lunes, 18 de septiembre de 2023

Apuntes de las lecturas de Massini y Kelsen

Massini
- Palabras clave: Validez jurídica, iusnaturalismo clásico, tradición y iuspositiviismo
- La validez del derecho normativo empezó a generar controversia por la obra “teoría
pura del derecho” de Kelsen
- El iusnaturalismo clásico quedó intacto y alejado de la discusión de validez jurídica
ya que era un problema meramente iuspositivista y era mejor centrarse en las
relaciones del derecho y la moral (justo e injusto)
- El “nuevo” problema de la validez jurídica, planteado por varios autores no
solamente se centra en las fuentes formales y se aborda en la lectura en una manera
en donde ya hay cierto progreso pero se proponen nuevas soluciones y
planteamientos
- Se entiende por validez: la existencia justi cada de algo, distinguiéndola del existir o
ser pensado únicamente de hecho.
- La validez no se atribuye tanto a las cosas (o estados de as cosas), lo válido hace
referencia a aquello que resulta justi cado racionalmente, desde la perspectiva
lógica, una proposición cientí ca resultará válida si se puede demostrar, y una
proposición normativa lo será si se encuentra justi cado deónticamente (analizar
formalmente distintas normas y marcos normativos)
- Hay dos maneras en las que se puede dividir las actividades del entendimiento
• Especulativas: cuando se trate de validar una proposición de ese tipo, como las
cienti co-empiriológicas (son meras especulaciones)
• Prácticas: Cuando se pretenda validar proposiciones de carácter práctico, como las
que corresponden a normas jurídicas, ejemplo: se establece que los padres deben
de alimentar a los hijos menores (si se aplican)

- Orden práctico-normativo
‣ Directas a la conducta humana (deónticas) lato sensu
1. Proposiciones prescriptivas
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 2. Proposiciones prohibitivas

3. Proposiciones permisivas

Las proposiciones anteriores aportan razones decisivas para la acción, determinan lo

que es racional para nosotros realizar cuando, en virtud de una o mas de ellas
tenemos razones normativas adecuadas para una acción (tenemos una razón práctica
para hacerlo y no una para no hacerlo), estas razones para la acción radican en ciertos
bienes humanos, cuya búsqueda de realización es la que otorga sentido normativo a la
dirección de conducta
- La dirección de la conducta humana es meramente racional “los únicos estándares
que pueden inducir en los seres racionales y en cuanto seres racionales a la acción
son estándares racionales” Mark Murphy, esto se re ere a que la única manera en la
que los seres racionales sigan estas proposiciones, deben de bajo estándares
racionales
- Joseph Raz “una regla que no es jurídicamente valida no es de nitivamente regla
jurídica”, la existencia de una norma lógicamente llevada a cabo depende de una
justi cación lógica (racional)
- Las normas son intencionales (no es una realidad meramente real) Millán-Puelles
“objetualidad pura práctica”, no se pueden confundir con:
- Las realidades lógicas en las que se fundamentan
- Con los juicios/actos psicológicos que les dan origen (el solamente pensar
hacerlo)
- Signos lingüísticos en los que se expresan, se determinan y se jan
- “Entes de razón con fundamento in re”, entidades “intencionales” (Roman Ingarden”
o entidades cognitivas, cuya existencia concreta repercute accidentalmente en los
correspondientes actos psicológicos del sujeto que las conoce
- Ese carácter intencional-cognitivo que son inherentes a las normas lo que hace
necesaria su validación, es decir, tiene que haber un razonamiento de justi cación
que las fundamente racionalmente y las ponga en existencia como normas
- Hay dos propuestas para solucionar la problemática de la validez jurídica
- Solución positivista: El derecho positivo ha de conformarse en su contenido a
ciertos principios básicos del derecho natural, es decir, de la moralidad
universal (los iusnaturalistas se niegan a aceptarlo)
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 - Solución iusnaturalista: Es un ideal en su sentido pleno o más elevado,
concentrándose en las maneras en el que el derecho necesariamente
promueve el bien común
- Alexander Sarch y Andrei Marmor proponen que “la mayor intuición del
positivismo jurídico, de que las condiciones de validez jurídica están
determinadas por hechos sociales, esto implica dos a rmaciones separadas,
que han sido cali cadas como

- tesis social: No consiste en las justi caciones normativas, si no en meros hechos

sociales, Marmor y Sarch explican que un modo de entender las posiciones del
positivismo es a través de los hechos acerca de la conducta, creencias y actitudes
de la gente

- tesis de separación: Existe una separación conceptual entre derecho y moral, es

decir, lo que es derecho es y lo que debería ser. Marmor y Sarch dan a entender a
través de la tesis de separación que las condiciones de validez jurídica no dependen
del mérito moral de las normas en cuestión

Derecho positivo y validez: No se puede negar la existencia de factores sociales para

crear un carácter normativo, el derecho está integrado por realidades y dimensiones
fáctico-sociales, resulta claro que el derecho no se reduce a meros actos de coacción
pública, publicidad de resoluciones, etc. Si no, también engloba la naturaleza que
aparece como racional y valorativa

“Todo el derecho esta basado en fuentes” Una norma jurídica esta basada en fuentes
si su existencia y contenido puede ser identi cado por referencia a hechos sociales,
sin recurrir a ningún argumento valorativo, esto es negado por el profesor australiano,
ya que el argumenta que una norma de este estilo siempre caerá a al “ley de Hume” ya
que es imposible lógicamente inferir estas proposiciones normativas a partir de meros
hechos y proposiciones descriptivas. Marmor y Raz se contraponen a esta postura
explicando que se necesita un carácter de autoridad para que estas leyes se sigan,
Marmor explica que la obligatoriedad surge a raíz de un punto de autoridad que
corresponde a ciertos hechos sociales, con lo cual el contenido real de las normas se
desplaza pero no desparece, Marmor explica que siempre y cuando podamos
comprobar que

1) El derecho siempre consiste en directivas autoritarias

2) La cuestión que cuenta como autoridad jurídica y como esta autoridad ha de ser
ejercida está determinada por reglas sociales
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 Hemos establecido los fundamentos para una reducción de la juridicidad a hechos de
carácter no normativo

Pero es innegable que el intento de justi car la validez a partir de hechos sociales que
establece una autoridad, la que a su vez es fuente de las normas jurídicas incurre en la
falacia de ser-deber-der y que por lo tanto existe un argumento que no se sigue que
impide a la juridicidad de esas normas ser válidas (la autoridad A ha sido aceptada por
el consenso X en la comunidad C), no se puede justi car porque las normas son
validas desde un punto de vista lógico

Iusnaturalismo y validez: Marmor explica que la cuestión de validez y

consiguientemente obligatoriedad de las normas reviste también una exigencia de
contenido (moral, social, orientado al bien común del ser humano), es decir, el
iusnaturalismo clásico para que una norma tenga validez son necesarias las siguientes
cosas
- Que haya sido producida por alguna fuente institucional de normas (fuentes
formales)
- Que respeten las exigencias del contenido naturalista
Lo que realmente importa en el derecho natural es el contenido moral para justi carlo,
una ley es válida siempre y cuando sea publicada, en el caso de el análisis de su
validez existen dos posturas, la formal-social-institucional y la moral-raciinal-material

John Fins explica que las normas positivas están dotadas de una validez autoritaria
independiente a su contenido normativo, pero al ser de este carácter entra en un
con icto ya que no tiene claro el planteamiento de necesidades humanas, principios
morales, etc

No se trata de que las normas válidas posean una dimensión racional y moral

Validez social: Proviene de las fuentes de las normas, es una justi cación racional-
práctico, la justi cación proviene de una autoridad competente legislativa, tiene validez
formal-social, está más enfocada a lo práctico-moral (interior)

Validez racional: Proviene del contenido moral y a partir de esto, surge del contenido
de las normas a los principios y reglas morales, es una justi cación racional-práctico,
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 proviene de la congruencia entre los principios o las normas moral-sociales, tiene
validez formal-social, están más presentes los factores sociales-morales

- Una norma injusta resultará derrotable cuando su contenido conduce a resultados

notoriamente injustos, por lo tanto, su validez formal institucional social (VS) queda
anulada por un principio dotado de validez jurídico racional moral (VR)

Tomás de Aquino, iusnaturalismo y validez

- “Toda ley positiva (humana) tendrá razón de ley en la medida en que se derive de la
ley natural”, y esto se puede lograr de dos maneras:
- Conclusión o inferencia lógica: Tienen vigor no solo por ser leyes positivas, si
no, por tener algún vigor de la ley natural
- Determinación de lo que se encuentra indeterminado en la ley natural: tienen
vigor solo de su pertenencia a la ley positiva
- “Si las leyes son justas, tienen el poder de obligar en el foro de la conciencia”
- En el “tratado de la justicia”, Tomás de Aquino a rma que algo es justo de dos
maneras:
- Por la misma naturaleza de las cosas (derecho natural):
- Por convicción entre los hombres (derecho positivo):
- Conclusiones de Tomás de Aquino:
- No relaciona la validez a las normas jurídicas y morales
- Se re ere a justo como razón de obligar o razón de ley para referirse a lo que
justi ca la obligatoriedad
- La justicia se conforma de 3 cosas: ordenamiento al bien común político,
autoridad y competencia del emisor y proporcionalidad en los repartos de bienes
y cargas
- Las 3 características pueden ser reducidas a dos exigencias principales
- Exigencia institucional-social en la que el emisor de la norma tenga la
autoridad para la creación de esta
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 - La exigencia valorativo-moral de que la norma resulte justa
- “La posición que sostiene que el valor moral es condición necesaria de la validez
se ha atribuido erróneamente a la escuela clásica del derecho natural. El origen
del error quizá sea una lectura equivocada, sacada de contexto. El argumento es
que es útil distinguir dos sentidos de derecho, un sentido de la validez del
derecho considerado valido en un ordenamiento dado y el propósito o la razón
central del derecho para promover el bien común

Conclusiones
- Desde una perspectiva de iusnaturalismo, es imprescindible distinguir el universo
jurídico normativo de dos formas: Forma institucional social: generación a través de
las fuentes sociales, que se le adjudica una validez derrotable y la materia racional
moral: las normas jurídicas son validas y por ende, obligatorias en razón de su
servicio de justicia al bien común, desaparecen cuando una o varias normas
jurídicas validas incurren en la injusticia extrema

Derecho y moral Kelsen

Las normas morales y sociales
- Normas sociales: regulan el comportamiento recíproco de los hombres
- Dentro de las normas sociales existen las morales que esta enfocada en el
conocimiento y la descripción de la ética
- Schilck: De ne a la norma como “reproducción de un hecho de la realidad”, a rma
que la ética es una ciencia fáctica y aunque llegará a ser una ciencia normativa no
dejaría de ser una ciencia de hechos. “Tiene que ver exclusivamente con lo real”, de
igual manera Schilck a rma que “las valoraciones supremas son también hechos
que se producen en la realidad de la conciencia humana”
- Las valoraciones son los actos con los cuales se juzga que una conducta
corresponde o no a una norma, así como los actos mediante los cuales se instauran
las normas consituyentes de valores son hechos reales
- Normas éticas: son objeto de la etica, así como de la ciencia del derecho, mientras
que los actos productores de normas solo son la medida en que constituyan a su
contenido (están reguladas por normas)
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- Objeto de la ética: los contenidos de ciertos actos ejecutados por los hombres en el
mundo de la realidad, y no ordenes de entidades trascendentales
- La relación entre moral y derecho queda comprendida en al relación de justicia y
derecho
- Las normas morales presentan el comportamiento ideal de la conducta del hombre
con respecto a otros hombres y de si mismo, pero esas normas solo aparecen en la
conciencia de los hombres que viven en sociedad

La moral como regulación al comportamiento interno

- Las normas de ambos ordenes determinan ambos tipos de conducta, la virtud moral
de la valentía no consiste solamente en el estado interno del hombre, si no, que
también en el comportamiento externo condicionado por ese estado interno
- La conducta interna: consiste en que la conducta para ser moral, debe producirse
contra las inclinaciones, o contra el interés egoísta, la obligación de una norma
moral consiste en determinada conducta (deber ser)
- Orden social: una norma que prescribe una determinada conducta humana, tiene
sentido si ha de lograrse una situación diferente a la que se obtendría si todos
siguieran sus intereses egoístas, ya que se dan sin requerir la validez de un orden
social
- Ningún orden social puede oponer de lado los intereses egoístas de los
inclinaciones de los hombres sus intereses egoístas pueden funcionar como motivo
de sus acciones y omisiones, solo puede ser e caz el crear una inclinación la cual
los lleve a acatar estas normas por intereses egoístas
- “Solo la conducta orientada contra el interés egoísta, tiene valor moral”
- Una norma moral no solo se re ere al motivo de la conducta, hacer ciertas
conductas si no tienen que ver con un interés egoísta de por medio es
psicológicamente imposible
- La norma moral que se re era solamente al motivo de la conducta externa es
incompleta, solo se puede tener validez contó con las normas que prescriben la
conducta externa y esas normas también tendrían que ser morales
- No cualquier comportamiento solo porque se produzca un interés egoísta, es moral
- Una norma solo puede ser moral cuando no solo el motivo, si no, también la
conducta corresponde a una norma moral
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 - Solo cuando se ha establecido que tanto el motivo, como la conducta corresponden
a una norma moral se puede hacer la distinción entre moral y derecho
- Kant propone que una acción para tener valor moral (ser éticamente buena), no solo
debe producirse “por deber”, sino, que debe de ser “en mérito a un deber”
(corresponder a la ley moral
- Kant explica que quien encuentra su acción “un íntimo placer” solamente de esta
manera actuará por “inclinación”, pero también quien actúa “por respeto a la ley”
actúa por inclinación, al actuar conforme a la ley se encuentra de igual manera en el
un intimo placer
- Kant distingue al derecho (regulación de la conducta externa) de la moral (regulación
de la conducta interna)

La moral como orden primitivo sin carácter coactivo

- Las normas morales también son producidas a partir de la costumbre, igual que las
jurídicas y por su instauración consciente
- La moral es positiva para una etica cienti ca
- La moral se distingue por el derecho ya que el derecho es coercible y la moral, las
sanciones a partir de la moral son a partir de la aprobación de la conducta conforme
a la norma y desaprobación contraria de la norma, pero no entra la fuerza física
- Las leyes jurídicas en el caso de que requieran que ellas mismas sean los
fundamentos que determinan la acción, serán leyes éticas, la conformidad con las
primeras es la legalidad, mientras que con las segundas constituye la moralidad de
la acción

Derecho como parte de la moral

- El derecho vale dentro del dominio de la moral, es parte integrante del orden moral
- Es la parte que identi ca al derecho con la justicia

Relatividad del valor moral

- La nalidad de la moral en todos los ordenes es preservar la paz
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 - Si no se predisponen valores morales no se puede distinguir entre justo e injusto,
bueno y malo
- Las normas sociales se imponen para una determinada conducta de los hombres
frente a otros hombres, que estatuyen determinadas conductas como debidas
- Lo común en todos los sistemas morales es su forma, el carácter normativo, lo
debido
- El valor moral relativo es constituido por la norma social que instaura como debida o
no debida cierta conducta humana

Separación del derecho y la moral

- un derecho inmoral no sería derecho por la misma de nición de derecho y lo que
implica

Justi cación del derecho por la moral

- Solo se puede justi car el derecho positivo por la moral cuando aparece una
oposición entre las normas de la moral y del derecho, cuando puede haber un
derecho moralmente bueno y malo
- Desde el punto de vista cientí co del derecho positivo, su legitimación a través de
un orden moral es irrelevante
- Si el orden moral no prescribe que, en todas las circunstancias, haya de obedecerse
al orden jurídico positivo, surge la posibilidad de una contradicción entre el orden
moral y el jurídico
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