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Tema 1. Filosofía

Filosofía del Derecho (Universidad de Málaga)

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TEMA 1: TEORÍA DEL CONOCIMIENTO JURÍDICO.

1. TEORÍA DEL CONOCIMIENTO JURIDICO

 El saber ("Scire") como actividad cognoscente y como resultado.

La expresión “saber” procede del término latino scire. Saber tiene dos planos:

- Bien lo tomamos como verbo, aludiendo a una actividad, la actividad cognoscente.

- Bien lo consideramos como sustantivo, como resultado o producto acabado de esa
actividad cognoscente; es decir, el conjunto sistematizado de conocimientos.

El saber entendido como verbo, como actividad cognoscente, hace referencia a la relación de interacción
existente entre el sujeto cognoscente y el objeto de conocimiento, produciéndose una aprehensión,
captación o entendimiento inmaterial o espiritual en virtud del cual se conoce ese objeto. Si en esa
relación existe adecuación, se alcanza la verdad, meta de toda tarea del conocimiento (aprehensión fiel);
si no existe adecuación, la aprehensión es fallida y no se llega a la verdad sino al error.

¿Puede llegar verdaderamente el ser humano a descubrir la verdad, a obtener conocimiento fiel? El ser
humano no solo se conoce a sí mismo, sino a los demás, por lo que el hombre tiene experiencias
cognoscitivas a diario tanto de aspecto físico como psíquico o espiritual, llegando a captar y conocer sin
problema aspectos no tangibles como valores éticos y fidedignos.

 Niveles de conocimiento: vulgar o común, técnico, científico y filosófico.

Podemos hablar de saber teórico o práctico, directo o indirecto, sensorial o racional, analítico o sintético…
En cambio, dentro de estos saberes encontramos los siguientes niveles:

- Saber vulgar o común, al alcance de cualquier ciudadano, que parte de una experiencia
precientífica y escasamente metódica.

- Saber técnico (práctico en el manejo de determinados instrumentos o herramientas para una

actividad o qué hacer determinado.

- Saber científico, que implica la racionalización de la técnica, regido por un método riguroso
consistente en un proceder experimental estricto, inductivo y empírico, cuyo objeto de
conocimiento está caracterizado por la regularidad, y que se encamina hacia la adquisición de
conclusiones constantes e inmutables.

- Saber filosófico, considerado en la cúspide de la jerarquía desde la infancia intelectual del

hombre, y es universal, absoluto, necesario y de ultimidades, no dogmático y problemático o
tópico, como explicador total de los misterios del mundo, de la vida y del hombre, donde los
planteamientos son siempre superables y están basados en la fuerza de la argumentación.

 Planos del saber: ontológico o metafísico (conocimiento del ser) y epistemológico o crítico
(conocimiento del conocer).

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El saber filosófico tiene dos planos esenciales: ontológico o metafísico (un saber radical donde estudia el
ser, entendido en su esencia última; en definitiva, el conocimiento del ser) y otro epistemológico,
gnoseológico o crítico (estudia el ser a través de sus diferentes criterios o perspectivas trata del
conocimiento del conocer,).

 Ontología jurídica, Epistemología jurídica (planos normativo, axiológico y sociológico) y Lógica

jurídica.
Aplicando estos dos planos al Derecho, podemos hablar de una ontología o metafísica jurídica que
estudia el ser jurídico en sus aspectos esenciales, como la justicia y la seguridad, y una epistemología
jurídica que da lugar a una teoría del conocimiento y que estudia el ser jurídico según sus diferentes
criterios o perspectivas, concibiendo el Derecho como un fenómeno complejo, múltiple, vario, porque no
solamente es norma, sino hecho y valor (M. Reale, Teoría Tridimensional del Derecho).

También podríamos hablar de la lógica jurídica como saber práctico e instrumental capaz de articular
conceptual y lingüísticamente el conocimiento del ser jurídico desde sus diferentes perspectivas (hecho
valor y norma). Es el vehículo que pone en conexión ontología con epistemología.

 Tesis ecléctica (M. Reale). Lógica unívoca/ Lógica analógica.

Para Reale, siendo el Derecho un fenómeno complejo que es uno ontológicamente pero vario
epistemológicamente, es preciso utilizar no una lógica unívoca sino una analógica, mediante una tesis
ecléctica que una esas diferentes perspectivas (hecho, valor y norma) del estudio del Derecho y, a su vez,
las tres disciplinas correspondientes de su estudio: Sociología jurídica (hecho social), Filosofía del Derecho
(valor) y Ciencia del Derecho (norma).

Filosofía del Derecho (término de J. G. F. Hegel, 1821, difundido por Europa por A. Rosmini) es: Teoría
del valor, teoría de la justicia. Axiología. Deontología (se ocupa del deber ser).

 La Ciencia ("Scientia"). Salto del racionalismo al empirismo (s. XVIII): Ciencias naturales o físicas y
Ciencias sociales. El positivismo como patrón metodológico (s. XVIII-XX).
De la palabra latina scire se deriva un sustantivo, scientia o ciencia. Ésta, a lo largo de su proceso histórico
de evolución ha sido considerada en ocasiones ontología, otras veces ha sido fenomenología, a su ve< ha
sido crítica racional, también pragmática y, finalmente, lingüística. Al margen de estas orientaciones de la
ciencia hay un hecho crucial: se abandona el método lógico deductivo, eminentemente racional, para
evolucionar a un método inductivo empírico basado en la observación, mentalidad científica positivista
que se extiende a todos los sectores del saber, como al saber filosófico. Así ocurre desde Kant (s. XVIII)
hasta el siglo XX.

Así, se diseñan dos grandes modelos de ciencia: Ciencias naturales o físicas y Ciencias sociales, donde
ubicaríamos el Derecho. Por ello, también en el Derecho se sigue el mismo propósito, como en la Ciencia
del Derecho, basada en las ciencias naturales del método científico.

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 La Ciencia jurídica. Tesis negadora (J.H. Kirchmann, 1802-1884) y afirmativa (s. XX: Heinrich Rickert
y Wilhelm Windelband, tesis dualista: modelo físico-matemático generalizante/modelo
espiritualista individualizante). Karl Larenz ("Metodología de la Ciencia del Derecho").

Con todo ello se plantea la cuestión de que si la Ciencia del Derecho es ciencia.

La tesis negadora la representa J. H. Kirchmann (1802-1884), en una conferencia de 1847 en Berlín

titulada La falta de valor científico de la jurisprudencia o La jurisprudencia no es ciencia en la que niega el
estatuto jurídico a la dogmática jurídica, y afirma que el Derecho no puede ser verdaderamente ciencia
porque su objeto de estudio carece de regularidad y estabilidad, y porque no puede aspirar a establecer
conclusiones constantes e inmutables de validez general. Este autor parte de un monismo
epistemológico, una consideración de la ciencia reduccionista, pues no hay más ciencia de las ciencias
naturales y no hay otro patrón que el patrón físico-matemático generalizante. Solamente cuando el objeto
de estudio es general, se puede hacer ciencia, y no cuando sea singular, individual, mudable, cambiante,
contingente.

La tesis afirmativa es propia de autores de la Escuela de Badén tales como Heinrich Rickert y Wilhelm
Windelband, en el siglo XX, pertenecientes a la filosofía de los valores del neokantismo alemán
suboccidental. Afirman el carácter científico de la Ciencia del Derecho mediante un dualismo
epistemológico distinguiendo las ciencias naturales, que utilizan un modelo metodológico físico-
matemático generalizante cuyo objeto de estudio es general y estable, y las ciencias sociales o morales
o culturales o espirituales o hermenéuticas donde la dogmática jurídica se ubica, donde el patrón es
espiritualista individualizante, en el que el objeto de estudio es singular y cambiante, y que sobre esto
puede hacerse ciencia. Ambos patrones tienen idéntica legitimidad científica.

La Ciencia del Derecho ha desarrollado métodos que apuntan a un conocimiento racionalmente

comprobable, por lo que se le puede considerar ciencia, aunque no haya alcanzado el grado de exactitud
de las matemáticas y aunque su objeto de estudio (legislación) sea cambiante, siendo variable la
interpretación de las leyes.

Tampoco es obstáculo para calificarse como ciencia porque detrás de una ley y su variable jurisprudencia,
está el pensamiento del que es expresión, el instituto jurídico al que sirve, está el principio jurídico que en
relación a esa ley se ha impuesto en la conciencia social; detrás de la ley y su interpretación, está la idea
misma de Derecho. Esta reflexión es propia de Karl Larenz en su obra Metodología de la Ciencia del
Derecho.

El estatuto científico de la Ciencia del Derecho, en cambio, no se cuestiona en la actualidad, también

denominada dogmática jurídica en el derecho continental y legal theory o jurisprudence en el derecho
anglosajón. No hay Ciencia del derecho en un sentido abstracto, sino que la Ciencia del derecho lo es en un
sentido concreto, referida a un plano concreto de la experiencia jurídico, a un estudio del derecho
positivo determinado ubicado en las coordenadas espacio-temporales. Los estudios son descriptivos,
analíticos, sistemáticos, de un derecho positivo estudiado desde una perspectiva material.

 Evolución de la Ciencia jurídica (Dogmática jurídica/Jurisprudence o Legal Theory):

Al hablar de Ciencia del Derecho o dogmática jurídica, hemos de hablar de su evolución histórica pues a
lo largo de la historia han ido surgiendo diferentes escuelas que han propugnado una Ciencia del

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derecho entendida en cada momento en un sentido concreto.

1) Iuris-prudentia o jurisprudencia romana, de carácter eminentemente casuístico, centrada

fundamentalmente en la resolución de casos o problemas concretos que se le plantean al jurista
en la práctica jurídica diaria. Destaca M. T. Cicerón. (siglo I a. C.).

2) Escuela de los Glosadores o Escuela de Bolonia, fundada a finales del siglo XI por el jurista
italiano Irnerio, que estudia el derecho romano justinianeo para realizar sobre él una exégesis
textual, una comprensión, interpretación y aplicación hasta tal punto que con la glosa el derecho
romano se revitaliza, considerado un derecho de carácter sagrado que se compara incluso con la
religión; los textos romanos fueron sacralizados.

3) Escuela de los Comentaristas de los siglos XIII- XV, un movimiento crítico hacia la Escuela de
los Glosadores, que estudia el derecho romano justinianeo, pero pretende ir más allá que los
anteriores, de una exegesis textual, a quienes critican por una paralización de la dogmática.

4) Escuela de la crítica histórico-filológica o humanismo jurídico: Surge en el siglo XVI. Se abandona

la lógica aristotélica y escolástica para apostar por una lógica humanista, renacentista,
antropocéntrica, que tiene como norte y guía el propio ser humano, dejando a un lado las
consideraciones religiosas.

5) Escuela del iusnaturalismo abstracto racionalista (o iuris naturalis scientia) de los siglos XVII-
XVIII bajo cuyos auspicios se llevó a cabo la Codificación francesa. Trata de construir un Derecho
racional a imagen y semejanza de las matemáticas, formal, abstracto, basado en la unidad,
coherencia y plenitud, donde el Derecho es perfecto y, por tanto, no existen contradicciones ni
lagunas.

6) Escuela de la dogmática conceptualista-formalista , reflejada en la Jurisprudencia de conceptos

alemana (s. XIX) y la Teoría pura del Derecho de Hans Kelsen, pues la pretensión de este último
fue construir un Derecho a semejanza de las ciencias naturales, eminentemente racional
identificado con la norma jurídica, basado en un proceder experimental estricto que aparta los
valores.

7) Escuela de la Ciencia jurídica antiformalista que surge en Alemania tras la Codificación de 1900
como rebeldía ante una concepción formalista, poniendo en cuestión el dogma de la
coherencia y plenitud del ordenamiento jurídico defendiendo que en el Derecho existen
antinomias y lagunas, pues no es perfecto, y el juez y el magistrado resuelve estas
insuficiencias que la ley presenta. Se halla bien representado por la Escuela Libre del Derecho,
destacando así a E. Ehrlich.

 Tridimensionalismo cognoscitivo o epistemológico.

Al tratar la teoría del conocimiento, observamos que tratamos un tridimensionalismo cognoscitivo o
epistemológico de manera que cuando nos acercamos al saber, en general, desde este punto de vista
tridimensionalista podemos hablar de tres modos de acceso al conocimiento general: un saber teológico,

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un saber científico y un saber filosófico.

- Saber teológico. Es un saber dogmático, cuyas creencias provienen de la revelación y de la fe.

- Saber científico. Es un saber empírico y verificable.
- Saber filosófico. Es un saber universal, absoluto, necesario y de ultimidades.

A su vez, al tratar la teoría del conocimiento jurídico en particular, también utilizamos un

tridimensionalismo cognoscitivo o epistemológico que nos lleva a distinguir tres modos de acceso
al conocimiento jurídico: Ciencia del Derecho, de Filosofía del Derecho y de Sociología jurídica.

- Ciencia del Derecho o Dogmática jurídica. No hay Ciencia del Derecho en abstracto, sino que
siempre está referida a un campo específico de la realidad social, de la experiencia jurídica, y a
un Derecho positivo concreto ubicado en unas determinadas coordenadas espacio-
temporales. La Ciencia del Derecho es el estudio material del Derecho. Tal y como diría
Bobbio, es la toma de posición de la realidad.

- Sociología jurídica. Supone el estudio del Derecho como un fenómeno social, comprendiendo
todo tipo de investigaciones sobre el origen histórico del derecho, las diversas fases de su
evolución, las funciones del derecho como medio de control o regulación social, la relación entre
el desarrollosocial y el desarrollo jurídico… en definitiva, la búsqueda de la interreprocidad entre
Derecho y sociedad.

- Filosofía del Derecho. Teoría del valor, teoría de la justicia.

Más a fondo, cuando hablamos del Derecho desde la teoría del conocimiento filosófico-jurídico, es decir,
nos centramos específicamente en la Filosofía del Derecho, resulta que también encontramos un
tridimensionalismo cognoscitivo o epistemológico de carácter no general, sino específico. Es aquí cuando
hemos de distinguir tres modos de acceso al conocimiento filosófico-jurídico, hablando de una Teoría
del Conocimiento jurídico o Teoría de la Ciencia jurídica (Saber acerca el Derecho), Teoría General del
Derecho o Teoría del Derecho (Ser del Derecho) y Teoría de la Justicia (Obrar humano).

Incluso dentro de la Teoría del Conocimiento jurídico encontramos un tridimensionalismo específico

pues aquí la doctrina ubica la evolución que sufre la Jurisprudencia del Derecho alemán:
Jurisprudencia de conceptos, Jurisprudencia de intereses y Jurisprudencia de valores.

De este modo, finalmente, observamos como en el tridimensionalismo cognoscitivo o epistemológico

avanza desde un planteamiento general a otro más concreto.

2. INFLUENCIA Y DECADENCIA DEL POSITIVISMO JURÍDICO

2.1. El Positivismo jurídico: su significado y características, auge y crisis.

Podemos decir que la concepción de ciencia jurídica o dogmática jurídica predominante ha sido la del
positivismo jurídico, que reina en occidente desde el siglo XIX hasta la mitad del XX.

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El positivismo jurídico no fue una corriente doctrinal homogénea. Más bien habría que hablar de teorías
del positivismo jurídico, ya que su origen viene marcado por tres escuelas o doctrinas diferentes y dispares
entre sí, compartiendo su paternidad el dogma historicista, el ideario exegético y el planteamiento
analítico (Escuela Histórica del Derecho alemana, Escuela de la exégesis francesa y Escuela de la
Jurisprudencia analítica británica, respectivamente). A ello además se le añade la continua dinámica
revisionista o intentos de corrección de rumbo que llevaron a cabo los propios convencidos del
positivismo jurídico a fin de paliar insuficiencias y corregir defectos o fallos. Ambos factores condujeron a
una crisis de identificación que veremos posteriormente.

El precedente filosófico obligado del positivismo jurídico es T. Hobbes con su obra Leviatán. Para él, no
hay más ley que la que proviene del Leviatán. Sin embargo, su punto de arranque tiene lugar con la
Codificación francesa de 1804, pues entendía que la ley positiva era racional y omnisciente, defendiendo
el dogma de la coherencia y plenitud del ordenamiento jurídico.

Cuando hablamos de positivismo jurídico, el derecho es concebido como resultado de unos hechos
sociales o comportamientos humanos observados previamente, que se reiteran de una forma constante.
Por ello, se deja a un lado el término filosofía del derecho, derecho natural… no interesa el estudio de la
justicia, sino el derecho como sistema de legalidad.

La definición del positivismo jurídico, según Bobbio, hace referencia a esa concepción de la ciencia
jurídica o dogmática jurídica que entiende que: no hay más Derecho que el derecho positivo que proviene
del poder y autoridad soberanos del Estado, traducido como unas normas generales y abstractas dotadas
de eficacia jurídica.

Los positivistas jurídicos conciben que el Derecho es, por tanto, un todo completo, cerrado,
autosuficiente, el resultado acabado de la obra perfecta del legislador. No solo es unitario, pleno y
coherente, sino que es un todo sin lagunas y sin antinomias. Es por ello que el juez no hace otra cosa que
aplicar la ley dictada por el legislador haciendo un entendimiento exegético del derecho.

Los rasgos generales que caracterizan al positivismo jurídico, compendiados por N. Bobbio en su obra
El positivismo jurídico, son:
Podemos señalar una serie de características del positivismo juridico desde la dimensión ontologica,
epistemológica, metodológica e ideológica.
Ontológico:

- Convencionalismo: El derecho es producto de la voluntad humana y no un hecho producido por

naturaleza.

- Estatalismo: Hay una identificación entre derecho y Estado.

- Legalismo: La fuente de derecho primera es la ley, porque derecho es igual a norma jurídica.

- Imperativismo: La norma es un mandato imperativo voluntad del Estado que se define como en
función de la coacción y que hay que obedecer porque, en definitiva, la ley es la ley.

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- Sistematismo: Se aspira a hacer del derecho un sistema caracterizado por las notas de unidad,
coherencia y plenitud.

Racionalismo:

- Racionalismo. El derecho es producto de un legislador racional y omnisciente.

- Idealismo. El derecho se reduce a conceptos abstractos.

- Cientifismo. El derecho aspira a convertirse en una ciencia, y tiene como paradigma a las
matemáticas.

Metodológico:

- Formalismo. Se depura el derecho, dejándolo reducido a una norma jurídica.

- Mecanicismo. En la interpretación judicial predomina el elemento declarativo, esto es, declarar lo que
dice la ley, sobre el elemento productivo. En consecuencia, el juez es prisionero del legislador y su
interpretación es estática, mecanicista, basándose en la teoría de la subsunción (razonamiento puramente
silogístico, subsumiendo el hecho en el derecho y extrayendo la consecuencia jurídica).

Ideológico:

- Antiiusnaturalismo y escepticismo axiológico. Se produce un rechazo a la metafísica, a todo lo

relacionado con el iusnaturalismo y a los valores, particularmente en relación a la justicia; en definitiva,
se desplaza todo planteamiento suprapositivo, que esté por encima de la ley positiva.

- Escepticismo o relativismo axiológico. Se dejan a un lado los valores

- Amoralismo. Separación tajante entre derecho y moral.

- Monismo ético. La única obligación ética que se tiene no es otra que la de obedecer de forma
absoluta al derecho, a la ley. Dos tendencias:

- Monismo extremo, propio de Estados totalitarios: La obediencia al derecho es absoluta y

dependiente exclusivamente de la validez formal.

- Monismo moderado, propio de Estados de derecho liberal-democráticos: La obediencia al

derecho está condicionada no solo a la existencia de una validez formal, sino también a una
validez material (persiga la realización de la justicia, de determinados fines constitucionales).

La ciencia jurídica o dogmática jurídica iuspositivista distingue dos principales corrientes: la racionalista y
la empirista, pues en esa constante dinámica revisionista en la que se ha hallado inmerso el positivismo
jurídico unas veces se optó por el racionalismo, otras veces se optó por el empirismo; unas veces se
consideraba que el derecho es producto exclusivo de la razón y había que aplicar una lógica deductiva,

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otras veces se buscaba el apoyo social, el componente sociológico; unas veces se hablaba de la separación
tajante entre derecho y moral, otras veces determinados principios éticos y morales tenían cierta cabida
en el derecho.
Si queremos concretar un poco más las escuelas que pueden situarse dentro de la ciencia
jurídica o dogmatica jurídica iuspositivista podríamos citar las siguientes:

- Formalismo/corriente racional formalista conceptualista (Jurisprudencia de conceptos;

legalismo racionalista más estricto; Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen).
- Antiformalismo/corriente racional antiformalista (Escuela Libre del Derecho; realismo
jurídico americano).
- Hiperrealismo (neopositivismo – N. Bobbio; realismo jurídico escandinavo).

Es inevitable que el positivismo jurídico entrada en CRISIS.

La crisis es un rasgo inherente al positivismo jurídico, puesto que su nacimiento estuvo presidido por tres
escuelas diferentes entre sí, agravándose aún más por la dinámica revisionista. Todo ello condujo a una
crisis de identidad, de identificación.

Existen factores exógenos y endógenos en la crisis del positivismo jurídico:

 Factores exógenos.

- Evolución en el modelo de Estado de Derecho. Se ve una evolución desde el legalismo formalista

al constitucionalismo axiológico o material de la actualidad (Estado de derecho liberal - Estado de
derecho liberal-democrático - Estado de derecho social - Estado de derecho constitucional) que
acabó produciendo la bancarrota del positivismo jurídico, pues el constitucionalismo presenta una
concepción principialista incompatible con la mentalidad positivista, donde se desplaza la
preponderancia de la ley por la primacía de la constitución, donde el derecho es reducido a
principios que tiene prioridad sobre las leyes y lo que se busca es una concepción de justicia
material o sustantiva como elemento protagonista de la actividad judicial.

- Protagonismo alcanzado por el ideario de los derechos humanos.

 Factores endógenos.

Intentos de correcciones de rumbo que se concretan en tres aspectos:

- Proclamar la multiformidad o pluridimensionalidad del Derecho.

- Despreciar el carácter formalista del Derecho y reconocer la legitimidad o presencia de valores
del ordenamiento jurídico, rechazando el dogma de la plenitud y coherencia del ordenamiento
jurídico afirmando que en el derecho existen antinomias y lagunas.
- Liberarse del postulado que defiende que el juez es un prisionero del legislador y que es mera
boca de ley, teniendo que tener en cuenta la dinámica social y el tiempo en el que han de ser
aplicadas. La interpretación judicial ha de ser integradora y, cuando sea preciso, extensiva o
analógica.

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Todo ello le lleva a contemplar el Derecho como una obra en continua creación y evolución en la que
tanto legislador como juez son creadores de derecho.

La crisis trae las siguientes consecuencias:

Desde una perspectiva ontológica, se pone de manifiesto la necesidad de tener en el estudio del
Derecho una óptica dinámica, es decir, no podemos estar solo preocupado por la norma jurídica desde
un punto de vista exclusivamente racional porque no podemos desconocer la existencia de un orden
prevalente de valores.
Desde una perspectiva epistemológica, se pone de manifiesto que hay otros modos de llegar al
conocimiento del Derecho, y no solo una concepción de la mente racionalista, sino que hay otros
métodos tales como el histórico y el sociológico, existiendo una pluralidad de métodos a emplear en el
ámbito jurídico, y no solamente un proceder lógico-silogístico-deductivo.

Desde una perspectiva ideológica, ocasiona que nos demos cuenta que el ideario de los derechos
fundamentales no son otra cosa que valores o principios incorporados a los textos constitucionales y que
no podemos sostener la separación tajante entre Derecho y moral porque inevitablemente existen
principios morales en el derecho, como el reconocimiento claro de instituciones tales como la objeción de
conciencia y la desobediencia civil.

Por todo esto, se acaba produciendo lo que se conoce como retorno hacia la racionalidad práctica.

De esta forma, se deja de aplicar el patrón metodológico físico-matemático generalizante al producirse el

fracaso del intento de aplicar el método científico, el método de las ciencias naturales, al ámbito jurídico,
ya que no era capaz de satisfacer las exigencias que el ámbito de lo jurídico planteaba.

Junto con la crisis del positivismo jurídico se produce lo que se denominó el giro lingüístico, la revolución
del lenguaje, donde se deja de usar la razón teórica y el lenguaje de la ciencia, el lenguaje matemático,
que servían de apoyo al positivismo jurídico al considerar que era el lenguaje ideal para llegar a otorgar
plenamente el estatuto científico a la ciencia del derecho.

Este giro lingüístico es llevado a cabo por la hermenéutica jurídica, que defiende la compenetración
entre lenguaje y mundo, entre lenguaje y realidad social. Defiende que no es la realidad social la que se
tiene que plegar al lenguaje, como sostenía la dogmática jurídica iuspositivista, sino que es el lenguaje el
que debe plegarse y recoger la realidad social.

Los promotores de esa hermenéutica jurídica que lleva a cabo esta revolución del lenguaje
fueron fundamentalmente G. Gadamer, W. Dilthey, E. Husserl, M. Heidegger y P. Rickert.

2.2. Nueva concepción del Derecho: El Retorno a la racionalidad práctica (o Rehabilitación de la

filosofía práctica).

Con la crisis del positivismo jurídico se produce un avance desde el legalismo formal hacia ese retorno a
la racionalidad práctica, que nos lleva a un constitucionalismo de filiación axiológica, material, donde el
objetivo es obtener un concepto de justicia material sustantivo construido sobre bases racionales. Fijarse
en el retorno hacia la racionalidad práctica va a suponer una nueva manera de entender en Derecho, es
decir, un nuevo entendimiento del Derecho y de la actividad judicial.
En esta evolución nos centramos en un Estado constitucional de Derecho donde la primacía de la ley

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es desplazada por la supremacía de la Constitución y donde el control jurisdiccional de legalidad es

desplazado por el control jurisdiccional de constitucionalidad. Dicho en otras palabras, un modelo de
Estado de Derecho donde la Constitución, como norma suprema, es de aplicación directa. Todo ello
nos va a llevar a una concepción no formalista de la norma jurídica donde la norma es integración de
principios y valores. A partir de aquí surgen diversas interpretaciones del Derecho, entendiéndolo no
solo como norma o valor, sino como principio, lo que nos lleva a una concepción principialista del
Derecho donde los principios se han convertido en los protagonistas de la actividad judicial y en la
médula del sistema democrático.

La racionalidad práctica no se sabe bien si fue una consecuencia más o, en realidad, fue el origen de la
crisis del positivismo jurídico.

La denominación ‘retorno a la racionalidad práctica’ procede del alemán Manfred Riedel (1936-2009)
quien recopila una serie de estudios jurídicos en dos volúmenes entre 1972 y 1974 que llevan por título
La rehabilitación de la filosofía práctica.

La racionalidad práctica lo que busca es alcanzar una concepción racional, material, sustantiva de
justicia, desde la cual poder resolver los problemas jurídicos actuales.

Si el positivismo jurídico se basó en una razón teórica, ahora nos basamos en una razón práctica, lo que
significa contemplar el Derecho como fruto la dinámica social y deja de ser la obra acabada y perfecta
del legislador para estar en paulatino desarrollo y crecimiento, donde el juez va a colaborar a ese
desarrollo, evolucionamiento y perfección del Derecho

Supone una nueva manera de concebir el Derecho, una nueva metodología para la praxis
judicial, considerando que:

- El Derecho es una razón social dinámica.

- El derecho no es ni unitario, ni pleno ni coherente, presentando antinomias y lagunas.
- La actividad judicial es siempre creadora en alguna medida.
- El razonamiento judicial deja de ser lógico-deductivo-silogístico y deja de ajustarse a la teoría de
la subsunción.

En definitiva, para la racionalidad práctica el Derecho se construye en un permanente proceso

de interrelación dinámica y flexible con el contexto social en el actúa.

 Doctrinas de razonamiento jurídico aporético.

- Tópica jurídica. Aquí aludimos a Theodor Viehweg y su obra de 1953 Tópica y jurisprudencia, donde se
dice que la tópica es el arte de la invención. Lo que busca realmente es el establecimiento de un
razonamiento deliberativo donde se ponga de manifiesto el peso de los tópicos, de los argumentos, de los
razonamientos convincentes que motiven para la acción.

- En un sentido muy semejante se mostraba la nueva retórica de Chaïm Perelman, fallecido en 1984,
quien de nuevo busca un razonamiento, pero subrayando que tenga un carácter bidireccional de manera
que uno expone sus argumentos con los que sea capaz de convencer al contrario, y este contrario
exponga los suyos, dejándose convencer este último por los argumentos de ese uno, si son más fuertes y
pesados (praxis judicial).

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- También destacamos la teoría de la argumentación, destacando a Aulis Aarnio, quien se vale del
principio de la coherencia suficiente, o a Robert Alexy que se vale del principio de corrección mínima.
Ambos son conscientes de que no existe un único razonamiento jurídico adecuado al caso que se
plantea, proponiendo el debate, la contraposición de puntos de vista, para llegar a la solución más
plausible.

 La lógica de lo razonable o logos de lo humano, Luis Recasens Siches.

Este autor proclama la necesidad de dejar atrás la caduca concepción mecánica de la actividad judicial
del positivismo jurídico. También que el juez se valga o apoye en unas pautas lógicas, que sean lo
suficientemente flexibles para poder buscar una solución justa al caso que se plantea, porque a veces
no está contemplado en el tenor literal de la norma.

 La hermenéutica jurídica.

Proclama la contextualidad, basado en criterios como tener en cuenta el ordenamiento jurídico en su

conjunto, la tradición judicial, el sistema de valores vigente y la precomprensión del intérprete, marcada
por su propio bagaje cultural, formación, creencias, ideología…

 El neoiusnaturalismo.

Defiende que la letra de la ley ha de tener en cuenta una serie de principios y valores que no pueden
ser olvidados por la ley.

Esta corriente se desarrolla tras el final de la II G. M. y se centra en el jurista alemán católico Heinrich
Rommen con su obra El eterno retorno del Derecho natural, en la que plasma tanto una tendencia de
iusnaturalismo estricto como otra tendencia de un iusnaturalismo más laxo denominado objetivismo
ético.

 Teorías de racionalidad dialógica.

Tales teorías entienden que en una situación de debata es posible llegar a determinar los criterios de justicia
de validez universal en nuestra sociedad actual.

Destaca J. Rawls, con cuya obra se da comienzo a las teorías contemporáneas sobre la justicia. La filosofía del
derecho comparte interés con el tema de la justicia con la filosofía moral. Su obra es importante porque
hasta 1971, todos los intentos por determinar lo justo, habían discurrido dentro del terreno estrictamente
formal. Por tanto, con Rawls y Habermas se da una concepción material de justicia argumentadla
racionalmente.

Rawls recupera la tesis ficcionalista, es decir, recupera la vieja idea de la tesis contractualista y de nuevo
imagina un mítico estado de naturaleza, donde imagina un grupo de contratantes igualmente libres y
racionales pero desconocedores de sus características y posición de la sociedad porque están cubiertos por el
velos de la ignorancia, porque es ello lo que nos va a permitir a establecer los criterios de la sociedad, y tales
contratantes han de ponerse de acuerdo de acorde a los criterios de justicia de la sociedad. Rawls parte
siempre de una sociedad democrática organizada, de planteamientos de una estado social y abierto a

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alcanzar cada vez mayores cotas de dignidad y desarrollo humano.

Por su parte Habermas, que pertenece a la escuela de Frankfurt, va a defender la racionalidad dialogica.
Dfensor de la razón, pero no de la razón subjetiva sino de dialógica. Entiende que solamente en medio de
una situación ideal de dialogo, (por ejemplo, publicidad de las deliberaciones, iguales oportunidades para
intervenir y evitar situaciones de dominancia), de donde deriven prescripciones normativas de validez
universal. Los miembros de la escuela de Frankfurt como M.Horkheimer y T.Adorno estaban opuestos a la
concepción de la razón propia de la ilustración.

Ambos son consensualistas, porque en realidad es el consenso el elemento clave para lograr los criterios de
justicia universales, a pesar del pluralismo de nuestra sociedad contemporánea. También son cognitivos tas
porque entiende que es la razón el medio para llegar a determinar esos criterios y también son
procedimiento listas porque ambos establecen un procedimiento.

2.3.La norma jurídica en una perspectiva no formalista: principios, normas y valores.

Como consecuencia del nuevo entendimiento del Derecho desde la racionalidad práctica, llegamos a
una nueva concepción de la norma jurídica no formalista que pone el acento en el aspecto material o
sustantivo.

Evidenciando el carácter pluridimensional del Derecho, para llegar al estudio de la norma debemos
considerar no solamente una experiencia del Derecho como experiencia normativa, sino también
como experiencia valorativa y experiencia principialista, que hacen referencia a la norma, al valor y al
principio, respectivamente:

- Perspectiva o experiencia normativista. Vivimos en un mundo normativizado donde nuestra

conducta se encuentra condicionada por normas jurídicas y nuestro acercamiento a la
experiencia jurídica es mediante un enfoque normativo. Es la que siempre ha predominado.

- Perspectiva o experiencia valorativa. Está presente en nuestra vida diaria, ya que somos capaces
de actuar realizando juicios de valor sobre diferentes cosas. Los valores son un elemento esencial
de la vida humana, que fundamentan nuestros fines, pues la conducta humana se dirige a un fin
porque previamente se ha realizado un juicio valioso sobre ese fin. Como decía Eduardo García
Máynez, los valores fundamentan los fines de la conducta humana del Derecho.

- Perspectiva o experiencia principialista. Hacemos continuamente referencia a principios en el

ámbito del Derecho, destacando los principios generales del Derecho y su carácter informador del
ordenamiento jurídico, o los principios rectores de la política social y económica, o los principios de
los que nos informa en art. 9.3 CE.

Estos tres elementos (norma, valor y principio) son un tanto ambiguos

 Valor.

El valor es, justamente de los tres elementos, el más abstracto.

¿Son algo dependiente al sujeto o meras apreciaciones subjetivas? Cuando abordamos el valor surgen
dos grandes corrientes filosóficas, hablando de un:

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- Objetivismo axiológico o apriorismo axiológico, destacando a Max Scheller y Nicolai

Hartmann: los valores son realidades o esencias objetivas, puras e independientes del sujeto y
su voluntad, no creados por el hombre, existentes previo a la experiencia en la realidad social,
que son conocidos por el ser humano a través de la intuición.

- Subjetivismo axiológico: Los valores existen porque son creados por la voluntad
humana, y pertenecen a los intereses y deseos de los hombres.

- Intersubjetivismo axiológico. Tesis intermedia entre ambas. Destacamos a Antonio Enrique Pérez
Luño: los valores son categorías comunicables, por lo que es posible, a través de un consenso
abierto y revisable llegar al acuerdo sobre un mínimo de valores que puedan fomentar una
convivencia social, pacífica y justa.

Representan un derecho ideal, modélico, un deber ser. Respecto al derecho positivo vigente se crea
una tensión en relación circular, pues el derecho positivo pretende ser la realización de estos valores,
y éstos necesitan de una norma jurídica para poder realizarse efectivamente. Sistema de legalidad y
sistema de legitimidad no se encuentran acoplados por completo.

De esto obtenemos que los valores presentan una función fundamentadora (fundamentan y dan
sentido a los fines del Derecho) una función axiológica (representan un modelo o paradigma ideal al que
el derecho positivo vigente aspira, sirviéndole como criterio axiológico) y una función orientadora (todo
el ordenamiento jurídico se dirige a la consecución de esos valores).

Los valores superiores del ordenamiento jurídico representan las bases y los pilares de nuestro sistema
democráticos, prescripciones éticas positivizadas en forma de normas constitucionales, con eficacia
jurídica directa, pudiendo aplicarlos de forma inmediata.

En este sentido, dentro de la Constitución, valores pueden considerarse los contenidos en el art. 1.1, el
art. 9.2, el art. 14 y el Cap. III del Tít. I. Este cuadro de valores de la constitución se ve ampliado ya que un
nutrido sector doctrinal también considera valores los del art. 10.1.

 Principio

Se trata de algo más concreto que valor

Los principios se parecen a los valores en tanto que integran en sí mismos un juicio valorativo. A su vez,
los principios se parecen a las normas en tanto que los principios pretenden ser directrices orientadoras
de conducta, aspiraciones normativas, aunque carecen de una estructura normativa coactiva propia para
constituirse de por sí como derecho positivo.

Ante los principios tienen cabida dos posicionamientos doctrinales: considerar que son prenormas,
pautas o directrices de conducta pero que carecen de carácter obligatorio o vinculante; o considerarlos
auténticas normas jurídicas en un sentido amplio, aunque carezcan de estructura propia de las normas, y
con ello otorgarle carácter obligatorio o vinculante, cuya pretensión es igualmente dirigir la conducta. Por
ello no podemos considerar la norma desde una perspectiva formalista, sino desde una perspectiva no
formal en la que la norma jurídica es la integración de principios y valores.

R. Dworking, en su obra Tomando los derechos en serio (1977) da una definición de principio diciendo

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que es: “Todo estándar que ha de ser observado no porque asegure o garantice una situación
económico-social que se considere deseable, sino porque representa una dimensión de la justicia, de la
equidad o de la moralidad”. El juez, ante los casos difíciles que no tienen cobertura legal, acude a
principios éticos.

Técnica de la ponderación: Cuando dos principios concurren y colisionan en un mismo caso, vemos cuál
principio tiene más peso sobre otro a la hora de resolver el mismo.

 Norma.

El máximo de concreción lo encontramos en la norma.

Desde una perspectiva formal, la norma es una regla de conducta que procede del poder y autoridad
soberanos del Estado, caracterizada por las notas de alteridad, vinculatoriedad, generalidad y
abstracción, y que está dotada de fuerza coactiva:

- Alteridad: El Derecho está siempre dirigido al otro.

- Vinculatoriedad: Es un mandato imperativo de carácter obligatorio, y la ignorancia de la ley
no exime de su cumplimiento.
- Generalidad: la norma va dirigida al común de los ciudadanos, sin establecer diferencias. Es
garantía de seguridad jurídica.
- Abstracción: El legislador, al recoger la relación humano social regulada por la norma jurídica, la
describe de un modo abstracto, sin particularidad, para que en su tenor literal quepan los
diversos casos para que la rica realidad social se corresponda con la norma. Es garantía de
seguridad jurídica.
- Carácter coactivo.

La norma puede ser vista desde una posición imperativista (mandato de obligado cumplimiento dirigido
a los ciudadanos) pero también desde una posición no imperativista (juicio hipotético dirigido no a los
ciudadanos, sino a los poderes públicos, encargados del cumplimiento de la norma jurídica de tal manera
que, en realidad, la norma jurídica regula en realidad el ejercicio y la gestión de la fuerza o coacción que
realizan los poderes públicos. En este sentido, destacar el art. 138 C.p.).

La norma es fruto de un acto de razón, de un proceso lógico fraguado en la mente del legislador, que se
denomina concepción, proveniente del latin “cum capere” o crear concepto, concepción que tiene dos fases:

Abstracción (se capta la realidad social que va a ser regulada en la norma jurídica) y generalización (se lleva
a cabo un análisis lógico que establezca semejanzas y diferencias respecto a otros casos).

Al darse una antinomia entre dos normas jurídicas, se aplica una técnica disyuntiva cuyos criterios para
resolverla son el criterio jerárquico, el cronológico, el de especialidad, el de competencia y el de prevalencia.

La norma en sí misma tiene una estructura lógica, un supuesto de hecho (relación humano social regulada
por la norma jurídica) y una consecuencia jurídica que establece para el caso de realización de este
supuesto de hecho.

Por el contrario, la perspectiva no formalista se produce con el retorno a la racionalidad práctica, y la

norma es considerada como la integración de valores y principios.

Trataremos la perspectiva no formalista de las normas en el siguiente punto.

2.4. Concepción principialista del Derecho.

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Al considerar la norma desde una perspectiva estrictamente no formal, ello nos lleva a la posibilidad de
entender como normas a los principios y a los valores, y nos sitúa en una concepción principialista del
Derecho que deja atrás el legalismo formal del positivismo jurídico, y que pone de manifiesto el
predominio del principio frente a la norma (superación del positivismo legalista) de manera que el
Derecho se convierte en algo maleable, dúctil, en ámbito de razonabilidad, donde el concepto norma no
puede ceñirse a la norma jurídica clásica tradicional, sino a principios y valores y, aun si nos ceñimos a la
norma jurídica clásica, debe predominar los valores y principios sobre ella misma.

En nuestro ordenamiento jurídico existe una prioridad de principios sobre normas:

En primer lugar, es necesario hacer referencia al art. 1.4 C.c. en el que se dice que “los principios generales
del derecho regirán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del
ordenamiento jurídico.”  La Ley se inspira de los principios.

 Esto se refuerza con un argumento, el art. 53.3 C.E.

“El reconocimiento, la defensa y la protección de los principios contenidos en el capítulo III de la

Constitución (principios rectores de la política social y económica) informarán la legislación positiva, la
práctica judicial y la actuación de los poderes públicos”:
El constituyente está consagrando la función informadora de unos ciertos principios, los derechos
sociales, que inspiran al poder legislativo, al poder judicial y al poder ejecutivo, respectivamente. Tales
principios no podrán ser alegados a los tribunales ordinarios si no es en función de la legislación que los
desarrolle.

 Tal función informadora que cobra más relevancia si tenemos en cuenta el art. 1. 1

C.E. “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho…”

Estos principios rectores de la política social y económica cobran más importancia aquí, ya que en primer
lugar nuestro estado es un estado social, antes de ser un estado democrático y un estado de Derecho.

 La superación del positivismo viene avalada de nuevo por el art. 103.1 C.E. (in fine).

Aquí se dice que: “la Administración Pública sirve con objetividad a los intereses generales y actúa de
acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, y con
sometimiento pleno a la ley y al Derecho”.
Como podemos observar, ley aparece escrita en minúscula y Derecho en mayúscula. Una cosa es el
derecho positivo, la ley positiva, y otra cosa es el Derecho y su omnipotencia. Así vemos la dualidad entre
ley y
derecho de manera que Derecho no es igual a la ley positiva.

De todo ello podemos concluir que los principios generales del derecho son algo más que una mera fuente
supletoria de segundo grado, sino que prevalece su carácter informador iluminando todo el ordenamiento
jurídico, de forma que la ley positiva es una parte más del ordenamiento jurídico que ha de adecuarse a los
principio

SISTEMA HEGELIANO. CONCEPTO DE FILOSOFÍA DEL DERECHO

Planteamiento de Jorge Guillermo Federico Hegel, teólogo y filósofo (1821) . Podemos observar la
presencia de un método dialéctico basado en la oposición de contrarios, y un método sintético basado en
la tesis, antítesis y síntesis.

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Detectamos en su pensamiento un panlogismo, la razón esta presente en toda la construcción sistemática,

la razón lo puede conocer todo; así como un panteismo, por lo que su sistema puede estar planteado por
el lema griego “ HEN KAI PAN”. Hegel pretende unir la razón infinita del hombre con la razón omnipotente
De Dios, busca el absoluto, lo cual es Dios pero también el Estado.

El sistema HELEGIANO podemos denominarlo como “idealismo objetivo”, para el la idea es lo racional más
lo real, es decir, esta idea evoluciona desde la fase idea en sí, Ciencia lógica (tesis), hasta la idea por sí,
filosofía de la naturaleza (antetisis) y hasta la idea en sí y por sí, filosofía del espiritual (síntesis). Nos
tenemos que centrar en la filosofía del espíritu.

Platón distingue entre el mundo de las ideas y el mundo tangible. Esta distinción es recogido
posteriormente por Inmanuel Kant, distinguiendo entre nolimino (esencia) y fenómeno (apariencia).
Posteriormente, Hegel (1770-1831) recoge el pensamiento Kantiano, y podemos decir que encuentra una
superación del criticismo kantiano, porque Hegel va a distinguir lo racional y lo real, es decir el mundo de
lo sensible del mundo de las ideas en terminología platónica. Relaciona lo real con con lo racional. Para
Hegel es derecho es racional (filosofía) y real (historia) al mismo tiempo.

En esta filosofía hacemos referencia al espíritu subjetivo, el hombre. Un hombre que se sitúa en una fase
de autóconocimiento, se ve libre, y se da cuenta que su esencia es una razón legisladora.

Una vez que el hombre se conoce ascendemos al espíritu objetivo, donde aparece la colectividad.
Tenemos fases: derecho abstracto, donde tenemos la propiedad (el hombre se hace dueño de las cosas y
negocia con ellas) , el contrato y el ilícito (civil, cuando se vulnera el derecho en la esfera de lo particular; o
penal, se vulnera el derecho de manera universal, por lo que le corresponde una pena que Hegel entiende
como el restablecimiento ético del derecho vulnerado), volviendo al modelo tesis, antítesis y síntesis
(tesis); moralidad, el individuo reflexiona sobre lo ilícito(antítesis); y eticidad, formada por la familiar,
sociedad civil y el estado (síntesis) , es decir la inserción del hombre en sociedad. El estado se imponer
como una idea de totalidad, por ello que Hegel haya apadrinado todos los totalitarismos. Estado que
absorbe al individuo y lo anula, estado fuerte. Los derechos son inherentes a la naturaleza humana y se
legitima al Estado desde el reconocimiento de estos derechos, en un estado totalitario no sucede así.

Por ultimo se da el espíritu absoluta, definido como la presencia De Dios en el mundo . Todo su sistema
esta guiado por la búsqueda de De Dios, mezclado con este Estado fuerte.

En la Europa de 1830, esta teoría no encaja ya en esa nueva mentalidad liberal, una vez caída la
menarquia absoluta.

Se le puede hacer una crítica de significado jurídico. Cuando habla de derecho lo hace acorde a la
concepción jurídica dominante en su época, es decir en el iusnaturalismo abstracto, y no tiene en cuenta
la primer escolastica (Tomas de Aquino) y la segunda escolastica (Francisco Juarez). Su mentalidad jurídica
esta parada en la concepción de derecho dominante en el tiempo en el que vive.

No obstante su sistema filosófico, constituye un sistema grandioso para muchos. Los políticos españoles
del S XIX, solían referirse en sus intervenciones al pensamiento político de hEGEL ( Emilio Castelar), en lo
referido al método dialéctico, llegar a una conclusión aunque pensemos distintos. De ello hizo gala
Cánovas del Castillo.

A lo incluido dentro del espíritu objetivo y subjetivo, lo llama Hegel, derecho natural. Pero lo que se
incluye en la eticidad y el espiritu absoluto, lo llama Ciencia del Estado. La suma de ambas es la Filosofía
del Derecho.

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Martin Lutero sitúa al hombre en eambito de lo terrenal sin posibilidad de ascender al ámbito de lo
sobrenatural y lo ubica ante la angustia de una segura de predestinación y Hegel intenta que esto no sea
así, aunque no lo consigue en absoluto.

La filosofía del derecho es la síntesis dialéctica del derecho natural y la ciencia del derecho. Hegel publica
un libro llamado líneas fundamentales de filosofía del derecho o derecho natural y ciencia del derecho en
su conjunto.

Con posterioridad a Hegel se pone de manifiesto la influencia de su pensamiento. Así el concepto de

filosofía del derecho es recogido en Francia por F. Krause ( Compedio de sistema de filosofía del derecho) ,
Inglaterra- J.Austin (The province of jurisprudence determined), Italia- A.Rosmini (Filosofía del Derecho)
para el la filosofía del derecho no era otra cosa que el derecho natural de los famosos juristas clásicos
pero visto con los ojos del siglo XIX, la filosofía del derecho era la ciencia de la justicia social, formada por
el derecho natural o racional y la filosofía del derecho positivo cuyo objetivo es explicar como deben ser
hechas las leyes para quie sean conforme con esos derechos inherentes a la naturaleza humana. , España-
A. Benítez de Lugo ( Filosofía del derecho o estudio fundamental del mismo según las doctrinas de Hegel)

La más importante es la de Antonio Rosmini, el cual pensaba que la filosofía del derecho era el mismo
derecho natural solo que bajo una proyección nueva. Dos campos: derecho natural o racional que indaga
el inicio del derecho y muestra aquellos derechos que el hombre posee por su propia naturaleza humana
y una segunda parte que para Rosmini se llama filosofía del derecho positivo que indaga como han de ser
hechas las leyes positivas para que recoge esos derechos naturales que el hombre posee por su propia
condición humana.

En Aristóteles la filosofía del derecho se denominaba filosofía política y ello entraba dentro de la lógica del
pensamiento aristotélico porque para Aristóteles la filosofía política estudiaba el bien en lo político, el
bien en la sociedad; en definitiva estudiaba la justicia, a la que Aristóteles consideraba la mas perfecta
virtud, lo demuestra en la obra ética anicomaco (libro V). Estudia la justicia partiendo de un verso del
poeta teonides.

Para Aristóteles la justicia tiene un carácter especialmente social. El hombre solamente puede ser virtuoso
y justo en sociedad. La justicia es aquello que es adecuado para preservar la felicidad y sus elementos en
la comunidad política.

Aristóteles distingue entre justicia distributiva, el estado otorga a los ciudadanos en función de sus
méritos (desigualdad), y justicia conmutativa, bilateral o contractual, la cual regula las condiciones legales
de las relaciones civiles y de los contratos, vela ya cuida por el cumplimiento de la estricta equivalencia,
situaciones sinalagmaticas donde distinguimos entre relaciones voluntarias e involuntarias.

Aristóteles decía que justo natiural es aquello que es todas partes tiene la misma fuerza y el justo legal es
algo que da igual que fuera de una manera u otra pero una vez establecido ya no da lo mismo.

Marco Tulio Zizeron, jurista romano, no emplea el término tampoco de filosofía del derecho pero en su
obra “sobre las leyes” (de legibus )en el libro primero, se propone estudiar el fundamento ultimo del
derecho, y lo ubica en la naturaleza racional del ser humano. Se adelanta misteriosamente a la ley divina
del cristianismo. Este filosofo es el primero en plantear la filosofía del derecho.

Serán los juristas romanos lo que les darán el nombre de derecho natural al estudio filosófico del derecho.
En gayo o inflúyete Aristóteles, el ulpiano el estoicismo y paulo el utilitarismo.

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Gayo va a distinguir entre derecho natural o derecho de gentes y el derecho civil. Gayo dirá que el derecho
de gentes es “lo que verdadaeramente la naturaleza racional ha establecido entre todos los hombres”.

Ulpiano, estoicismo. Como consecuencias, derecho civil, derecho natural y derecho de gentes, el cual deja
olvidado y se centra en el estudio de los otros dos. El derecho natural llo9o hace extensible a hombres y
animales, diciendo que el derecho natural es “ lo que la naturaleza a todos los animales ha enseñado”

Paulo, utilitarismo. Aparece en la XII Tablas “la salud del pueblo es ley suprema”.

Tácito identifico la justicia con los intereses de Roma y llega hasta Paulo, el cual distingue entre derecho
natural y civil. Natural, que identifica con la justicia y derecho civil que dirá que es lo que para todos es
útil.

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