COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

REVISTA NOTARIAL 1987-2 Nro. 54

ALGUNAS PROPUESTAS DEL PROYECTO EN TORNO

AL REGIMEN DE LOS DERECHOS REALES

Gabriel B. VENTURA

Introducción

Sabido es que el reciente proyecto de reformas a los códigos Civil y Co-

mercial, amén de procurar la unificación de dichos cuerpos legales, ha aprove-
chado para efectuar algunos retoques que no están referidos, en sustancia, a
dicha unificación.

Pues bien, el tema que vamos a estudiar en esta oportunidad, se encuen-

tra justamente enmarcado en este último supuesto, y lo circunscribiremos ex-
clusivamente a las nuevas figuras jurídicas que se incorporarían a los derechos
reales.

La mayor parte de la doctrina, ve en estas nuevas figuras del derecho, ca-

racterísticas propias de un derecho real, o, al menos, la necesidad de que sea
ésa su naturaleza. Sin embargo, desde el punto de vista doctrinario, muchos
han sido los debates respecto a la naturaleza jurídica de estos nuevos institu-
tos.

Analicemos ahora, dentro del reciente proyecto, cuál es la normativa al

respecto y las críticas que pueden formularse.

l. El derecho real. Seguridad jurídica.

Desde hace aproximadamente cinco o seis años, venimos asistiendo (no

sólo en la Argentina, sino también en eventos internacionales) a un fenómeno
diríamos jurídico-social. Pareciera pues, sentirse la necesidad de incorporar
nuevas instituciones que se manifiestan sobre todo en el ámbito de los nego-
cios inmobiliarios; pero con la particularidad, en este caso, de pretender adjudi-
carles el carácter de derechos reales. Es un fenómeno que venimos observan-
do respecto a una serie de institutos; algunos que significarían un reflotar fi-
guras de derechos reales que ya habían sido suprimidas por Vélez, como el

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derecho de superficie; y otros, que han ido naciendo fruto de una comercializa-
ción, no sólo en el país, sino también en el extranjero.

Nos preguntamos entonces: ¿a qué se debe, no tanto la necesidad de las

nuevas formas (natural evolución de las relaciones sociales), sino la de atribuir-
les el carácter de reales? Se debe, evidentemente, a que el derecho real brinda
una mayor seguridad que el derecho personal. La atribución a estas nuevas
situaciones del carácter real, brindaría prima facie mayor seguridad a los parti-
culares adquirentes o titulares de esos nuevos derechos, que el Proyecto da en
llamar reales. Ahora bien, debe considerarse que el solo rotular a una determi-
nada figura jurídica como de carácter real, no nos va a dar la seguridad que
buscamos. Es necesario pues, que esa institución participe de aquellos ele-
mentos y características esenciales del derecho real.

¿Por qué el derecho real brinda más seguridad que el derecho personal?
Hay varios principios que campean para dar a este interrogante una respuesta
acabada. En primer lugar, el numerus clausus imperante en nuestro derecho es
una de las formas de lograría. El hecho de que un derecho real únicamente
pueda ser creado por ley, según sustenta el art. 2502 del c.c. -que no ha sido
tocado por el proyecto de unificación- es, decimos, un complemento de esa
seguridad, porque implica que únicamente el legislador le va a dar nacimiento,
garantizándose por este medio, el estudio acabado y la conveniencia social de
su utilización. En segundo lugar, porque implica que la misma ley va a estable-
cer la regulación adecuada para evitar las lesiones y abusos que pueden pre-
sentarse en el marco de los derechos personales. Por último, y dada su inne-
gable función social, el derecho real se encuentra imbuido del orden público 1

El numerus clausus, la necesidad de una reglamentación acabada y el or-

den público imperante en los derechos reales, constituyen el fundamento de la

1
HIGHTON, Elena L., ALVAREZ Julia, Luis y LAMBOIS, Susana, Nuevas formas de dominio, Bs. As., 1987,
Ed. Ad Hoc, pág. 21. ALLENDE, Guillermo, Panorama de Derechos Reales, Bs. As., Ed. La Ley, 1967, pág.
66. ADROGUE, Manuel l., ROMANELLI, Horado l., "Reflexiones en torno de la Ley de Propiedad Horizon-
tal" en Temas de Derechos Reales, Bs. As., Ed. Plus Ultra, 1979. SALVAT, Raymundo M., Tratado de Dere-
cho Civil Argentino - Derechos Reales, 3 ed., Bs. As., La Ley, 1946, T. I, nº 7, pág. 4. PEÑA GUZMAN, Luis
A, Derechos Reales, Bs. As., Ed. TEA, 1973, T. I, nº 19, pág. 35. MARIANI de VIDAL, Marina, Curso de
Derechos Reales, Bs. As., Ed. Zavalía, 1986, T. I, pág. 49. MUSTO, Néstor J., Derechos Reales, Santa Fe,
Ed. Rubinzal y Culzoni, 1981, T. I, pág. 101 a 106.

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mayor seguridad del derecho real frente al personal. Sin embargo, en congre-
sos, jornadas u otros eventos que han desarrollado estos tópicos, las conclu-
siones parecieran contentarse con el rótulo. Es decir, considerar que se trata
de derechos reales, esperando que, por el solo hecho de tenerlos por tales, las
seguridades y garantías a los particulares surgirían como "mágicamente" por
virtud de dicha atribución. Así lo vemos también en el proyecto de unificación.
Salvo respecto a la superficie -cuya reglamentación es más o menos precisa-
se da cabida a otros derechos reales, que llamaríamos doctrinarios, pues ya la
doctrina los consideraba como de ese carácter, pero sin detenerse a regularlos
con precisión. Se introducen el club de campo, los parques industriales, los
centros de compras, los cementerios privados y la multipropiedad.

II. La incorporación de nuevas figuras

Haciendo un somero análisis del art. 2503 del C.C. que antes tenía siete
incisos y ahora pasaría a tener once, pareciera que los autores del Proyecto
hubieran incorporado cuatro nuevos derechos reales. Por lo menos en lo que
respecta a la enumeración. Pero no es así; hay dos incisos que se han desdo-
blado y creemos que ello no responde sólo a una cuestión metodológica o
técnica, sino a una concepción sustancial de los autores del Proyecto. Nos es-
tamos refiriendo concretamente al inciso 1º que contenía el dominio y el con-
dominio, y al uso y habitación que estaban también en el mismo inciso 3º y que
ahora pasarán a figurar en incisos separados (6º y 7º).

La enumeración, evidentemente, sigue siendo ejemplificativa; pero nota-

mos, sin embargo, como ya lo habíamos advertido en Vélez, la intención de
hacerla taxativa, de lo contrario los autores del Proyecto no se habrían moles-
tado en incluir estas nuevas figuras. Hay pues, otros derechos reales, incluso
en el ámbito del derecho comercial que no se han incorporado al art. 2503 del
Proyecto2.

Volviendo al desdoblamiento de los incisos a que estábamos re-

2
Siendo la finalidad principal del proyecto, la unificación de la legislación civil y comercial, podría haber-
se aprovechado para incluir en la enumeración del art. 2503, los derechos reales del derecho comercial
(debentures, ley 19.550, art. 325; warrants, ley 9643, art. 1º; etc.)

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firiéndonos, respecto al dominio y condominio la doctrina mayoritaria ha susten-

tado que son distintas manifestaciones de la misma institución, diferenciándose
sólo en la titularidad activa compartida del condominio. No hay pues una dife-
rencia sustancial3. Esta postura encuentra serio fundamento en la propia defini-
ción del Código, cuando el art. 2673 dice que el condominio “…es el derecho
de propiedad que pertenece a varias personas”; también en el art. 2508 que, al
establecer la exclusividad del derecho de dominio, menciona, sin embargo, la
posibilidad de la división en partes indivisas e ideales entre varios copropieta-
rios. Curiosamente el carácter exclusivo del derecho de dominio previsto en
este art. 2508, es el argumento utilizado por aquellos autores que sostienen
que el dominio y condominio son figuras distintas.

Evidentemente, los autores del Proyecto se han enrolado en la postura de

considerar figuras distintas al dominio y al condominio.

Otro de los incisos que ha sido desdoblado es el que contenía el uso y la

habitación. Tanto o más innecesario lo consideramos respecto de estos dere-
chos, puesto que hasta el propio Vélez los define en la misma norma del art.
2948 que, por otra parte, no ha sido modificada por el Proyecto. De un único
título y una única definición para ambos, concluimos que la habitación no es ni
más ni menos que un uso específico referido a un inmueble habitable.

Se han incorporado, sí, a la enumeración del art. 2503 C.C., el derecho de

superficie y el derecho de propiedad horizontal, habiéndoselos regulado como
veremos, justamente en las normas del Código que antes los prohibían (art.
2614 y 2617 respectivamente).

Pero hay otras figuras que surgen en el Proyecto, como los clubes de
campo, los parques industriales, cementerios privados, centros de compras y
los supuestos de multipropiedad o tiempo compartido, que no se encuentran
enumerados en el art 2503, porque los autores del Proyecto han preferido asi-
milarlos a otros derechos ya legislados. Así, los clubes de campo, los parques

3
SALVAT, Raymundo M., Op. cit., T. II, nº 122, pág. 7. BORDA, Guillermo, Derechos Reales, Bs. As., Ed.
Perrot, 1976, nº 403, pág. 273. MARIANI de VIDAL, Marina, Op. cit., T. n, pág. 12. Contra: LAFAILLE,
Héctor, Tratado de los Derechos Reales, Bs. As., Ed. Compañía Argentina de Editores, 1945, T. II, nº
1062, pág. 207. MUSTO, Néstor J., Op. cit., T. II, pág. 377-78.

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industriales, los cementerios privados y los centros de compras se incluyen

como situaciones de propiedad horizontal; mientras que la multipropiedad se
considera en el Proyecto como una causal de indivisión de condominio incorpo-
rada al art. 2715.

III. El derecho de superficie

Advertimos gran diferencia entre las aspiraciones del proyecto de unifica-

ción, respecto a la superficie, y aquéllas que le dieron nacimiento en la antigua
Roma. En efecto, en el derecho romano, la superficie nace como una solución
transaccional que efectúa el Estado ante la ocupación de las tierras públicas
por los particulares4 que han edificado en ellas y las están usufructuando. El
Estado, a cambio de reclamar y desposeer completamente al particular, decide
alquilarle el inmueble y permitirle que usufructúe la construcción que ese mis-
mo particular ha realizado. Nace así la locatio ad edijicandum; figura contrac-
tual por la que el Estado alquila y permite edificar; pero permaneciendo siempre
en el Estado, aun con las mejoras, la titularidad dominial del inmueble. No olvi-
demos que, en el derecho romano y en prácticamente todas las legislaciones
que han seguido sus lineamientos, la verticalidad es un principio esencial del
dominio5 rigiendo, en relación a ello, la frase final del discurso de Gayo:
"...superficie solo cedit" (la superficie cede al suelo), destacando así el carácter
accesorio que tiene la superficie persiguiendo inexorablemente a lo principal: el
suelo.

Justamente, la idea de la propiedad vertical, ha sido una de las primeras

trabas conceptuales para demorar la sanción de leyes de propiedad horizontal
y también uno de los principales obstáculos jurídicos para considerar viable, en
nuestro derecho, la figura de la superficie.

La verticalidad del dominio en la ley argentina, sentada en el art. 2518 del

C.C., colisiona prima facie con la superficie y con el derecho de propiedad hori-
4
ARGUELLO, Luis R., Manual de Derecho Romano, Bs. As., Astrea, 1987, 2 ed. GUILARTE ZAPATERO,
Vicente, El Derecho de Superficie, Pamplona, Ed. Aranzadi 1966, pág. 36.
5
GUTIERREZ ZALDIVAR, Álvaro, "La venta de 'aire', del 'espacio aéreo', del derecho de superficie. Los
derechos reales suprimidos", en Temas de Derechos Reales, Op. cit., pág. 161. GUILARTE ZAPATERO,
Vicente, Op. cit., pág. 11.

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zontal. A ello se debe que algún autor6 vea en la propiedad horizontal una va-
riante de la superficie.

Volviendo a los orígenes de la superficie hemos dicho que, en el derecho

romano, el Estado permite al particular que edifique y utilice su construcción;
pero lo que se ha agregado al inmueble, pertenece, por accesión, exclusiva-
mente al Estado.

Sin embargo, con posterioridad, el pretor comienza a otorgarle acciones

defensivas al particular edificante. En primer lugar para no desprotegerlo frente
a los terceros, en su posesión7. Ese tercero, está ocupando la cosa como "te-
nedor absoluto", diríamos ahora; porque si bien reconoce la propiedad en otro,
ese "otro" no es un particular sino que es el Estado8.

Este tenedor absoluto, llamémosle poseedor dentro de nuestro derecho,

va a tener entonces defensas contra los atacantes -desposeedores o despojan-
tes- de su posesión; pero más adelante hasta se le van a conferir también ac-
ciones de tipo petitorio -acciones reales- 9

Estas acciones que se le confieren al superficiario, que en el derecho ro-

mano se denominaban acciones "útiles" porque procuran salvaguardar el uso
de la cosa, son las que van a dar el nombre al tipo de dominio; por ello aún en
la actualidad hablamos de "dominio útil" (cuando estamos ante una desmem-
bración del dominio) por oposición a las acciones directas que seguía teniendo
el dominus soli, quien tiene entonces el dominio directo.

En la actualidad se ve en el derecho de superficie, la posible solución a

una serie de problemáticas que se dan, sobre todo, en torno a la propiedad

6
BORDA, Guillermo A., Op. cit., nº 17, pág. 19.
7
GUILARTE ZAPATERO, Vicente, Op. cit., pág. 9.
8
Teóricamente, la tenencia absoluta implica considerarse tenedor pero no reconocer en persona alguna
la posesión. Este supuesto puede confundir los conceptos en el marco del Código Civil Argentino que no
hace el distingo. Por ello MOISSET DE ESPANES explica en sus clases que, en la actualidad, podemos
considerar tenedor absoluto a quien ocupando la cosa no reconoce a otro poseedor que no sea el esta-
do. Por ejemplo el propietario de un kiosco que ocupa una plaza pública por adjudicación y autorización
expresa del estado.
9
PETIT, Eugene, Derecho Romano, Bs. As., Ed. Araujo, 1943, nº 238, pág. 251. Traducido por M. Rodrí-
guez Carrasco.

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horizontal10. Así, el llamado "derecho de sobreelevación" que tanto ha dado

que hablar en congresos y jornadas, encontraría la solución -al decir de algu-
nos- en el derecho de superficie; en la posibilidad que el dueño primitivo del
inmueble sometido a propiedad horizontal se reserve el derecho de continuar
construyendo sobre lo ya edificado, haciendo suyas, una vez concluidas, las
nuevas unidades de propiedad horizontal que hayan resultado11. El problema
jurídico aquí, es serio. Adjudicarle el carácter de real a esa facultad de sobre-
elevar no nos parece correcto. Ya hemos manifestado en otras oportunidades
que, al menos hasta que la unidad no se haya construido, la cosa sobre la que
pretende recaer el derecho aún no existe. Y si bien es cierto que los derechos
reales pueden recaer sobre meros derechos, es sin embargo necesario que
esos derechos estén al menos "corporeizados" -si se nos permite la expresión-
como un cheque o un pagaré. De ninguna manera puede admitirse pues, que
recaiga sobre un objeto aún inexistente12.

Otro de los problemas a los que se aspira a dar una solución con la incor-
poración del derecho de superficie, es el referido a las llamadas "servidumbres
aéreas". Cuando el propietario de un inmueble construye sobre el espacio aé-
reo de otro, el derecho de superficie vendría a solucionar este conflicto posibili-
tando su contratación entre los titulares de los inmuebles.

Por último, otro problema, quizá más práctico, es el referente a la prehori-

zontalidad, esa situación previa al sometimiento a propiedad horizontal de un
inmueble, que coloca en gran inseguridad a los adquirentes de las futuras uni-
dades, puesto que la cosa, objeto del derecho, aún no existe. La situación,
pues, se presta a innumerables defraudaciones (varias ventas sobre una mis-

10
SERVIDIO de MASTRONARDI, Ana María, "Derecho de Superficie" ponencia presentada a la XV Con-
vención Notarial del Colegio de Escribanos de Capital Federal, en 1986.
11
BONETO de CIMA, Angela V y BORTOLATTO de SZPEINER, Ana M., "La Cláusula de Reserva de sobre-
elevación y la ley de Propiedad Horizontal" en Estudios de Derecho Civil homenaje a Moisset de Es-
panés, Bs. As., Ed. Universitaria, 1980, pág. 67. ALECHA de VIDAL, Ethel C. y VENTURA, Gabriel B., "Algu-
nas consideraciones sobre el derecho de sobreelevación" en Semanario Jurídico del Comercio y Justicia,
nº 634, del 9/4/87.
12
ALECHA de VIDAL, Ethel. C., y VENTURA, Gabriel B., Op. cit. MOISSET DE ESPANES, Luis, Estudios de
Derecho Civil- Cartas y Polémicas, Córdoba, Ed. Zavalía, 1982, págs. 114-115.

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ma unidad, incumplimiento de la obligación de edificar, etc.).

En el proyecto de unificación se pretende evitar ese problema dándole

una regulación especial dentro del derecho de superficie. Pero de la misma
manera que lo decíamos respecto de la sobreelevación, resulta difícil concebir
que el particular adquirente de esa futura unidad de propiedad horizontal, tenga
la titularidad de un derecho real.

Doctrinariamente, se ha pretendido también incorporar dentro de la super-

ficie, otras figuras como los clubes de campo, parques industriales, centros de
compra y cementerios privados, situaciones éstas a las que, como veremos, el
proyecto de unificación atribuye la naturaleza de la propiedad horizontal incor-
porándolas al art. 2617 del C.C.

Concretándonos al nuevo texto que el Proyecto daría al art. 2614 del

C.C., aquí se incorporaría el derecho real de superficie en el marco del derecho
civil. Pero no podemos decir que se incorporaría el derecho real de superficie a
nuestro derecho positivo, puesto que ya existía, al menos en una de sus mani-
festaciones, en el derecho de minería. En efecto, el art. 11 del Código de Mi-
nería prevé en forma expresa que la propiedad de la mina constituye una pro-
piedad totalmente distinta de la del suelo13. De manera que la novedad sólo
radica dentro del Código Civil, en el que sin embargo, también se menciona a
la mina como excepción a la extensión del dominio (art. 2518 C.C.).

El art. 2614 (del nuevo texto), invirtiendo sus términos originarios, se ha

transformado ahora en una norma permisiva, admitiendo entonces la división o
desmembración en el derecho del superficiario y el del dominus solio Pero, a
causa de que se ha aprovechado la misma norma que antes lo prohibía, se ha
producido un desajuste metodológico.

En efecto, adviértase que el art. 2614 está dentro de las restricciones y

límites al dominio; y, si bien es cierto que la superficie impone una restricción
(en el sentido vulgar de la expresión) al dueño del suelo, con ese criterio tam-
bién tendríamos que incorporar en este título todo lo referido al usufructo y al

13
CATALANO, Edmundo F., Código de Minería de la República Argentina - Comentado, Bs. As., Ed. Zaval-
ía, 1978,4 ed., pág. 37.

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uso y habitación. De manera pues que no es ése el justificativo que puede ar-
gumentarse. Evidentemente se ha querido colocar la norma, en un artículo que
quedaría en blanco de haberse derogado. Por nuestra parte, consideramos
más acertada la idea de Moisset de Espanés, quien sugiere regular la superfi-
cie inmediatamente después del dominio; o sea, después del art. 2806 -el últi-
mo referido a las acciones reales- antes del usufructo, bajo un título noveno bis,
en el art. 2806 bis14.

El art. 2614 del Proyecto es verdaderamente largo, kilométrico; tiene nue-

ve párrafos sin numeración ni letras. La doctrina y la jurisprudencia van a tener
que designarlos al menos como "primer párrafo", "segundo párrafo", etc. Esti-
mamos que quizá convenga iniciar cada párrafo con número de inciso; tal como
nos vamos a referir a ellos en adelante.

En el inciso primero se crea el derecho de superficie. Advertimos en él

una diferencia metodológica respecto al resto del Código, que siempre ha colo-
cado una definición de cada derecho real en la primera de las normas en las
cuales empieza su regulación. Aquí no se hace propiamente una definición
conceptual, no obstante que podemos inducirla luego de haber analizado la
totalidad de su regulación.

"El dueño de un inmueble -dice- puede constituir el derecho real de super-

ficie por un plazo determinado no mayor de cincuenta años, pero debe sujetar-
se a lo dispuesto en este artículo". La superficie, como desmembración, será
pues, esencialmente temporaria, por un plazo que no podrá exceder de cin-
cuenta años. Se continúa con el criterio de Vélez de evitar la desmembración
por demasiado tiempo, ya que ello resulta nocivo, al trabar la circulación de la
riqueza y desalentar las inversiones en los inmuebles desmembrados.

Esa es la razón por la que se ha puesto un límite temporal de cincuenta

años a la superficie. Se trata de encontrar un plazo prudente, que haga que al
superficiario le interese invertir en el inmueble afectado y evite, sin embargo,

14
MOISSET DE ESPANES, Luis, "Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial", trabajo pre-
sentado a la Academia Nacional de Derecho de Córdoba, en 1987, nº 6.

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una desmembración muy prolongada15.

El inciso segundo dice que "...puede conceder el derecho de edificar y

hacer suya una construcción, a efectuarse directamente en el suelo, con pro-
yección en el sobresuelo o en el subsuelo; o a realizarse sobre construcciones
ya existentes aun dentro del régimen de la propiedad horizontal, con proyec-
ción en el espacio aéreo...". Esta es una de las manifestaciones del derecho de
superficie: se concede al particular la posibilidad de edificar, quien deberá
hacerlo dentro de los diez años, caso contrario (como veremos) operará una
prescripción liberatoria en favor del dominus soli quien se verá así liberado de
soportar dicha edificación.

En esta modalidad de la superficie, el titular del derecho hace suya la

construcción sea en el subsuelo, sobresuelo, espacio aéreo, incluso sobre un
inmueble sometido a propiedad horizontal. En su naturaleza como derecho real
se opera una variación: nace como derecho real sobre cosa ajena (el asenta-
miento de la construcción); pero una vez edificado se transforma en derecho
real sobre cosa propia. De igual manera, si lo edificado se destruye, nuevamen-
te adquiere la característica del derecho real sobre cosa ajena hasta que el su-
perficiario vuelva a construir, lo que debe hacer antes de los diez años de la
destrucción (según veremos).

Respecto a esta manifestación del derecho de superficie podemos plan-

teamos un interrogante sin respuesta en el proyecto. El propietario superficia-
rio, en el supuesto de la sobreelevación en la propiedad horizontal ¿pasa a ser
copropietario una vez que edifica? ¿Va a tener una unidad de propiedad hori-
zontal o seguirá siendo sólo superficiario? Son problemas que deberían regu-
larse con precisión.

La otra manifestación del derecho de superficie, contenido en el mismo

inciso, es cuando se refiere a un inmueble ya edificado. En su última parte es-
tablece el inc. 1º que el propietario "...puede enajenar una construcción ya exis-
tente, separadamente del dominio sobre el asiento de tal construcción". El edi-
ficio ya está realizado, enajenándose exclusivamente la edificación y reserván-

15
SERVIDIO de MASTRONARDI, Ana María, Op. cit.

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dose el suelo el titular del dominio del inmueble.

En el inciso tercero, admite el art. 2614 la posibilidad de que lo afectado al

derecho de superficie no sea sólo la superficie para edificar, sino también toda
aquélla necesaria para el cumplimiento de sus fines16. Resulta bastante lógico
que, si la superficie nace para cumplir una necesidad, abarque pues, todos
aquellos elementos que determinan la posibilidad de satisfacerla.

El inciso tercero establece que el derecho de edificar sólo se adquiere por

contrato y tradición o disposición de última voluntad. Son varios aquí los puntos
que nos llaman la atención. En primer lugar decir que "sólo se adquiere" no es
del todo cierto, ya vamos a ver por qué; y en cuanto al verbo "adquirir" aquí
utilizado, no nos parece correcto ya que la norma se está refiriendo, en este
punto, más bien al momento en que se da nacimiento al derecho de superficie.
Por cierto que en ese momento lo va a adquirir el superficiario; pero a la trans-
misión o adquisición del derecho de superficie se va a referir el inciso sexto.
Evidentemente aquí se está haciendo alusión más bien al momento en que se
opera la desmembración, cuando se separa la superficie del dominio sobre el
suelo. Estimamos que la norma debió decir: "se constituye por contrato y tradi-
ción". El contrato produce la desmembración y la tradición, como modo, es el
complemento necesario para integrar la constitución del derecho real, según lo
prescripto en el art. 577 C.C.

En definitiva, concluimos, la constitución del derecho de superficie se ope-

ra por la desmembración, que podrá producirse por contrato o por disposición
de última voluntad.

En cuanto a las causas de extinción, dice el mismo inciso cuarto que son:
la renuncia, el vencimiento del plazo, el cumplimiento de una condición resolu-
toria y el no uso durante diez años, es decir la prescripción liberatoria.

Respecto a la prescripción, cabe hacer una reflexión. Dice el artículo que

se extingue “…por el no uso durante diez años"; pero las dos manifestaciones

16
En la explicación de motivos, los proyectistas citan como fuente, la ley nacional de expropiaciones
21.499. Nos parece inadecuada la comparación, habida cuenta la diferencia sustancial de ambas institu-
ciones. Téngase en cuenta que, en la expropiación existe una declaración de utilidad pública que facilita
concebir el sentido amplio del objeto a expropiar.

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del derecho de superficie que prevé la ley -derecho a edificar y a hacer suya la
edificación, o simplemente ceder una edificación ya hecha- nos plantean algu-
na duda. ¿Es el no uso en cuanto a edificar y concluir el edificio, o es el no uso
del edificio ya construido que no se utiliza? Estimamos que, como no se distin-
gue, no debemos distinguir en este punto. Los dos supuestos, a nuestro enten-
der, darían origen a una prescripción liberatoria, sobre todo teniendo en cuenta
la esencial temporalidad que siempre caracteriza a toda desmembración del
dominio.

El principio de elasticidad del derecho de dominio aparece aquí muy bien

en la superficie17 como en toda desmembración. Cuando el dominus ha enaje-
nado alguna de las facultades emergentes del dominio constituyendo otro de-
recho real, inmediatamente una vez extinguido éste, automáticamente las facul-
tades desmembradas buscan la cabeza del nudo propietario conformando así
nuevamente la plena in rem potestas característica del dominio pleno. De la
misma manera lo vemos aquí, decíamos, en la superficie, en donde además,
se está facilitando constantemente la consolidación; es decir que el propietario
del suelo o el superficiario adquieran la superficie o el dominio soli respectiva-
mente. Por ello dice la última parte del inc. 4º que "...en todos los casos el de-
recho de superficie se extingue por su consolidación total con el dominio",

En el inciso quinto, el art. 2614 del proyecto dice que "la renuncia por el
superficiario del derecho de edificar o su desuso, o el abandono de la propie-
dad superficiaria, no le liberan de las obligaciones personales que asumiera
frente al dueño". Evidentemente el "solarium", como se le llama a la contrapres-
tación que debe el superificiario al "dominus soli", no puede extinguirse por el
solo hecho de que el superficiario renuncie a su derecho. Implicaría frustrar las
expectativas de uno de los contratantes.

En el inciso sexto, se determinan las formas de adquirir y de transferir el

derecho de superficie. "El derecho de superficie -dice- es transferible por actos
entre vivos, salvo pacto en contrario, o por muerte". La transmisión del derecho

17
ARGAÑARAS, Manuel., anotando a Salvat, Raymundo M., Derechos Reales, Bs. As., Ed. TEA, 1962, T. 1,
5 ed., nº 625 a, pág. 33.

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comprende las obligaciones personales del superficiario que, por virtud de este
dispositivo se convertirán en obligaciones "propter rem".

El segundo párrafo de este inciso sexto se refiere a la consolidación que,

en definitiva, va a determinar la extinción del derecho real de superficie. Carece
de sentido que, siendo titular del dominio el titular de la superficie, se conserve,
aun de una manera teórica y meramente instrumental, la desmembración. Es el
mismo supuesto que se da, por ejemplo, en la propiedad horizontal, cuando
uno solo de los copropietarios deviene propietario de la totalidad de las unida-
des. En la práctica no habría allí una división horizontal. La verticalidad del do-
minio rige en su plenitud. Al lograrse pues la consolidación el dominio vuelve a
retomar su verticalidad original.

Procurando la extinción de la desmembración superficiaria, el proyecto

prevé que, cuando el superficiario o el dueño del suelo decidan la venta, deben
notificar previamente a la otra parte, para que haga uso de la preferencia a la
que nos remite el proyecto: la preferencia prevista en el art. 1341 que regula el
pacto de preferencia en el contrato de compraventa. Esta norma prevé que
cuando el comprador decide enajenar la cosa, notifica al vendedor para que,
abonando la misma suma o mejorándola tenga derecho él a adquirir la cosa.
En diez días o más -según se haya pactado- desde la notificación, el interesado
deberá ejercer su derecho de preferencia.

El derecho de superficie no se extingue por la destrucción de lo construi-

do, dice el inciso séptimo, lo que resulta muy acorde con los principios genera-
les de esta figura y con el plazo de prescripción previsto en el inc. 4º. El super-
ficiario debe pues, edificar nuevamente dentro de los diez años de la destruc-
ción. Sin embargo se nos puede plantear la duda respecto a aquellos casos en
que se transmitió directamente un edificio ya construido. ¿Se transformará esta
modalidad superficiaria en derecho a edificar por el solo hecho de la destruc-
ción? Faltaría pues aclarar este punto en el Proyecto. Por nuestra parte cree-
mos que se opera esa transformación. Un principio elemental de justicia impide
que el derecho del superficiario se extinga, ya que el único motivo que han te-
nido las partes para contratar este tipo de superficie (transferencia de un edifi-

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cio ya construido) es el hecho de encontrarse ya edificado, no perjudicando en

nada al "dominus soli" que el superficiario a su costa encare una nueva edifica-
ción. Por cierto que los diez años del superficiario para reedificar, deben inter-
pretarse siempre dentro de los cincuenta del máximo o del pactado, prevale-
ciendo éstos como plazos extintivos.

El inciso octavo prevé que "...en el supuesto de extinción del derecho de

superficie por consolidación, perdurarán los derechos constituidos por el super-
ficiario con sus mismos alcances". Se hace aquí aplicación de los principios del
dominio revocable, establecidos en el art. 2670 C.C. Cuando el dominio se re-
voca, los derechos que hubiera constituido el titular del mismo, deben ser res-
petados por el nuevo dueño. De la misma manera aquí, el hecho de que en un
solo sujeto se reúnan la calidad de superficiario y de "dominus soli" -no obstan-
te extinguirse la desmembración- dejará sin embargo subsistentes los derechos
que hubiera constituido el superficiario, sometidos, por cierto, a idénticas condi-
ciones del derecho de éste (plazo, extensión, etc.).

Por último, en el inciso noveno se establece que "producida la extinción

del derecho de superficie el dueño adquiere las obras efectuadas...". Se prevé
aquí el efecto lógico de la extinción de una desmembración, en concordancia
con los principios de elasticidad y verticalidad. Al extinguirse la superficie, esa
facultad superficiaria persigue al "dominus soli" integrando así el dominio pleno
(elasticidad). El dominio pleno adquiere pues la verticalidad que les es ca-
racterística, haciendo así suya toda accesión del suelo o subsuelo. El "dominus
soli" adquiere, en definitiva, la edificación en el estado en que se encuentre. Es
aplicación estricta del art. 2518 del C.C. Por ello nos parece justo el reintegro
que el mismo inciso prevé que debe efectuar el titular del dominio al superficia-
rio "en la medida del enriquecimiento, salvo pacto en contrario".

Respecto a las observaciones que es dable efectuar en la regulación legal

del derecho de superficie dentro del proyecto de unificación, podemos mencio-
nar las siguientes:

- No se han regulado las defensas que tendría el superficiario. Lo que hizo

el pretor romano y que justamente dio nacimiento al derecho de superficie, no

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ha sido objeto de análisis por parte de quienes proyectaron esta reforma. Evi-
dentemente lo posesorio y lo petitorio deben tener aquí, en la superficie, una
marcada particularidad.

- Tampoco se hace mención de los requisitos para la constitución del de-

recho. Estimamos que, de la misma manera que lo vemos en la hipoteca en el
art. 3131 del C. C. (en el que se prevé el contenido instrumental); en la propie-
dad horizontal en el art. 9 de la ley 13.512 (cuando se enumera el contenido
obligatorio del reglamento de copropiedad y administración), también aquí, res-
pecto de la superficie, debió hacerse una enumeración prolija de los requisitos
y particularidades a tenerse en cuenta.

- Por último, tampoco se hace mención alguna al necesario reajuste del

canon o "solarium". La contraprestación debida por el superficiario al "domínus
solí" ha quedado olvidada en el texto de la regulación.

En cuanto al aspecto registral, manifestamos una obvia conclusión.

Tratándose de un derecho real sobre inmueble, dentro del enmarque que le da
el Proyecto, se hace de plena aplicación el artículo 2505 del C.C. y la ley regis-
tra1 17.801, siendo imprescindible la registración de esta desmembración do-
minial a los fines de su oposición a terceros. Para ello no haría falta crear
ningún folio especial, se tomará razón, como una desmembración del dominio,
en el folio real referido a éste.

IV. Propiedad horizontal. Art. 2617.

Otro artículo del proyecto que nos ocupa y que presenta interés porque
incorpora nuevas figuras, es el art. 2617.

El actual art. 2617 del C.C., que por un olvido de los autores de la ley
13.512 había quedado vigente, prohibía expresamente la división horizontal del
dominio. De la misma manera que pasa con la superficie, en el mismo artículo
ahora se permite dicha división horizontal que, por cierto, ya estaba permitida
desde la sanción de la ley 13.512 del año 1948; pero se aprovecha esta opor-
tunidad para precisar algunos conceptos que no habían quedado del todo cla-
ros en la 13.512 y que la jurisprudencia debió interpretar; por ejemplo, que la

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independencia funcional de la que habla el art. 10 de la ley 13.512 era distinta

según cuál fuere el objeto de la unidad. El Proyecto aclara este punto diciendo
que la independencia funcional va a estar dada de acuerdo a la función, con-
forme al destino de la unidad de propiedad horizontal. Pero al mismo tiempo, el
artículo introduce la posibilidad de someter al régimen de propiedad horizontal
otras situaciones como los clubes de campo, los cementerios privados, etc.,
que la mayoría de la doctrina consideran derechos reales autónomos18. Quizá
sea éste el artículo más criticable dentro de las modificaciones que se propo-
nen en materia de derechos reales, ya que, como veremos, hasta atenta contra
el "numerus clausus" que el Proyecto conserva.

Dice el art. 2617 del Proyecto, precisando el concepto de propiedad hori-

zontal, que el dueño de un inmueble puede constituir el derecho real de propie-
dad horizontal siempre que tenga por objeto unidades consistentes en pisos,
departamentos, locales u otros espacios determinados de aquél, susceptibles
de aprovechamiento independiente por su naturaleza o destino.

En el cuarto párrafo del art. 2617, se da cabida a una serie de figuras que,
según ya mencionamos, la doctrina ha considerado casi unánimemente como
derechos reales. Con un criterio demasiado simplista, los autores del proyecto
colocan dentro de la propiedad horizontal los clubes de campo, los centros de
compras, parques industriales y cementerios privados. Lo curioso de este
método, es que la ley de propiedad horizontal no ha sido modificada por el Pro-
yecto, de manera pues que, con su normativa de siempre, destinada sobre todo
a vivienda, pasaría ahora a regular estas situaciones de tan diversa naturaleza.

Dice el art. 2617, cuarto párrafo: "En los clubes de campo, parques indus-
triales, centros de compras, cementerios privados, u organizaciones similares
que se sometan al régimen de propiedad horizontal, sólo serán necesariamente
comunes las partes destinadas a vías de acceso y comunicación, e instalacio-
nes de uso compartido con sus accesiones. El reglamento de copropiedad y
administración podrá establecer limitaciones edilicias o de otra índole".

18
En verdad, de la redacción de la norma (en hipotético: "...que se sometan al régimen de propiedad
horizontal... ") surge que se plantea como facultad alternativa, no única, el sometimiento de estas situa-
ciones al régimen de propiedad horizontal.

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Analicemos ahora por separado cada una de estas figuras.

a) Los clubes de campo nacen ante la necesidad del individuo de salir de

su medio en las grandes ciudades; por ello el club de campo generalmente se
ubica en zonas rurales. Cada socio edifica su vivienda en un terreno exclusivo,
pero se hacen parques recreativos, zonas de deportes en lugares comunes que
a un solo individuo le resultarían demasiado onerosos. Esta es la necesidad
social que el club de campo o "country-club", tiende a satisfacer19.

Desde el punto de vista jurídico, el problema que aquí se plantea es que

el propietario de las viviendas lo es con carácter exclusivo, tiene incluso un
dominio vertical sobre esa parcela que ha adquirido, y sobre la cual deberá o
no edificar, según el sistema y su reglamento interno. En algunos casos puede
adquirir la parcela y no edificarla, sólo para usar y gozar de las instalaciones
recreativas y deportivas que existan en el complejo. Viene a ser una especie de
combinación entre la casa quinta y el club. Es pues una figura completamente
distinta a las que campean en nuestro Código Civil 20.

Se diferencia de la propiedad horizontal porque, en el club de campo, la

parte exclusiva es dominio vertical, participando también del condominio sobre
las plazas, zonas recreativas y campos de deportes. En el club de campo se
necesita también una comisión disciplinaria especial que atienda el comporta-
miento de cada socio. Por otra parte el "derecho de admisión" parece bastante
lógico dentro de un club de campo; pero resultaría tremendamente arbitrario en
la propiedad horizontal.

Concluimos que la solución propugnada en el proyecto es, diríamos, im-

practicable; sobre todo teniendo en cuenta -como dijimos- que la ley 13.512 no
ha sufrido ninguna modificación al respecto21.

b) Idéntica situación se plantea respecto a los parques industriales y cen-

tros de compras; que, con finalidades distintas, se ubican sin embargo, dentro

19
HIGHTON, Elena l., ALVAREZ JULIA, Luis y LAMBOIS, Susana, Op. cit., pág. 32.
20
Al menos si le consideramos, como lo hace la mayoría de la doctrina, derecho real; pues en el marco
de los derechos personales, la autonomía de la voluntad prevista en el art. 1197 del Código Civil, posibi-
lita por vía contractual, cualquier combinación.
21
HIGHTON, Elena l., ALVAREZ JULIA, Luis y LAMBOIS, Susana, Op. cit., págs. 62 a 70.

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del mismo supuesto. Varios industriales utilizan instalaciones comunes, tenien-

do también construcciones exclusivas para sus actividades individuales, al igual
que en los centros comerciales o centros de compras.

c) La solución jurídica del Proyecto que más nos alarma, es la referida al

cementerio privado; instituto éste que ha sido objeto de numerosos estudios, en
cuanto a cuál sería la regulación jurídica adecuada para brindar la mayor segu-
ridad posible a los titulares de las parcelas. Pareciera que los autores del Pro-
yecto han desoído por completo todos esos criterios. Van dos encuentros de la
Universidad Notarial Argentina22 a los cuales hemos tenido oportunidad de
asistir, en los que se ha pregonado, casi unánimemente, la necesidad de crear
un nuevo derecho real: el derecho real de sepultura o sepulcro23.

También aquí, la solución simplista de incluir la figura como de propiedad

horizontal, deja innumerables vacíos al no regular específicamente las obliga-
ciones del desarrollista o promotor; al no darle una regulación especial al con-
sorcio que, en este caso, por la naturaleza también especial de la cosa, reviste
características muy particulares, etc.

Nos hemos pronunciado en contra del cementerio privado; pero la idea

general, compartida por casi toda la doctrina, es la de atribuirle el carácter de
un derecho real autónomo manifestando la opinión adversa a considerarlo in-
merso en la regulación de una propiedad horizontal24.

Por último, los autores del Proyecto, en este art. 2617, posibilitando la in-
clusión de otras figuras que puedan surgir en el futuro, agregan a la enumera-

22
Primer Encuentro sobre Cementerios Privados (noviembre de 1986). Segundo Encuentro sobre Ce-
menterios Privados Junio de 1987). Hay un proyecto de la diputada María F. Gómez Miranda (abril de
1987).
23
Por nuestra parte nos opusimos a la creación de este derecho real. En ponencia presentada al Segun-
do Encuentro sobre Cementerios Privados en Capital Federal (1987) en colaboración con Ethel C. Alecha
de Vidal y Ángel R. Pacheco, sostuvimos la inconveniencia jurídica de admitir un cementerio en un in-
mueble privado. La disidencia planteada dice: "La circunstancia que ha dado nacimiento a los llamados
cementerios privados, no es especialmente su carácter de privado, sino la habilitación de más lugares
para la inhumación de los muertos. Atento a ello y teniendo en cuenta las contingencias a que se ve
sometido, invariablemente el patrimonio del llamado "desarrollista" (propietario) colocando a los titula-
res de parcelas en gran inseguridad, estimamos que un cementerio no puede asentarse en un predio
que esté en el comercio".
24
HIGHTON, Elena l., ALVAREZ JULIA, Luis y LAMBOIS, Susana, Op. cit., pág. 141.

[18]
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ción que explicamos, la expresión: "...u organizaciones similares". Con esta

frase se está hiriendo definitivamente el sistema del “numerus clausus”, que es
la base, como dijimos al comienzo, de la mayor seguridad que notamos en el
derecho real. ¿Quién va a determinar cuándo estamos en presencia de una
"organización similar" a las que se enumeraron con anterioridad? Ello dará pie
a que las partes voluntariamente determinen que se trata de una institución
similar a aquéllas a las que alude la ley, haciendo nacer así, por propia volun-
tad, un nuevo derecho real. A lo sumo, en definitiva, será tarea judicial determi-
nar, cuando exista una discusión al respecto, si estamos en presencia de una
organización similar o no. El principio del art. 2502 del c.c. que establece que el
derecho real es exclusivamente creación legal, quedaría definitivamente burla-
do introduciéndose así en nuestro sistema (en forma poco visible) el “numenus
apertus”.

En el último párrafo de este art. 2617, otro aspecto destacable es el haber

dado sanción legislativa a la solución que ya había previsto la jurisprudencia,
en cuanto a considerar a los propietarios de cada unidad de propiedad horizon-
tal, responsables subsidiarios respecto a las demandas efectuadas en contra
del consorcio.

V. La multipropiedad. Art. 2715.

El Proyecto da cabida a otro derecho real en el art. 2715. Allí introduce la

figura de la multipropiedad, tiempo compartido o propiedad turnaria, como se le
llama en el derecho comparado. La posibilidad de que el titular de este derecho
tenga el uso de la cosa pero por un tiempo determinado en un período determi-
nado. Esta figura también ha sido objeto de estudio en numerosos eventos tan-
to nacionales como internacionales y, prácticamente por unanimidad, se ha
resuelto la necesidad de considerada un derecho real autónomo dado que re-
viste características propias25.

La reforma, sin embargo, lo incorpora tan sólo como una causa de indivi-
sión en el condominio. Por ello lo agrega en el art. 2715 que es concretamente

25
VI Congreso Nacional de Derecho Registral, reunido en Posadas (Junio de 1986).

[19]
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el artículo que regula la indivisión. En el último párrafo, como de paso, estable-

ce que si se ha previsto este tipo de condominio especial "afectado a disfrute
periódico", el estado de indivisión subsistirá hasta que el sistema se agote. Pe-
ro nada dice de cuándo debe considerarse agotado el sistema. "La indivisión
forzosa -establece el art. 2715- perdurará mientras subsista el sistema en el
supuesto de constitución de condominio sobre un conjunto de cosas con asig-
nación a los condóminos de usos y goces sucesivos y alternados por períodos
determinados".

Esta solución tampoco satisface lo exigido doctrinariamente respecto a

esta figura. Reviste características demasiado particulares como para ser con-
siderada una mera causal de indivisión26.

26
HIGHTON, Elena L, ALVAREZ JULIA, Luis y LAMBOIS, Susana, Op. cit., pág. 273-74.

[20]