociedades, prescribe que son nulos los acuerdos
societarios adoptados con omisión de las formalidades de publicidad prescritas, contrarios a
las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres, a las estipulaciones del
pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o
indirecto de uno o varios socios. Son nulos los acuerdos adoptados por la sociedad en conflicto
con el pacto social o el estatuto, así cuenten con la mayoría necesaria. si previamente no se ha
modificado el pacto social o el estatuto con sujeción a las respectivas normas legales y
estatutarias».

[2] La doctrina es uniforme en admitir que el acto válido no siempre es eficaz: Francesco MES
SINEO (Manual de Derecho civil y comercial, cit., T. II, p. 488) dice: «La eficacia presupone la
validez»; pero la reciproca no es cierta: esto es, que la validez dé lugar siempre a la eficacia.
Del mismo modo Doménico BARBERO (Sistema del Derecho privado, cit., T. I. p. 632) expresa:
La «eficacia» implica la «validez», pero la «validez» no siempre es razón suficiente para la
«eficacia».