Constitución de

los derechos
reales

Elementos
fundamentales
de Derechos
Reales
1
Constitución de los derechos
reales: la forma

Forma de constitución de los derechos reales

Comenzaremos este apartado refiriéndonos primeramente a la forma de
creación – en lo atinente al predominio del orden público, la creación legal
de los derechos reales, la distinción entre creación legal y fuentes, y el
llamado numerus clausus – para luego profundizar en la forma de
constitución propiamente dicha y, de esta manera, llegar a explicar la
Teoría del Título y del modo.

Incidencia del orden público

Mientras que en los derechos personales predomina el

principio de la autonomía de la voluntad, en los derechos
reales su vigencia se encuentra restringida en función del
interés público, cuya preponderancia ha hecho que el
legislador se preocupara sensiblemente por su número,
contenido y regulación, dejando apenas un estrecho margen
para la voluntad de los particulares. (Musto, 1995; p. 101)

Este diferente tratamiento se justifica por cuanto el estatuto regulador de

los derechos reales tiene una íntima vinculación con la organización social
del país, resultando innegable su trascendencia política y económica.
Siguiendo a Beatriz Areán, pondremos de manifiesto que “el orden público
no impera en los derechos reales en forma exclusiva, sino de manera
preponderante” (2003: p.65). Por consiguiente, las normas que los rigen
son principalmente de orden público.
Son de orden público las normas que determinan cuáles son los derechos
reales y cuál es su tipicidad genérica, así como también las que se refieren
a los elementos que integran la relación jurídica real (sujeto, objeto,
causa).
Por excepción, hay algunas que tienen carácter supletorio, por lo que los
particulares pueden dejarlas de lado. Por ejemplo aquélla que deja sin
efecto la indivisibilidad de los derechos reales de garantía (art 2191 CCCN),
o la que autoriza al acreedor prendario para servirse de la cosa (art. 2226
CCCN), pero dichos casos exceden los que estudiaremos en esta materia,
ya que constituyen casos especiales.

2
De este modo, podemos decir que la incidencia del orden público en el
régimen de los derechos reales ocasiona que a las partes les esté vedado
crear otros derechos reales que los establecidos, así como también les está
vedado modificarlos.

Regulación de los Derechos Reales en cuanto a sus

elementos – su “creación” y constitución legal
El principio, en efecto, está sentado en el artículo 1884 del CCCN:

Estructura. La regulación de los derechos reales en cuanto a

sus elementos, contenido, adquisición, constitución,
modificación, transmisión, duración y extinción es
establecida sólo por la ley. Es nula la configuración de un
derecho real no previsto en la ley, o la modificación de su
estructura.1

El antiguo art. 2502 del CC disponía:

Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley. Todo
contrato o disposición de última voluntad que constituyese
otros derechos reales, o modificase los que por este Código
se reconocen, valdrá sólo como constitución de derechos
personales, si como tal pudiese valer. 2

Demolombe – decía Vélez Sarsfield en la nota al antiguo artículo 2502 del

CC - sostiene extensamente la resolución del artículo, contra muchos
jurisconsultos franceses. Señala el codificador enseguida que:

El Derecho Romano no reconoce al lado de la propiedad,

sino un número pequeño de derechos reales, especialmente
determinados, y era por lo tanto vedada la creación
arbitraria de nuevos derechos reales. Más desde la Edad
Media las leyes de casi todos los estados de Europa crearon

1 Art. 1884 – Ley 26.994– Códi go Ci vil y Comercial de la Nación co n vi g enci a d esd e el
01/08/2015.
2 Art. 2505 – Ley 340 – Códi go Ci vil de la Nación con vi gencia hasta el 31/07/2015.

3
 derechos reales por el arrendamiento perpetuo o por el
contrato de cultura perpetua, y por mil otros medios 3.

Como se advierte, Vélez Sarsfield argumenta con razones prácticas, como

la proliferación de complicaciones y pleitos; económicas, como el perjuicio
en la explotación de los bienes y su desmejoramiento y político-
económicas, como la traba en la libre circulación de los bienes.
De tal manera, inspirándose en Demolombe y, principalmente, en Freitas,
Vélez Sarsfield adoptó el sistema del número cerrado o numerus clausus,
por oposición al sistema de número abierto o numerus apertus, que era el
sustentado por la mayoría de la doctrina francesa de la época.
Es importante añadir que la libre creación de derechos reales tiene
consagración legislativa en el Código de Prusia, pero en general los códigos
más modernos, como el alemán, el brasileño y el italiano, han adoptado el
sistema del numerus apertus.
“La regulación de los derechos reales en cuanto a sus elementos,
contenido, adquisición, constitución, modificación, transmisión, duración y
extinción es establecida sólo por la ley” reza el art. 1884 CCCN 4.

Éste es el principio que resulta claro en la solución que se adopta aún en

el Código Civil y Comercial de la Nación, Ley 26994.

Conforme a Musto:

la palabra crear está empleada en un sentido abstracto y

genérico. La ley no crea derechos reales en un sentido
concreto y particular. Lo que crea la ley es el derecho real
típico y lo regula en cuanto a su contenido, forma de
constitución, facultades y deberes de sus titulares, extinción,
etc. (1995: 105).

En conexión con lo precedentemente expuesto, también existe la expresa

prohibición de constitución judicial de los derechos reales, art. 1896 CCCN:
“Prohibición de constitución judicial. El juez no puede constituir un derecho
real o imponer su constitución, excepto disposición legal en contrario”. 5
Dejemos en claro que en una sentencia favorable en un Juicio de
Usucapión (o prescripción adquisitiva del dominio), el juez sólo reconoce o
declara titular de un derecho de dominio a una persona que ha poseído
3 Nota a l art. 2502. Ley 340 – Códi go Ci vil de la Nación Argentina con vi genci a h a s ta e l
31/07/2015.
4 Art. 1884 – Ley 26.994 – Códi go Ci vil y Comercial de la Nación Argentina.
5 Art. 1896 – Ley 26.994 – Códi go Ci vil y Comercial de la Nación Argentina.

4
durante un tiempo determinado y de una manera contemplada por la ley,
pero no constituye ni impone la constitución de un derecho real.

Numerus clausus y tipicidad de los derechos reales

El principio del numerus clausus o número cerrado se materializa con
relación a los derechos reales en el art. citado 1884 del CCCN, y consiste en
que la ley establece en forma taxativa y número limitado los derechos
reales a los que los particulares pueden dar nacimiento. La razón de es ta
disposición la dan las notas citadas y la preocupación de Vélez por evitar la
multiplicidad de derechos reales, que en el derecho feudal habían causado
graves males a la riqueza inmobiliaria.
En resumen, y tal como expresa Mariani de Vidal, “el principio del numerus
clausus crea una gran valla a la autonomía de la voluntad, que, en cambio,
juega con amplitud -es claro que no absoluta- en materia de derechos
creditorios” (2007: 63).
Los particulares no pueden crear otros derechos reales distintos a los
establecidos en la ley ni modificar por pactos privados las normas que los
rigen, porque las normas relativas a los derechos reales no son meramente
supletorias de la voluntad de las partes (como en general acontece en lo
atinente a los derechos personales), sino que se les imponen en tanto y en
cuanto ellas mismas no dispongan lo contrario.
Todo esto no quiere decir que los derechos reales no puedan tener su
origen en un contrato (ejemplos de ello tenemos en los arts. 2134 y 2135
del CCCN, sobre la constitución de un usufructo, o en el 2171 CCCN, sobre
la elección de la modalidad de las servidumbres), y aun algunos de ellos
sólo pueden nacer por convención, como los derechos reales de garantía
(art. 2208 CCCN que refiere la “forma del contrato constitutivo de la
Hipoteca”). Recomendamos la lectura de los citados artículos del CCCN
para clarificar estos casos donde el origen del derecho real radica en un
contrato o convención. Pero en estos casos debemos recordar que esa
voluntad de las partes se limita a dar a luz el derecho real siempre que sea
uno de los establecidos por la ley, y sus caracteres y reglamentación
estarán predeterminados por ella misma sin que la convención pueda
modificarlos.

¿Qué sucede si, pese a lo dicho, se constituye un derecho real no enumerado, es

decir, que no consta ni en el Código Civil y Comercial ni en ninguna otra ley?

La solución viene dada por la segunda parte del art. 1884 CCCN: “… Es nula
la configuración de un derecho real no previsto por la ley, o la modificación
de su estructura”6.
Pero, además de establecer cada derecho, la ley le fija a cada uno un
contenido y le da un nombre. En este sentido, sistema de numerus

6 Art. 1884 – Ley 26.994 – Códi go Ci vil y Comercial de la Nación Argentina.

5
clausus, sistema de creación legal de derechos reales y tipicidad de los
derechos reales son expresiones equivalentes.

Como todo derecho implica un beneficio para su titular,

cada derecho real queda tipificado mediante la
determinación cualitativa y cuantitativa de esa utilidad: por
ejemplo, el dominio es configurado como el sometimiento
de una cosa a la voluntad y acción de una persona; el
usufructo, como el derecho de usar y gozar de una cosa
ajena sin alterar su sustancia; la servidumbre, como el
derecho a obtener una determinada y específica utilidad
sobre un inmueble. (Areán, 2003: 67)

Clasificación de los derechos reales

 El CCCN clasifica los derechos reales de una manera bastante clara y
precisa en los siguientes artículos:


ARTÍCULO 1888.- Derechos reales sobre cosa propia o
ajena. Carga o gravamen real. Son derechos reales sobre
cosa total o parcialmente propia: el dominio, el condominio,
la propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios, el
tiempo compartido, el cementerio privado y la superficie si
existe propiedad superficiaria. Los restantes derechos reales
recaen sobre cosa ajena.
Con relación al dueño de la cosa, los derechos reales
sobre cosa ajena constituyen cargas o gravámenes reales.
Las cosas se presumen sin gravamen, excepto prueba en
contrario. Toda duda sobre la existencia de un gravamen
real, su extensión o el modo de ejercicio, se interpreta a
favor del titular del bien gravado. 7

Los derechos reales sobre la cosa ajena (o gravámenes reales) serían

entonces: el usufructo, el uso, la habitación, las servidumbres, la hipoteca,
la anticresis y la prenda.

ARTÍCULO 1889.- Derechos reales principales y accesorios.

Los derechos reales son principales, excepto los accesorios

7
Art. 1888 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

6
 de un crédito en función de garantía. Son accesorios la
hipoteca, la anticresis y la prenda. 8

Los conceptos de principalidad y accesoriedad dependen del rol del

derecho real, así tenemos que los derechos accesorios dependen de un
crédito al cual acceden, feneciendo en caso de que se extinga el derecho
principal (por ejemplo: se paga una deuda garantizada con una hipoteca y
se extingue el derecho real de hipoteca sobre ese inmueble).

ARTÍCULO 1890.- Derechos reales sobre cosas registrables y

no registrables. Los derechos reales recaen sobre cosas
registrables cuando la ley requiere la inscripción de los
títulos en el respectivo registro a los efectos que
correspondan. Recaen sobre cosas no registrables, cuando
los documentos portantes de derechos sobre su objeto no
acceden a un registro a los fines de su inscripción. 9

Los derechos reales registrables son, por ejemplo, todos los derechos
reales que recaen sobre inmuebles. Deben Inscribirse en el Registro de la
Propiedad, aunque también pueden ser registrables y recaer sobre cosas
muebles: el dominio y derechos reales sobre un automóvil o sobre caballos
pura sangre de carrera. Los demás derechos reales son no registrables.

Otras clasificaciones de importancia son:

 Según su contenido:

o Recaen sobre la sustancia (pudiendo incluso destruirla): dominio,

superficie.

o Recaen sobre la utilidad (no pueden alterar ni menoscabar la

sustancia): condominio, propiedad horizontal, tiempo
compartido, cementerio privado, conjuntos inmobiliarios,
usufructo, uso, habitación, servidumbres activas.

o Recaen sobre el valor (debiendo llevar el bien a pública subasta

para cobrar el crédito garantizado): hipoteca, anticresis, prenda.

 Según las facultades de su titular:



8 Art. 1889 – Ley 26.994 – Códi go Ci vil y Comercial de la Nación Argentina.

9 Art. 1890 - Ley 26.994 – Códi go Ci vil y Comercial de l a Nación Argentina.

7
 o Facultades plenas: dominio, pues comprende el ius utendi (uso),
ius fruendi (frutos) e ius abutendi (disposición).

o Facultades mermadas: resto de los derechos reales.

 Según su duración:

o Perpetuos: duran indefinidamente y no se extinguen por el no
ejercicio: dominio, condominio, propiedad horizontal, tiempo
compartido, cementerio privado, conjuntos inmobiliarios,
servidumbres reales.
o Temporales: el usufructo, uso, habitación y las servidumbres
personales tienen como límite la vida del beneficiario; la
hipoteca, prenda y anticresis tienen como límite la duración del
derecho creditorio al cual acceden. El tiempo compartido, si se
vence el término en el instrumento o contrato de afectación,
puede convertirse en un derecho real temporal.

El título: material y formal

Título formal y material
La forma de constitución propiamente dicha

El hecho o acto jurídico que es causa fuente del derecho personal basta, en
principio, para dejarlo establecido. En el derecho real, además del título
(vocablo utilizado en el sentido de causa fuente), se requiere el modo.
Este modo puede ser constitutivo (tradición, inscripción de automotores) o
declarativo, o sea exigido solamente a los fines de oponibilidad (para
Ossorio, 1984, es calidad del derecho o defensa que su titular puede hacer
valer contra terceros) a terceros (registro inmobiliario).
Todo derecho reconoce su origen en un hecho que le sirve de antecedente,
de modo que quedan comprendidos dentro del concepto de “causa de los
derechos”, todos los hechos y actos jurídicos que actúan como fuente de
los derechos. Circunscribiéndonos a los derechos reales, podríamos hablar
de “hechos y actos jurídicos reales”.
La palabra título está empleada en el sentido de origen o fundamento del
derecho y se vincula con la causa fuente o causa eficiente del mismo.
Toda mutación o desplazamiento patrimonial supone la existencia de una
causa eficiente idónea que la determine, llamado hecho o acto jurídico, o
sea un hecho o acto al cual el ordenamiento jurídico le atribuya relevancia
para provocar dicha mutación. El contrato, la disposición de última
voluntad y aun la voluntad unilateral pueden adquirir esta relevancia según
lo establezca el ordenamiento positivo.

8
En lo específicamente atinente a la adquisición derivada de derechos reales
entre vivos (tema que abordaremos más acabadamente en puntos
siguientes, cuando nos refiramos a la adquisición originaria y derivada de
derechos reales), la tradición debe ir acompañada por el “título suficiente”.
Una definición sencilla de título suficiente, siguiendo la letra de Mariani de
Vidal, es la que sigue:

título suficiente es el acto jurídico munido de las condiciones

de fondo (capacidad en el transmitente y en el adquirente y
titularidad del derecho que trasmite en el transmitente) y de
forma que en cada caso resulte exigible (en principio, para
las cosas muebles no es necesario el cumplimiento de
formalidad específica alguna, salvo el caso de las cosas
muebles registrables) y dotado por la ley de aptitud para
transferir derechos reales (satisfarían este recaudo la
compraventa, la donación, el aporte en sociedad, etc.; no lo
satisfarían, porque según la ley carecen de fuerza en orden a
la trasmisión de derechos reales, el depósito, la locación, el
comodato, etc., ya que ellos dan origen a derechos
personales y no reales) (2006: 99).

El título, por sí solo, es usualmente insuficiente para determinar y

producir la mutación real. Resulta necesario el modo.

De la definición se desprende que podemos hablar de título en 3 sentidos:

Sentido material, en cuanto a que el mismo cumpla con ciertas

condiciones de fondo (capacidad en el transmitente y en el adquirente;
titularidad del derecho que se transmite).
Sentido formal, en lo atinente a los requisitos exigidos en cada caso (por
ejemplo, la registración de bienes inmuebles y de ciertos bienes muebles
como automotores).
En cuanto a la aptitud que le otorga la ley para transferir derechos reales
(compraventa donación, aporte en especie).
En conclusión, podemos decir que los derechos reales se adquieren por
título y modo.
Título: alude a la causa fuente de la adquisición del derecho. Responde a la
pregunta: ¿cómo vino a ser titular del derecho?
Puede consistir en un hecho jurídico (aprehensión del objeto que no es de
nadie), o un acto jurídico (compraventa, constitución de hipoteca, legado,
etc.).

 El título material es el negocio contenido dentro del acto jurídico

(compraventa, donación).

9
 El título formal es el acto jurídico (escritura, instrumento privado). Uno
es contenido y el otro es continente.

El modo: posesorio e inscriptorio

Modo: es el segundo elemento en la constitución del derecho real. Puede

ser posesorio o inscriptorio. Luego de celebrado el acto jurídico, o en el
momento en que tiene lugar el hecho jurídico que da causa o título al
derecho, la cosa debe ser aprehendida, tomada materialmente por el
sujeto (modo posesorio), o bien el derecho debe ser inscripto (modo
inscriptorio).
El derecho real necesitará de uno u otro modo, según el objeto sobre el
cual recaiga.
En el caso de los automotores, el modo es inscriptorio. Previo a la
inscripción no se adquiere el dominio; lo mismo sucede con los caballos
pura sangre de carrera. En cambio, el registro de la propiedad inmueble es
declarativo y por ello la inscripción sólo otorga oponibilidad; no ayuda a la
constitución del derecho ni sanea los títulos.
El modo de adquisición de los inmuebles es la posesión, que se toma a
través de la tradición (que es la entrega de la cosa).

La adquisición: originaria y derivada

En el derecho moderno, analizando estos modos de adquisición, la más
importante de las clasificaciones es la que distingue entre modos
originarios y modos derivados.
En los modos originarios, el derecho se adquiere con independencia de un
derecho anterior de otra persona; no hay un antecesor conocido, de
manera que el derecho nace para el titular libre de todas las cargas o
limitaciones que pudieran haberlo afectado en algún momento.
Son modos originarios:

 La apropiación.
 La especificación o transformación.
 La accesión.
 La percepción de frutos.

En los modos derivados, la adquisición se apoya en el derecho de otra

persona. Encontramos un titular anterior que pierde el derecho y un titular
actual que, con motivo de la transmisión, lo recibe con todas las cargas,
limitaciones y restricciones que lo afectaban.

El derecho proviene de un antecesor que lo transmite en las mismas

condiciones y con las mismas limitaciones que recaían en cabeza de él. Por
ejemplo, si alguien se apropia de un bien mueble sin dueño, lo adquiere en

10
forma originaria y sin limitaciones, pero, si esa misma cosa estaba
prendada y es el dueño quien transfiere el dominio, lo hará con la
consiguiente carga real que es el derecho de prenda.
Son modos derivados:

 La tradición.
 La adquisición por causa de muerte.
 En cuanto a la prescripción, no hay consenso en la doctrina, pues para
algunos es un modo originario y, para otros, derivado. No obstante, es
también un modo de adquirir un derecho real (cf. arts. 1897 y
concordantes del CCCN).

Cuando decimos modos de adquisición del derecho real, aludimos a la

manera en la cual éste puede ser adquirido.

Título y modo en el Código Civil y Comercial de la Nación como

elementos concurrentes en la adquisición derivada

El Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación posee un importante

articulado que hace referencia al título suficiente y a los modos de adquirir
los derechos reales y los menciona como condición concurrente:

ARTÍCULO 1892.- Título y modos suficientes. La adquisición

derivada por actos entre vivos de un derecho real requiere
la concurrencia de título y modo suficientes.

Se entiende por título suficiente el acto jurídico revestido

de las formas establecidas por la ley, que tiene por finalidad
transmitir o constituir el derecho real.

La tradición posesoria es modo suficiente para transmitir

o constituir derechos reales que se ejercen por la posesión.
No es necesaria, cuando la cosa es tenida a nombre del
propietario, y éste por un acto jurídico pasa el dominio de
ella al que la poseía a su nombre, o cuando el que la poseía
a nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de
otro. Tampoco es necesaria cuando el poseedor la transfiere
a otro reservándose la tenencia y constituyéndose en
poseedor a nombre del adquirente.

La inscripción registral es modo suficiente para transmitir

o constituir derechos reales sobre cosas registrables en los
casos legalmente previstos; y sobre cosas no registrables,
cuando el tipo del derecho así lo requiera.

11
 El primer uso es modo suficiente de adquisición de la
servidumbre positiva.

Para que el título y el modo sean suficientes para adquirir

un derecho real, sus otorgantes deben ser capaces y estar
legitimados al efecto.

A la adquisición por causa de muerte se le aplican las

disposiciones del Libro Quinto.10

En este artículo se refiere con claridad la necesidad de Título y Modo para

adquisición derivada de derechos reales. Nos define título suficiente y
declara como modo suficiente a la tradición posesoria (modo posesorio) y
la inscripción registral (modo inscriptorio).
Publicidad suficiente: inscripción registral como la posesión son los
medios de publicidad suficiente y sirven para oponer un derecho real ante
terceros.

ARTÍCULO 1893.- Inoponibilidad. La adquisición o

transmisión de derechos reales constituidos de conformidad
a las disposiciones de este Código no son oponibles a
terceros interesados y de buena fe mientras no tengan
publicidad suficiente.

Se considera publicidad suficiente la inscripción registral

o la posesión, según el caso.

Si el modo consiste en una inscripción constitutiva, la

registración es presupuesto necesario y suficiente para la
oponibilidad del derecho real.

No pueden prevalerse de la falta de publicidad quienes

participaron en los actos, ni aquellos que conocían o debían
conocer la existencia del título del derecho real.

10 Art. 1892 – Ley 26.994 – Códi go Ci vil y Comercial de la Nación.

12
13
Referencias
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15