DERECHO POLÍTICO

16/08/22

UNIDAD I

INTRODUCCIÓN

1. Relación entre persona y sociedad: dimensión social inherente de la persona humana (perspectiva empírica, teórica y
antropológica).

2. La sociedad: se compone de asociaciones con un fin compartido (un bien común). Hay distintos tipos de asociaciones o
comunidades. La sociedad política se compone de distintas comunidades e interacciones, típicamente mezcladas.

3. Tipos de comunidad

1) Comunidades de negocio: coordinación de intereses económicos

2) Comunidades de juego: se comparte el disfrute común. Usualmente se mezclan la comunidad de negocio y de juego (por
ejemplo, arrendar una cancha para jugar entre todos).
3) La amistad

Lo distintivo de la amistad es la naturaleza del propósito común. Esto porque los amigos buscan el bien del otro. La amistad se
compone de personas que están unidas en virtud de un vínculo que busca el bien del otro.

El buscar el bien del otro admite distintos grados, dentro de una relación de amistad hay distintas graduaciones en la búsqueda del bien
del otro, hay amistades más cercanas que otras. Las relaciones familiares son los vínculos de amistad más cercanos. Hay una amistad
en sentido laxo cuando la búsqueda es acotada, y hay una amistad más intensa, donde las personas buscan el bien del otro como si
fuera su propio bien (por ejemplo, los cónyuges).
Desde las visiones más clásicas respecto de los vínculos sociales, se entiende que cualquier comunidad, incluso la más pedestre, como
la de negocios, presupone alguna cuota mínima de amistad. Bajo la explicación más clásica, ya debe haber un grado elemental de
amistad mínimo para estar en presencia de una comunidad. La explicación de esto es que cualquier tipo de sociedad presupone que
exista una preocupación básica por el otro, por ejemplo, una comunidad de negocio requiere una lealtad en los acuerdos, una buena fe
de las partes del negocio.

Así como toda comunidad requiere un mínimo de amistad, la sociedad completa, la comunidad política, también requiere un mínimo
de amistad. Para funcionar de modo razonable y armónico, para los antiguos en la sociedad política se requiere una presencia relevante
de preocupación por el otro. Siguiendo esta idea, es posible elucubrar la raíz de los problemas actuales de la sociedad contemporánea,
los autores más modernos critican la idea de la amistad política, pero esta era fundamental para los antiguos. De allí que Aristóteles
dedicara 2 libros a la amistad en la Ética para Nicómaco.

La tipología sobre las comunidades va subiendo de menos a más intensa, ya dentro de la primera tiene que haber un mínimo de
amistad para subsistir.

4. Autoridad

Ordinariamente se piensa en la autoridad como fuerzas de orden público, autoridades políticas, etc. La justificación teórica de la
autoridad se retrotrae mucho más atrás. Así como para entender el orden social era necesario abarcar otras consideraciones, lo mismo
ocurre con la autoridad.

La autoridad es una consecuencia necesaria de la dimensión social del hombre. En todo grupo social debe haber una coordinación y
organización, para alcanzar el bien buscado. La autoridad es una consecuencia necesaria porque necesariamente se requiere resolver
los problemas de coordinación inherentes a la dimensión social.

La autoridad se asocia usualmente a una facultad punitiva, cuando surgen problemas en la coordinación por la falta de diligencia o
vicios humanos. Pero también surgen problemas cuando hay mucha diligencia por parte de más de una persona o exceso de virtud, lo
que hace necesaria la autoridad son los problemas de la coordinación, ya sean provocados por las virtudes humanas o por los vicios
humanos. Entonces la autoridad se hace necesaria tanto por el lado oscuro del ser humano, como por el exceso de virtud.

La autoridad política tiene que ver con estas dos caras. La vida política requiere discutir aproximaciones legítimas distintas frente a
problemas que no tienen necesariamente que ver con males, por ejemplo, la discusión acerca de la distribución de los bienes sociales.
La necesidad autoridades que ayuden a coordinarnos en las necesidades comunes implica que ellas sirven para hacerse cargo de los
vicios, males y delitos, pero también para hacerse cargo de la diferencia entre las personas que, con igual virtud, quieren hacerse cargo
de las necesidades políticas.
En el pensamiento político hay quienes han pensado que la autoridad sólo tiene que ver con hacerse cargo del mal y del delito. Esto se
ha revelado como insuficiente en la realidad práctica. Un autor que está de acuerdo con la visión de que la autoridad es necesaria para
resolver cuestiones relevantes que implican virtud, es Santo Tomás de Aquino. Santo Tomás defiende que en el estado de inocencia
(antes del pecado) el hombre igualmente necesitaba leyes. La objeción era que no eran necesarias porque el ser humano se portaba
bien, no tenía vicios. Sin embargo, Santo Tomás dice que el hombre igual tenía que coordinarse en el estado de inocencia, por más
virtuosas que fueran las personas, debían saber coordinar su vida social y los aspectos prácticos de esta. Esto tendría que ver con el
solo hecho de vivir junto a otros, no se necesita el mal para que haya autoridad.

Bajo este esquema, la autoridad es lo que Joseph Raz llamaba una razón excluyente. Esto quiere decir que, en principio, hay cursos de
acción legítimos, diversos y heterogéneos, pero cuando hemos otorgado a alguien la autoridad, su visión prevalece y excluye a las
otras. Por ejemplo, si le damos la autoridad al Congreso Nacional, y este decide hacia un cierto curso de acción, se excluyen los demás.
No hay una noción de justicia en abstracto que justifique un curso de acción, sólo tiene preferencia porque se le ha atribuido la
autoridad. La razón excluyente se da en distintos niveles o instancias societales, hay un nivel último del todo social y de autoridades
políticas formales, y otros distintos niveles donde las autoridades actúan con razón excluyente en su campo. Por ejemplo, la autoridad
del decano de una facultad. Todas las autoridades son distintas y pueden ser más o menos formales. Cuando las cosas funcionan en los
grupos humanos, también hay autoridades informales. Mientras más compleja es una sociedad más importante se hace la autoridad
formal.

En algunos casos la autoridad se puede imponer por la fuerza, por ejemplo, los tribunales pueden hacer uso de la fuerza pública. Pero
no es lo que se encuentra en el origen de la autoridad. El origen de la autoridad tiene que ver con el vicio pero también con la virtud,
fundamentalmente por la necesidad de coordinarse.

Con el complejo de autoridades pasa lo mismo que con el tejido social, hay una interacci ón y mezcla de distintas formas de autoridad.
La vida social está llena de autoridades de distinto tipo, formales e informales. La designación de la autoridad va a ser muy distinta
según su nivel y formalidad, por ejemplo ponerse de acuerdo en un trabajo en grupo o elegir a un presidente por sufragio universal.

Este tema es el origen de discusiones contemporáneas. A partir del problema del origen de la autoridad se produce una discusión de
teoría política que dura hasta el día de hoy: la cuestión del contractualismo. Aparte del enfoque que hemos visto, que se contruye a
partir de autores como Tomás de Aquino y Joseph Raz, otra corriente de pensamiento muy influyente señala que el origen de la
autoridad se remonta a convenciones sociales, y es necesario hacerse cargo de esta corriente. Los sucesores de Hobbes, Locke y
Rousseau, clásicos contractualistas, abarcan las dificultades de la teoría contractualista.

18/08/22

Dimensión temporal de la sociedad y la autoridad

Dado que ya hablamos de la autoridad y la sociedad, tenemos que entender que la sociedad y las formas de autoridad van cambiando a
través del tiempo y por lo mismo, tienen una dimensión temporal. De lo expuesto se sigue que el ser humano siempre ha vivido en
contextos sociales, ser persona implica vivir en sociedad. Si bien es cierto que ser persona implica vivir en sociedad, el modo
específico en que va existiendo la sociedad, varía a través del tiempo.

Los escolásticos medievales y neoescolásticos decían que la sociedad humana es natural en su origen, pero artificial en su concreción.
El modo específico en que se desenvuelven las relaciones e interacciones sociales, que tenemos naturalmente desde el origen, se
transforman con el paso del tiempo.

Las formas políticas

La idea de la dimensión temporal se puede ilustrar de muchos modos, uno de ellos es pensar en la sociedad completa y cómo se
organiza en su totalidad la sociedad política. Si se repara en la forma en que se organiza a través del tiempo, podemos ver que siempre
hay vida social, pero el modo específico en que se desarrolla va cambiando a través de la trayectoria histórica humana. Muy a grandes
rasgos, si se piensa en las formas de organización política en el tiempo, hay una gran variedad de formas de organización política (que
es distinto de las formas de gobierno): la Polis griega, la Civitas romana, el Imperio con sus distintas manifestaciones, el feudo
medieval y el Estado (algunos hablan del Estado-nación).

Observando estas muchas formas, se hace visible la dimensión temporal de la organización social en general y, en consecuencia, de las
formas de practicar la autoridad política. Todas estas formas de organización política, que son formas de expresión de la naturaleza
social, suscitan preguntas. La dimensión histórica hace relevantes ciertas preguntas, por ejemplo, por qué terminó la Polis o el Imperio
y por qué surgió el Estado.

Si el Estado no ha existido desde siempre, significa que el Estado no es lo mismo que la sociedad. En algunos manuales se define el
Estado como la sociedad políticamente organizada. Esta definición es aceptable en sentido lato, pero por sí sola es muy imprecisa, ya
que el Estado no es lo mismo que la sociedad, si se observa la evoluci ón de las formas políticas. Precisar esta definición requiere
hacerse cargo de los problemas que surgen. En primer lugar, el problema de que la definici ón es atemporal, desconoce la evolución
histórica de las formas políticas. Decir que el Estado es la sociedad políticamente organizada equivale a decir que el Estado ha estado
presente de igual forma desde la Grecia antigua o la Edad Media hasta la actualidad. El segundo motivo por el cual es problem ático es
que desconoce cuáles son los motivos que ayudan a explicar el surgimiento del Estado, es relevante la pregunta acerca de cuándo,
cómo y por qué aparece.

El Estado es la forma de organización política característica del mundo moderno. Jaques Maritaine, pensador político del siglo XX,
dice que el Estado es la cabeza del cuerpo político, es decir, la parte encargada de la mantención de la ley y del orden público. El
Estado es un haz de instituciones encargadas de esta tarea. Instituciones que componen el Estado son la Contraloría General de la
República, Presidente de la República, Registro Civil, etc.

De esta manera, aparece que el Estado no es lo mismo que la sociedad y que el Estado es una de muchas formas políticas y que no
equivale al cuerpo social. De esto surge la pregunta acerca de cómo se relaciona el Estado con la sociedad y se han dado distintas
respuestas a lo largo del tiempo. Una respuesta relevante, que surgió en el siglo XX, es entender que el Estado es un instrumento al
servicio de la persona. Esta idea proviene del contexto histórico de posguerra, frente a la experiencia de los totalitarismos, la guerra y
del holocausto, surgen preguntas que se relacionan con el Estado y los derechos fundamentales. Cuando se cree que el Estado agota la
vida social pueden producirse gobiernos totalitarios, por eso se plantea la idea de que el Estado está al servicio de la persona.

La preocupación por el carácter instrumental del Estado tiene manifestaciones prácticas, institucionales y una reflexión teórica
asociada. Una vez que se entiende que el Estado es una serie de instituciones y no la totalidad de la vida social, es razonable que el
Estado tenga límites. Pero pese a que la idea de plantear límites del Estado parece más que razonable, el entender que el Estado es sólo
un instrumento deja en un lugar muy secundario a la vida política.

La pregunta por la relación entre el Estado y la sociedad no sólo tiene inquietudes e implicancias coyunturales o vinculadas sólo a la
historia del siglo XX, sino que también implica una pregunta previa y que es una cuestión de fondo anterior al contexto de la
posguerra. La pregunta es sobre cómo se relacionan las distintas sociedades entre sí, entendiendo que la sociedad es una sociedad de
sociedades, compuesta por distintas interacciones de variado tipo y escala. El diferenciar el Estado de la sociedad conlleva la pregunta
de cómo deben relacionarse armónicamente los distintos grupos sociales entre sí, y ha tenido distintas respuestas a lo largo de la
historia. No obstante, hay un principio que ha ocupado un lugar central en esta reflexi ón y que va a repercutir en cómo se relaciona el
Estado con la sociedad, el principio de subsidiariedad. Este principio es el que articula armónicamente las relaciones entre grupos
sociales y entre el Estado y la sociedad.

La subsidiariedad es un principio que en Chile es muy polémico, pero en realidad es un principio de muy larga data y que en el mundo
es muy apreciado. El propio tratado madre de la UE establece que la relación entre esta y los Estados parte debe hacerse conforme al
principio de subsidiariedad. Este concepto tiene que entenderse en una tradición internacional y de larga data, excediendo el debate
local sobre este principio. Una de las cosas que vamos a concluir es que cuando se entiende el significado genuino del principio, en su
sentido universal, es que el proyecto de la nueva constitución lo recoge, aun queriendo eliminarlo, cuando privilegia las organizaciones
locales por sobre las regionales o nacionales, de acuerdo con la subsidiariedad en su significado genuino, la relación del Estado con la
persona tiene que ser mediante la organización más cercana a la persona.

23/08/22

Principio de subsidiariedad

El principio de subsidiariedad deriva de la pregunta acerca de cómo tienen que relacionarse armónicamente los grupos sociales y por
extensión, la sociedad y el Estado. Vamos a abarcar la subsidiariedad desde una perspectiva conceptual.

Antecedentes intelectuales de la subsidiariedad

En primer lugar, se debe hacer consideraciones preliminares en torno al origen de la subsidiariedad. El principio de subsidiariedad se
enmarca en una materia más amplia, que corresponde a lo que, bajo algunas tradiciones se pensamiento, se ha llamado los principios
rectores del orden social. Por ejemplo, en la doctrina social de la Iglesia aparecen algunos principios rectores. La subsidiariedad se
ubica dentro de este gran tema. Elegimos tratar de la subsidiariedad no sólo porque no es un principio constitucional importante en el
contexto chileno, sino porque atraviesa toda la historia del pensamiento político europeo.

La subsidiariedad tiene, entonces, ciertos antecedentes o raíces intelectuales. Dependiendo del estudioso que se considere más
pertinente, se llegará a distintas raíces. Varios estudiosos dicen que la subsidiariedad nos remonta tan atrás como Aristóteles. Para
muchos pensadores el más antiguo antecedente es Aristóteles, porque el filósofo, al momento de pensar la Polis (la forma política que
tenía a la vista) se pelea con su maestro Platón. Aristóteles dice que la Polis es "una cierta multitud" en discusiín con Platón, que tenía
una fijación con la unidad del cuerpo político. Aristóteles entiende que el cuerpo político de su época en algún sentido es uno, pero es
una unidad en la diversidad. Cuando Aristóteles habla de la Polis como una "cierta multitud", no habla de una muchedumbre de
ciudadanos, lo dice porque la Polis es una reunión de distintos grupos (familias, aldeas, etc.). Al entender la Polis como una reunión de
distintos grupos, encontramos en Aristóteles el primer antecedente de la subsidiariedad.

Hay otras peronas que no van a remontarse tan atrás como Aristóteles, pero igualmente pondrán el antecedente de la idea de
subsidiariedad no en el siglo XX (cuando se empieza a hablar del t érmino "subsidiario" como tal), sino en la trayectoria del pueblo
judío, desde antes de la aparición del cristianismo. Esto se debe a que, en la trayectoria de este pueblo, se va produciendo una
progresiva desacralización del poder temporal, lo que implica que los distintos grupos sociales van a adquirir cierta autonomía respecto
del poder político. La autonomía relativa va a ser un rasgo muy importante para la subsidiariedad, la autonomía es la idea de que las
asociaciones tienen su legítimo ámbito de acción independiente.

Otros autores, estando de acuerdo o no con que las raíces intelectuales estén tan atrás como Aristóteles o el pueblo judío, indican como
antecedente relevante en la trayectoria intelectual de la subsidiariedad, a algunos pensadores o te óricos medievales. Hay autores
tardomedievales que tienen énfasis en la autonomía de los grupos sociales y la legitimidad de conducirse hacia sus propios fines.
Aparte de Aquino en la tradición cristiana, hay un pensador protestante llamado Altusio, que va a ser el padre de una l ínea intelectual
que desarrolla la idea de la soberanía de las esferas.

Según Altusio, la soberanía de las esferas es la idea de que no sólo el Estado es soberano, así como el Estado tiene su campo de acción,
también los grupos sociales tienen su legítimo campo de acción. En este sentido, hay una relativa autonomía de las esferas sociales,
pueden conducirse conforme a sus fines respectivos. Por ejemplo, una universidad respecto de sus fines educativos o una empresa
respecto de sus fines económicos. Esto quiere decir que los grupos sociales no deben simplemente obedecer, sino que tienen un campo
legítimo en que pueden realizar sus objetivos.

La historia de la subsidiariedad es larga, desde el siglo XIX en adelante, tenemos exponentes que son antecedentes aún más
inmediatos, que provienen de distintas tradiciones. En el siglo XIX encontramos a los precursores de la moderna doctrina social de la
Iglesia, que resultan en las Encíclicas sociales, siendo la primera Rerum Novarum (1891) del Papa León XIII. Sin embargo, hay otros
exponentes en tradiciones distintas del catolicismo, por ejemplo, Alexis de Tocqueville. Este autor trata sobre el fen ómeno de la
democracia a partir de su viaje a Norteamérica. Desde esta reflexión, le da una importancia decisiva y clave a las asociaciones civiles.

En el siglo XX está la construcción más cercana de la subsidieridad. Lo que se formula como principio de subsidiariedad en esta época
no parte de cero, sino que tiene los antecedentes que ya hemos visto. Todos estos antecedentes permiten pensar en una trayectoria de
pensamiento que se preocupa sobre la vitalidad de los grupos sociales. A partir de esto, se entiende que hay una diversidad de grupos
sociales y que la relación entre ellos tiene que ser de tal forma, que potencie esos grupos y se preocupe de su vitalidad y salud, y que
no se anule. Esto aparecerá con mucha fuerza en el siglo XX cuando se empieza a hablar de la función subsidiaria del Estado. Lo que
está a la vista es que los grupos sociales tienen que apoyarse, potenciarse y ser un activo para nuestra vida. Por tanto, la relación entre
ellos tiene que ser de apoyo y no de oprimirse unos a otros.

En el siglo XX toda la preocupación previa que se dio en distintos contextos históricos y políticos, se acrecienta principalmente por la
experiencia de los distintos tipos de totalitarismos. Las experiencias del fascismo, nazismo, stalinismo, tienen un factor com ún: todas
pueden ser leídas como la antítesis de la subsidieriedad, es decir, lo contrario a la preocupación de la vitalidad de los grupos sociales.
Estos regímenes se caracterizan por un poder político que domina, consume y agota la vida social. La subsidiariedad, por el contrario,
promueve la autonomía y libertad de los grupos sociales para perseguir sus fines.

El principal (aunque no único) cuerpo doctrinal que formula la noción de subsidiariedad es la doctrina social de la Iglesia, donde
encontramos la idea de una función subsidiaria y que será una constante de las encíclicas sociales del siglo XX, desde León XIII hasta
el Papa Francisco. Por otro lado, en la reconstrucción alemana de posguerra la subsidiariedad juega una labor clara, desarrollada por un
elenco de intelectuales. Pero la más importante fue la línea de la doctrina social de la Iglesia.

Hay una formulación breve y precisa de subsidiariedad, que es la que hace Benedicto XVI en un discurso a una academia de ciencias
sociales. Para el Papa, la subsidiariedad es "la coordinación de la sociedad en apoyo de la vida interna de las comunidades locales".
Esto explica bien lo que termina conociéndose como principio de subsidiariedad, que consiste fundamentalmente en coordinar la vida
común pensando que esta coordinación vaya en función de la vitalidad de los grupos sociales. Además, Benedicto XVI habla de
comunidad local, esta "comunidad local" puede tener una acepción de agrupación, sociedad o también unidad territorial. Esta
definición es importante porque permite apreciar la larga historia que tiene este concepto y que explica el hecho de que coincide con
otras tradiciones de pensamiento y distintos ángulos.

En cuanto al significado de la palabra, etimológicamente subsidiariedad viene del latín subsidium, que significa ayuda. Esto da una
idea clara de aquello en que consiste la subsidiariedad, este principio se trata de que las personas vivan la vida social de una manera tal
que las distintas comunidades se ayuden entre sí. El que una comunidad ayude a otra se hace con el objeto de que la comunidad
persiga sus propios fines, aquello para lo cual existen. Tengamos a la vista que una sociedad se conforma de dos o más personas que
tienen un propósito compartido (un bien común). Cuando se dice que una comunidad ayuda a otra, lo hace para que alcance ese
propósito compartido.

Fundamento de la subsidiariedad

En segundo lugar, hablar de los antecedentes teóricos es diferente de explicar por qué es valioso el concepto de subsidiariedad, es
decir, la idea de apoyar los grupos sociales. Esta es una valoración tácita en la trayectoria del pensamiento político, desde Aristóteles
encontramos un aprecio pro el principio de subsidiariedad.

Lo que subyace a la importancia de la subsidiariedad es la idea de que los seres humanos nos realizamos en comunidad, la vida social
no es un mero dato empírico, el vivir con otros es condición de nuestro desarrollo personal. La plenitud o realización humana se da
cultivando bienes junto a otras personas, como en la amistad o el diálogo político. Los bienes humanos son los que cultivamos junto a
otros, por eso es valioso intentar ordenar y coordinar la vida social de manera que potencie y apoye nuestros lazos humanos. La
subsidiariedad se trata, precisamente y como hemos dicho, de coordinar la sociedad en apoyo a la vida interna de las comunidades
locales. Cuando se entiende que la plenitud requiere la relación con otros, esto se hace de modo activo.

La participación no es parte de un engranaje, sino que es el participar activamente de las comunidades en que uno se va realizando
como persona. Esto es notorio en relaciones de pequeña escala, pero también aplica a gran escala. Por todo lo anterior, tiene mucho
sentido que ordenemos la vida social potenciando esta dimensión social del ser humano. John Finnis señala que, en último término, se
trata de que el ser humano sea protagonista de su propio destino, en la medida que participa en distintas comunidades y grupos
sociales. Este es el fundamento antropológico de la subsidiariedad.

25/08/22

Implicancias de la subsidiariedad

Una cosa es comprender la lógica de la subsidiariedad en cuanto principio teórico, y otra es comprender su operatividad. Este principio
se traduce en efectos concretos. Lo primero es que hay que tener a la vista como consideración preliminar que esto depende mucho del
caso concreto. Cualquier criterio o directriz de acción social finalmente depende siempre del caso concreto.

En primer lugar, la subsidiariedad tiene una dimensión negativa y otra positiva. Ayudar a conseguir los fines propios de un grupo social
muchas veces va a implicar no hacer nada, es decir, no molestar ni perturbar. La subsidieriedad tiene, por tanto, una dimensi ón
negativa. Muchas veces ayudar a otro es no molestarlo, dejarlo ser y que se conduzca libremente hacia su finalidad. Esto se traduce en
no interferir en el libre desenvolvimiento de una comunidad. En principios del siglo XIX frecuentemente se hablaba de que la
subsidiariedad consistía en que un grupo mayor no ahogara a un grupo menor. No obstante, la subsidiariedad tambi én tiene una
dimensión positiva o de ingerencia. Los grupos necesitan ayuda activa para conseguir sus fines, no basta con que tengan autonomía
para perseguir sus fines.

La doble dimensión de la subsidiariedad se entiende si se piensa en el ejemplo del colegio y la familia, siempre que ambos sean
funcionales. Hay dimensiones de la vida, crianza y educación respecto de las cuales los padres deben tener autonomía, el colegio no
reemplaza a los padres. Al mismo tiempo, los padres que se toman en serio la educación de sus hijos los envían al colegio, y necesitan
ayuda de otro grupo social para la tarea educativa. Los colegios ayudan a los padres y son una ayuda fundamental, pero no son un
reemplazo. Los colegios no anulan la autonomía de los padres en la crianza de sus hijos. El criterio para intervenir es que se actúa de
manera activa cuando está en juego el bien social del grupo del cual se trate.

En segundo lugar, es distinta la relación entre los grupos que están en un plano horizontal, que la relación entre los grupos verticales.
Una cosa es una relación entre universidades y otra es la relación entre las universidades y el ministerio de educación. Las
universidades pueden cooperar entre sí, lo que depende de la voluntad de las mismas. En el plano horizontal, los grupos se encuentran
en su margen de espontaneidad, por lo cual pueden cooperar voluntariamente. En cambio, en el plano vertical, existe una relación de
autoridad, donde no sólo hay voluntad sino que existen deberes. En un sentido, el ministerio de educación tiene deberes de ayuda,
parte de su rol es velar por el bienestar del grupo de los que imparten educación. Parte de los deberes también son de vigilar, regular y
fiscalizar, no debe ahogar a los grupos sociales, pero tiene que cumplir esas funciones para que funcionen correctamente.

En tercer lugar, la subsidiariedad opera entre particulares y entre los particulares (la sociedad civil) y el Estado. Hay relaciones de
subsidiariedad que no implican autoridad, y otros que involucran al Estado. En cada caso, el Estado debe ayudar al grupo social a
cumplir sus fines propios. El Estado ayuda a los particulares dejándolos tranquilos, interviniendo y ayudando de modo activo, y
también regulando y fiscalizando. La subsidiariedad demanda una intervención o abstención atendiendo a lo que sea necesario en el
caso concreto.

La intervención del Estado a veces puede ser particularmente activa, aunque no invasiva, en la medida que las circunstancias lo
ameriten. Sin embargo, no llega a ser una relación de reemplazo. La subsidiariedad del Estado tiene la característica de ser el tipo de
intervención necesario para cumplir los fines de ese grupo.

La cuarta implicancia es que la subsidiariedad es, al mismo tiempo, un límite y una orientación o guía. En algún sentido, es un límite,
porque limita que los grupos interfieran demás en otros, ya sea entre particulares o el Estado respecto de la sociedad civil. En otro
sentido, también es una orientación, guía o criterio para la acción de los particulares y el Estado. En suma, la subsidiariedad invita a
respetar la finalidad del grupo social del cual se trate, al tiempo que orienta en que parte de ese respeto implica ayudarlo activamente.

La quinta y última implicancia es que la subsidiariedad no está restringida a un solo ámbito de la vida social. Es un principio en
materias económicas, pero no es principalmente ni exclusivamente un principio económico. También aplica sin duda en materia de
descentralización (subsidiariedad territorial), en materia de educación, en materia internacional (la CIJ respecto de los países, por
ejemplo), etc. Por ende, la subsidiariedad aunque tiene implicancias económicas, territoriales, educativas, tiene aplicación general y no
se limita exclusivamente a ninguna de estas áreas.

La naturaleza de la subsidiariedad, es decir, qué tipo de principio es la subsidiariedad, es materia de discusión. Hay dos posibles
respuestas a esta pregunta, que no son excluyentes entre sí. Hay quienes dicen que es un principio ontológico, que proviene del ser de
las cosas. La realidad misma se comporta así, subsidiariamente, porque la realidad de la sociedad es que es una y diversa a la vez, de
manera que la subsidiariedad emana del ser social. Otra respuesta es que la subsidiariedad es un principio de justicia, porque es dar a
cada uno lo suyo. Según esta definición, darle a la sociedad lo que se merece es permitirle a cada grupo social desenvolverse de modo
tal que les permita conseguir sus fines. Se debe, por justicia, ayudarlas de tal modo.

Relación entre subsidiariedad y democracia

La subsidiariedad tiene implicancias concretas, que dependen finalmente del caso concreto. Una dimensión importante de cómo opera
la subsidiariedad entre el Estado y los particulares es el debate democrático, se necesitarán leyes que determinan la forma en que opera
la subsidiariedad. El debate político y legislativo juega un rol importante, ya que la subsidiariedad se juega en los detalles. La
deliberación democrática es la que determina la forma en que opera este principio, y a partir de la subsidiariedad como orientación, se
puede juzgar una ley.

Subsidiariedad en el contexto chileno

La subsidiariedad es un principio prestigioso, muy valorado, con una tradición intelectual muy larga. Sin embargo, en Chile es un
término complicado. Hay distintas respuestas posibles sobre las causas este fenómeno.

Una de las razones de que la subsidiariedad sea un término complejo, tiene que ver con la fractura que atraviesa al país en materias
socioeconómicas y políticas desde la década de 1960 en adelante. Desde ese año en adelante, en un contexto político crecientemente
crispado, algunos políticos usaron la subsidiariedad como bandera político. De esta forma, deja de ser un principio para ser un
concepto políticamente disputado en Chile. Figuras como Jaime Guzmán usaron este principio y sus detractores la impugnaron. Esto
hace que el debate sobre subsidiariedad en Chile no tenga buena calidad en términos de pensamiento político.

Muchas veces en Chile se habla de subsidiariedad, pero no se alude realmente a ella, se habla del modelo económico, de la tradición
política de Chile, de una tendencia política. Esto genera el gran equívoco de que se habla de subsidiariedad para referirse a cosas que
no lo son. Un ejemplo del equívoco es que en el año 2015 Lagos aludió al "término del Estado subsidiario". Ese mismo año, el ex
presidente Ricardo Lagos publicó un libro en que habló del rol del Estado sustantivamente como subsidiario, pero sin el nombre. Otro
equívoco es que Bachelet ingresó un proyecto completo de nueva constitución, justo antes de terminar su gobierno. Bachelet ha sido
más crítica que Lagos respecto de la subsidiariedad. Pero en su proyecto, cuando habla de los grupos intermedios, dice casi
exactamente lo mismo que la Constitución de 1980 vigente, los artículos que se considera la recepción formal del principio de
subsidiariedad. En conclusión, es evidente que hay en Chile un profundo equívoco sobre la subsidiariedad a partir del contexto
político, donde se ha ocupado el término de una forma inexacta, agravado por la polarización y crispación del clima político de la
década de 1960 en adelante.

30/08/22

El bien común

Al explicar lo que es una sociedad, comunidad o asociación, hemos dicho que son dos o más personas reunidas en torno a un propósito
compartido. La mera muchedumbre no constituye comunidad o asociación, las personas están involucrados en un fin o propósito
común, persiguen un bien. El bien común es un concepto antiguo, que es relevante porque está presente en la teoría política, las cartas
constitucionales, los tratados de derecho internacional, etc.

Cuando hablamos de bien común, podemos estar hablando de varias cosas distintas que están relacionadas, pero son acepciones
diferentes.

1. Bien común en general: noción elemental y básica de bien común, que explica todo el ulterior desarrollo del concepto.
Consiste en el propósito común o finalidad compartida en torno al cual se reúnen dos o más personas.

2. Bien común atendida la naturaleza de los bienes compartidos: análoga a la anterior (en parte igual, en parte distinta). Esta
noción surge de la pregunta acerca de por qué y cómo las personas pueden compartir ciertos bienes y otros no. Hay algunos
tipos de bienes que se pueden compartir de forma limitada y que no significan un provecho para quienes comparten ese bien,
por ejemplo, un super 8 compartiéndolo entre 6 personas no se aprovecha satisfactoriamente. Sin embargo, hay otros que sí
se pueden compartir de forma provechosa, por ejemplo, si hay 2 alumnos en la clase no es tan provechoso que si hay 20.
Estos bienes, como la transmisión del conocimiento, son bienes incorporales o espirituales. El bien común es aquel en virtud
del cual dos o más personas pueden participar sin exclusión de la otra, es decir, donde las personas participan sin exclusión
de bienes espirituales.

Los bienes comunes en el primer sentido, es decir, los que dan razón de ser a una comunidad, son típicamente bienes
espirituales. El proyecto común tiene una dimensión material y una dimensión espiritual.

3. Bien común como prosecusión de bienes humanos básicos: hay ciertos motivos que permiten afirmar que el ser humano es
un ser social, es decir, que la sociabilidad es inherente el ser humano: la observación empírica o antropológica y también la
teoría. Desde estas perspectivas, hay bienes que cultivamos junto a otros, como la experiencia religiosa (discutible), el
conocimiento, la amistad, etc. Esta noción hace énfasis en los propósitos que perseguimos las personas por el solo hecho de
 ser humanos. Según Finnis, los bienes humanos básicos son los que persiguen los seres humanos por el solo hecho de ser
personas. No hay un listado exacto de los bienes humanos básicos, pero desde distintas tradiciones filosóficos se llega a la
conclusión de que existen estos bienes. El bien común se puede entender como común en tanto es compartido por todos los
seres humanos, en torno a bienes que todos los seres humanos, por ser tales, compartimos la búsqueda de esos bienes.

El bien común es contenido central de la teoría política, en virtud de una cuarta acepción, que es la de bien común político: toda
sociedad tiene un fin que le da un propósito. La pregunta por el bien común político es la pregunta por cuál es el bien común de la
sociedad política, esto es, cuál es el propósito que le da sentido a la asociación política. Esto es algo que acompaña la reflexión
filosófica desde antes de Aristóteles y se extiende hasta el día de hoy, es una pregunta esencial de la teoría política.

Aproximaciones hacia el bien común político

Aproximación según tradición intelectual

Hay pensadores que dicen, inspirados en Tocqueville, que la distinción entre antiguo régimen y mundo moderno se ilustra como si se
tratara de dos tipos distintos de seres humanos.

 Aproximación del mundo antiguo: la política de Aristóteles es la aproximación paradigmática hacia la política. De las
fuentes grecolatinas y escolásticas, se puede desprender que el cuerpo político existe para la perfección del ser humano.
Aristóteles descarta la idea de que la sociedad política exista sólo para proteger los derechos de los individuos.
 Aproximación del mundo moderno: el Leviatán de Hobbes es la aproximación paradigmática hacia la política en el mundo
moderno. Para el mundo moderno, la finalidad de la asociación política es proteger derechos, lo que nos acompaña hasta el
día de hoy. El cuerpo político existe esencialmente para proteger derechos de las personas. El constitucionalismo moderno ha
tendido a establecer que el Estado tiene como finalidad proteger los derechos civiles y humanos.

Estas formulaciones son muy distintas, aunque en la aproximación moderna, hay autores que armonizan la visión del mundo antiguo
con la del mundo moderno. La idea de un Estado que proteja los derechos humanos está más en diálogo y es más compatible con los
antiguos, que con Hobbes.

Aproximación según su contenido

El bien común político puede examinarse desde la perspectiva de su contenido, es decir, si se encuentra detallado en su contenido,
indicando qué bienes específicos lo integran.

 Noción sustantiva de bien común: tiene que ver con la finalidad de la sociedad política, que se expresa en bienes muy
concretos. Ampuelles es un autor que está influido por la tradición tomista, pero se ubica desde la modernidad desde un
punto de vista político, ya que existe el Estado moderno. Para él, el bien común político implica que la asociación política
busque tres cosas: una justa distribución de los bienes materiales, que el cuerpo político se oriente a la paz social y tercero,
que el cuerpo político se oriente a la persecusión de los bienes espirituales y culturales.
 Noción "instrumental" de bien común: la noción de bien político puede ser un medio. Esta es otra mirada y es, por ejemplo,
el tipo de concepto que recoge la CPR de 1980, que recibe un enfoque históricamente anterior, que se expandió de manera
muy nítida en el siglo XX, a partir de la posguerra. Este concepto de bien común tiene influencia del pensamiento clásico y
cristiano. La actual constitución en su art. 1º inciso cuarto dice que el Estado está al servicio de la persona humana y,
enunciada esa premisa, dice que la finalidad del Estado es promover el bien común. Ese bien común consiste en un conjunto
de condiciones sociales que favorecen la mayor realización espiritual y material posible de los miembros de la sociedad
política.
Esta aproximación no es excluyente respecto de las anteriores, se nutre de la tradición clásica pero se da en un contexto
moderno donde ya existe el Estado, e incorpora la noción de la protección de los derechos de los individuos.
Elementos positivos de una aproximación instrumental
 La aproximación instrumental supone que el Estado no está llamado a hacerlo todo, sino que tiene que crear un
conjunto de condiciones para la realización de los individuos. Lo que está subyacente a la idea de generar estas
condiciones propicias, es que se trata de una visión limitada del Estado, se reconoce tácitamente que el cuerpo político
tiene límites. El Estado no puede sustituir a la persona humana, algunos han visto un reconocimiento del principio de
subsidiariedad en esta noción de bien común político. La expansión en el siglo XX de este concepto en la posguerra se
explica por la necesidad de acotar los límites del Estado.
 El Estado está al servicio de la persona humana. Es positivo el reconocimiento de que las condiciones sociales deben
contribuir al desarrollo integral de las personas. De esto resulta que el centro del orden social mismo es la persona
humana, y no un mero engranaje de la sociedad.
 Visión integral de la persona y de la realización humana, que debe ser material y espiritual. La realización humana debe
buscarla cada persona. El Estado no determina en qué consiste esto, sino que sólo se le imponen ciertos límites. Hay
una libertad de fines.
 Se reconoce todos y cada uno de los ciudadanos en el bien común: esto es relevante, ya que si se pone énfasis sólo en el
todo, se olvida la dimensión individual de la persona. Si se dice que el sentido de la sociedad política es el bienestar del
todo, se pierde la individualidad de la persona. Tampoco se debe poner énfasis en cada uno, ya que no se puede perder
de vista que se trata de una sociedad y un cuerpo político que corre la misma suerte y que tiene propósitos comunes. Las
 condiciones sociales que se deben crear deben propender a la realización de la sociedad como un todo y también de
cada una de las personas que la integran. Esto rechaza las visiones m ás individualistas y más colectivistas de la vida
social
 Reconocimiento del carácter dinámico de las sociedades humanas: se dice que se deben crear las condiciones para la
mayor realización posible, de esta forma se reconocen las particularidades en que se puede realizar el bien com ún, de
acuerdo al momento histórico, el desarrollo cultural y económico, etc.

Por todos estos elementos positivos, es claro por qué la noción instrumental se hizo célebre y se expandió en el siglo XX, gozando de
gran prestigio. En el contexto de posguerra, hizo sentido entender el bien común de esta manera. Pese a todas las bondades, hay
autores que discutieron esta aproximación al bien común político, varios de ellos dijeron que es equivocada y otros incluso que
también puede ser dañina.

1/09/22

Críticas a la aproximación instrumental hacia el bien común

Si bien la aproximación instrumental tuvo mucho prestigio y fue reconocida por tradiciones muy distintas, también hubo críticas.

Una crítica de índole teórica señala que, supuestamente, el bien común consiste en un bien que es compartido. Sin embargo, las
condiciones sociales no se pueden realmente compartir. Compartir condiciones no es realmente un bien común. Este concepto de bien
común no se hace cargo de la integración entre individuo y sociedad, no hay integración mediante las comunidades. El filósofo moral
Alastair McIntyre plantea que la aproximación instrumental no es verdaderamente un bien común, sino que otra cosa.

Como contraargumento, la noción instrumental no se da en el vacío, sino que responde a un contexto histórico específico de la
posguerra, donde existe una clara división entre Estado y sociedad. Al decir que el bien común político consiste en un conjunto de
condiciones, se está abrazando una noción análoga (parte igual, parte distinta), porque estamos en un contexto donde el aparato
burocrático está separado de la sociedad. Hay quienes replicaron a McIntyre diciendo que, en el fondo, él es un nostálgico de la Polis
griega, una intergración al modo de la Polis no es algo que se pueda replicar en el Estado moderno.

En conclusión, es necesario que hay una discusión teórica relevante en torno a la noción de bien común político y sobre todo en torno a
la aproximación instrumental en concreto, a pesar de su prestigio.

Paréntesis: McIntyre distinguió tres tradiciones intelectuales distintas. Nadie piensa en el vacío, todos los pensamientos se apoyan en
una construcción previa. Él distinguió las tradiciones que, desde el ámbito de la filosofía práctica, han construido el pensamiento
occidental. Primero, la tradición de la aeterni patris, que es un documento de León XIII en que él defiende y promueve la síntesis entre
pensamiento antiguo y pensamiento cristiano, de la mano de Santo Tomás de Aquino. Sería la síntesis entre Atenas, Roma y Jerusalén.
Segundo, la tradición de la Ilustración, que se puede identificar con el pensamiento liberal. El constitucionalismo se nutre de estas
tradiciones. Tercero, la tradición posmoderna, que parte con Nietzsche. Los autores del siglo XX, conozcan o no este esquema, siempre
están operando con referencias múltiples, es decir, teniendo en cuenta su propia tradición, en diálogo con otras. La noción de bien
común, si bien se puede referir a distintas tradiciones, su raíz está en la primera de las tradiciones. Autores como Rawls plantean otro
concepto, como el interés general, que está situado en una tradición ilustrada, aunque dialoga con la tradición de la aeterni patris que se
preocupa por el bien común.

Cierre de unidad introductoria: política y legitimidad

1. Política

La pregunta por lo que es la política, admite al menos dos enfoques. Una primera visión es la de la Antigüedad clásica, donde se
entendía que lo político equivale a lo social. El rol público de las instituciones y de las personas es tanto social como político. En la
Polis el cuerpo político es el cuerpo social.

La distinción entre sociedad y política surge con la modernidad. En la concepción moderna, cuando hablamos de política estamos
pensando o bien en la conducción del Estado, o bien en el manejo del poder, o en una noción análoga de política, cuando se habla de
las directrices que van a conducir un grupo o una situación. Cuando se habla en sentido propio, se habla típicamente del actuar del
Estado o el ejercicio del poder.

En el mundo moderno, la noción de política adquiere especificidad, se vuelve un ámbito con realidad propia, distinta de la sociedad.
Instituciones como el Estado y los partidos políticos responden a la lógica de ese nuevo ámbito de la realidad que es la política.

Entonces, hay que ser consciente de cómo se emplea el concepto de política.

2. Legitimidad
Legitimidad es un término equívoco, porque se ocupa de formas muy distintas. Pero hay básicamente dos distinciones que se deben
tener a la vista cuando hablemos de legitimidad.

 Distinción entre legitimidad en sentido ético-político y en sentido sociológico

 Aproximación sociológica: se refiere a cuánta adhesión o aceptación social despierta una determinada norma o
institución.
 Aproximación ética-política: legitimidad que atiende a la justicia de una norma o institución.
Estas dos aproximaciones están relacionadas, porque frecuentemente la legitimidad en sentido sociológico se pierde
cuando hay un actuar ilegítimo, en el sentido de injusto. Pero también puede darse que la aceptación social de una
institución o norma, en tanto percepción subjetiva, no tenga relación con su contenido objetivo.
 Distinción entre legitimidad de origen y legitimidad de ejercicio
 Legitimidad de origen: se produce cuando una norma o autoridad será legítima alcanzó el poder siguiendo los
procedimientos legítimamente establecidos. Por ejemplo, un Presidente que es elegido en elecciones populares llevadas
a cabo legalmente.
 Legitmidad de ejercicio: se produce cuando una autoridad o norma se mantiene a través del tiempo respetando el orden
jurídico y moral. Este concepto, originalmente clásico y medieval, fácilmente se puede prestar hoy en día para
discusiones complejas, porque se puede confundir el legítimo disenso político con la legitimidad que tiene la autoridad
en el ejercicio de sus funciones.
En el imaginario contemporáneo, parece ser que el estándar de la legitimidad de ejercicio consiste en el respeto a los
DDHH.

6/09/22

UNIDAD II

EL ESTADO MODERNO

Las formas políticas

En la unidad anterior hablamos de las formas políticas. En la historia existen distintas formas de organización política, vivimos en
sociedad y la forma de realizar institucionalmente la vida política cambia a través del tiempo. Este es el punto cero del análisis de esta
unidad.

Hay tres grandes formas de organización política a lo largo de la historia: la Polis, el Imperio y el Estado moderno.

1. Polis

Hay muchos autores que creen que fue en el marco de la Polis griega que se descubri ó la política. Cuando se dice que la Polis es la
primera gran forma de organización política no se está diciendo que antes de ella no hubiera nada, sino que significa que se descubre la
actividad política.

Las raíces de la actividad política que reconocemos hoy, como el plebiscito, se encuentran en la Polis.

Antes de la Polis había tribus y bandas que se organizaban, pero es en la Polis que surge el sustrato distintivo de la pol ítica, del cual no
se encuentra registro anterior. Esta es la idea de deliberación política, esto consiste en ciudadanos libres e iguales que discuten sobre
los asuntos públicos. Se ponen en común razones y opiniones que recaen sobre el destino de la comunidad. Sin embargo, cuando se
dice que los que deliberan eran libres e iguales, eran los libres e iguales de Atenas, no es una igualdad en sentido moderno. Ellos eran
una porción muy menor de la población, seguía existiendo la esclavitud y la inequidad entre hombres y mujeres. Dentro de este grupo
privilegiado es que surge la discusión sobre los asuntos públicos.

La Polis se propone como caso focal o paradigma de una forma política que se da en grupos reducidos, del orden tan sólo de miles de
personas. Dentro de ese grupo pequeño, hay otro aún más reducido, que delibera políticamente. Junto con la Polis se mencionan otras
formas, como la Civitas romana, eran ciudades que se organizaban al modo de la Polis.

2. El Imperio

El clásico caso de esta forma política es el del Imperio Romano. El Imperio es una forma de organización política cuyas características
principales surgen de manera clara si se contrastan con la Polis. Si se piensa en el Imperio Romano o aquellos que antecedieron al
mundo moderno, son muy distintos en dimensiones territoriales y demográficas a la Polis. El Imperio es extenso geográficamente y
además tiene mucha población.

La lógica imperial no responde a lo que nosotros entendemos actualmente como dominación política. Comúnmente se asocia el
Imperio con una conquista de otra comunidad que arrasa con ella, la comunidad conquistada deja de existir como tal. Los Imperios
más existentes, empero, fueron descentralizados. Por ejemplo, la relación del pueblo hebreo con Roma implicaba una relación
recíproca, y no los romanos no podían condenar a Jesús. La relación entre dominado y dominante implicó un respeto hacia los
conquistados en algunos aspectos.

Los historiadores políticos discuten hasta cuándo existen los imperios. Algunos dicen que el último intento de Imperio fue, en otros
códigos, el Estados Unidos de posguerra. Habría que ver en qué sentido este cumple con esta noción de Imperio.

Entre el Imperio Romano y el surgimiento del Estado, transcurrió un tiempo histórico entero entre la caída del Imperio Romano de
Occidente hasta antes del siglo XVI. Lo que falta entre el Imperio y el Estado cronológicamente es la Edad Media, y el fenómeno
político que se da en Europa medieval es el feudo. Hay quienes, desde el constitucionalismo, opinan que la relaci ón feudal no era,
estrictamente hablando, una forma de organización política. El mundo feudal y su organización no era una forma política porque tenía
muy poco de orden político. El mundo medieval era un mundo caracterizado por la dispersión política, por lo cual es más bien una
forma de fragmentación o dispersión. El Imperio era gigantesco, pero había un cierto orden. En cambio, el mundo feudal colapsó a
consecuencia de su dispersión política.

Un factor que está detrás del surgimiento de los Estados nacionales es, justamente, la necesidad de un orden que termine con la
dispersión política medieval. El Estado moderno es un esfuerzo titánico de concentración del poder político, por lo tanto, tiene sentido
argumentar que el mundo medieval se caracterizó por un dispersión política que no puede ser considerada una forma de orden de la
comunidad política.

3. Estado moderno

8/09/22

El Estado Moderno

Evolución del Estado Moderno

Hay autores que distinguen 3 grandes etapas de la evolución histórica del Estado moderno.

1) Concentración del poder: el prototipo son las monarquías absolutistas. Este fenómeno histórico tiene un correlato intelectual,
en ideas que influyeron en el origen del Estado moderno y lo justifican, como Hobbes.
2) Limitación del poder estatal: es una reacción al absolutismo, que se encarna en las revoluciones liberales. Es la etapa del
limitación del poder estatal la que hace surgir el constitucionalismo, que en su origen tiene por objeto limitar el poder
absoluto. Surgen ideas como separación de poderes, frenos y contrapesos, etc. Esta es una etapa de desarrollo del Estado
moderno, este no deja de existir. No hay una ruptura ni un retorno hacia un punto previo al Estado.
3) Democratización del Estado: corresponde al siglo XX fundamentalmente. La democracia surge dentro del Estado moderno e
influye su configuración.

13/09/22

Raíces intelectuales del Estado moderno

Hasta ahora hemos hablado de las raíces históricas, es decir, del proceso político y social que antecede al Estado moderno, un esfuerzo
de concentración que surge como respuesta a la dispersión medieval. Además de esas raíces, hay raíces intelectuales, es decir, ciertas
ideas que ayudan a entender y que impulsaron la consolidación del Estado moderno, en otras palabras, el surgimiento del Estado
responde a procesos políticos y sociales, así como ciertas ideas y conceptos que impulsaron y promovieron la aparición de esta forma
política.

1. Cicerón

En primer lugar, el germen del Estado moderno en el plano de las ideas se remonta, según algunos autores, a la Roma antigua,
particularmente a las ideas de Cicerón. Esto llama la atención, porque el Estado es una forma característica de la modernidad. Los
autores sugieren a Cicerón no proque tenga una teoría del Estado, sino porque este tiene una formulación que, de algún modo, anticipa
lo que después va a ser del Estado. Cicerón, en más de algún pasaje, dice que la autoridad política es una "persona pública". Esta idea
se relaciona con una característica del Estado moderno, que es la separación entre el Estado (como una plétora de instituciones u
organismos) y la sociedad. Cicerón ya concibe que la autoridad política va a ser una persona separada del resto de la sociedad, una
persona pública. En la lógica del mundo antiguo, en la Polis griega y la Civitas romana, la autoridad pol ítica no estaba seprarada de la
autoridad, por lo cual, quienes se preguntan por las raíces intelectuales del Estado moderno, dicen que en Cicerón se encuentra esta
noción diferente de que la autoridad es una persona distinta de la sociedad.

2. Maquiavelo

En segundo lugar, hay autores que proponen otra alternativa, que se encuentra varios siglos más adelante. Hay quienes sitúan las raíces
intelectuales del Estado moderno en Maquiavelo, quien está más cerca del surgimiento histórico del Estado. Hay varias ideas de
Maquiavelo que lo ponen en este lugar con más propiedad que Cicerón. Primero, para muchos autores es considerado como padre de la
modernidad política, porque subvierte el orden de las cosas tal como se entendían hasta ese entonces. El mundo antiguo y el mundo
medieval tenían ciertas lógicas muy dominantes, era un mundo donde el concepto de virtud, obediencia a la ley jugaba un papel
central, luego con el cristianismo que la religión tenía un rol central. Maquivalo se aproxima a todas esas realidades previas, la virtud,
religión y obediencia a la ley con cierto escepticismo y de modo muy cr ítico. Maquiavelo desprecia las fuentes clásicas y medievales
del pasado, que hablan de virtud y otros ideales, diciendo que al momento de pensar la política hay que pensar en la verdad efectiva de
la cosa. El autor dice que si es necesario obviar la virtud para asegurar la integridad del reino, aun sea aplicando la violencia, se debe
hacer, atendiendo a las circunstancias concretas sobre las que opera la política. Maquiavelo es un cambio de paradigma entre el mundo
antiguo y moderno, y rompe la unidad entre religión y política.

Segundo, hay otra característica de Maquiavelo que explica su carácter de padre de la modernidad política, y a su vez que lo hace un
antecedente intelectual del Estado moderno. Esto es que Maquiavelo tiene una teoría de la fundación política, donde el consejo
explícito y directo para el fundador exitoso del reino, es aplicar la violencia. Esta teoría de la fundación surge de la pregunta sobre
cómo imprimir nuevos órdenes, y Maquiavelo es muy explícito en decir que a la hora de imprimir nuevos órdenes políticos, el
fundador actúa "como quien imprime la forma en la materia", teóricamente tomando términos de la metafísica. En esta frase se da a
entender que la población y las comunidades políticas son algo tan plástico e informe como la materia prima, y esta materia
indeterminada puede ser puesta en una forma. Maquiavelo, está diciendo que la población puede ser ordenada como sea, y que el
fundador en política es como un dios, ya que puede tomar una población o un territorio y darle forma (poder que pertenecía sólo a
Dios, de acuerdo a la teología cristiana). El autor da ejemplos de personajes fundadores, una lista variopinta que involucra a Moisés,
Rómulo, etc. Sin embargo, hay otro arquetipo, que es el de Hierón de Siracusa. Este fue un tirano que aplicó indiscriminadamente la
violencia contra las personas, para mantener su dominación. Entonces, al imprimir nuevos órdenes, teóricamente alude a la forma y a
la materia, y en la práctica nombra fundadores nobles y luego un tirano.

Todo esto es relevante para entender a Maquiavelo como antecedente del Estado moderno, porque es un proceso de concentración de
poder inédito que implica una ruptura con el mundo antiguo y medieval. Esto coincide con caracter ísticas del Estado moderno, por
ejemplo, se entiende que el soberano concentra un poder sin límites sobre la población, en su territorio.

Tercero, hay quienes, como Leo Strauss, hacen interpretaciones sobre Maquiavelo y dicen que él se concibe a sí mismo como un
fundador de la teoría política y que, por tanto, en el plano de las ideas Maquiavelo hace lo mismo que dice que deben hacer los
fundadores políticos. Maquiavelo estaría hablándole no solamente a los príncipes, sino también a la historia. Según Strauss, esto
caracteriza a los grandes autores. Independiente de si Maquiavelo se veía a sí mismo de esta forma o no, su visión de la fundación
política y la verdad efectiva de la cosa lo pone en un lugar muy singular en la historia del pensamiento.

Finalmente, en Maquiavelo lo que habría es una serie de nociones, como el rol del príncipe y por tanto de la autoridad política, que
estarán impulsando lo que será el origen del Estado.

2. Hobbes

Hay consenso en que es de una de las raíces más importantes del Estado moderno. Así como Maquivelo marca un antes y después del
mundo antiguo y mundo moderno, en Hobbes ya se encuentra la teoría de lo que va a ser el Estado moderno tal como se conoce. Para
entender la teoría de Hobbes es necesario entender su biografía. Hobbes vivió en carne propia el período de las llamadas guerras de
religión y vio pelear a sus amigos entre sí y la desintegración de las comunidades. Su trauma, después de ver lo peor del ser humano, lo
lleva a la búsqueda de querer vivir en paz y que termine la guerra permanente.

En el plano intelectual, Hobbes parte de la premisa antropológica pesimista, de que "el hombre es un lobo para el hombre". Esto quiere
decir, en concreto, que el ser humano está dominado por sus más bajas pasiones, y está preso por ellas. Este dato es el antecedente de
un segundo punto clave, que es su visión del llamado estado de naturaleza. Esta hipótesis teórica fue utilizada por distintos modernos y
Hobbes la interpretó como violento y miserable, una "guerra de todos contra todos". El desafío político, frente a este estado de guerra,
es el de pacificar al hombre. Hobbes tiene una obsesión por la pacificación, se debe lograr instalar un estado de paz.

Lo que va a hacer Hobbes, para plantear una solución, es sugerir que tenemos que aprovecharnos justamente de la naturaleza humana,
es decir, de qué manera el que los hombres sean inherentemente violentos sirve para pacificar. El pesimismo antropol ógico impide
pensar en mejorar la naturaleza humana, lo que se debe hacer es utilizar el hecho de que estamos dominados por las m ás bajas
pasiones. Hobbes dice que hay una forma de pacificar a partir de esto, porque la pasión más fuerte que domina al ser humano es el
temor a la muerte violenta. En el estado de guerra de todos contra todos estamos dominados por las pasiones, y nada es m ás fuerte que
el temor a la muerte violenta que sobreviene. La forma de instrumentalizar este temor es instaurar, sobre todo el resto (la sociedad), un
soberano que infunde permanentemente ese temor (el temor a la muerte violenta). El experimentar permanentemente el temor al
soberano, permite mantener la paz.

La idea de contrato social para Hobbes consiste en que todos los miembros de la sociedad política ceden sus derechos, para que se
erija, sobre todos, un soberano todopoderoso, que concentra todo el poder, con el objeto de garantizar los derechos, partiendo por la
seguridad, y así poder vivir en paz. En este punto se hace evidente que Hobbes es el antecedente del Estado moderno, porque hay
separación entre Estado y sociedad, aparece claramente un soberano que concentra la violencia, etc. Hobbes es, para muchos, quien
sistematiza las ideas que estaban presentes en Maquiavelo, elabora propiamente una teoría política del Estado con estándares
científicos.
Hay quienes dicen que Hobbes puede leerse, por un lado, con énfasis en el soberano, que concentra el poder y que, por otro lado,
puede leerse también como antecedente de la democracia, porque hay un pie de igualdad entre los ciudadanos, y antropol ógicamente
todos somos igualmente miserables, no hay nadie que pueda efectivamente dominar a otros de forma absoluta.

Hay quienes piensan que Hobbes es el padre del absolutismo, y también del individualismo. Esto es porque fuera de lo que ordena el
soberano, hay una serie de libertades individuales. Otros dicen que Hobbes no sólo es padre del absolutismo por el poder que le da al
soberano, sino también padre del individualismo porque bajo el soberano hay sólo individuos, no comunidades. En Hobbes hay un
escepticismo hacia los vínculos humanos y asociaciones. Hobbes anticipó un fenómeno relevante, que es el de la necesidad de que el
Estado entregue seguridad para garantizar la paz dentro de la sociedad política.

20/09/22

Hasta ahora hemos revisado antecedentes del Estado, cuáles son las ideas que influyen en su configuración. Desde este momento, el
énfasis va a estar puesto en qué consiste el Estado moderno y contemporáneo. A la hora de estudiar su composición hay dos
aproximaciones típicas: énfasis en las causas y en los elementos.

Causas del Estado

Hay ciertos autores que, a la hroa de preguntarse por la composición del Estado, se remontarán a las causas en sentido metafísico, es
decir, que ayuda a entender de qué está hecho este ente llamado Estado. Es una pregunta filosófica, no histórica. Esto es exigente
porque exige tener en cuenta la teoría de la causalidad, y aplicarla a una realidad como el Estado.

Como introducción a la pregunta sobre las causas, la pregunta que sobreviene es qué sería el Estado, y más atrás, qué sería la sociedad.
Filosóficamente, la sociedad y el Estado como cabeza del cuerpo político, sería un accidente de relación.

La causa material es la pregunta acerca de lo cual está hecho o aquello en lo cual está hecho. ¿Sobre qué está hecho el Estado, si es
cabeza del cuerpo político, y no es el todo sino que presupone un sociedad anteriormente existente? La causa material, esto es, sobre lo
que recae el Estado, es una multitud de personas. En rigor no existe realmente sociedad, sino agrupación humana.

Esto refuerza, desde las teorías de las causas, que el Estado es posterior a la sociedad, no surge de la nada, sino que presupone la
existencia anterior de una determinada sociedad. El Estado ya aparece por definición limitado, desde esta perspectiva. Además, la
sociedad es una sociedad de sociedades, hay un cierto sentido en el cual se puede hablar de unidad nacional, pero al mismo tiempo
sabemos que está dispuesta por grupos muy distintos, lo que se vincula con el principio de subsidiariedad.

En cuanto a la causa formal, esta es la que hace que la cosa sea lo que es, y no otra cosa. Es decir, qué hace que el Estado sea lo que es
y no una cosa, una mera muchedumbre. Lo que se dice es la causa formal del Estado es que es un organizaci ón jurídica e institucional.
Por ejemplo, tiene organismos como la Contraloría, SII, etc. Hay buenas razones para pensar que dentro del orden jurídico
institucional, según Weber, elEstado tiene el monopolio de la fuerza legítima.

En cuanto a la causa eficiente, es aquello de lo cual proviene el cambio, ocurre el movimiento. Es dif ícil dilucidar desde el punto de
vista causal del Estado contemporáneo de esta forma. Aquí necesariamente se pasa al análisis histórico, ya que nos preguntamos
aquello de lo cual proviene el Estado, que podría ser la necesidad del concentración de poder.

En cuanto a la causa final, la finalidad del Estado lleva a la finalidad del bien común político.

Un análisis causal en sentido filosófico aplicable al Estado contemporáneo se hace difícil, sobre todo en cuanto a la causa eficiente, el
mayor aporte es en el causa material y formal, ya que el Estado no surge de la nada y que no antecede a la sociedad sino que la
presupone.

Elementos del Estado

Típicamente se mencionan 5 elementos del Estado, que buscan responder sobre qué está compuesto el Estado: territorio, elemento
humano, poder, derecho y bien común político. Veremos los primeros tres en detalle, ya que hemos visto el bien común político, y
sobre el derecho haremos alusiones tangenciales porque la siguiente unidad se trata del Estado de derecho, al tratar sobre principios del
constitucionalismo contemporáneo.

Territorio

Como contexto, hay que tener presente algo que damos por obvio, y es que la existencia del Estado presupone la fijaci ón sedentaria de
una determinada población en un determinado sitio geográfico. Cuando hablamos de territorio Chileno, hablamos dentro de unos
ciertos límites y los damos por hecho.

Hay otro elemento clave que es propio del Estado modenro, y que no siempre se vio con la estabilidad de hoy, las fronteras. El
territorio requiere una demarcación bastante precisa de fronteras, y con la fijación de la fronteras es que surge el Estado. Hoy se
marcan fronteras de manera más clara que en el mundo antiguo, antes del siglo XIX. Otro elemento que suele citarse como precedente
a la formación del Estado es los avances tecnológicos, porque podemos demarcar fronteras con una precisión que antes no existía.

El lugar geográfico produce condicionamientos económicas y sociales. Las personas siguen siendo libres, tienen los mismos derechos
que sus vecinos, etc. Desde el punto de vista ontológico, el ser humano es igual, pero la geografía propia del país condiciona sus
posibilidades económicas y sociales. Montesquieu decía que el paisaje "gobierna" a los hombres, en el sentido de que los condiciona
económica y socialmente, dentro incluso del mismo país.

El deslindo preciso del territorio de un Estado proiviene de acontecimientos naturales (por ejemplo, cordillera), humanos (guerras), etc.
Son de índole histórica, es decir, aunque hay una evolución histórica previa, no depende de algo meramente volitivo.

En una noción clásica de territorio, Kelsen decía que el territorio del Estado es aquel ámbito espacial en el cual rige un determinado
ordenamiento jurídico positivo. Por eso, los límites de ese ámbito espacial surgen a consecuencia de la naturaleza, y otros de la
naturaleza humana (de las sociedades).

El ámbito espacial del que habla Kelsen, llamado territorio, incluye 3 cosas

 Tierra física superficial: con sus deslindes geográficos

 Espacio aéreo y subsuelo: proyección hacia arriba y hacia abajo
 Mar adyacente
1) Elemento humano

Típicamente, en los textos se denomina el elemento humano como el pueblo o la gente. No obstante, hay que complejizar este
elemento del elemento humano, que parece tan obvio cuando se le llama gente. Elemento humano y pueblo est án relacionados, pero
son distintos.

Cuando hablamos de una población, hablamos una multitud de hombres, y nos referimos a la variable demográfica. Si se logra salir de
la coyuntura política y se va a los desafíos a gran escala, la demografía plantea problemas importantes, por ejemplo, el envejecimiento
de la población de países como Chile o Japón. Esto llega a tener consecuencias geopolíticas y económicas, que afectan las políticas
públicas de pensiones, salud, etc. Cuando se habla como elemento humano, la población como multitud o demografía es el foco más
básico.

Luego hay que distinguir el electorado, que no es toda la población, sino los ciudadanos habilitados para ejercer sus derechos políticos.
Este es un tema estrictamente constitucional, esto puede cambiar por reforma, un proceso constituyente, etc. Políticamente, el
electorado es sumemente relevante desde el punto de vista político. Y la pregunta por el electorado está relacionada también con otros
temas estrictamente constitucionales, como la institucionalidad electoral. Por ejemplo, la pregunta sobre el SERVEL y el sistema
electoral.

Los gobernados, en toda sociedad existen gobernantes y gobernados. Está el concepto de pueblo, referido a los sectores populares, que
es importante, porque aunque es solo una parte de la población, son los que más necesitan del Estado. Hay otras personas a las que no
les afecta mayormente para su calidad de vida el Estado.

Aparece luego un gran tema, que es el de la Nación, el nacionalismo, la relación entre Estado y Nación. La relación entre nación y
Estado es un tema histórico, en el sentido de que en el surgimiento del Estado también está el surgimiento de la nación. No es
casualidad que muchos autores hablen de los "Estados nacionales". El concepto de nación también se ha vuelto relevante hoy en día en
los debates a nivel global, ya que tiene un rol en la situación migratoria, en los efectos de la migración, los populismos
contemporáneos en Europa, etc.

22/09/22

La Nación

Hay dos conceptualizaciones clásicas de Nación, como un concepto que está en el marco del elemento humano. En primer lugar, la
Nación, habitualmente, en corrientes canónicas de derecho político (como Jose Luis Cea o Silva Bascuñán), se entiende como aquella
unidad história que implica ciertos valores compartidos, en un determinado pueblo, a partir de un pasado común, de un presente
compartido y de un futuro o porvenir que también se proyecta en conjunto.

Otros autores, en el marco del pensamiento político, proponen otra aproximación y dicen que las naciones son comunidades políticas
imaginadas. Cuando se dice esto, se refiere a dos cosas, por un lado, que hay efectivamente una comunidad política, que se puede
distinguir de otra comunidad política (por ejemplo, distinguimos chilenos de argentinos), pero por otro lado reconoce que parte de la
existencia de esa comunidad política es, en alguna medida, imaginada. A primera vista, hace sentido que la comunidad chilena es
distinta de la argentina, pero también esta distinción, aunque no arbitraria, supone un carácter ideal o imaginado, porque no conocemos
a todos los chilenos. No es una comunidad al modo de la Polis. Los elementos del carácter imaginado que le da unidad y existencia a
una comunidad imaginada son los símbolos patrios o emblemas nacionales, como una bandera, escudo o himno nacional.
En segundo lugar, vistas estas dos nociones clásicas de nación, nos preguntamos en qué consiste la Nación que estamos
conceptualizando, es decir, en qué se traduce políticamente hablando. A grandes rasgos, una nación se traduce o consiste desde el
punto de vista político en tres grandes ideales, que enunciaremos y problematizaremos, de acuerdo al desarrollo en el siglo XX.

 Autarquía económica: es el ideal de la independencia económica. Parte del problema, es que el término autarquía suena más
bien anacrónico, porque estamos en un mundo globalizado, donde el ideal autárquico ha quedado en el pasado. No obstnate,
hay que tener presente que este fenómeno global es muy reciente, hasta mediados del siglo XX, el ideal de los cuerpos
políticos nacionales era aspirar a una cierta autarquía o independencia, lo que incluía la dimensión económica. La formación
de las naciones se relaciona mucho con el ideal autárquico. En el siglo XIX, salvo Gran Bretaña, esta fue la tónica de la
consolidación de las potencias europeas.
 Autarquía diplomática o estratégica: la existencia de las naciones está directamente relacionada con el ideal de la soberanía
nacional o independencia. Todos los países quieren ser distintos unos de otros, y conservar su poder. Esto tuvo un fuerte
componente bélico. De hecho, hay quienes sugieren histórica y teóricamente, que la construcción de las naciones se asocia
directamente con el factor de la guerra. Esto no se limita a Europa, sino también en Latinoamérica. Por ejemplo, la Guerra
del Pacífico en Chile refuerza la autarquía diplomática.
 Autarquía pasional: el tercer ideal es el de un sentimiento nacional, lo que es difícil de conceptualizar. El ideal de un
sentimiento nacional se expresa en símbolos patrios, por ejemplo. Hay un autor francés, Baechler, que dice que la autarquía
pasional significa la posibilidad de concentrar, en la política, toda identificación afectiva de una comunidad. En términos
concretos, para que existiera Francia, hacía falta que los franceses sintieran que existían, en tanto franceses, contra alemanes
e ingleses, y viceversa. Esto podría tener una dimensión patológica, pero no necesariamente lo es. La identificación afectiva
a la comunidad es difícil de conceptualizar, pero nos consta en la vivencia histórica.

Relación entre Nación y democracia

Nos situamos en el marco del Estado, que tiene una dimensión institucional, en términos de Maritaine. El Estado tiene un elemento
humano, y llegamos ahora a la Nación. La explicación respecto a la relación entre nación y democracia suele ir del siguiente modo:
primero, es obvio y constatable que existe Estado, ya que existe una plétora de instituciones que observamos. Segundo, sabemos y nos
consta que existen los gobiernos democráticos representativos. Sin embargo, lo que se nos suele perder de vista, es que en el mundo
modenro y contemporáneo, indisociables de nuestro mundo político, no surgen solos, sino que surgen juntos (en el contexto europeo
en particular), con las Naciones. A nivel global y particularmente a nivel europeo, surgen todas estas instituciones juntas. Tenemos
menos presente, entre todas ellas, la idea de Nación.

Una explicación de este olvido de la Nación, es porque el siglo XX constató que el sentimiento nacional puede tener una dimensión
patológica, irracional, adquirió mala prensa básicamente por la emergencia de los nacionalismos y totalitarismos. Pero Estado,
democracia y nación en rigor van de la mano. En Europa, todo esto va junto. Es más, se podría decir que para que haya gobierno
democrático representativo, primero tiene que haber un pueblo que se autogobierne, es decir, presupone la existencia de una Naci ón.
Para que haya aparato burocrático estatal, tiene que existir una nación que lo reclame. Pareciera que, desde el punto de vista histórico,
la Nación antecede al Estado y al gobierno democrático, en tanto es un presupuesto.

Lo sugerido es relevante, porque de esta trilogía, el elemento menos visible, la Nación, habría sido el primero. Esto es una paradoja. La
Nación es la que se autogobierna y pide un Estado, entonces es origen de las otras grandes instituciones pol íticas. En Europa se
conformaron pueblos de manera nacional, que al autogobernarse dieron lugar a Estados.

También es importante porque la pregunta entre Nación y democracia tiene un trasfondo teórico muy relevante. La historia del mundo
occidental según Manent, es la historia de ciudadanos que buscan ser bien gobernados. Este tópico atraviesa toda la historia occidental.
El mundo antiguo nos legó dos grandes formas políticas, la Polis y el Imperio, pero resulta que entre ellos y nuestras instituciones
modernas, pasan algo así como XV siglos. El autor dice que, sólo cuando se están consolidando los estados nacionales, va a ser posible
que contemos con instituciones que consideremos propias de un buen gobierno. La relaci ón entre nación, Estado y democracia,
permite dar lugar al buen gobierno, valor que hoy en día no estamos dispuestos a transar. Se le dio solución a un anhelo d etoda la
historia occidental, que era satisfacer el anhelo de buen gobierno, que se demoró mucho. El resto de la historia, fue buscar sin lograrlo,
instituciones que nos lleven a un buen gobierno.

Otra manera de decirlo, es que esta trilogía Nación-Estado-democracia, es la que permite una mediación entre lo individual y lo
universal. Esta configuración permite una mediación adecuada para la dimensión particular y universal del hombre. Los ciudadanos
son quienes quieren ser bien gobernados, pero un buen gobierno supone un grupo o cuerpo pol ítico, no pueden ellos solos gobernarse.
Ese cuerpo político tampoco puede ser toda la humanidad. El surgimiento de la Nación en el contexto europeo permite mediar entre el
individuo y la universalidad (que es imposible), es decir, encontrar un cuerpo político. Luego, el surgimiento de las relaciones
internacionales y el derecho internacional se produce porque los cuerpos políticos tienen conflictos con otros cuerpos polítios, pero
estos se organizan de modo racional.

Formación de la Nación en Latinoamérica

Todo lo dicho ahora tiene como paradigma el contexto Europeo. En Latinoamérica y en Chile lo dicho tiene sus particulares. El
surgimiento de las naciones europeas no es igual al de las naciones latinoamericanas, por factores históricos, geográficos, etc. Este es
un tema complejo y mostraremos por qué.
Cuando nos preguntamos por el surgimiento de las naciones latinoamericanas, como Chile, se encontrarán al menos dos tesis históricas
con trasfondo teórico, que es un debate entre historiadores. Los siguientes autores chilenos del siglo XX, estando en la misma escuela
histórica, tienen tesis radicalmente opuestas al surgimiento de la nación de Chile.

 Mario Góngora: sostiene que la formación de la nacionalidad tiene un gran responsable, que fue el Estado. En Chile el
fenómeno sería al revés que en Europa, es el Estado el que forma a la nación y configura la nacionalidad chilena. Hay
argumentos a favor de esa tesis, por ejemplo, Sol Serrano dice que la labor educacional llevada a cabo por el Estado de Chile
fue decisiva para la consolidación de la nación chilena.
 Gonzalo Vial: sostiene lo opuesto a Góngora y dice que la nación chilena preexiste a lo que conocemos como Estado chileno
contemporáneo, las raíces se empiezan a configurar en la Colonia o época colonial. Vial tiene argumentos para apoyar su
posición, muestra que el sentimiento nacional o costumbres que distinguen a chilenos de otros latinoamericanos, ya exist ían
germinalmente en el mundo colonial.

Fuera del contexto europeo, entonces, la configuración de las naciones es mucho más difícil de dilucidar. Siendo más difuso el origen,
igual sabemos que la idea de cuerpos nacionales que se autogobiernan en el marco de un Estado es heredado de Europa. Existe el
sentimiento nacional, emblemas patrios, pero dentro de este trasfondo polémico, la herencia viene de Europa y el origen último está
allá. Esto da piso a la idea de Manent, en el sentido de que esta trilogía para buscar el buen gobierno es universal, y se va trasladando
al resto de los pueblos.

Relación entre Nación y nacionalismo

Perdemos de vista el fenómeno nacional por la mala prensa y abusos de los nacionalismos del siglo XIX y XX. La pregunta es si
histórica y conceptualmente podemos distinguir Nación y nacionalismo. Sí se pueden distinguir, sabiendo que la nación puede dar pie
a sentimientos nacionalistas patológicos, esto no necesariamente es así. Se puede explicar este punto de distintas maneras. Por un lado,
se puede decir que lógicamente la existencia de un cuerpo nacional con ciertas características acarrea un nacionalismo, y se puede dar
ejemplos históricos. Pero se puede dar un paso más allá.

David Miller dice que no es solo que uno no implique al otro, desde un punto de vista lógico, sino que cuando habla de nacionalismo
patológico está hablando de tendencias autoritarias, exclusión de minorías, etc. Asumamos que existe en su peor versión, como ha
existido. Si uno quiere evitar la exclusión, el autoritarismo o si quiere reforzar los gobiernos democráticos, la nación es indispensable.
Uno tiene que tener preocupación por el fenómeno nacional si se quiere combatir las patologías que implican el nacionalismo, nos
tiene que importar que existan Naciones saludables y vigorosas para combatir los males del nacionalismo. Dicho en el modo
provocativo de Miller, si nos interesa la salud de la democracia, tenemos que ocuparnos de que exista la Nación.

Miller justifica su tesis diciendo, primero, que la Nación es una precondición de la existencia de la democracia. Si queremos que haya
democracia, tiene que haber cuerpos nacionales bien constituidos. Esto se puede respaldar enfatizando la idea de la cofnianza a nivel
social, si se quiere que las instituciones funcionen, es porque tiene que haber un lazo de confianza dentro del cuerpo pol ítico. Segundo,
si nos interesa que existan las instituciones propias de justicia social, esas instituciones caracter ísticas de justicia social, para que se
desarrollen bien, presuponen una solidaridad social que las respalde. No existen sin una solidaridad social compartida, y el sentimiento
nacional refuerza esa solidaridad social. Si interesa una sociedad inclusiva, un sentimiento nacional incentiva eso. Una sociedad
individualista, donde no hay preocupación por bien común, es hostil a las instituciones propias de la justicia social. Tercero, el
sentimiento nacional existe de hecho en muchos países, y una manera de evitar su patologización, es reconocer su existencia y no
alienar a las grandes mayorías. Si no se quiere que la chilenidad, por ejemplo, se vuelva patológica, hay que reconocerla y no aplastar
los símbolos. Por el desconocimiento, justamente, es que puede volverse patológico un sentimiento nacional. La idea de Miller es una
forma de tomarse en serio el sentimiento nacional.

En cuanto a la importancia actual de la Nación, estas cosas se han vuelto preocupaciones de primer orden. En Europa, la discusión
sobre el fenómeno nacional, sus límites y patologías, es políticamente muy relevante, por el fenómeno migratorio, la llegada del islam,
el separatismo, populismos que explotan sentimiento nacional en sentido patológico, etc.

27/09/22

Poder del Estado

Concepto de poder

Cuando se habla de poder, en términos generales y sin más, aparecen conceptos del tipo dominación, dominio, imperio, facultad de
mando, etc. Este es el tipo de asociaciones que aparecen al revisar el vocablo o poder en cualquier diccionario. Esta aproximaci ón muy
general ya da una idea de lo que va a consistir el poder del Estado. Los conceptos mencionados, como dominación o facultad de
mando, ponen sobre la mesa la cuestión de la obediencia. Al ejercer el poder, se espera que los mandatos obliguen y sean obedecidos.

Por otro lado, se tiene a la vista un segundo elemento para aproximarse, algo que ya dec ía Aristóteles, que no conoció el Estado.
Conceptualizó la idea de poder político, y tuvo a la vista el poder político en general, que era para él el mando sobre hombres libres e
iguales.
De esto resulta que el poder político, y poder del Estado como subespecie del mismo, tiene una dimensión de mando, pero al mismo
tiempo no es mando sobre una cosa inerte, sino que presupone una relación con un semejante, un libre e igual.

En cualquier manual clásico de derecho político, cuando se habla del poder del Estado, se dice que este consiste en la potencialidad
eficaz de conducir los destinos del aparato estatal o de la sociedad política. La característica inherente del Estado al momento de
ejercer el poder, en el mundo contemporáneo, se entiende que es la amenaza de la coacción. La potencialidad eficaz para conducir la
sociedad político o aparato estatal supone y se apoya en el poder de hacer una amenaza.

Esto aparece como dado en los manuales, pero hay que problematizarlo, porque hay que entender bien el tema de la amenaza de
coacción. Esto se complejiza porque el poder del Estado supone el mando entre hombres libres e iguales. La amenaza de coacción
existe y es relevante, pero como ocurre entre libres e iguales, la eficacia nunca se va a jugar s ólo en la coacción. La obediencia de las
personas no sólo se produce porque haya una coacción, sino que existe una decisión implícita o tendencia hacia esta. Por ejemplo,
alguien no comete un delito no sólo porque haya penas asociadas, sino porque no quiere hacerlo. La sociedad política funciona
precisamente porque sus miembros no están constantemente pensando en la amenaza de coacción para comportarse debidamente, sino
porque generalmente quieren hacerlo. Esta es la regla general, por tanto, la coacción en realidad es un recurso de última ratio para
asegurar la obediencia. Entonces, la eficacia del poder del Estado se juega principalmente en el comportamiento de un n úmero
significativo de sus miembros, y no la amenaza de coacción. Si la amenaza fuera la regla general, no sería suficiente para mantener la
sociedad ordenada, y el poder del Estado sería ineficiente ("no podemos poner un carabinero en cada esquina"). La amenaza es un
aspecto secundario y recurso de última ratio para que sea eficiente el poder estatal.

Características o cualidades del poder del Estado

Los manuales de derecho político señalan un gran número de cualiades. Veremos las que son más centrales dentro de las usualmente
mencionadas

1. Poder público: el poder del Estado es público porque está dirigido a todos, tiene como destinatario lo común y los asuntos
comunes. Esto a diferencia del poder privado.
2. Poder independiente: es independiente en dos sentidos. Primero, la independencia interna: es o debe ser independiente de
intereses, procedimientos o influencias distintas a los canales regulares de su funcionamiento. Por ejemplo, el Contralor sólo
debe preocuparse de la legalidad de un Decreto y no otros factores o influencias. Segundo, la independencia externa: el
Estado debe ser independiente de otros Estados. Al hablar de un país soberano, se alude a su independencia externa, es decir,
que en principio decide sus asuntos con independencia de otros poderes de la sociedad internacional.
3. Poder coactivo: se funda en la amenaza del uso de la violencia. Con la observación de que es una facultad de última ratio.
4. Poder racional o moral: se relaciona estrechamente con el Estado de derecho, y significa que el poder del Estado no puede
ser arbitrario. El poder del Estado, ejercido mediante leyes y otros instrumentos, se ejerce sobre hombres libres e iguales.
Luego, las personas podemos entender los mandatos a los cuales estamos sujetos, además, hoy en día participamos en su
generación democráticamente. En este sentido, no puede ser arbitrario, debe ser racional y moral en su ejercicio.
5. Poder limitado: al ser un poder racional y moral, debe tener límites. La racionalidad del poder del Estado se juega en su
limitación, al ejercerse sobre hombres libres e iguales, tiene que ejercerse dentro un cierto margen. Los principios de
constitucionalismo son una profundización de esta idea, de que el poder político debe conocer límites, que lo hagan racional
y moral. Por ejemplo, la separación de poderes limita los poderes del Estado.
6. Poder temporal: está llamado a regir los asuntos seculares y no los espirituales. El poder del Estado debe respetar la libertad
de conciencia y, por tanto, la libertad religiosa.

Criterios para evaluar el poder del Estado

Hay formas de saber si se está ejerciendo el poder del Estado de forma independiente, racional, etc. Existen al menos tres:

1. Legalidad: el poder del Estado debe ejercerse cumpliendo el derecho vigente. El ordenamiento jur ídico tiene mecanismos
para reaccionar ante el ejercicio ilegal del poder estatal. Este criterio es tan elemental, que es simplemente un mínimo y no
basta por sí solo. Esta idea corresponde al principio de juridicidad, que consiste en que en el derecho p úblico sólo se puede
hacer válidamente lo expresamente permitido.
2. Legitimidad: consiste la aceptación del poder por parte de sus destinatarios. En las sociedades democráticas, entendemos que
aceptamos el poder de aquellos que han sido debidamente electos en sus cargos, en este sentido, en las sociedades
democráticas el primer (aunque no único) criterio de legitimidad, es la legitimidad de origen. En contexto democrático, decir
que un presidente se vuelve ilegítimo en su ejercicio, es algo complejo, porque usualmente se castiga a los gobernantes por
una mala gestión en las urnas, y por eso no se habla propiamente tal de ilegitimidad de ejercicio. Esto hace que la falta de
legitimidad de ejercicio en sociedades democráticas se trata de casos de vulneraciones flagrantes de derechos muy graves,
como los derechos humanos. Esto hace que no se pueda seguir gobernando. Entonces, la ilegitimidad de ejercicio en
contexto democrático es excepcional y ocurre en casos muy calificados.
3. Justicia: el poder estatal debe respetar aquellas exigencias y aquellos bienes propios de la justicia de los hombres. En
lenguaje contemporáneo, debe respetar los derechos humanos. Nosotros cuando hablamos de los DDHH, nos referimos al
menos a dos tipos de derechos simultáneamente: libertades, como la libertad de expresión y protecciones o prohibiciones,
como la prohibición de la tortura. Estos derechos tienen distinta naturaleza, lo vemos porque la prohibición de la tortura o de
ser condenado sin un debido proceso, están formulados de forma mucho más restringida, puntual y precisa, y hay menos
controversia respecto de ellos. En cambio, en la libertad de expresión, es en principio ilimitada, pero se van restringiendo en
 su aplicación, en cuanto causan conflictos con otras libertades o derechos. En estos derechos, a diferencia de los prohibitivos,
habrá discrepancia en su configuración específica o su contenido, y en una sociedad democrática generalmente se restringirá
mediante la deliberación legislativa.

4/10/22

Soberanía

Por las características del poder, anteriormente vistas, se ha entendido que el poder del Estado es soberano. Desde la modernidad, se ha
hablado de la soberanía, lo que se extiende hasta hoy y que se refleja en nuestras constituciones modernas. En nuestra Constitución, se
señala que la soberanía reside en la Nación, lo que se afirma de forma simultánea con la limitación del poder estatal, separación de
poderes y otros conceptos que no calzan con la noción original de soberanía. En suma, entre la modernidad y la actualidad se ha
transformado el concepto de soberanía, de un principio absoluto a uno que hoy convive con principios que la modifican y limitan.

Existe cierto acuerdo de que el primer autor que habla de soberanía es Jean Bodin, o Juan Bodino, en el siglo XVI. Bodin dice que la
soberanía es el poder absoluto y perpetuo de una República. La soberanía para Bodin es algo que se radica en la persona del monarca,
por lo cual se identifica a la soberanía con la persona del soberano. La soberanía, en su concepción original y de la mano de la
articulación de Bodin y otros modernos, tiene tres características.

1) Está por sobre la sociedad: con matices, se puede aceptar que sigue vigente hasta hoy, ya que existe una separación entre
Estado y sociedad. Esta característica original se mantiene, de manera bastante distinta, ya que si bien el Estado es la cabeza
de la sociedad (Maritain), está al servicio de esta. Misma idea del art. 1º de nuestra Constitución.
2) El poder soberano es iIimitado y absoluto
3) Es soberano es el monarca: se identifica la soberanía con la persona del monarca. Las ideas de Bodino y Hobbes son las
ideas que están detrás de una forma particular de soberanía, que es la monarquía absoluta. Hoy en día se diferencia el cargo
de la persona.

Entre Bodino y nuestras ideas ha transcurrido mucho tiempo, y como reacción al absolutismo, vino el constitucionalismo
contemporáneo. El concepto original de soberanía no calza con el Estado de derecho, la separación de poderes, los DDHH o la
democracia.

Explicadas las características originales de la soberanía, es evidente que cuando hablamos de que el poder del Estado es soberano, no
hablamos de la soberanía en su concepción original, a lo Bodino. Cuando se dice que el poder del Estado es soberano, se quiere
subrayar las características que hemos estudiado, y sobre todo la independencia externa, es decir, aquella que se refiere a otros Estados
y que implica la autodeterminación, toma de propias decisiones, delimitación de las fronteras.

Desde la filosofía política, y a modo de reflexión más allá de lo jurídico, Elshtain hace una lectura del concepto de soberanía que hace
relevante entender los cambios de la soberanía en el tiempo, y el alcance de la discusión. La autora dice que con la soberanía ocurre
algo muy curioso. Primero, se decía que el soberano era el monarca, por tanto, se pensó que el soberano es a su vez el Estado. Luego,
con las revoluciones liberales y en particular con la revolución francesa, la soberanía fue un concepto que permaneció, pero se radicó
en el pueblo. Se sigó creyendo que había un poder llamado soberanía, absoluto e ilimitado, pero e atribuyó al pueblo. Elshtein dice que
en nuestros días, el concepto de soberanía absoluta e ilimitada no ha desaparecido, sigue existiendo. Sin embargo, la tendencia
contemporánea es atribuirle la misma soberanía absoluta e ilimitada al individuo.

Elshtein piensa que, en todos los tiempos, el problema de la soberanía no es en quien se radica, sino que aceptar que existe algo como
un poder absoluto e ilimitado, atribuido a cualquier voluntad. La autora señala que el origen de que el mundo atribuya este poder
absoluto e ilimitado, es un problema de la baja Edad Media. Se trata de una discusión de carácter teológico, que atañe a la naturaleza
de Dios, consiste en que los teólogos dejan de entender a la divinidad como razón y amor (al modo de San Agustín) y se pasa a
entender a Dios como voluntad soberana.

6/10/22

Crisis del Estado contemporáneo

Algunos autores de distintas disciplinas dicen que existe una crisis del Estado moderno y contempor áneo. Esto se puede enunciar a
partir de tres ideas vinculadas a los elementos del Estado que hemos estudiado, el elemento territorial, el elemento humano y el poder.

1. Elemento territorial: hay autores que señalan que hay una crisis del Estado contemporáneo, a consecuencia de los problemas
del mundo actual para enfrentar el fenómeno de la migración. Estos autores ponen en cuestión la vigencia de las fronteras.
Los fenómenos migratorios presionan el concepto de las fronteras, y se dan en distintas dinámicas según la zona geográfica.
Por ejemplo, en Europa la cultura islámica presionan fronteras culturales y geográficas. Esto tiene consecuencias políticas
relevantes, ya que hay mucho debate político sobre la migración. La dinámica particular de este fenómeno pone en cuestión
que el concepto de frontera territorial siga vigente.
2. Elemento humano: en relación con lo anterior, y con las consecuencias culturales de la migración, hay toda una discusión
actual, especialmente en Europa, vinculada al concepto de nación. Usualmente se plantean dos alternativas dicotómicas, la
 multiculturalidad o una nación única, como elemento aglutinador. Existen varias soluciones entre estos dos extremos, y
suscita un debate político al igual que el elemento territorial.
3. Poder: hay quienes denuncian que el poder estatal se ha vuelto ineficaz. El poder del Estado, otrora todopoderoso, se ha
vuelto progresivamente menor. Las razones de esta disminución son varias y muy diferentes, aluden a fenómenos de diverso
tipo. Señalaremos dos ejemplos de naturaleza totalmente distinta. Uno es, a nivel local, el fenómeno de los severos
problemas que tiene el Estado para resguardar el orden público. Los Estados se vuelven impotentes para hacer uso de la
fuerza, y esto se nota en enfrentar fenómenos como el narcotráfico. Otro fenómeno a nivel global, es la paradoja de que
existan multinacionales que tienen mucho más poder fáctico que varios Estados. Los grupos económicos y poderes
económicos terminan siendo más poderosos que los Estados, es el caso de Google, Facebook, Amazon, Microsoft.

El Estado sigue existiendo, pero hay problemas reales que al menos se debe notar.

UNIDAD III

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÁNEO

Cuando se habla de constitucionalismo, se alude básicamente a dos cosas. Primero, se alude a una corriente intelectual que, con el
tiempo, se traduce en ciertas instituciones, cuya primera finalidad es limitar el poder del Estado. Se trata del tr ánsito de la noción
original de Estado soberano, a un poder racional, limitado y consciente. En segundo lugar, paralelamente, el constitucionalismo es el
esfuerzo de lograr la eficacia del poder del Estado.

Ambas tareas son difíciles de conseguir conjuntamente, ya que se requiere un Estado eficaz para resguardar el orden p úblico, pero con
respeto a los derechos de las personas. El desafío que implica esa articulación es el gran objetivo del constitucionalismo.

Hay una serie de ideas e instituciones que se han desarrollado para lograr la articulación entre limitación y eficacia del poder Estatal.
El objetivo de esta unidad es estudiar cuatro de las instituciones que han contribuido a ayudar a dicha articulaci ón: el Estado de
derecho, separación de poderes, derechos fundamentales y democracia.

I. ESTADO DE DERECHO

Un Estado debe ser eficaz, pero también se debe limitar el poder del Estado. El Estado de derecho es una idea complejo, no hay
acuerdo en la doctrina internacional de lo que significa. A veces se dice que en algunos territorios, como la macrozona sur, no hay
Estado de derecho, en cuanto no controla la situación. Algunos agregan más o menos elementos al Estado de derecho. Sin embargo,
hay ciertas noiones mínimas a partir de las cuales se construye el Estado de derecho en el mundo (concepción formal).

Hay dos ideas que son un piso común para la idea de Estado de derecho. En primer lugar, Dicey, de la época victoriana, centra su
tratamiento del Estado de derecho en la limitación de la discrecionalidad del poder y, en particular, de la autoridad administrativa o de
gobierno, mediante el derecho. En segundo lugar, Fuller ("La moral del derecho") desarrolló el segundo concepto mínimo como la
capacidad de ordenar eficazmente ciertas acciones humanas, en base a reglas.

Dicey dice que la limiacion de la discrecionalidad está representado por el caso paradigmático de las sanciones. El Estado no establece
sanciones arbitrarias, sino que sanciona donde una persona hace una infracción específica de la ley. La limitación de la
discrecionalidad recae sobre las sanciones hacia las personas, pero también opera la limitación sobre los propios órganos de gobierno,
como los tribunales, el Congreso, o el Presidente. Todos ellos deben sujetarse a la ley. A esto le llama Dacey la igualdad legal. No se
trata sólo de que las normas apliquen sólo a las personas, sino también a la limitación de la autoridad.

Lon Fuller dice que el derecho tiene como tarea someter la conducta humana al gobierno de las reglas. Esto significa que el Estado
debe ordenar la conducta humana hacia cierto fin, el derecho no solamente establece sanciones punitivas, sino que dirige la sociedad
(función educativa del derecho). Esto no se trata, como dice Fuller, de direccionar una empresa, sino que se trata de establecer una
estructura sólida y estable a las personas, para con sus relaciones con otros. El Estado debe ser el guardián de ese sistema, y velar por
que funcione en virtud de las reglas.

El derecho, para ser exitoso, tiene que reunir características fundamentales, los desiderata o aspectos deseables del derecho. Cualquier
norma tiene que cumplir con estos desiderata.

1) Generalidad: las normas deben aplicar a todas las personas y circunstancias, y no estar hechas para el caso particular.
2) Claridad: el derecho debe ser inteligible, a un nivel razonable por todos.
3) Publicidad: las normas deben ser de público conocimiento, deben ser conocidas por todos.
4) Prospectividad: el derecho debe disponer sólo para lo futuro, y no retroactivamente.
5) Estabilidad: las normas deben estar vigentes por suficiente tiempo, como para que las personas puedan adecuar su conducta a
ellas.
6) Coherencia: el derecho debe tener una armonía entre sus partes y no tener contradicciones entre sus normas.
7) Posibilidad de ser obedecido: el derecho no puede obligar a lo imposible.
8) Congruencia entre derecho y las decisiones de la administración: el derecho debe ser aplicado de la manera que la norma
disponga.
Mediante un caso alegórico, de rex, señala ocho formas en que el derecho puede fracasar en su implementación. Al asumir el trono,
Rex intenta instalar un nuevo derecho, pero comete errores que lo hacen fracasar. Intentó crear un código omnicomprensivo, pero no
tenía formación jurídica, así que fracasó en crear reglas por sí mismo para su comunidad, y no tenía normas porque había derogado las
normas anteriores. Hizo un código sin generalización, fracasando en su primer cometido.

Luego, Rex intentó hacer un código nuevo que fuera lo suficientemente general. Fue lo suficientemente general, pero nunca public ó el
código porque le dio vergüenza. Luego la gente empezó a exigir que se fallara las causas con el código. Sin embargo, Rex juzgó para
las causas pasadas con un código nuevo. Después Rex contrató expertos para que mejoraran el código, quienes trabajaron sobre este
pero resultó ser obscuro e incomprensible. Se intentó armonizar el código, pero ni los expertos lograron hacer coherente el texto. Rex
se enojó y creó un código rígido y punitivo excesivamente, de manera que exigía cosas que eran imposibles de cumplir.

Rex, ya cansado, deja todo a los expertos, que hagan reformas al código. Los expertos hicieron normas públicas, coherentes. Pero el
código se reformaba tanto, que las personas no alcanzaban a saber cuáles eran las normas vigentes. Por último, cuando el código fue
conocido por todos con todas sus reformas, Rex notó que los jueces eran corruptos y la administración no funcionaba de acuerdo con
el código. Así que Rex tomó el código y buscó a aplicarlo él mismo, a pesar de su desconocimiento del derecho. Empezó a fallar
casuísticamente por su propia opinión, por tanto se formó una incongruencia entre el derecho y la administración de justicia.

Fuller señala que las desideratas son deseables, pero pueden fallar hasta un cierto nivel en un sistema jurídico. Los sistemas jurídicos, a
pesar de su imperfección, son operativos, tienen leyes incoherentes, otras que son poco claras, casos de retroactividad, pero funcionan
tolerando cierto nivel de falla en las desideratas. No obstante, cualquier falla total en alguna desiderata, implica un fracaso del sistema
jurídico.

En lo que toca al Estado de derecho, el panorama se complica en la congruencia. Los jueces deben aplicar el derecho, y sujetarse en
ello al ordenamiento jurídico. Un tribunal reafirma el derecho tanto en los hechos como el derecho, y se vincula a la autoridad, en tanto
sus decisiones no deben ser arbitrarias, sino que responder a la aplicación del derecho. De esta manera, se someten a la autoridad del
derecho. Los jueces también tienen la labor de desarrollar el derecho, además de aplicarlo. Esto no ocurre solamente en los sistemas
jurídicos del common law, sino también los continentales. En todos los sistemas jurídicos hay una necesidad de determinar lo que está
relativamente indeterminado en el derecho. Dentro de ese rol interpretativo, se determina el derecho en el caso concreto. Allí aparece
la tensión. En un caso ideal, el tribunal debería dejar el derecho mejor de lo que recibió, contribuyendo a realizar el Estado derecho al
menos en la segunda acepción que hemos visto, esto es, aportando a las desideratas.

Por ejemplo, si una ley no es suficientemente clara, una sentencia de la CS podría contribuir a aclarar la interpretación y aplicación de
la misma. Un juez debe aportar al Estado de derecho de esta manera. Sin embargo, la intervención judicial puede ser disruptiva para el
ideal del Estado de derecho, por perjudicar directamente los valores vinculados a la segunda idea que hemos visto, haciendo más
inciertos los límites de aquello que es o no es conforme a derecho. Urbina dice que, al desarrollar el derecho, el tribunal puede
establecer exigencias inciertas, dar interpretaciones ambiguas, versiones cambiantes a lo largo del tiempo, y perjudicar la capacidad del
derecho de ordenar las acciones humanas hacia cierto fin. Finalmente, esto implica un estándar para las decisiones de los tribunales de
justicia. En caso de incumplir las desideratas, los jueces perjudican el derecho.

Los jueces pueden errar, a propósito o involuntariamente. Los jueces pueden fallar contra ley, o pasan por sobre principios del derecho
en contravención a la ley. Un ejemplo es el de una persona mayor que necesitaba remedios para poder sobrevivir a una enfermedad.
Estos remedios eran muy caros para esa persona. En este caso, se intentó ejercer otros derechos distintos a la protección a la salud,
como la igualdad ante la ley, para que fuera recurrible de protección. La CS falló que el Estado debía proveer esos remedios a la
persona. Eso va en contra de que el Estado no debería, según la ley chilena, dar directamente los remedios a las personas. Cierto nivel
de activismo judicial afecta los límites de la discrecionalidad del poder y los estándares que requiere el Estado de derecho.

Urbina dice que, aun cuando se entienda que el Estado de derecho implique elementos sustantivos, y no s ólo formales, como la
aplicación de criterios de justicia o derechos fundamentales, las consideraciones anteriores siguen siendo relevantes, ya que se espera
que las decisiones de los tribunales reflejen ciertos criterios y valores, lo que refuerza la capacidad del derecho de ordenar la
convivencia social. Por ejemplo, una aplicación de principios de derecho internacional no serán necesariamente perniciosas, mientras
sean criterios de justicia correctamente aplicados. Los jueces, que pueden introducir valores o principios extralegales, esto no es
dañino si aporta a crear una solución más justa.

11/10/22

Estado de derecho en la actualidad

Vistas las raíces intelectuales del Estado de derecho, trataremos sobre el contenido del mismo hoy y sus desaf íos actuales,
particularmente en Chile. Esto implica revisar tres cosas: en primer lugar, el Estado de derecho en el orden constitucional vigente (arts.
6º y 7º), en segundo lugar, el Estado de derecho en el texto de la convención constituyente y, en tercer lugar, relación de colaboración y
tensión entre Estado de derecho y DDHH.

1. Estado de derecho en el orden constitucional vigente

Cuando se estudia los arts. 6º y 7º, donde se consagra el imperio del Estado de derecho, no se habla sólo del orden constitucional
vigente, sino también de conceptos de larga data, que vienen de muy antiguo. Cuando hablamos de la tradición constitucional chilena,
hablamos de muchos conceptos que han logrado sobrevivir a los procesos de cambio constitucional. Entre los arts. 6 y 7 tenemos
preceptos que dan cuenta de dichos conceptos. Por ejemplo, el inciso 2º e inicio del 3º, del art. 7, se encuentra un correlato en el art.
160 de la Constitución de 1833. Esto se replica en el art. 4º de la Constitución de 1925. Hablamos de una concepción, entonces, de
larga data, que viene de la Constitución de 1833, donde se señala que ningún grupo de magistratras, magistratura, persona o grupo de
personas, puede atribuirse otra autoridad o derechos que los que expresamente se le ha conferido, ni aun a pretexto de circunstancias
extraordinarias.

En términos generales, respecto del Estado de derecho se recoge una noción bastante consistente con los concepto que hemos
estudiado en sus raíces teóricas. Hay una conexión directa entre los arts. 6 y 7 y ciertas nociones estándar de Estado de derecho a nivel
del constitucionalismo global. Si se revisa los artículos, se advierte que se trata de una noción que aplica tanto a gobernantes como
gobernados, cuestión básica del Estado de derecho. También este concepto de Estado de derecho se caracteriza por su impersonalidad,
es decir, no depende de la persona ni de la discreción de la autoridad de turno, se trata de ser gobernado por las leyes y no simplemente
por los hombres. En suma, se recoge la noción del principio de juridicidad

En términos concretos, mirando los arts. 6 y 7, se encuentran 4 o 5 contenidos claros.

1) Obligatoriedad de la Constitución

El art. 6 inciso 2º dice que los preceptos de la Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos, como a toda
persona, institución o grupo.

2) Supremacía constitucional

El art. 6º inciso 1º dice que los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella.
Esto, dicho así, es una novedad del orden constitucional vigente respecto de constituciones anteriores, y refleja un rasgo caracter ístico
del constitucionalismo global, que consiste es la interconexión entre distintos principios constitucionales.

3) Requisitos de validez de la actuación de los órganos del Estado

El art. 7 inciso 1º establece que los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su
competencia y en la forma que prescribe la ley.

Esta es una garantía fundamental de la libertad de las personas, ya que los órganos del Estado tienen ciertos requisitos para actuar
válidamente, su actuar no debe ser meramente discrecional.

La CPR establece 3 tipos de requisito para una actuación válida.

 Investidura: toma de posesión del cargo, conforme a las exigencias legales. Típico ejemplo es el juramento y promesa
del Presidente de la República, que se hace en una instancia solemne.
 Competencia: se refiere a las atribuciones de un órgano o funcionario, por ejemplo, las atribuciones fiscalizadoras de
una superintendencia, o las jurisdiccionales de un tribunal, y a las materias correspondientes, en que el órgano o persona
tiene la facultad de usar sus atribuciones.
 Forma en que prescribe la ley: se trata de solemnidades y requisitos formales de toda índole. Por ejemplo, los decretos
tienen que llevar la firma del Presidente de la República y el Ministro del ramo respectivo.

Quien controla todos estos aspectos, no es solamente un órgano. Se suponía que la supremacía constitucional era controlada por el
Tribunal Constitucional, pero esto no se mantuvo en el tiempo. En Chile el control es plural, ya que tenemos distintas autoridades para
ejercer el control de la supremacía constitucional, además del Tribunal Constitucional. Jurídicamente, por un lado, ejercen control la
Corte Suprema (poder judicial en general) y Contraloría General de la República, entre otros órganos. Por otro lado, el control político
se puede hacer mediante una acusación constitucional o un juicio político.

4) Imperio de la ley

Señala el art. 7º inciso 2º que ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas puede atribuirse, ni aun a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les ha conferido.

Se dice que en estos preceptos está el núcleo del Estado de derecho, porque se hace una prohibición constitucional absoluta. Por tanto,
se puede actuar válidamente solamente en virtud de facultades que se han otorgado expresamente. Los estados de excepción
constitucional, aunque aparentemente no lo parezcan, son el ejemplo por excelencia del imperio de la ley, porque incluso en
circunstancias extraordinarias se pueden hacer solamente ciertas cosas, por ejemplo, restringir el ejercicio sólo de ciertos derechos y no
de todos. Por eso fue tan polémica la propuesta de eliminar el estado de emergencia, ya que actualmente est á muy definido lo que se
puede hacer en esas circunstancias.
El art. 7 inciso 2º es lo que habitualmente se llama la regla de oro del derecho público, que es que sólo se puede hacer lo que está
expresamente permitido, en virtud de facultades expresamente otorgadas.

5) Nulidad de derecho público

El ordenamiento jurídico tiene ciertas herramientas para reaccionar ante el incumplimiento de las normas señaladas. En consecuencia,
el art. 7 inciso final establece que "todo acto en contravención a este artículo es nulo, y originará las responsabilidades y sanciones que
la ley señale". Se trata de una nulidad especial dentro del derecho público, que afecta los actos realizados en contravención a los
principios ya nombrados. También se establecen responsabilidades y sanciones, la responsabilidad del Estado y también sanciones para
los funcionarios. Puede haber responsabilidad civil, penal, funcionaria, política, etc.

La nulidad de derecho público, al igual que la nulidad del derecho civil, se orienta a quitar efectos a un acto que contraviene ciertas
normas. Sin embargo, contrario a la nulidad del derecho civil, el régimen de la nulidad de derecho público no está muy desarrollado.
Por tanto, se discute el saneamiento, el plazo de saneamiento, la necesidad de declaración judicial, etc., respecto de la nulidad de
derecho público.

En estos 5 elementos está la consagración del Estado de derecho, aunque no se mencione explícitamente. Al redactar estas normas, la
comisión no quiso poner explícitamente el concepto de Estado de derecho, porque su vigencia práctica no depende de lo que diga un
texto constitucional o legal. La vigencia del Estado de derecho es una cuestión práctica, que se materializa en su aplicación por parte
de los órganos del Estado y sus funcionarios. Alejandro Silva Bascuñán dice que tendrán que ser los operadores jurídicos y
representantes políticos quienes apliquen el Estado de derecho y vean, en los hechos, de qué manera se logra o está fallando. En la
doctrina y jurisprudencia hay opinión unánime de que en los arts. 6 y 7 está consagrado el Estado de derecho.

2. Estado de derecho en el texto de la convención constituyente

El Estado de derecho recibió críticas transversales por tres grandes temas.

1) Seguridad jurídica

En primer lugar, se dijo que el texto no estaba a la altura de lo que se espera de un texto constitucional en materia de certeza jur ídica.
Este aspecto fue bastante comentado e incluso mediático. Por ejemplo, la discusión relativa al estatuto de la expropiación. El orden
constitucional vigente establece la expropiación, con indemnización por el daño efectivamente causado.

En el texto nuevo, se reemplazaba eso por la expresión "precio justo". Hay jurisprudencia que lo ha entendido como daño
efectivamente causado, mientras que políticamente no existe ese consenso. Un segundo aspecto que generó incerteza, fue la situación
de los colegios particulares subvencionados. Finalmente, se criticó desde el punto de vista de la certeza jurídica la restitución de
tierras, que se planteó como mecanismo reparatorio preferente, lo que era determinado por una comisión integrada por representantes
de pueblos originarios y el poder ejecutivo.

2) Independencia judicial

Este tema es esencial para la vigencia del Estado de derecho. La polémica giraba en torno a las atribuciones y competencias de un
nuevo órgano, el Consejo de la Justicia. A nivel de idea, el Consejo de la Justicia era un debate instalado en Chile. Lo que se criticó,
por tanto, no era la idea, sino la configuración específica que tenía en el texto constitucional.

Al Consejo de la Justicia se le atribuían todas las funciones no jurisdiccionales de la Corte Suprema, por tanto, concentraba mucho
poder: nombramiento y evaluación de jueces, atribuciones de la justicia electoral, etc. Por otro lado, no estaba compuesto sólo por
jueces, de sus 17 miembros sólo 8 eran jueces. Desde el punto de vista jurídico, la crítica que fue transversal, consistió en la
composición, la cantidad insuficiente de jueces y la cantidad de poder que concentra el Consejo de la Justicia. El riesgo era politizar la
justicia y hacer que el poder judicial perdiera su independencia.

3) Pluralismo jurídico

La mejor explicación para este problema es lo que señaló la Comisión de Venecia. Chile fue visitado por esta Comisión, muy
prestigiosa y que ha asesorado distintos procesos de cambio constitucional en el mundo. La Comisión dijo que el pluralismo jurídico
era una opción válida, siempre que cumpliera con ciertas condiciones expresadas en limitantes, como el que operara s ólo entre
indígenas de la misma etnia. En el texto, sin embargo, se delegaba a la ley todas las determinaciones, sin especificar el plazo, lo que
generó un vacío jurídico.

13/10/22

3. Estado de derecho y DDHH

Para efectos de esta unidad, DDHH es sinónimo de derechos fundamentales, derechos esenciales de la persona humana, derechos
naturales, derechos morales. Dado eso, cuando hablamos de DDHH hoy en día, estamos hablando de un proyecto que empieza
concretamente en 1948, con la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Algunos ven que un antecedente inmediato de la
Declaración Universal es la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que a su vez tiene como antecedente la
Carta Magna Inglesa de 1215. Si vamos más atrás, en la Ética a Nicómaco se puede encontrar la idea del justo natural. Es evidente que
la Declaración Universal de los DDHH tiene antecedentes remotos.

Sin perjuicio de los antecedentes remotos, cuando hoy hablamos de DDHH nos referimos al concepto que triunfa tras la Segunda
Guerra Mundial, contenida en la Declaración Universal de los DDHH. Esta sirve como impulso a todo un sistema internacional que
nos rige. Veintiocho años después de la Declaración, se crean el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, y el Pacto de Derechos Sociales
y Culturales. Hoy en día existe todo un sistema internacional de DDHH, con tratados internacionales, jurisdicción internacional, etc.

La relación entre Estado de derecho y DDHH se ha planteado por la doctrina más reciente como una relación ambivalente. Por un lado,
Estado de derecho y DDHH se potencian, complementan y refuerzan positivamente entre sí, en una relación virtuosa. Pero al mismo
tiempo, Estado de derecho y DDHH tienen una relación de tensión latente.

1) Complementariedad entre Estado de derecho y DDHH

Se dice que es una relación virtuosa porque tienen un objetivo común. En último término, ambos buscan proteger la dignidad humana.
Un Estado de derecho vigoroso protege los derechos de las personas, porque cuando se cumplen los estándares de las desideratas
(normas claras, precisas, prospectivas, etc.) se ofrece una protección de dichos derechos. De lo contrario, existe el riesgo de las
arbitrariedades por parte del poder público. A primera vista, resulta evidente que Estado de dereco y DDHH cumplen el mismo
propósito.

2) Tensión entre Estados de derecho y DDHH

Sin perjuicio de lo anterior, Estado de derecho y DDHH pueden entrar en franca colisión, de manera eventual. Para ilustrarlo lo
veremos en ejemplos. Un caso es el de la doctrina de los derechos implícitos, desarrollada por la CIDH. Esta consiste en que el sistema
interamericano de DDHH no sólo está llamado a proteger los derechos que los países han reconocido mediante tratados
internacionales, y los que señala expresamente la Convención Americana de DDHH, sino también otros derechos, que están latentes.
El problema está en que los Estados se han obligado a ciertos derechos precisos, por lo cual no hay un resguardo frente a la posibilidad
de que los jueces de la CIDH, no sujetos a control por la legislación interna, estén expresando sus preferencias políticas. De esta
manera, privilegiar los DDHH por sobre el Estado de derecho, puede atentar contra la seguridad jurídica.

Otro ejemplo que refleja la tensión es el de los límites de la libertad de expresión, el resguardo del Estado de derecho puede limitar el
ejercicio de ciertas libertades fundamentales, que tienen límites abiertos.

De la misma CIDH, un ejemplo es el control de convencionalidad. Se supone que el sistema interamericano es una instancia
jurisdiccional de última ratio, una vez agotadas todas las instancias disponibles en el derecho interno. La CIDH cre ó una polémica
doctrina que señala que los jueces de todos los países tienen la obligación de fallar conforme a la jurisprudencia de la CIDH, es decir,
no involucra solamente las disposiciones de la Convención Interamericana, sino que también involucra la interpretación de la Corte. La
CIDH dice que los jueces tienen que controlar el derecho interno permanentemente, de acuerdo con la jurisprudencia de la misma. As í,
los jueces, en lugar de estar preocupados de aplicar solamente la ley vigente, deben estar atentos a lo que ha señalado la CIDH en
Costa Rica. Quienes estudian esto, como Candia, muestran que la doctrina del control de convencionalidad es contradictoria con los
estándares que ha dado la propia CIDH para definir el Estado de derecho.

II. SEPARACIÓN DE PODERES

1. Introducción

Lo que llamamos separación de poderes ocurre en un contexto de muchas otras separaciones, en las cuales no reparamos
habitualmente. Por ejemplo, damos por sentada la separación entre Estado y sociedad, es decir, el hecho de que el aparato burocrático
reconozca autonomía a la sociedad. También damos por hecho que hay una separación entre Iglesia y Estado, lo que no siempre fue
así. Y damos por sentado que existe una división social del trabajo, lo que también se relaciona con la separación de las distintas
disciplinas. En el marco más amplio de estas separaciones, algunos pensadores dicen que el mundo político moderno puede ser
caracterizado como una organización de separaciones. La separación de poderes es una más de las muchas separaciones que
caracterizan el mundo político moderno.

El propósito de las separaciones, incluyendo la separación de poderes, es garantizar la libertad tal y como la entiende el hombre
contemporáneo, es decir, el ciudadano contemporáneo. No se trata sólo de que existan las separaciones, sino que también las
valoramos, porque conforman un resguardo para las libertades de las personas, desde un punto de vista contemporáneo.

18/10/22

2. Antecedentes de la separación de poderes

 1) Antigüedad

Los primeros antecedentes nos llevan nuevamente a la Antigüedad, particularmente a Aristóteles, quien plantea la idea de un poder
público racional y limitado, y Cicerón, donde aparece todavía más explícito un orden republicano, cuyos elementos se anticipan al
modelo moderno de una república con separación de poderes. Para que haya un gobierno sensato y un orden civilizado, no se puede
atribuir el poder solamente a una persona o grupo de personas, tiene que haber un equilibrio en el poder. No se trata de la separación de
poderes como la conocemos hoy, sino ideas que van en la misma línea.

2) Pensamiento judeocristiano

Es el pensamiento antes de Cristo y después de Cristo. La variable clave es que, tanto en el pensamiento judío precristiano, y con más
fuerza aún en el pensamiento después de Cristo, se expande algo que hoy damos por sentado, pero que no era obvio en el mundo
antiguo, que es que el poder temporal no era sagrado. Se produce una desacralización del poder temporal. En el mundo antiguo, no
estaba clara la división entre esfera política y religiosa, no estaba claro que el poder temporal tenía su propio campo de acción. La
separación entre política y religión se empieza a desplegar en el mundo judío antes de Cristo y sobre todo en el mundo cristiano. Esta
división de ámbitos del poder se acerca a la lógica de la separación de poderes.

3) Antecedentes próximos

Aparecen en el marco de la modernidad política, desde el siglo XVI. Hay algunos autores clave, que sirven como antecedentes
inmediatos de lo que será la separación de poderes.

 John Locke: aparece claramente formulada una separación de tres poderes, aunque no la que conocemos hoy.
 Montesquieu: aparece expresa la idea de los tres poderes del Estado, el poder ejecutivo, legislativo y judicial.
 El Federalista: escrito por los padres fundadores de la naciente república de los Estados Unidos, que estaba buscando dotarse
de una constitución. La nueva constitución tenía que ser ratificada por los Estados, y el períodico Federalista surge para
promoverla.
En primer lugar, es importante el Federalista porque analiza toda la arquitectura de la institucionalidad norteamericana, y las
instituciones que, en la práctica, dan origen a la separación de poderes. Así, el Federalista contiene reflexiones relevantes
sobre la separación de poderes y la distribución del poder público.
En segundo lugar, lo que entendemos típicamene hoy como separación de poderes es la división del poder en distintos
departamentos, pero no es solamente eso, sino también el control recíproco de los distintos poderes o sistema de frenos y
contrapesos (checks and balances). En el Federalista es donde aparece por primera vez en un texto serio, el concepto de los
frenos y contrapesos.
 Benjamin Constant: la separación de poderes contemporánea, que tenemos en nuestra vida institucional hoy, no es solamente
la división en ejecutivo, legislativo y judicial, sino que también nuestra separación de poderes incluye otros órganos, como el
Banco Central, Contraloría General de la República y el Tribunal Constitucional. Estos son órganos constitucionales
autónomos.
Constant, tempranamente, articula la idea de que, para controlar el poder, se requieren poderes neutros. Para controlar el
poder, no sólo se requieren los poderes por impulso político, como el Presidente o el Congreso, sino también poderes sin
agenda política, cuya sola función es controlar.
3. Concepto de separación de poderes

La separación de poderes consiste en una técnica constitucional cuya finalidad es evitar la concentración del poder, mediante la
distribución de las funciones del poder del Estado, en distintos órganos o departamentos.

El objetivo último de la separación de poderes es evitar los abusos y garantizar la libertad de las personas. Algunos han descrito la
separación de poderes como el principio organizativo más importante y por excelencia del poder del Estado contemporáneo. Esta
descripción es interesante, porque cuando se dice que es un principio "organizativo", también se está diciendo que es un principio que
contribuye al funcionamiento eficiente del Estado, es decir, alude también a una división del trabajo.

Por la dinámica contemporánea de la separación de poderes, algunos hoy prefieren prescindir de la noción de separación de poderes y
hablar de separación de funciones en órganos diferenciados. Este es un concepto más preciso para explicar cómo opera la separación
de poderes en la actualidad. Sin embargo, la separación de poderes es un término más canónico.

20/10/22

Sentido y propósito de la separación de poderes

Abordaremos la causa y objetivo de la separación de poderes. A un nivel general, la separación de poderes apunta a evitar la
concentración del poder, para resguardar la libertad de las personas. Sin embargo, este objetivo debe ser precisado, porque s ólo
mencionándolo no se da cuenta, de modo completo, de la separación de poderes tal como se fue configurando en el mundo
contemporáneo. No ilustra en detalle el sentido y el propósito de la separación de poderes como se ha desarrollado
contemporáneamente, es decir, por qué existe un poder ejecutivo, legislativo y judicial.
Frente a esta pregunta se han dado distintas respuestas a lo largo del tiempo. La respuesta habitual, y cierta, es la de la divisi ón del
trabajo. Pero frente a la idea de división del trabajo, hay que agregar algo más. Al respecto, una respuesta reciente y la más persuasiva,
es formulada por un autor contemporáneo, John Finnis. Finnis dice que si se quiere entender el sentido de la separación de poderes, no
basta con la division del trabajo, sino que es necesario introducir el factor temporal. Esto quiere decir que, a la hora de gobernar o
gestionar una comunidad política, se debe tener en cuenta el pasado, el presente y el futuro. Al momento de gestionar los asuntos
comunes con perspectiva temporal, se hace claro el sentido de la separación de poderes.

Abordando el sentido de que existan 3 poderes, desde un punto de vista temporal, Finnis dice, en prmer lugar, que es razonable y
necesario que haya un conjunto de autoridades públicas preocupadas de lo que ocurrió en el pasado, porque cuando surgen
controversias respecto de este, es razonable que existan autoridades dedicadas a resolver esto. Ese es el poder judicial, un conjunto de
autoridades que se preocupan de lo que ocurrió en el pasado y que causan problemas hoy. En segundo lugar, para encargarse de lo que
ocurre inmediatamente hoy, necesitamos otro tipo de autoridades, que se encargen de gestionar lo que nos apremia en el presente,
como la seguridad. Tal es la función del poder ejecutivo. Por último, las comunidades políticas también tienen que pensar en el futuro,
pensar cómo regular el comportamiento de la comunidad, del poder judicial y ejecutivo el día de mañana, este es el poder legislativo.

La respuesta de Finnis, que viene desde la filosofía del derecho, no es la más convencional, pero es un análisis más sofisticado que
nuestra primera respuesta, y que se hace cargo de los grandes cambios en las circunstancias, respecto del contexto de los antecedentes
de la separación de poderes que hemos visto (Locke, el Federalista, etc.). Finnis explica por qué, en nuestro contexto contemporáneo,
es relevante una separación del poder estatal.

Hay otra explicación que tiene una mirada complementaria, desde la filosofía política, que la entrega Pierre Manent. Este autor, frente
a la pregunta del sentido y propósito de la separación de poderes en concreto, en nuestros tiempos, toma una perspectiva más política.
Manent dice que el propósito general y original de la separación de poderes es la de evitar la concentración del poder para evitar la
tiranía y resguardar la libertad de las personas, sigue siendo una misión válida e importante. Pero la manera de resguardarla, ha
cambiado a través del tiempo. Hoy en día, vivimos en un contexto en que la principal división política vinculada a esta finalidad no es
la clásica de los tres poderes. En el mundo actual, la división más relevante del poder es la división entre el gobierno y oposición, que
es una división práctica y concreta. Lo que hay es partidarios y detractores frente al gobierno.

Manent dice que la división entre gobierno y oposición es posible porque existe la alternancia en el poder, específicamente en el poder
ejecutivo. Esto hace que sea una división que se lleva a cabo de forma bastante natural. El ejecutivo a su vez es fiscalizado, en el caso
de Chile, por el legislativo. Entonces, el sentido de la separación de poderes es permitir la alternancia del poder y, por tanto, la
articulación de una división entre gobierno y oposición. Estas características, la alternancia, la división entre gobierno y oposición, son
rasgos fundamentales de la democracia contemporánea, y son faclitados por la separación de poderes.

*Usualmente se piensa que el ejecutivo es el primero a ser limitado, debido a su control de la billetera fiscal y la fuerza p ública. El
legislativo también debe ser controlado, ante lo cual la típica respuesta es la justicia constitucional, que vigila la actividad legisladora.
También es muy importante controlar al poder judicial, lo que a veces deja de ser visible para el ciudadano, frente a los otros dos
poderes. Si toda autoridad debe ser racionalmente limitada, también los jueces deben ser limitados en sus poderes. Uno de los desafíos
más importantes en la resolución de tensiones en la separación de poderes es controlar el activismo judicial.

Desafíos contemporáneos sobre separación de poderes

La separación de poderes no opera en todos los países del mismo modo, y su articulación específica depende del régimen político. En
países con un régimen parlamentario, como Inglaterra, la cabeza del ejecutivo es el Primer Ministro. A diferencia del Presidente de la
República en nuestro régimen presidencialista, el Primer Ministro es jefe de gobierno, pero no es jefe de Estado, y es elegido en el
Parlamento, no por elección popular directa. Toda esta configuración cambia la manera en que interactúan los distintos poderes.
Entonces, tenemos que explicar el funcionamiento de separación de poderes atendiendo a su régimen político, y los dos tipos de
régimen más importantes son el presidencialismo y el parlamentarismo.

25/10/22

El régimen político

La separación de poderes se verifica de distintas formas en las sociedades democráticas contemporáneas, esto configura el régimen
político.

Antes que nada, hay que decir que el término régimen político se ocupa, cotidianamente, como sinónimo de forma de gobierno o
régimen de gobierno. Este es un sentido mucho más acotado, que en las sociedades democráticas actuales alude a la articulación
institucional que responde a dos grandes preguntas: quién gobierna y cómo accede al poder el gobernante. Esto es relevante para la
separación de poderes porque la articulación concreta y específica de dicho principio se produce, de modo muy distinto, si estamos en
presencia de un régimen presidencial o de un régimen parlamentario. Lo que entendemos como separación de poderes se aterriza de
modo muy diferente en ambos casos.
Además del presidencialismo y parlamentarismo, los modelos estándar, hay modelos híbridos, que no consideraremos para efectos de
una explicación introductoria. Los modelos híbridos combinan aspectos de presidencialismo y parlamentarismo de distintas maneras, y
según expertos en la materia presentan bastantes problemas. Por ejemplo, los semipresidencialismos.

Los regímenes presidencialistas y parlamentarios se diferencian por los siguientes rasgos:

1) Mecanismo de elección del gobernante

En los regímenes presidencialistas, el gobernante es electo mediante elecciones populares directas. También hay excepciones, como en
el caso de EEUU, puede haber sufragio mediante electores, donde la ciudadanía elige al Presidente. En los sistemas parlamentarios, el
gobernante no es electo directamente por la ciudadanía, sino que es electo de manera indirecta. En el parlamentarismo estándar, los
ciudadanos eligen parlamentarios, y una vez electos, ellos tienen la responsabilidad de entrar en una negociación para ver cómo se va a
originar el gobierno. De esta forma, el jefe de gobierno surge del parlamento, y que el jefe de gobierno es un parlamentario.

2) Jefe de Estado

En el caso del presidencialismo, es el Presidente de la República el que reúne las calidades de jefe de gobierno y jefe de Estado. En el
caso del parlamentarismo no son la misma persona, el jefe de gobierno no es jefe de Estado. El jefe de Estado en el parlamentarismo,
depende de cada Estado. En el caso de las monarquías constitucionales, el jefe de Estado es el rey. Ese es el caso del Reino Unido, que
tiene un Primer Ministro como jefe de gobierno y al rey como jefe de Estado. En los modelo híbridos también se elige un jefe de
Estado que tiene otras funciones, es electo por el mismo parlamento, etc.

3) Duración del período

En los presidencialismos, los período presidencial y parlamentario, duran un plazo fijo. En el caso de los parlamentarismos esto se
complica, ya que en su concepción original, tienen una dinámica distinta que el presidencialismo. En los parlamentarismos, por un
lado, el Primer Ministro puede ser destituido por el Parlamento. Como el jefe de gobierno emerge de la negociación parlamentaria, es
lógico que los parlamentarios puedan establecer un voto de censura, cuando se ha perdido la confianza en el gobierno. Esto no es algo
traumático, sino que dado que el gobierno emana del propio Parlamento, puede perfectamente caer si pierde la confianza del
Parlamento.

Por otro lado, el Primer Ministro tiene la posibilidad de disolver el Parlamento y convocar a elecciones. Entonces, la duración del
período en el cargo es mucho más incierta. Hay un plazo máximo, pero no un mínimo. El electorado elige al Parlamento que, a su vez,
elige el gobierno, por tanto tiene la facultad de sacarlo antes de cumplido al plazo. Al mismo tiempo, el Primer Ministro puede
convocar elecciones para generar mayorías a su favor. Estas facultades son parte de las reglas del juego, no es una anomalía, sino que
son formas de resolver las crisis que se dan al momento de llevar un gobierno.

En el caso del presidencialismo, en cambio, el que las autoridades duren menos en sus cargos es síntoma de una anomalía institucional.
En el caso de una acusación constitucional hacia un Presidente de la República, rara vez termina en la destitución.

Según los defensores del presidencialismo, el hecho de que la función de gobierno emane del parlamento, significa el riesgo de
concentración del poder en el legislativo. Mientras que el parlamentarismo dice contar con válvulas de escape para las crisis
institucionales.

4) Relaciones recíprocas entre el ejecutivo y legislativo

En el presidencialismo, ejecutivo y legislativo son poderes nítidamente diferenciados y la división del poder es muy clara. El desafío
para estos regímenes es articular la institucionalidad de manera de lograr mecanismos de cooperación entre poder ejecutivo y
legislativo, de manera de evitar los estancamientos en el gobierno. Esto se muestra en rasgos como la existencia de los cargos de la
exclusiva confianza del Presidente de la República, como los ministros.

En el caso del parlamentarismo la relación entre poderes es más mezclada, porque el jefe de gobierno, cabeza del ejecutivo, emana del
Parlamento. Los gobiernos surgen de la mayoría parlamentaria, por lo cual el problema de la colaboración está resuelto, ya que el
Primer Ministro gobernará con mayoría. Pero esto podría ser un riesgo para la serparación de poderes, y para evitar la concentración
del poder.

Desafíos y tensiones de la separación de poderes en la actualidad

1. Judicialización de la política

Este fenómeno consiste en el progresivo traspaso de expectativas ciudadanas y a veces de funciones y atribuciones, desde la esfera
política a la esfera judicial.
Se supone que en un régimen democrático, los principales llamados a concluir y determinar las directrices de la vida social son los
representantes políticos de los ciudadanos. Ellos se encuentran principalmente en los poderes legislativo y ejecutivo. Sin embargo,
hace muchas décadas viene ocurriendo un fenómeno en virtud del cual las directrices generales de la vida social, y ya no el caso
específico, van siendo resueltos progresivamente en la esfera judicial. Distintas explicaciones, no excluyentes entre sí, buscan explicar
las razones de este fenómeno.

 Activismo judicial: consiste en que los jueces no resuelven sólo el caso concreto, sino que se sienten llamados a hacer
justicia social en distintos ámbitos (pobreza, medio ambiente, etc). Esto implica que no son conscientes de las limitaciones
de sus funciones.
 Complicidad del legislador: son muchas las materias en que los poderes políticos van dejando vacíos, sin hacerse cargo de
ciertas materias. Los jueces vienen a llenar estos vacíos. Así como el juez es activista, también suple los vacíos que deja el
legislador. Esto puede ocurrir por distintas vías:
 Leyes defectuosas: en vez de fijar normas claras, están llenas de ambigüedades y términos obscuros.
 Vacíos legislativos totales: no hay ley. Por ejemplo, en Chile no existen leyes que se hagan cargo de la materia de
Isapres, que finalmente ha sido suplido por los tribunales superiores de justicia.

La judicialización de la política saca a los jueces de su respectiva esfera de competencia, pero al momento de abordar las causas del
fenómeno, hay que ver las dos caras: el activismo de los jueces, pero también la complicidad del legislador.

2. Nuevos autoritarismos

En el siglo XX, el concepto de régimen autoritario significaba, en términos simples, golpe de Estado, intervención militar, fin de la
democracia. En el siglo XXI, los nuevos autoritarismos funcionan de modo distinto, ya que los gobiernos que actualmente son
considerados autoritarios, tienen otra dinámica de funcionamiento que un golpe de Estado o una dictadura.

En estos nuevos autoritarismos, los gobernantes acceden al poder cumpliendo las formalidades de la democracia pero luego, una vez
instalados en el poder, comienzan a erosionar las instituciones propias de la democracia y el Estado de derecho y comienzan a
concentrar poder de manera indebida. Además de esa dinámica, hay distintos casos en que ha habido gobernantes que llegan de
maneras cuestionables, pero que se revisten de institucionalidad democrática y otros casos derechamente no han resultado.

En los nuevos autoritarismos, como los gobernantes llegan al poder por las urnas, se genera gran discusi ón, ya que el problema radica
no en el acceso al poder, sino en en el debilitamiento de la institucionalidad democrática. Por ejemplo, algunos señalaban a Trump
como un autoritarismo frustrado, ya que llegó por las urnas al poder, trató de erosionar la democracia, pero que fue frenado por la
institucionalidad estadounidense. Otro caso es el de Vladimir Putin, que llegó al poder en Rusia no mediante un golpe de Estado, sino
que por distintas vías consideradas legítimas. En el poder, concentró atribuciones y limita la independencia judicial.

Lo relevante es notar la dinámica que se da en todos estos ejemplos, que es acceder formalmente al poder, pero luego desde dentro
debilitar las instituciones democráticas y el Estado de derecho. Si una de las tensiones contemporáneas es esta, se hace necesario velar
por la separación de poderes y sobre todo evitar que, donde sea que este fenómeno ocurra y en el régimen que ocurra, el sistema se
encuentre débil y no tenga los adecuados frenos y contrapesos.

En el contexto del debate sobre la nueva constitución, distintas voces señalaron que el texto de la convención constitucional se
debilitaba la separación de poderes. El problema de esto es que allanaba el camino para los nuevos autoritarismos. En un primer eje de
discusión, algunos veían un riesgo de debilitamiento de la separación de poderes por la eliminación del Senado. Si bien hay países
unicamerales, la evidencia comparada indica que los presidencialismos exitosos, por regla generalísima van acompañados de un
bicameralismo robusto. Además, había que considerar que el cargo presidencial podía reelegirse.

Un segundo eje de discusión fue el riesgo de politización de la justicia. Las atribuciones no judiciales de la CS pasaban todas al
Consejo de la Justicia, que reunía mucho poder y en su composición tenía minoría de jueces. Un Consejo de Justicia, en esta
configuración de atribuciones e integración, puede concentrar el poder de controlar los tribunales de justicia y poner en riesgo la
separación de poderes.

En tercer lugar, estaba la situación en que quedaba la justicia electoral. En Chile la justicia electoral es el TRICEL y tribunales
electorales regionales. El sistema electoral y la justicia electoral en Chile funcionan de manera impecable, y el TRICEL es
absolutamente independiente. Es una garantía importante frente a la posibilidad de los nuevos autoritarismos. En la propuesta de la
convención, la justicia electoral pasaba a depender el Consejo de la Justicia, por lo cual era un órgano todavía más concentrador del
poder y se corre el riesgo de politizar las elecciones.

3. Crecimiento del Estado administrativo

3/11/22

III. DERECHOS Y DERECHOS HUMANOS

I. Antecedentes remotos del desarrollo de los DDHH

Los DDHH son aquellos que son propios de toda persona, sólo por el hecho de pertenecer a la especie humana. Los DDHH no siempre
fueron parte de las Constituciones. La Constitución de EEUU, primera Constitución moderna, no incluía un catálogo de derechos. Hoy
en día esto es impensable. Por lo tanto, hubo una serie de cambios que hicieron que los DDHH fueran parte ineludible del derecho
constitucional.

Lo primero que se tiene que tener a la vista para entender este itinerario, es que los ciudadanos del siglo XXI somos herederos de un
cambio muy grande en la noción de derecho. La noción de derecho que tenemos a la vista, no es la noción clásica de derecho. La
noción clásica tiene sus raíces en el derecho romano e impera hasta la Edad Media. La versión de Aquino de derecho es una buena
síntesis de la noción clásica de derecho. Para Tomás de Aquino en el siglo XIII, el derecho o ius era, principalmente, la cosa justa. No
se concibe el derecho como facultad. Los modos de referirse al derecho como una facultad, eran s ólo derivaciones del concepto
medieval de ius.

La noción clásica y medieval empieza a modificarse. Suárez (1610) dice que el significado propio del derecho es el de una especie de
poder moral. Es un poder moral sobre los bienes, sea algo debido u otra cosa. Ya en Suárez aparece que el poder es un poder moral, lo
que ya nos acerca a una noción de derecho como facultad o derecho subjetivo. Grocio (1625) afirma que existe una noción clásica de
ius, pero dice que también hay otra acepción de ius, que es la cualidad moral que habilita a una persona para tener o hacer algo en
justicia.

La ruptura total comienza con Hobbes. En este autor, ya hay separación radical entre ius y lex, derecho y ley. El derecho es la libertad
de hacer o abstenerse de hacer y la ley representa la obigación. Entonces, hay una separación total. Hobbes dice que, en el estado de
naturaleza, el hombre tiene derecho a todas las cosas, incluso al cuerpo de otros. Entonces el derecho aparece como una facultad de
exigir que es, en principio, ilimitada.

Entre Aquino y Hobbes hubo un quiebre, que se anunciaba con la tensión presente en los neoescolásticos. Un primer antecedente sobre
los DDHH, como se entienden en la época contemporánea, remite a este quiebre, que es parte de la transformación radical que hubo
entre el mundo clásico-medieval y moderno.

II. Antecedentes próximos del desarrollo de los DDHH

A pesar de que fue relevante Hobbes, nuestro lenguaje actual de los derechos no remite solamente a esa historia, que es un antecedente
remoto. Para entender como llegamos a nuestros catálogos actuales de DDHH también hay que abordar antecedentes próximos,
particularmente la historia del siglo XX. En el mundo de posguerra, se buscó un instrumento que permitiera evitar que se repitieran los
horrores de la primera mitad del siglo XX.

El punto que inaugura esta historia próxima es la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 (DUDH). En la segunda
mitad del siglo XX hay un mundo dividido y herido por las consecuencias de los totalitarismos y de las guerras, por el holocausto y
horrores de la guerra. Dentro de lo que será la ONU, se empiezan a elaborar instrumentos que ayudaran a evitar lo que ocurrió. La
respuesta va a ser la Declaración Universal de Derechos Humanos. Este no es un tratado internacional, sino una resolución de la
Asamblea General de las Naciones Unidas, a partir de la actividad de la CDI, que tuvo amplia aceptaci ón. En la DUDH se reconoce
que todos los seres humanos, por el solo hecho de ser tales, son titulares de ciertos derechos y pueden exigir ciertos bienes que no se
les pueden negar. El mundo nunca antes había tenido un instrumento equivalente.

La DUDH marca un antes y después. Después de ella se origina todo un sistema universal de DDHH y un lenguaje de DDHH
presentes en las Constituciones, y directamente aplicables. La DUDH busca articular diversos bienes. Hay autores que señalan que la
lógica interna de la Declaración permite entender de manera más armoniosa los DDHH, en relación con el desarrollo posterior.

La DUDH es un documento bastante breve y no redacta todos los derechos a los cuales se refiere de la misma manera. No ocupa una
misma fórmula para todos los derechos del catálogo. "Todo ser humano tiene derecho a X" o similares es una de las fórmulas, una
fórmula genérica. También hay otra forma de redactar, que es prohibitiva, por ejemplo, "nadie puede ser sometido a esclavitud" o
"nadie puede ser sujeto de torturas". La formulación prohibitiva contiene derechos de enorme importancia.

La DUDH redacta de formas diferentes por un motivo. Como regla general, ocupa un modo genérico y en otros casos, referidos a
ciertos tipos de bienes de enorme importancia, ocupa un modo prohibitivo. Muchos autores dicen que esto se debe a que los redactores
de la Declaración fueron concientes que, aquello que llamamos DDHH, se refieren a distintas realidades y que esto tiene ciertas
consecuencias. Por ejemplo, hay un consenso general acerca de la libertad de expresión, derecho a la educación y otros, pero sólo
estamos de acuerdo en la idea general y no necesariamente con su concreción. Puede existir debate acerca de cómo se aterriza un
DDFF, por ejemplo, si es o no un legítimo uso de la libertad de expresión el quemar una bandera nacional. El modo de redactar los
DDHH tiene que tomar lo que ocurre en el caso de estos derechos. En otros derechos, que se redactan de forma prohibitiva, no se
acepta el debate, porque se entiende que constituyen el núcleo civilizatorio de la sociedad contemporánea. Por eso, se dice de modo
inequívoco que alguien no debe ser torturado, condenado sin juicio previo, etc.

Los redactores, entonces, hicieron una distinción muy sutil y sofisticada, que permite distinguir el núcleo civilizatorio de otros
derechos donde se permite la discusión.

Especificación de los derechos

Los autores han llamado a los derechos como aparecen en la Declaración como "dos tipos de fuerza". Lo usual es que los derechos
tengan fuerza directiva, y muestren hacia donde tiene que encaminarse la sociedad. En otros casos, habrá derechos que tengan una
fuerza concluyente, y serán prohibiciones.

El bien común en una sociedad contemporánea se traduce en el respeto a los derechos señalados en la Declaración. Sin embargo, el
riesgo es que el lenguaje de los DDHH va a ser, en la mayoría de los casos, indiferenciado y algo vago. Entonces, hay que tener en
cuenta que, en una gran cantidad de casos, no va a haber consenso sobre cómo se concretan los DDHH, y la Declaraci ón contiene un
proyecto latente de especificación.

Cada vez que se observan catálogos de derechos, se debe abordar la pregunta acerca de qué significa, en concreto, la formulación de
un derecho en específico. En aquellos derechos formulados de forma prohibitiva aparece de manera clara su contenido. Sin embargo,
otros derechos formulados en modo genérico y prospectivo, como la salud, educación, tienen que pasar por un proceso de
especificación para darles fuerza concluyente y eficacia jurídica. Mediante la especificación, se dota de contenido específico a los
derechos que son formulaciones generales. Por tanto, se tienen que transformar en derechos subjetivos, con contenido específico.

Hay ciertos criterios que ayudan a la especificación:

1) Titular del derecho

2) Titular de la obligación que es correlativa al DDHH.
3) Contenido del deber: atribuciones específicas, plazos, etc.
4) Supuestos en que aplica el derecho y condiciones en que se pierde.
5) Sanciones y consecuencias de la vulneración del derecho
6) Límites del ejercicio del derecho y alcance de las libertades.

Otra pregunta es quién especifica en las sociedades democráticas, es decir, quien responde las preguntas anteriores, dando distintas
bajadas a los DDHH. Esta pregunta implica determinar, en la forma, el procedimiento de especificaci ón y, en el fondo, cuáles son las
consideraciones que hay que tener a la vista al momento de especificar.

1) Procedimiento

Hacerse la pregunta sobre el camino a seguir a la hora de especificar un derecho, exige considerar la naturaleza de nuestra sociedad. La
sociedad contemporánea se jacta de ser una sociedad democrática, lo que hay que tener a la vista, porque es natural que hayan distintas
aproximaciones y desacuerdos entre las personas y entre Estados. A partir de estos rasgos de la democracia, los DDHH, para
especificarse, necesitan una deliberación política. Para esto hay que mirar lo que han dicho los representantes políticos de los
ciudadanos, que se expresan fundamentalmente en las leyes.

Aquí aparece otra virtud de la Declaración de 1948, que señalaba que la ley es la que debía responder las preguntas acerca de cómo
especificar. Los DDHH necesitan de la política, se necesita debate democrático en la implementación y especificación, porque se
requieren leyes y políticas públicas para concretar los DDHH. Al mismo tiempo, la política necesita los DDHH, porque marcan un
límite para dicha actividad. A partir del rol limitador de los DDHH, se dice que como las mayorías no pueden hacer ciertas cosas, los
DDHH son contramayoritarios. Entonces, la relación entre política y DDHH es bidireccional.

2) Criterios de fondo en la especificación

Sea quien sea el que especifique un derecho, el legislador, jueces, etc., tiene que hacerse cargo de una cuestión de fondo. La autoridad
tiene que seguir un cierto horizonte normativo para especificar el derecho, es decir, ciertos valores que orientan a la sociedad.

Los mecanismos institucionales son sólo la mitad de la respuesta, y las autoridades necesariamente tienen presentes otras
consideraciones. La pregunta de los contenidos específicos del DDHH va más allá del derecho, y presupone de manera explícita e
implícita una reflexión política, sociológica, ética. Por ejemplo, respecto de la quema de banderas, no basta con un examen del
ordenamiento jurídico, también se debe reflexionar sobre la ética de quemar los símbolos patrios. Siempre que se determine el
contenido específico de un derecho fundamental, se involucran criterios extrajurídicos.

John Finnis dice que el hecho de que los DDHH sean protegidos mediante la imposición de debres, supone necesariamente aceptar
ciertas concepciones del bien común y el rechazo de otras, y por eso no queda otra alternativa que tener en cuenta alg ún modelo del
bien humano y elegir una especificación de derechos que tienda a favorecerlo. Tiene que haber una cierta parcialidad. Esto es
interesante, porque la Declaración de 1948 no explicitó esta idea y queda latente en el instrumento.

Los DDHH mismos responden también a una visión de bien humano. Sin embargo, en la Declaración se buscó resguardar la
transversalidad, atendido a que la propia Declaración, que tuvo miembros de distintas tradicionales, llegó a ciertas conclusiones
comunes.

III. Desarrollo contemporáneo de los DDHH

Entre 1948 y nuestros días, se produjo el desarrollo de un poderoso sistema universal de DDHH. En primer lugar, se redactan Pactos,
que inauguran sistemas regionales de DDHH, múltiples tratados, órganos de control de los tratados y tribunales internacionales. En
segundo lugar, hay un auge progresivo del lenguaje de los DDHH en todas las áreas y en los más variados temas. En este sentido, la
Declaración fue exitosa en su proyecto cultural. Cuestiones como la educación, el aborto, la actividad económica, se expresan en el
lenguaje de derechos fundamentales (no siempre con conciencia de la necesidad de especificación).

Este desarrollo tiene una cara positiva, hay mayor conciencia de que, ante ciertos abusos, tenemos un lenguaje para reaccionar ante
ellos. Una cara negativa es un modo laxo y vago de referirse a los derechos, que van degradando el lenguaje de los DDHH. Por último,
a nivel teórico, si se mira la academia chilena, por ejemplo, aparece que predomina la valoración positiva, pero hay una tendencia
progresiva que critica los aspectos menos felices del proyecto cultural de la Declaración.

Viendo lo que ocurre después de 1948, a nivel constitucional, en el desarrollo posterior es evidente que se empieza a perder de vista el
concepto de la Constitución como reguladora de una "sala de máquinas", y se instala progresivamente una visión de la Constitución en
que lo central pasa a ser los derechos. Los DDHH, que se encuentran en el sistema internacional, pasan a tener un correlato en el
ordenamiento interno de los distintos Estados.

8/11/22

Aproximaciones a los DDHH

En la revisión doctrinal sobre DDFF, se puede distinguir a muy grandes rasgos a tres grupos o maneras de aproximarse a la cuestión de
los DDHH:

1) Grupo "complaciente": académicos que, frente al desarrollo que ha existido en materia de DDHH de la segunda mitad del
siglo XX a la fecha, considera que está todo bien. El desarrollo que ha seguido a nivel jurisprudencial y académico, así como
empírico, es positivo. El sistema internacional de DDHH, la incorporación de catálogos de derechos en los ordenamientos
internos y la aplicación directa de derechos fundamentales, es algo que es tan sólo connatural al desarrollo del proyecto.
2) Grupo "flagelante": miran con buenos ojos el inicio del proyecto que se inaugura con la DUDH y creen que este fue un
instrumento jurídico valioso para proteger la dignidad humana, dadas las circunstancias de posguerra. Sin embargo, creen
que el proyecto se ha ido desviando en el camino. Las opiniones sobre las razones de la desviaci ón y en qué consiste, varían
en cada autor. Creen que el desarrollo ha sido bueno, pero también malo.
3) Grupo "reaccionario": el proyecto, desde sus inicios en 1945, ha estado siempre mal, y es en sí mismo una desviación.
Tienen una perspectiva crítica haia el proyecto.

En la academia chilena, la mayoría está en el grupo complaciente, algunos en el flagelante y de forma muy minoritaria habría autores
reaccionarios. La mayoría no se hacen mayores cuestionamientos acerca del proyecto de DDHH, pero otros sí lo cuestionan, aunque
valorándolo.

Aunque la mayoría de los autores, en términos numéricos, son de los primeros dos grupos, entre los autores "flagelantes" y
"reaccionarios", están los argumentos más desarrollados y algunos cuentan con exponentes muy importantes, como el fil ósofo moral
Alasdain Mc Intyre, un reaccionario. Un autor de los "flagelantes" es Glemdon, que aborda los orígenes de la DUDH. Glemdon
defiende el proyecto en sus orígenes, pero Glemdon es muy crítica del lenguaje de los DDHH.

El proyecto de DDHH tiene muchos aportes valiosos, y es objetivamente muy importante, pero no por eso hay que perder de vista que
existen discusiones respecto de cómo se ha llevado a cabo. A nivel intelectual hay distintas evaluaciones sobre el modo en que se ha
desarrollado hasta la fecha. Esas discusiones giran en torno a ciertos conceptos que ya vimos, como la relación entre DDHH y Estado
de Derecho, o la judicialización de la política en relación con los DDHH, que facilitan una discusión en el lenguaje de los derechos.
Todos estos fenómenos problemáticos explican que exista un debate a nivel de la doctrina en materia constitucional.

La discusión actual conecta con debates de muy larga data. Dos ejemplos ilustran lo larga que es esta discusión:

 Revolución Francesa y Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano (1789): la DDHC no tuvo el mismo impacto
que la declaración de 1948. La declaración francesa fue criticada por las principales corrientes de pensamiento de la época.
Marx hace una crítica muy aguda y sólida a la Declaración, y del otro lado político también reaccionan contra ella, así,
Burke, padre del pensamiento conservador. Además, la Declaración recibe críticas de la corriente que más adelante se
conocerá en el siglo XX como Doctrina Social de la Iglesia. La primera gran declaraci ón de derechos fundamentales generó
críticas de todo el espectro político, y que se repiten parcialmente en críticas actuales. Entonces, ya en sus orígenes había
críticas a las declaraciones de derechos fundamentales.
 La Constitución de EEUU en su redacción original no tenía catálogos de derechos: esto no fue casual, sino que se discutió
latamente. En el Federalista, Nro. 84, se defiende expresamente que el texto constitucional en su redacci ón original no tenga
catálogo de derechos, porque se considera peligroso. Según aparece en el Federalista, cuando se redacta un catálogo de
derechos fundamentales, se abre la puerta a la discrecionalidad, como consecuencia del lenguaje propio de los cat álogos, que
es abierto y admite distintas interpretaciones. Poner reglas que no son claras y que se expresan en el lenguaje de principios,
se abre a la discrecionalidad, lo que es contrario a la lógica de limitar, organizar y distribuir el poder. Sin embargo, poco
andar se agrega el Bill of Rights.
Es tal el éxito del lenguaje de DDHH, que se pierde de vista que las discusiones actuales conectan con discusiones más antiguas, y que
hay argumentos que se repiten hoy en día.

IV. DEMOCRACIA

La democracia engloba los principios fundamentales que hemos visto en esta unidad. Cuando hablamos de democracia, tenemos un
grato problema. A diferencia de otras materias, cuando hablamos de democracia tenemos el problema de que todos los ciudadanos
creen tener una idea de lo que es la democracia. Es grato porque como todos tenemos alguna idea de democracia, en principio hace las
cosas más fáciles. Sin embargo, puede ser problemático porque nos puede alejar de una perspectiva reflexiva.

Una de las definiciones más conocidas de democracia la dio Abraham Lincoln, que dijo que la democracia es "el gobierno del pueblo,
por el pueblo, y para el pueblo". Esta definición refuerza el problema que planteamos, porque pareciera que ya no cabe discusión
acerca de lo que es la democracia. El primer desafío, entonces, es problematizar esta preconcepción de democracia, y partiremos por
una crítica a este concepto tan conocido de Lincoln.

Eric Voegelin, filósofo alemán radicado en EEUU, escribió un libro sobre la ciencia de la política, donde analiza críticamente la frase
de Lincoln. Dice que el problema de su frase es que está usando el mismo término o símbolo ("pueblo") para decir tres cosas distinas.
Se dice "pueblo" en tres sentidos diferentes. Cuando se dice que la democracia es el gobierno "del pueblo", se usa el t érmino como
cuerpo político, o sociedad políticamente artículada. Esto no está mal, en principio. Cuando se dice gobierno "por el pueblo", se está
aludiendo al que gobierna, es decir, al representante del pueblo como cuerpo político. Este uso también es posible, pero ya se trata de
una metáfora. En tercer lugar, cuando se dice que es un gobierno "para el pueblo", se ocupa en una tercera acepci ón, que es la
ciudadanía, que acata los actos del representante. Voegelin dice que se puede sostener la frase de Lincoln, pero hay que entender que el
símbolo "pueblo" alude a tres realidades diferentes, y no a lo mismo.

Sin embargo, ocurre que todavía queda mucho para comprender la naturaleza de la democracia. Si se entiende en sus titulares, esta
fórmula es muy genérica, y puede aplicar a cualquier tipo de gobierno en la historia. Hay que profundizar en las diferencias entre cada
régimen, porque en toda forma política hay una sociedad políticamente organizada, un gobernante y sujetos (ciudadanos, súbditos,
etc.), que acatan los actos de la autoridad. Si se quiere entender lo que de verdad es democracia, no basta con problematizar la frase de
Lincoln, sino que se debe explorar lo que son cada uno de los elementos que se ñala Voegelin: cómo se organiza políticamente la
sociedad, cómo funciona la representación, y cuál es la composición y determinación de la ciudadanía. Así, se podría llegar a
especificar lo que es la democracia hoy, y cuál es su naturaleza, qué la hace ser un régimen y no otro.

1. Sociedad políticamente organizada

Los conceptos anteriormente vistos ya nos dan una idea de cómo es la sociedad políticamente articulada en una democracia. Ya
sabemos que los cuerpos políticos se organizan en formas políticas, que van cambiando a través del tiempo, y que en el mundo
moderno son los Estados nacionales. La forma política que acoge el régimen democrático, es el Estado nación. Además, la democracia
se da en un contexto de múltiples separaciones, partiendo por la separación entre Estado y sociedad. Entonces, la sociedad
políticamente organizada en la democracia es aquella cuya forma política es el Estado y donde hay una separación entre Estado y
sociedad civil.

Para esto hay que considerar la opinión de autores que piensan que las instituciones políticas modernas vienen en un pack. Van todas
de la mano, y si se pierde una se empiezan a debilitar las otras. Si es verdad que funcionan en paquete, cuando se habla de crisis de la
democracia se podría explicar porque esta no surgió de la nada, sino que se dio en un contexto donde había un Estado, que iba de la
mano de una determinada Nación, etc. La crisis de la democracia no sería la crisis de la demcracia por sí sola, sino que también el
debilitamiento de otras instituciones políticas. Entonces, una respuesta a la crisis actual de la democracia es que debilitado Estado y
Nación se debilite la democracia, porque funcionan en pack.

2. Representación

Se puede hablar de representación política al menos en dos sentidos

1) Representación existencial del cuerpo político: todo cuerpo político, para existir, necesita una o más autoridades que actúen a
nombre de la sociedad. No hay cuerpo político sin una autoridad que actúe en su nombre. Esto aplica a todas las formas
políticas, desde el emperador al presidente de la república.
2) Representación a nivel elemental: se relaciona con el modo en que usualmente entendemos la representación en términos
políticos. Nosotros entendemos representación política como un vínculo entre ciudadano y representante mediante el voto,
que implica la obligación del representante de rendir cuentas y respetar ciertos límites.

Si nos preguntamos por lo que es propio de la democracia, pensamos la representación en ambos sentidos a la vez. El arconte de la
Polis, por ejemplo, sólo responde a la primera noción de representación, en cambio, cuando hablamos del presidente de la república en
una democracia moderna, lo entendemos en ambos sentidos. Por ejemplo, el Presidente de la República en Chile actúa en la política
exterior a nombre de la sociedad política, pero también está sujeto al vínculo representativo en el segundo sentido.
Como entendemos la representación hoy, es muy reciente en la historia de la humanidad, a diferencia del nivel existencial, que es algo
que viene de muy antiguo. Algunos identifican el origen de este rasgo moderno en la Revolución Francesa, otros en la Independencia
de EEUU. La representación elemental surge por dos motivos:

 Gran extensión territorial de las comunidades políticas: el mundo moderno necesita gobernar grandes porciones de territorio,
a diferencia de lo que fueron las Polis o las provincias. La democracia directa es imposible por la gran extensi ón del
territorio.
 Grandes masas de población: en el mundo moderno, la democracia gobierna sobre grupos muy grandes de población,
sociedades masivas donde hay vínculos impersonales y funcionales.

La representación elemental permitió llevar el ideal democrático de los antiguos al mundo contemporáneo, es decir, contextos con gran
extensión territorial y demográfica. Sin la representación política como la entendemos hoy, la democracia sería imposible en la
práctica. Entonces, en estas sociedades contemporáneas, para hacer factible la democracia se necesita la representación, en un sentido
existencial, y también en un sentido elemental.

10/11/22

Pierre Manent dice que la representación es la obra maestra de la política moderna, porque la representación en nuestros Estados
contemporáneos permitió extender el ideal democrático a territorios gigantescos y a grandes masas de población. La democracia, si
bien era muy distinta a la de hoy, ya se había descubierto en el mundo griego. Entre las diferencias, estaba la escala demográfica y
territorial de la Polis. Este rasgo lo damos por obvio, pero es un fenómeno muy reciente.

La representación no sólo resuelve problemas prácticos, permitiendo en consecuencia la extensión del gobierno democrático, sino que
también nos aporta otras cosas muy importantes. La representación hace posible que exista deliberación política, y de la mano de esta,
la mediación política.

Las masas de población, de millones de personas, no pueden discutir directamente sobre lo justo y lo bueno. La discusi ón mediante
representantes permite cualquier tipo de deliberación política, ya que reduce el número de personas que participan en ella a un número
viable. Sea en las Cámaras o en las Comisiones, la representación permite que estas instancias de deliberación existan, y no de
cualquier modo, sino de un modo que está en conexión con los ciudadanos, porque han votado por los representantes.

Lo que se facilita es la mediación política. Los ciudadanos tienen múltiples opiniones sobre la cosa común, y coinciden o no unos con
otros. Coordinar las opiniones comunes de millones de personas es enormemente trabajosa, no sólo por la cantidad, sino también por el
contenido y las prioridades sobre los distintos asuntos de la vida pública. El hecho de que exista representación política, permite la
mediación política, que es el esfuerzo por articular los múltiples deseos, opiniones y necesidades de la ciudadanía, de modo ordenado.
Sin las instancias de deliberación política, la mediación política tampoco es imposible.

La democracia pone constantemente sobre la mesa los problemas propios de la misma, y por tanto los problemas de la representación.
La ventaja de este sistema es que los ciudadanos pueden identificar y discutir los problemas del r égimen de gobierno. Sin embargo,
también implica la difícil tarea de la mediación política.

3. Ciudadanía

La cultura propia de la ciudadanía, en el marco del régimen democrático, fue descrita tempranamente por Alexis de Tocqueville.
Tocqueville fue un político francés, de origen aristocrático, que viajó muy joven (y después de la Revolución Francesa) a Estados
Unidos, porque le interesaba entender por qué en este país funcionaba un régimen que en Francia no. Luego de la Revolución
Francesa, en Francia había una enorme inestabilidad política, pero en los Estados Unidos, tras su independencia, había gran
estabilidad, ya que la Constitución y la democracia perduraron. Tocqueville se interesa por la democracia estadounidense, y escribe
muy tempranamente La Democracia en América. Este libro es uno de los mejores retratos del fenómeno democrático.

Siguiendo a Tocqueville, lo que caracteriza a la ciudadanía en democracia es "un permanente afán por igualar las condiciones de vida
de los hombres". En democracia, deja de ser justificable la diferencia entre señor y amo, partricio y plebeyo, noble y siervo y todas las
personas tienen el deseo de ser iguales. A este hecho social Tocqueville le llama hecho generador, todo en democracia se remonta a esa
búsqueda de igualdad. El autor dice que esto es tan fuerte, que se puede distinguri dos humanidades: la humanidad del mundo antiguo,
que cubre todos los ordenes sociales que existieron hasta el siglo XVIII, y la modernidad del mundo democrática. La diferencia es que
en el mundo antiguo siempre existieron jerarquías sociales, mientras que en la democracia surge un mundo donde todos quieren igualar
las condiciones de las personas. Ese hecho generador marca una diferencia total, radical e irreversible con el mundo antiguo, y ser ía lo
que caracteriza la ciudadanía democrática: reconocerse como iguales y querer ser cada vez más iguales.

Tocqueville tiene una aproximación ambigua al hecho social transformador que describe, porque, en principio, cree que es una buena
noticia, ya que hace justicia a la igual dignidad humana. Sin embargo, en paralelo, el autor cree que el permanente af án de igualación
(afán democratizador) tiene una cara menos amable. Estos dos rasgos vienen necesariamente unidos, y no puede separarse, vienen en
bloque. El autor dice que la ciudadanía democrática, con el afán de igualar, puede conllevar fenómenos patológicos y problemáticos,
como:
  Individualismo: el mundo antiguo tenía muchas miserias, pero como reconocía y valoraba expresamente las jerarquías,
permitía y premiaba las hazañas, los grandes hombres, el heroismo. Los tiempos democráticos son de encierro y
ensimismamiento, ya que cada uno está preocupado de su propia parcela y rascándose con sus propias uñas. Tocqueville
llega incluso a hablar de la mediocridad democrática.
 Homogeneidad: es una uniformidad excesiva, que puede hacer peligrar la libertad interior de las personas. Como todos
queremos ser cada vez más y más iguales, se instala la opinión dominante, lo que hoy llamamos coloquialmente cultura de la
cancelación. Hay una dificultad excesiva de conservar espacios de libertad interior, frente a la opinión mayoritria, y es difícil
llevarle la contra. El ciudadano democrático es dócil.

Tocqueville cree que estos riesgos no se pueden excluir definitivamente, pero sí se pueden implementar algunos paliativos para
enfrentar exitosamente los riesgos. La sociedad norteamericana cultivaba algunos rasgos que le permitieron enfrentar los riesgos de la
ciudadanía democrática.

 Asociatividad civil: la vitalidad de las comunidades locales estadounidenses es uno de los rasgos que deslumbra a
Tocqueville. La participación política a nivel local era muy robusta y la vida local era muy importante. La asociatividad saca
al individuo del ensimismamiento y permite la formación de opiniones particulares, que pueden hacer frente a la opinión
mayormente aceptada.
 La religión: el cultivo de la religión empuja a la vida comunitaria y ayudaría a cultivar la libertad interior. Esto se discute,
porque la aproximación de Tocqueville hacia la religión es motivo de debate. Él tuvo una actitud ambigua respecto de la
religión y de la práctica de la misma, entonces hay dudas sobre su sinceridad sobre la religión. Otros dicen que su valoración
es funcionalista, porque sólo sirve para sacar a los individuos del ensimismamiento, no valora la religión en sí misma.

Esta ciudadanía democrática es muy difícil de gobernar, por su afán permanente de igualación y por los riesgos que supone.
Tocqueville decía que para cuidar la democracia, hay que amarla moderadamente, siendo conciente de los riesgos y entendiendo que
sus virtudes y rasgos problemáticos van necesariamente juntos.

Democracia y formas de gobierno

Otra aproximación a la democracia surge de una pregunta diferente, que consiste en el lugar que ocupa la democracia contemporánea
en el marco de la clasificación histórica clásica de las formas de gobierno.

Desde los primeros filósofos griegos, hay una clasificación clásica de formas de gobierno:

1) Formas rectas: aquellas en las cuales el gobierno se ejerce buscando el bien de todos (bien público).
 Uno: monarquía
 Pocos: aristocracia
 Muchos: república (*)
2) Formas corruptas: aquellas en las cuales los gobernantes buscan sólo su propio interés
 Uno: tiranía
 Pocos: oligarquía
 Muchos: democracia/demagogia

Aristóteles, en la Política, dice que los regímenes más comunes en su tiempo son la oligarquía y la democracia o demagogia.
Aristóteles dice que hay que buscar un régimen mixto, puede estar entre oligarquía y democracia, lo que no se entiende bien, pero en
realidad dice que hay que buscar un régimen que combine lo mejor de las tres formas rectas de gobierno.

Lo que interesa es identificar dónde se encuentra nuestro régimen democrático dentro de esta tipología. Hay toda una discusión sobre
si esta clasificación aplica en nuestros días, para Montesquieu no tiene sentido ocuparla, y para Tocqueville tampoco tendría sentido,
porque él distingue entre democracia (nueva humanidad) y todo lo anterior (antigua humanidad). Sin embargo, la clasificaci ón puede
servir para explicar la democracia contemporánea.

Hay autores contemporáneos, como Alfredo Cruz Prados, Robert Spaeman y Harvey Mansfield, que desde distintos lugares afirman
que una de las virtudes del régimen democrático contemporáneo es que puede ser entendida como una formulación actual o renovada
del viejo ideal clásico del régimen mixto. Esto se puede ilustrar con un ejemplo, la democracia chilena. Tenemos un gobernante que es
cabeza del Poder Ejecutivo, que es una sola persona, el Presidente de la República, pero fue elegido por los muchos. En el Poder
Legislativo hay pocos, en relación con la población, pero elegidos por los muchos. En el Poder Judicial hay pocos, elegidos por pocos,
ya que no hay elecciones. Cruz Prado dice que no somos concientes de que el régimen democrático integra principios y criterios de los
gobiernos rectos, pero mezclados. Gobierno de uno, que surge del gobierno de los muchos, y también gobierno de pocos, que surge de
muchos. Entonces la democracia contemporánea es un mix. Esta perspectiva pareciera ofrecer una descripción ajustada y realista de la
democracia contemporánea, ya que esta promueve y fomenta la participación mayoritaria (votaciones y mayorías legislativas), pero al
mismo tiempo, busca proteger ciertos derechos fundamentales, ya que las mayorías no lo son todo ni pueden hacer todo, sin límite.
Cruz Prado dice que las mayorías tienen un papel relevante, pero no pueden hacer cosas como aprobar una ley de esclavitud, por
ejemplo. Por tanto, es adecuada una descripción de nuestros gobiernos democráticos como un régimen mixto.

15/11/22
Práctica democrática

Entre un nivel general teórico y el estudio específico de la normativa constitucional y legal chilena, se debe abordar cuál es la práctica
de la democracia. Hay algunos elementos puntuales que ayudan a identificar en qué se traduce la democracia, como la hemos visto
hasta ahora. El profesor Joaquín Fermandois, historiador chileno, publicó recientemente "La Democracia en Chile", libro donde aborda
la historia y práctica de la democracia en Chile. Este libro sintetiza en qué consiste la democracia actualmente existente.

Pensando en lo que Fermandois llama "el modelo occidental", una democracia supone un grado importante de autogobierno del
pueblo. Por lo tanto, una democracia presupone grados relevantes de participación ciudadana que, además, en el marco democrático, es
una participación progresivamente igualitaria. Lo anterior es bastante obvio, sin embargo, hay otro menos obvio, que es que la
democracia es un proceso siempre inacabado y los asuntos siempre se pueden volver a discutir. Siempre se pueden revisar las
decisiones que se han tomado, dentro de los cánones establecidos. Este atributo se manifiesta en ciertos debates recurrentes, como el
aborto, eutanasia, límites de la libertad de expresión, que se discuten cada cierto tiempo mediante mecanismos como juntar votos,
hacer proyectos de ley, etc. Fermandois dice que, en este sentido, en democracia siempre hay legalmente un "derecho a pataleo",
aunque el modo en que se concreta depende de las circunstancias, y no siempre hay resultados inmediatos. Lo único que no puede
hacer una democracia sin atentar contra sí misma, es discutir dejar de ser un régimen democrático.

La demoracia también presupone grados importantes de representación y deliberación, y es un fenómeno fundamentalmente político.
Siempre que hablamos de democracia aplicada a otras esferas de la vida social, es por analog ía del proceso político (democratizar la
educación, la economía, etc). Es tan cierto que sólo es una analogía, que parte de la discusión que se da en democracia sobre la
democratización de otras instituciones, consiste en si esa "democratización" es conveniente o no. Hay instituciones que requieren una
jerarquía para que sigan siendo lo que son, y esto implica un debate político.

La democracia supone un competencia pacífica por el poder, mediante elecciones libres, abiertas y transparentes. Esto es notorio
respecto de Estados donde no ocurre y no hay una plena democracia, este es el reclamo estándar en estos países, el no poder realizar
elecciones abiertas y libres. El tener elecciones libres, abiertas y competitivas, implica necesariamente una institucionalidad
democrática sólida, donde haya justicia electoral. A este aspecto hay que agregar la necesidad del sufragio universal.

La democracia tiene un par de elementos adicionales, respecto de lo que se llama la crisis de la democracia o crisis pol íticas. La crisis
tiene que ver con elementos del mundo de los últimos 20 años, pero también es cierto que si se empieza a estudiar el desarrollo de la
democracia en el mundo, se puede plantear que la democracia está siempre en crisis, y que va cambiando de crisis en crisis. Entonces,
dice Fermandois, la democracia es el sistema de la crisis, lo que no es un aspecto necesariamente negativo, porque las crisis ponen a la
vista del ciudadano los defectos y virtudes de la vida pública, así como los problemas de la propia democracia. Por tanto, hay una parte
de las crisis inherentes a la democracia que tiene un lado bueno, que es el no poner los problemas bajo la alfombra, sino plantearlos
directamente para poder ser discutidos abiertamente en un plano de igualdad.

Además de lo anterior, cuando hablamos de democracia occidental, se presupone la existencia de una separación de poderes, Estado de
Derecho, respeto a los DDFF.

UNIDAD IV

TEORÍA CONSTITUCIONAL

Hasta este punto, hemos hablado en un sentido amplio de teoría constitucional, ya que la teoría constitucional en sentido estricto
implica el conocimiento de la teoría de la sociedad, formas políticas, Estado moderno, principios fundamentales del constitucionalismo
moderno. Por otro lado, cuando se habla de teoría de la constitución o teoría constitucional, se puede abordar un sinnúmero de
materias, sin embargo, haremos un abordaje introductorio.

Conceptos de Constitución

El concepto de Constitución admite muchas aproximaciones posibles y distintos modos de comprenderlo. El modo básico, estándar o
elemental, que es el más obvio y difundido para entender la Constitución, es entenderla como una ley fundamental de la República
("ley de leyes"), que tiene organiza y distribuye el poder político (del Estado), con dos propósitos: limitar el poder del Estado y
también posibilitar del ejercicio eficaz del poder.

Las Constituciones surgen con una función de límite, pero antes que eso, buscan hacer eficaz el poder político. El hacer posible el
poder del Estado atiende a que, para gobernar sociedades complejas, se requieren distintas herramientas. La separaci ón de poderes, por
ejemplo, tiene una función de limitar el poder, pero también tiene la finalidad de división del trabajo. Lo mismo se repite en el caso de
las Constituciones. Finalmente, al hablar de ley fundamental hablamos de un texto.

Este concepto estándar y elemental de Constitución no es el único, ya que otros abordan otros problemas que la definición estándar no
hace. Se puede entender la Constitución en sentido existencial, que es la llamada "Constitución histórica". En el texto se establecen y
regulan distintas instituciones políticas, que no fueron inventadas por este. Por ejemplo, el Presidente de la República está regulado en
la Constitución, pero el papel simbólico y político que ocupa hoy el lugar de Presidente, puede remontarse más atrás, a Manuel Blanco
Encalada, O'Higgins, incluso Pedro de Valdivia, para reflejar que ese rol institucional, aunque con distinto nombre, llega muy atrás.
Entonces, la distribución que regula el texto constitucional no surge de la nada, sino que tiene un trasfondo hist órico, que excede a la
Constitución en su sentido elemental y normativo. El sentido existencial alude a esta profundidad histórica, que implica un sustrato
más amplio y da continuidad a la historia constitucional, lo que en Chile se llama "tradici ón constitucional chilena". El sentido
existencial alude a que la organización y distribución del poder político no se inventa con el texto, sino que en la práctica el Estado
tiene una organización previa, de la cual no puede desprenderse el texto.

17/11/22

Tópicos de teoría constitucional

1. Los antecedentes del constitucionalismo

Lo primero es comprender qué es y cuáles son los antecedentes del constitucionalismo. El constitucionalismo es la corriente de
pensamiento que empieza a prevalecer desde el siglo XVIII y que promueve que los Estados modernos se doten de textos
constitucionales escritos. Esto es, que los Estados adopten una Constitución en su sentido estándar o básico.

 Aristóteles: algunos identifican aquí el primer antecedente, ya que en sus textos Aristóteles habla de constitución. Sin
embargo, extrapolar esto a la actualidad a lo más llegaría a la Constitución en sentido existencial o histórico, y no estándar,
ya que no hay nada parecido a lo que llamamos texto constitucional. En Aristóteles, la voz constitución es el régimen
político, lo que nosotros entendemos como algo diferente a los regímenes como lo entendemos hoy.
 Cicerón: básicamente por ser un antecedente de la separación de poderes, sería un antecedente del constitucionalismo,
porque la separación de poderes es un principio inherente al constitucionalismo.
 Cartas forales (Edad Media): son documentos mediante los cuales se realizan concesiones, de manera que el señor feudal
reconoce privilegios, facultades y exenciones a una comunidad. El constitucionalismo antiguo medieval es un antecedente
más próximo que el mundo antiguo, ya que hay una lógica más compartida con el constitucionalismo actual. Un tipo de carta
foral suele ser mencionado como el primer documento constitucional entendido en sentido amplio, la Carta Magna Inglesa
de 1215.
 Constitución de los Estados Unidos (1787): Entre la Edad Media y nuestros días hay muchos documentos e instituciones que
pueden ser considerados como antecedente. Además de la Carta Magna, otro documento que es un antecedente
indudablemente es la Constitución de EEUU.

2. Clasificaciones de las Constitucionales

Hace unas décadas se le daba mucha importancia a hacer una tipología para clasificar los textos constitucionales. Algunas
clasificaciones relevantes son:

1) Constituciones escritas y consuetudinarias: en las constituciones consuetudinarias, el supuesto es que un Estado tiene una
Constitución entendida en sentido básico o elemental, pero no se expresa en un cuerpo legal. El caso emblemático es el de
Inglaterra, ya que tiene un conjunto de leyes, prácticas y jurisprudencia que se consideran la Constitución inglesa, aunque no
conformen un cuerpo escrito.
2) Constituciones rígidas, semirrígidas y flexibles: según qué tan fácil o difícil es su modificación. La recomendación
dominante hoy en día en el cosntitucionalismo global, es que las constituciones sean remirrígidas, que sean más difíciles de
modificar que las leyes ordinarias, y que tengan mayores requisitos de modificación, pero que sean al mismo tiempo
factibles de modificación. Las constituciones flexibles contemplan mecanismos de modificación similares a las leyes
ordinarias. Las constituciones rígidas son aquellas cuya factibilidad de modificación es extremadamente compleja. Esto se
traduce principalmente en el quórum de reforma constitucional. Una Constitución cuyo quórum es de 2/3, en principio se
acerca a ser una Constitución rígida. Los quórum de 4/7 y 3/5 son constituciones semirrígidas.
3) Constituciones programáticas y pragmáticas: las constituciones pragmáticas son aquellas que están orientadas
fundamentalmente a reflejar la realidad institucional preexistente. Regulan, ordenan y pueden tener ciertas innovaciones,
pero el foco principal es reflejar lo que ya existe. Las constituciones programáticas no tienen foco en la realidad existente,
sino que tienen por objeto fijar un norte y cambiar el rumbo de la sociedad (por lo cual son muy riesgosas). El
constitucionalismo actual aconseja tener constituciones que no sean completamente programáticas, sino que tomen en cuenta
la constitución en un sentido existencial y reconozcan la realidad institucional.

3. Contenido de las constituciones

El contenido de las constituciones se suelen explicar atendiendo a sus distintas partes.

 Preámbulo, donde se explica el contexto histórico de origen del texto, sus objetivos, etc. No todas las constituciones tienen
preámbulo, como la Constitución chilena vigente, que integra contenidos típicos de preámbulo en las bases de la
institucionalidad.
 Parte orgánica: relación entre los distintos órganos del Estado, composición, estructura, atribuciones, etc. Cuando se hizo la
Constitución de EEUU se entendió que era la función esencial del texto.
 Parte dogmática: son los principios y derechos que reconoce el texto constitucional. El grueso de la parte dogmática es el
catálogo de DDFF.
  Reforma de la Constitución: hay un capítulo con las normas que regulan la reforma del texto, y donde se establece lo flexible
o rígido que puede ser. Hay profesores dicen que aquí se juega la jerarquía del texto constitucional.

4. Poder constituyente

La idea de poder constituyente se entiende como aquella facultad que tiene un cuerpo político para dotarse de una ley fundamental de
la República, es decir, de una Constitución en su sentido estándar o básico.

La idea de poder constituyente es muy polémica, porque se ha prestado para concepciones muy conflictivas. Esto se debe a que se dice
que hay dos formas en que se manifiesta el poder constituyente: poder constituyente originario y poder constituyente derivado. El
poder constituyente originario sería aquel en el cual el cuerpo político se dota incialmente, por primera vez, de un texto constitucional.
Entonces, surge la discusión acerca de qué significa que un cuerpo político se dote por primera vez de un texto constitucional, cuándo
y cuál fue el poder constituyente específicamente. Por ejemplo, en Chile no es fácil determinarlo, ya que podría ser un reglamento de
Carrera, la Constitución de 1833, que fue reforma de la Constitución de 1828, o la Constitución de 1925, pero esta se presentó como
reforma de la de 1833. Otros dicen que poder constituyente se ejerce cuando hay un quiebre social e institucional, es decir, es igual a
revolución. Entonces, esto podría significar que no hay Constitución sin revolución social. Esto es conflictivo, porque significa que no
podría haber nuevas constituciones nacidas en democracia, ya que ese texto va a nacer con las garant ías propias de la democracia, y no
se sabe qué tan originario sería este poder.

El poder constituyente derivado es aquel mediante el cual se reforma la Constitución, de acuerdo a sus propias reglas. Esto no dice
mucho, ya que nuevas constituciones son frecuentemente reformas de las anteriores. Sin embargo, también hay que tomar en cuenta su
contexto, por ejemplo, que hubo un golpe de Estado antes de la Constitución de 1925 y no podría hablarse simplemente de poder
constituyente derivado.

5. Supremacía constitucional

En primer lugar, la supremacía constitucional va directamente asociada al control de dicha supremacía, lo que nos lleva a hablar, por
ejemplo, del Tribunal Constitucional.

Para explicar la supremacía constitucional, se puede citar el art. 6 de la Constitución que actualmente nos rige. En términos sencillos,
dice que todos los órganos e instituciones están sujetos, en todas sus actuaciones, a la ley fundamental de la República. La pregunta
relevante es cómo se asegura que en los distintos Estados la Constitución sea vigente, y que efectivamente el resto del ordenamiento
jurídico y las instituciones se adecúen a ella. La respuesta es el control de la constitucionalidad, que se materializa de forma relevante
en Chile del Tribunal Constitucional, junto con otros sistemas de control. Hay distintos mecanismos y escuelas a nivel global que
plantean formas de control.

El telón de fondo del control es la tensión que existe entre Constitución y principio democrático. Al estar en una democracia, se deben
resguardar como primera cosa, los derechos de las personas, por lo cual es razonable que exista control de las leyes y de las
actuaciones de los órganos del Estado. El desafío es cómo se puede hacer el control constitucional de las leyes sin pasar a llevar el
principio democrático, es decir, en qué medida se puede controlar sin restringir la democracia. La solución de los sistemas
constitucionales más avanzados es alcanzar un equilibrio, ya que las democracias constitucionales buscan al mismo tiempo posibilitar
la participación de los ciudadanos, y limitar el poder del legislador.

6. Interpretación constitucional