La Carta de Los Derechos Fundamentales de La Unión Europea en Una Perspectiva C

La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea en una perspectiva comparada. Giancarlo Rolla.
LA CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

DE LA UNION EUROPEA EN UNA PERSPECTIVA COMPARADA.
TECNICAS DE CODIFICACIÓN Y CLÁUSULAS DE INTERPRETACIÓN
Giancarlo Rolla
Catedrático de Derecho Constitucional. Centro di Richerca sui sistemi Costituzionali comparati.

Universidad de Génova.
resumen - abstract
palabras claves - key words

Homenaje a Peter Häberle (I).
SUMARIO

1. Algunas características de las recientes codificaciones constitucionales en materia de

derechos fundamentales.
2. La naturaleza federal del proceso de codificación de los derechos fundamentales.
3. Técnicas de clasificación de los derechos fundamentales.
4. Los derechos de las minorías nacionales y étnicas.
5. La especificación de los derechos como técnica de codificación.
6. Cláusulas de integración entre ordenamientos constitucionales.
7. Cláusulas que favorecen la limitación y la suspensión de los derechos fundamentales.
8. Cláusulas tendentes a favorecer el equilibrio entre derechos constitucionales.
https://www.ugr.es/~redce/REDCE11/articulos/05GiancarloRolla.htm[21/02/2019 08:00:28 a. m.]


1. Algunas características de las recientes codificaciones constitucionales en materia de

derechos fundamentales.
En los últimos años se aprobaron nuevas cartas constitucionales, las cuales –más allá de
las especificidades históricas, de la diversidad de las formas de gobierno y de Estado –tienden a
homologarse en la lista de los derechos de la persona reconocidos como fundamentales y en las
técnicas de garantía[1].
Las nuevas Constituciones tienen en común la voluntad de reservar una amplia parte del
texto a la enumeración de una vasta gama de derechos fundamentales y a la identificación de
instrumentos específicos y órganos para su tutela.
Sobre todo, las nuevas Constituciones han supuesto una verdadera e importante
discontinuidad respecto a la precedente y traumática historia constitucional y política del
continente europeo, marcada por el hecho de que estas áreas geográficas se vieron afectadas por
un amplio proceso de democratización.
Tal proceso, por lo que concierne a Europa, se ha desarrollado en tres “oleadas”

sucesivas, que han implicado, primero, a los Estados que salieron de la Segunda Guerra Mundial
(Italia, Francia, Alemania), posteriormente, a los ordenamientos mediterráneos, nacidos de la
crisis de los regímenes fascistas (Grecia, Portugal, España), y por último, a los Estados de la
Europa Oriental, tras la crisis de la hegemonía de la URSS[2].
Las más recientes transiciones constitucionales tienen algunos caracteres comunes. En

primero lugar, se destaca la fuerza atractiva de la Unión Europea, que ha ejercido de verdadero y
auténtico «poder constituyente asistido» gracias a la acción de vigilancia llevada a cabo por la
«Comisión para la Democracia a través del Derecho» del Consejo de Europa, frente a los
proyectos de Constitución elaborados por los Estados interesados en formar parte de la Unión
Europea.
En segundo lugar, se caracterizan no sólo por la presencia de amplios y detallados

catálogos de derechos (verdaderos «Bill of rights»), sino también por la idea común de que los

derechos fundamentales de la persona constituyen un elemento que caracteriza la forma de Estado

democrático de derecho. Surge una estrecha integración entre la adhesión a la forma de Estado
social y democrático y las técnicas de salvaguardia de los derechos fundamentales de la
persona[3].
Esta integración influye sobre la naturaleza constitucional de los derechos, que no sólo
reconocen posiciones subjetivas y garantías individuales, sino que representan también un
elemento cualificador en el sistema de valores que se expresa a través de la Constitución.
Utilizando las palabras del juez constitucional español, a propósito de esta cuestión, puede
hablarse de “elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en
cuanto ésta se configura como marco de una convivencia humana justa y pacifica”[4].
Además las Constituciones propias del Estado democrático y social, aún remitiéndose
idealmente y en algunos casos formalmente a las codificaciones liberales (por ejemplo, el
preámbulo de la Constitución francesa de 1958 afirma que “el pueblo francés proclama
solemnemente su fidelidad a los derechos del hombre y a los principios de la soberanía nacional,
definidos de la Declaración de 1789, confirmada e integrada por el Preámbulo de la Constitución
de 1946”), presentan algunos elementos innovadores.
Se potencian los instrumentos de garantía, a fin de evitar que el reconocimiento de los

derechos del hombre se reduzca a una “declaración romántica”, priva de efectividad: en particular,
un indudable salto de calidad en la tutela de los derechos fundamentales se registra con la
afirmación del carácter rígido de las Cartas constitucionales y con el desarrollo de la justicia
constitucional, que se vuelve la institución principal para la salvaguarda de los derechos
fundamentales.
Se elabora tambièn una noción más evolucionada de la persona, que no está constituida
por el individuo aislado o por la persona en su dimensión iusnaturalista, sino por la persona
considerada en su proyección social.
El hombre y la mujer están tutelados en cuanto sujetos sociales, en cuanto individuos

históricamente determinados que, inmersos en la sociedad, participan activamente en la vida
pública y las instituciones y deben estar en condiciones de recavar estímulos para enriquecer su
propia personalidad.
En fin, el valor de la libertad se situa junto al de la dignidad, mientras que el principio de

igualdad se enriquece con nuevos significados constitucionales: a la igualdad entendida como la
prohibición de tratos irrazonablemente diferenciados por parte del legislador, se le suma la
prohibición de discriminación y el reconocimiento de acciones positivas con el fin de conseguir la

salvaguarda de la igualdad en sentido sustantivo[5].
La Carta de los derechos fundamentales de la Unión es parte de esta trayectoria evolutiva

del constitucionalismo; pero, al mismo tiempo, introduce elementos de novedad: sobre todo,
despues de la aprobación del “Tratado de Lisboa” por parte del Consejo de la Unión Europea[6].
El Consejo de la Unión Europea en Lisboa en 2007 ha tomado algunas decisiones de gran

interés para los estudiosos del derecho constitucional, especialmente en cuanto concierne al tema
de los derechos fundamentales: si, por un lado, es verdad que ha decidido no aprobar una
Constitución europea –separando la parte relativa a la organización constitucional, a las
competencias, a la política de la Unión (que continúa siendo disciplinada en los Tratados), de la
parte relativa a los derechos que está contenida en la Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unión Europea--- ; sin embargo, al mismo tiempo, ha atribuido a la Carta una fuerza jurídica
vinculante y ha decidido iniciar el proceso de adhesión de la Unión Europea al Convenio Europeo
para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales del Consejo de
Europa (“Convenio Europeo”), de modo que en adelante las disposiciones en él contenidas
tendrán el mismo rango de la normativa de la Unión Europea.
Con tal decisión se ha producido una importante consecuencia desde la perspectiva del
Derecho constitucional: esto es, se ha reforzado la capacidad de integración del ordenamiento
europeo en virtud de la existencia de un ámbito supranacional tanto con las dos Cartas de
derechos – el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la Carta de los derechos fundamentales
de la Unión Europea-, cuanto por dos jueces supremos - El Tribunal Europeo de Derechos
Humanos y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea - como, finalmente, red de jueces
comunitarios ramificada, constituida por los magistrados pertenecientes al sistema judicial de cada
uno de los países integrantes de la Unión Europea.
A mi juicio es correcto afirmar que está confirmándose –a pesar de las dificultades y

reacciones por parte de nacionalismos que permanecen todavía fuertes por la crisis económica-
una significativa etapa ulterior en el proceso de constitucionalización de la Unión Europea, que
favorece algunas consideraciones de orden general en tema de derecho fundamentales[7].
2. La naturaleza federal del proceso de codificación de los derechos fundamentales.

Este proceso es asimilable a los procesos federales. Tal vez, la experiencia histórica de la
Unión Europea constituya hoy el único ejemplo de tendencia hacia la federalización, en una
realidad en la cual prevalece sobre todo la tendencia hacia la descentralización.
Históricamente, los Estados federales nacieron para satisfacer una exigencia de mayor
unidad, diversos territorios han renunciado a parte de la propia soberanía originaria para, juntos,
afrontar mejor los problemas comunes[8].
El principio federalista se mostraba como la solución idónea para asegurar una mayor
unificación jurídica, una mejor amalgama de culturas y tradiciones: pero, sobre todo, para
favorecer la creación de un mercado y de relaciones económicas comunes. Hoy, en la era de la
globalización, este impulso se manifiesta dando vida a ordenamiento supranacionales, como en el
caso de la Unión Europea, donde los procesos de integración fueron inicialmente originados por la
exigencia de crear un mercado económico común y, sólo con posterioridad, dando vida a una
comunidad política.
Los dos elementos esenciales de la idea de Constitución – la garantía de los derechos y la

organización de los poderes - no siempre, ni necesariamente, han sido codificados
simultáneamente: de tal manera que la Constitución de algunos ordenamientos se ha presentado al
examen del historiador como un díptico cuyas partes han sido completadas en momentos distintos
y con estilos diferentes.
En otros términos, existen varios ejemplos de Constituciones que, en principio, nacen

como textos que regulan esencialmente la organización de poderes y la distribución de
competencias y, sólo un tiempo después, advierten la necesidad de incorporar (o de aparejar) al
texto constitucional el reconocimiento de la garantía de los derechos fundamentales de la persona.
Dicha experiencia, ha caracterizado, sobre todo, a los ordenamientos constitucionales

federales, también debido a posiciones teóricas que consideraban a la Constitución federal como
una Constitución parcial destinada a combinarse con las constituciones locales: la primera se
consideraba limitada a la disciplina de organización central del poder, al reparto de competencias
entre el centro y las sujetos miembros, mientras que a las segundas -a su vez- se les reservaba el
reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona[9].
A este fin, pueden aludirse dos ejemplos: por un lado, el ordenamiento federal de Canadá
y, por el otro, la Constitución de los Estados Unidos.
La Constitución federal de USA (1787) no contenía – en su origen - artículos relativos al

reconocimiento de la tutela de unos derechos concretos, introducidos tras la aprobación del «Bill

of Rights» norteamericano (1791). A su vez, la Carta Constitucional de Canadá está compuesta

por dos documentos, bien distintos tanto desde el punto de vista temporal como en lo referente al
contenido. Se trata de la «British North American Act» de 1867 y de la «Carta de los derechos y
libertades» de 1982. Mientras la primera se concentraba en la organización constitucional de
Canadá, en el reparto de las competencias entre la Federación y las provincias, en la regulación
del carácter dual de Canadá (dos lenguas, dos religiones, dos sistemas jurídicos); la segunda, por
su parte, se caracterizaba por la aprobación de una Carta de derechos y libertades[10].
No muy distinta se presenta la experiencia constitucional de Europa, cuyo proceso de

codificación se ha concentrado primero en la forma de Estado y de gobierno, después, en la
determinación de algunos presupuestos unificadores (moneda y ciudadanía) y, por último, en la
aprobación de una Carta de Derechos[11].
3. Técnicas de clasificación de los derechos fundamentales.
En segundo lugar, es interesante subrayar la técnica de constitucionalización de los

derechos empleada por el Tratado de Lisboa.
La experiencia constitucional evidencia dos fundamentales técnicas de

constitucionalización de los derechos. Una inserta la tutela de los derechos dentro del documento
constitucional, dedicando a éstos una parte especial; la otra disciplina la materia en una Carta de
Derechos. La primera solución es generalmente típica del constitucionalismo europeo; la segunda,
en vez, es propia de los sistemas constitucionales del «common law». Es del todo original la
solución francesa, donde el reconocimiento y la garantía de los derechos se consigue en virtud del
preámbulo constitucional de 1958; que remite sea a la Declaración de los derechos del Ciudadano
de 1789, sea a los derechos reconocidos por la Constitución de 1946.
En relación a las opciones arriba mencionadas, se puede señalar que en la hipótesis

precedente de dar vida a una Constitución para Europa prevalece la perspectiva europea
continental; mientras en la decisión de incorporar los derechos en un «Bill of Rights» especial
parece tributaria de la experiencia inicial anglosajona.
Es interessante subrayar, también, el método de clasificación. Los catálogos de derechos

presentan una pluralidad de lenguajes y técnicas de clasificación que vuelven arduo un intento de

síntesis. Podemos hablar al respecto, de una babel de lenguajes que inducen a considerar que se
está en presencia de una “carencia casi absoluta de sistematización”[12].
Por ello existen Constituciones que no introducen distinciones entre los derechos
clasificados como fundamentales o constitucionales (Alemania, Bélgica, Finlandia, Holanda,
Suecia, Estonia, Hungría), Constituciones que optan por un reparto tradicional distinguiendo entre
derecho civiles, políticos, sociales y económicos (Italia, Portugal, Polonia, Eslovaquia) y,
finalmente, Constituciones que introducen clasificaciones más amplias, distinguiendo los derechos
en derechos de primera, segunda y tercera generación.
Diferente resulta la clasificación adoptada en España y en otro ordenamientos, donde la

Constitución distingue entre derechos y principios informadores de la política social y económica.
En este contexto, particularmente interesante, desde el punto de vista metodológico, se

muestra, la técnica de clasificación adoptada en la Carta de los derechos fundamentales de la
Unión Europea. Ésta no acoge las clasificaciones tradicionales, sino que intenta unificar las
múltiples posiciones subjetivas garantizadas en torno a algunos valores de referencia: la dignidad,
la libertad, la igualdad, la solidaridad, la ciudadanía, la justicia.
Y a su vez, tales valores se encuentran unificados en la posición central que ocupa la

persona y su intrínseca e intangible dignidad. Se configura, por tanto, una estructura piramidal en
cuyo vértice se sitúa la persona, cuya tutela presupone el reconocimiento activo de valores
precisos (dignidad, libertad, igualdad, solidariedad, justicia), los que, por su parte, se realizan a
través del reconocimiento de derechos específicos.
Entre estos derechos específicos no faltan “nuevos” derechos: han sido codificados tanto
derechos que son consecuencia de innovaciones – como, por ejemplo, la biomedicina y la
manipulación genética— como derechos reconducibles a comportamientos sociales actuales –
como es el caso, por ejemplo, de la prohibición de discriminación basada en las características
genéticas y en la orientación sexual, la libertad de cambiar de credo, o la tutela de la libertad
cultural[13].
Sin embargo, predomina en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión el

propósito hacer explícitos los principios y derechos que dan vida al «ius comune» europeo, a las
tradiciones constitucionales comunes. A propósito, es interesante señalar que han sido
codificados:
a) algunos derechos ya presente en el de los Derechos Humanos (derecho a la vida, a la

integridad personal, la prohibición de penas inhumanas o degradantes, …),

b) otros que han sido introducidos por la normativa europea – reglamentos y directivas--
(protección de datos personales, derecho a constituir una familia, liberta de ejercitar una
profesión…);
c) otros incluso ya previstos en Convenciones firmadas por la Unión Europea (sobre

bióetica de Oviedo, prohibición de la esclavitud y de trabajos forzados Convención eurogol);
d) pero, sobretodo, derechos frutos de la jurisprudencia de la Corte de Justicia

(pluralismo de los medios de comunicación, derecho al trabajo, libertad de empresa, prohibición
de extradición…).
Otra faceta característica de la codificación consiste en haber considerado algunos

principios con su propia evolución histórica, tomando en consideración los diversos significados
que caracterizados por el paso del Estado Liberal al Social, del Estado Constitucional al de
Derecho.
A título de ejemplo se puede tomar en consideración el Titulo III que la Carta de los
derechos fundamentales de la Unión dedica al principio de igualdad.
Del principio de igualdad reconoce, sobre todo, la necesidad que a todos, hombres y
mujeres, debe ser asegurada igual capacidad jurídica, esto es, igual capacidad de ser titulares de
derechos y de deberes. Es esta la acepción de la igualdad que nosotros tomamos ya en la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, la cual afirmaba que “todos
los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales sólo
pueden ser fundadas sobre la utilidad común”. Con este significado el art. 20 de la Carta reconoce
la igualdad de todos los individuos ante la ley.
En su evolución, el principio de igualdad ha asumido también un alcance más amplio, el

cual -si bien no excluye la igual capacidad jurídica- comprende también una regla que las
diferencias entre los individuos y los grupos sociales no pueden dar vida a discriminaciones. En la
base a esta perspectiva está la consideración que históricamente algunos elementos -étnicos,
raciales, religiosos, lingüísticos- han sido utilizados para negar la igual dignidad moral y jurídica
de todos los individuos.Consecuentemente, el art. 21 de la Carta introduce la prohibición de
discriminación.
Esta visión de la igualdad -típico de la forma de Estado Social- se acompaña el

reconocimiento que toda sociedad tiene en su interior desigualdades de hecho, que deben ser
removidas en la medida en que impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva
participación de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del país.

Según esta perspectiva el principio de igualdad se propone ofrecer a todos los ciudadanos
aquella igualdad de oportunidades y de condiciones que la sociedad, en razón de su estructura
económica y social, no está en aptitud de ofrecerla autónomamente. Se habla, entonces, de
igualdad en sentido sustancial y se admite la legitimidad de acciones positivas a favor de los
llamados “sujetos débiles”, de aquéllos –esto es— que ven obstaculizada por razones económicas
y sociales la posibilidad de un ejercicio efectivo y paritario de los derechos constitucionales: la
mujer respecto del hombre, el trabajador respecto al empleador, los marginados sociales respecto
de los sectores más favorecidos. Diversos son, a propósito, las acciones positivas en relación a las
mujeres, a los menores, a los ancianos, a personas discapacitadas previstas por los arts. 23, 24, 25,
26 de la Carta.
Más recientemente, en fin, ha adquirido relevancia una ulterior visión del principio de
igualdad, consistente en el hecho que la sociedad tiende a transformarse en multiétnica y
multicultural.En tal contexto, la igualdad debe comprender también la posibilidad de reconocer las
diferencias y de legitimar, a tal fin, regulaciones diferenciadas a favor de los pertenecientes a
determinados grupos provistos de una específica identidad cultural, expresamente reconocida por
la Constitución.
Interesante es, a propósito, la codificación del art. 22 de la Carta que impone el respeto a
las diferencias culturales, religiosas y lingüísticas[14].
4. Los derechos de las minorías nacionales y étnicas.
Este artículo es parte de la relevancia que no sólo las Constituciones nacionales, sino
también la Unión Europea reservan a las minorías nacionales y étnicas[15]. En Europa,
disposiciones constitucionales específicas se encuentran presentes como garantía de las minorías
étnicas y nacionales –por ejemplo- en las Constituciones de Eslovaquia (arts. 33 y 34), de Hungría
(art. 68), de Finlandia (art.14) de Suecia (art.2), de Estonia ( art. 49), de Lituania (art.114), de
Romania (art.6).
Por su parte, la Constitución de Eslovenia prevé derechos especiales en favor de las

comunidades autóctonas italianas y húngaras, así como de las rumanas: se trata de un parcial
reconocimiento de los errores y horrores de la colonización y de las persecuciones; la
Constitución de Austria garantiza los derechos concedidos por la legislación federal a las minorías

linguísticas (art.8), mientras la España considera “la riqueza de las distintas modalidades
linguísticas de España un patrimonio cultural que debe ser objeto de especial respeto y protección
(art.3 Cost.).
Sobre este punto también ha manifestado una especial atención la Unión Europea, la cual,
antes de codificar en la Carta de los Derechos de la Unión el principio de respeto a las
diversidades étnicas y culturales (art.22) ha aprobado diversos actos internacionales.
A propósito, se pueden recordar, por ejemplo: la Carta de las lenguas regionales y

minoritarias aprobada en 1992 por el Consejo de Europa, que se propone asegurar determinados
derechos a los grupos minoritarios que hablan lenguas en riesgo de desaparición, en tanto que
acalladas por las lenguas oficiales y cooficiales; la Carta sobre Seguridad Europea aprobada en
Estambul en 1999, en la que se afirma que: “la identidad étnica, cultural, lingüística y religiosa de
la minorías nacionales será protegida y que las personas pertenecientes a minorías nacionales
tienen el derecho de expresarse libremente, de conservar y desarrollar su identidad sin
discriminación alguna”; la Convención –marco para la protección de las minorías nacionales
adoptada por el Consejo de Europa en 1994, que asigna a los Estados adherentes el encargo de dar
curso, según el principio de buena fe, a las medidas adecuadas para promover la plena y efectiva
igualdad entre las personas pertenecientes a las minorías nacionales y aquellas que pertenecen a la
comunidad mayoritaria.
Tales codificaciones presentan delicados problemas de naturaleza doctrinal desde el

momento en que numerosos autores dudan de la posibilidad de reconocer derechos
constitucionales cuyos titulares no sean individuos, sino determinados grupos sociales. El tema es
particularmente complejo y su tratamiento orgánico excede de las tareas a las que se circunscribe
el presente trabajo: sin embargo, no se puede evitar precisar que en este caso no nos encontramos
–en nuestra opinión- tanto en presencia de derechos no individuales, cuanto del reconocimiento de
supuestos que habilitan a derogar de la aplicación de los derechos universales (esto es,
universalmente válidos para todos los asociados).
Por otra parte, estas codificaciones terminan por recoger algunos documentos
internacionales recientes, como la Declaración de los derechos y de las personas pertenecientes a
minorías nacionales o étnicas, religiosas o lingüísticas, adoptada por la Asamblea General de la
ONU, la cual establece que «minorities may exercise their rights (…) individually as well as in
community with other members of their group without any discrimination»[16]. .
En general, las facultades reconocidas a los miembros de grupos étnicos o a minorías

nacionales que las Constituciones garantizan se pueden articular como derechos promocionales
orientados a eliminar o limitar la condición socialmente subalterna de tales grupos (mediante

programas de ayuda al empleo, la sanidad, las políticas juveniles) como derechos de autogobierno,
reconocidos mediante una pluralidad de soluciones institucionales de intensidad variable[17].
Con el objeto de reforzar las tradiciones y la cultura de determinados grupos étnicos,

algunas Constituciones prevén la institución de órganos para la promoción y la tutela de los
derechos de la comunidad.
Se trata, en general, de órganos representativos de la pluralidad de los grupos étnicos

presentes en el territorio, dotados de funciones consultivas o de propuesta, o de funciones de tipo
jurisdiccional. Es el caso, por ejemplo, del Consejo consultivo de las nacionalidades, instituido en
Letonia con la ley constitucional sobre el libre desarrollo, y el derecho de autonomía cultural de
los grupos nacionales y étnicos de 1991; de la Asamblea popular sueca, integrada por 75
miembros que puede realizar propuestas o expresar opiniones relativas a las medidas del Gobierno
finlandés, susceptibles de incidir sobre los intereses de la minoría sueca; del Consejo para la
minorías nacionales previsto en Rumania, establecido por el Decreto gubernativo n. 137 de 6 de
abril de 1993, competente para ofrecer su opinión sobre todas las iniciativas normativas y
administrativas del Gobierno relativas a los derechos de las minorías étnicas.
Por último, carácter particular poseen las disposiciones constitucionales que reconocen a
las comunidades étnicas un derecho de representación en el seno de los órganos constitucionales
del Estado. La representatividad de los componentes étnicos en los poderes públicos es, por
ejemplo, el elemento característico de la Constitución de Bosnia- Herzegovina de 1995. A su vez,
la Constitución rumana atribuye un escaño de la Cámara de los Diputados a cada uno de los
grupos minoritarios; mientras los arts. 5 y 64 de la Constitución eslovena permiten la participación
en las asambleas electas locales y nacionales de los miembros de las minorías radicadas sobre el
propio territorio[18].
5. La especificación de los derechos como técnica de codificación.
Una característica relevante de los catálogos constitucionales en materia de derechos –

con la excepción menor de algunas Constituciones de la Europa central y septentrional- es la
evidente propensión a la especificación de las situaciones subjetivas reconocidas como derechos.
La codificación tiende a ser exhaustiva y a especificar en modo detallado los perfiles de la
personalidad y del actuar humano que se encuentran tutelados. Las listas resultan bastante

minuciosas y con frecuencia el constituyente se encarga de identificar directamente las situaciones

jurídicas subjetivas por tutelar[19].
Es necesario, sin embargo, precisar que una amplia analítica positivización no es en sí

misma índice de una efectiva y substancial tutela de los derechos de la persona. La inserción de
tales derechos en el texto de las Constituciones –por cuanto sea necesaria e importante- no permite
percibir con inmediatez el grado de efectividad de los mismos.
Los derechos no deben ser solamente codificados, sino que deben ser aceptados y
convalidados por la cultura jurídica y política de un determinado país. En otras palabras, las
modalidades de tutela de los derechos de la persona se encuentran reguladas por las cartas
constitucionales, pero la idea de tutela se forma necesariamente en el seno de la comunidad y sólo
de esta manera se vuelve parte de la Constitución en un sentido substancial.
Lo anterior pone en evidencia un dato importante, que no puede ser olvidado por el
jurista o por el intérprete jurisdiccional: el hecho de que en muchos casos se está en presencia de
documentos que asumen la forma de las Constituciones propias de la tradición liberal y
democrática pero que no tienen tal espíritu. En este caso, según una feliz expresión, se dice que se
está en presencia de «Constitutions without constitutionalism».
Ello no obstante, las más recientes cartas constitucionales se muestran claramente

favorables a adoptar la técnica de los catálogos detallados; y así ocurre, esencialmente, para
satisfacer una o más exigencias específicas.
En primer lugar se propone historiar los derechos de la persona reconocidos en un preciso

periodo histórico y establecer una discontinuidad respecto del pasado. La especificación cumple
una función de naturaleza didáctica. Teniendo el objetivo de evidenciar la ruptura político-
institucional que separa el actual ordenamiento constitucional de los precedentes, cumple una
función de reacción respecto a periodos autoritarios y antidemocráticos precedentes: permite
enfatizar los rasgos de la dignidad y de la libertad de la persona que los regímenes precedentes
habían conculcado. Podemos mencionar numerosos ejemplos, como las normas que prohíben la
esclavitud y la segregación racial, las que prohíben la tortura y tutelan el derecho a la vida, o las
que aseguran el pluralismo y los derechos políticos.
En segundo lugar, la especificación se propone desempeñar una función de transparencia

frente a los ciudadanos, haciendo “visibles” los derechos garantizados y ejercitables. Dicha
finalidad, por ejemplo, parece inspirar la Carta de los derechos fundamentales de la Unión
Europea.

A propósito baste recordar que el documento preparatorio, redactado por el llamado

“Comité Simitis” (integrado por ocho constitucionalistas e instituido por la Comisión Europea
para sentar las bases del debate sobre la codificación de una Carta de derechos fundamentales),
manifestó claramente la opinión de que los derechos deberían ser enumerados y enunciados en
modo tal que todo ciudadano europeo fuese capaz de conocerlos y hacerlos valer; en otros
términos, “los derechos fundamentales deben ser visibles”[20].
En tercer lugar, la especificación de los derechos encaminados al desarrollo de la

personalidad humana pretende dar parámetros más detallados para la actividad interpretativa de
los jueces y la actividad especificativa del legislador. A este propósito la Carta de los derechos
fundamentales de la Unión se destaca por algunas características:
a) algunos derechos están actualizados: las discriminaciones prohibidas (características

genéticas, orientación sexual), la libertad de religión;
b) algunas definiciones son modificadas: a diferencia de l’art.12 de la CEDU, el art. 9 de

la Carta no define el matrimonio como la unión de un hombre y una mujer;
c) algunos derechos están especificados a luz de la jurisprudencia: el principio de

retroactividad de la pena mas leve (art. 49); el tercero apartado del art. 47 (asistencia jurídica
gratuita, se necesaria para garantizar la efectividad del acceso a la justicia).
6. Cláusulas de integración entre ordenamientos constitucionales.
Un elemento característico del derecho constitucional de hoy, sobre todo de los

ordenamientos multiniveles es la integración a través de los derechos. En un mundo siempre más
integrado es evidente la crisis de autosuficiencia de los ordenamientos nacionales en
particular[21]. Tal exigencia se advierte sobre todo en materia de derechos fundamentales por la
tensión universalista que anima la protección de la persona humana. El nuevo constitucionalismo
presenta diversas disposiciones que dan un valor de rango constitucional a las normas
internacionales en materia de derechos humanos[22].
En numerosas Constituciones europeas hay la presencia de disposiciones que reconocen

al derecho internacional rango constitucional y una posición de supremacía sobre el resto del
ordenamiento jurídico[23]. Se puede recordar el art. 16 de la Const. portuguesa según el cual las

previsiones constitucionales y legislativas en materia de derechos fundamentales deben ser

interpretadas e integradas en armonía con la Declaración Universal de los Derechos del Hombre.
Igualmente, según el art. 10.2 de la Const. española las normas relativas a los derechos
fundamentales y a las libertades reconocidas por la Constitución se interpretan de conformidad
con la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre esas mismas materias ratificados por España.
A su vez, el art. 11 de la Const. eslovaca y el art. 10 de la Const. de la República Checa

reconocen que las normas sobre derechos fundamentales ratificadas por el Estado poseen una
fuerza jurídica superior a las leyes.
Además en la Carta de los derechos fundamentales de la Unión, no faltan cláusulas -en

cierto sentido- asimilables. Puede ser el caso, por ejemplo, del art. 52.3 que dispone ʺEn la medida
en que la presente Carta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio. Esta
disposición no impide que el Derecho de la Unión conceda una protección más extensa”. Del
mismo modo puede aludirse la disposición contenida en el art. 53 de la Carta, según la cual,
ninguna de las disposiciones de ésta deberá ser interpretada en sentido limitante o lesivo para los
derechos del hombre y las libertades fundamentales reconocidas por el derecho internacional, por
las Convenciones internacionales de las cuales la Unión o todos los estados miembros sean parte
contrayente[24].
Tales formulaciones no solo amplian las concretas posiciones subjetivas tuteladas, sino
también intentan satisfacer una exigencia de integración entre ordenamientos diferentes. La
integración, en Europa, ha obtenido resultados muy progresivos, pero este fenómeno es, sin
embargo, parte de una tendencia general, a la luz de la cual se podría considerar que el fenómeno
de la globalización se está extendiendo de la economía a las estructuras constitucionales, de los
mercados financieros al sector de los derechos humanos de la persona, como si estos últimos
representasen incluso una “ideal moneda única”, de curso legal en la mayor parte de los
ordenamientos.
El proceso de ósmosis entre ordenamientos jurídicos en materia de derechos

fundamentales está favorecido por diversos elementos, entre los cuales:
a) La difusión de Cartas “regionales” de derechos (El Convenio Europeo de los Derechos

Humanos, la Convención americana sobre Derechos Humanos, la Carta africana de los Derechos
del Hombre y de los Pueblos, la Declaración islámica de los Derechos del Hombre), las cuales
proporcionan un importante aporte a la homogenización de los derechos en áreas culturales y

jurídicas homogéneas.
b) La presencia en numerosísimas constituciones de cláusulas de apertura del

ordenamiento internacional que obligan a interpretar los derechos constitucionales a la luz o de
conformidad al derecho internacional reconocido; y sobre todo atribuyendo valor vinculante a la
jurisprudencia internacional.
c) La utilización de especiales técnicas interpretativas: por las cuales, por ejemplo, en

caso de conflicto con las normas internacionales deben de cualquier modo considerarse que
prevalecen sobre aquellas producidas por fuentes primarias; o bien, el criterio de interpretación
constructiva, según el cual la normativa nacional debe ser, en cuanto sea posible, interpretada en
sintonía con el alcance y el mismo significado que esos mismos derechos tienen en el ámbito
internacional.
La incidencia de la normativa y de jurisprudencia internacional sobre los ordenamientos

nacionales genera un verdadero bloque de constitucionalidad y alimenta una tendencia
constitucional de particular interés, que permite al derecho nacional especificar e implementar sus
propios niveles de tutela[25]. De tal integración derivan algunas consecuencias importantes de
orden constitucional, capaces de reforzar la garantía de los derechos constitucionalmente
reconocidos.
En primer lugar, los derechos reconocidos por el ordenamiento constitucional de los

países en particular deben interpretarse conforme a la interpretación y a la jurisprudencia de los
órganos internacionales, sobre todo --en Europa- del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Dicho proceso osmótico permite al derecho nacional especificar e implementar los estándares de
tutela definidos en el ámbito internacional, de la misma forma que el derecho internacional amplía
la potestad interpretativa de los jueces nacionales.
En segundo lugar, los derechos reconocidos a nivel internacional son inmediatamente

justiciables a través de los múltiples procedimientos de recurso directo previstos en las cartas
constitucionales.
En tercer lugar, el mencionado proceso de ósmosis favorece la creación de un derecho

común, que constituye la base unitaria de la tutela de los derechos de la persona en un
determinado ámbito geográfico supranacional. Pero, por la creación de un derecho común, otros
elementos se revelan como necesarios, como la adhesión a un método interpretativo común, la
existencia de formas significativas de unidad cultural o la aceptación de un sistema de valores
suficientemente homogéneo.

7. Cláusulas que favorecen la limitación y la suspensión de los derechos fundamentales.
Los derechos constitucionales de libertad se encuentran, con frecuencia sometidos a

limitaciones o bien a suspensiones temporales en su disfrute para afrontar situaciones de
emergencia o de seguridad pública.
Derogaciones parciales y condicionales de su tutela se encuentran previstas en muchos

ordenamientos, pareciendo encontrar una doble justificación: por una parte, se atribuye al estado
de necesidad el carácter de fuente de producción del derecho, apta para innovar sobre normas del
ordenamiento jurídico vigente; por otra parte, se considera que las condiciones para garantizar la
permanencia de los derechos fundamentales y de las instituciones que otorgan carácter
democratico a un régimen político pueden, en concretas fases políticas circunscritas, asegurarse
sólo tras su negación o atenuación temporal.
En la realidad contemporánea se presentan con frecuencia casos en los que la afirmación

plena de una posición subjetiva acabaría por quebrar valores constitutivos del ordenamiento
constitucional. En ocasiones, los presupuestos para garantizar la permanencia de los derechos
fundamentales y las instituciones que definen como democrático un régimen político pueden ser
asegurados sólo tras su atenuación temporal.
Según una orientación extendida no parece ni irrazonable, ni contrario a los principios

constitucionales, consentir al ordenamiento la adopción de medidas insólitamente restrictivas de
un derecho fundamental, mientras que ello venga determinado por una situación de urgencia y
necesidad, y no se prorrogue injustificadamente en el tiempo.
En virtud de lo delicado del problema, las Constituciones son, en general, propensas a

disciplinar la materia.
En Europa, la temática de las suspènsión de los derechos fundamentales se afronta desde

una perspectiva doble: por un lado, se confiere dignidad constitucional al principio de la
“democracia que se defiende”, por el otro, se prevé sancionar las formas de abuso en el ejercicio
de lates derechos[26].
A propósito de este último caso, el ejemplo más significativo lo constituye el art. 18 de la

Constitución alemana, que dispone que quien abuse de la libertad de reunión, de la libertad de

asociación, del secreto epistolar, postal y de telecomunicaciones, del derecho de propiedad o de

asilo para combatir el ordenamiento fundamental democrático y liberal pierde estos derechos.
Continuando en el ámbito de las cláusulas que prohíben el llamado “abuso de los derechos”,
pueden mencionarse el art. 17 de la «Human Rights Act» del Reino Unido. El art. 54 de la Carta
de los derechos fundamentales de la Unión y el art. 17 del Convenio Europeo prohíben en los
mismos términos el abuso de derecho[27].
Por el contrario, el principio de la “democracia que se defiende” se recoge en diversas

cláusulas constitucionales tendentes a justificar la limitación en el ejercicio de determinados
derechos con la exigencia de salvaguardar los principios generales de democracia y de justicia. La
más conocida de tales cláusulas se contiene en el art. 10.2 de la Convenio Europeo para la
protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que permite someter el
ejercicio de la libertad de expresión a determinadas formalidades, condiciones, restricciones o
sanciones que constituyen “medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad
nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del
delito, la protección de la salud y de la moral, la protección de la reputación o de los derechos
ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad
y la imparcialidad del poder judicial”[28].
Dicha formulación ha circulado ampliamente en las recientes Cartas constitucionales de

la Europa central y oriental. En sustancia, ha sido retomada por la Constitución de Polonia, en
cuyo art. 31 se dispone que toda limitación a los derechos y a las libertades constitucionales debe
imponerse tan sólo en caso de necesidad “en un Estado democrático para la protección de su
seguridad o del orden público, o para proteger el medio ambiente, la salud y la moral pública, o
los derechos ajenos”.
A su vez, el art. 11 de la Const. Estonia prevé que los derechos constitucionales puedan
ser limitados siempre que ello sea necesario en una “sociedad democrática”; además, el art. 44 de
la Constitución de Lituania consiente que el legislador introduzca las restricciones necesarias
sobre los derechos y libertades para garantizar la seguridad, el orden público y la paz. Mientras,
según el art. 12 de la Const. Sueca las limitaciones a los derechos pueden ser impuestas sólo para
satisfacer finalidades compatibles con una sociedad democrática; además tales limitaciones no
pueden extenderse hasta el punto de amenazar la libre formación de las opiniones, en tanto que
principio fundamental de la democracia.
Fórmulas similares, por otra parte, se encuentran presentes también en ordenamientos

distintos a aquellos hasta ahora considerados.
De una parte, resulta de particular interés el art. 1 de la Carta canadiense de los derechos

y libertades, la cual afirma que no pueden ser impuestas restricciones a los derechos y libertades
enunciados en la Carta, más allá de aquellas establecidas por la ley, dentro de los límites de la
razonabilidad y de las que se pueda demostrar su justificación en el marco de una sociedad libre y
democrática[29]. Por otra parte, el art. 33 de la Constitución de Sudáfrica contiene una disposición
claramente inspirada en la Carta canadiense de los derechos y libertades –aunque “contaminada”
por la fórmula de la Constitución alemana sobre la salvaguarda del contenido esencial de los
derechos- la cual consiente en someter a los derechos fundamentales, a límites razonables y
justificables en una sociedad abierta y democrática fundada sobre la dignidad, la libertad y la
igualdad, siempre que no sea violado el contenido esencial del mismo derecho[30].
Con tales formulaciones las Constituciones pretenden confiar en la sabiduría del

legislador o – posteriormente- de los jueces constitucionales para conseguir un balance equitativo
entre las libertades individuales y los intereses de la comunidad. Tales operaciones no resultan en
absoluto fáciles, puesto que, por un lado, se deben predeterminar los parámetros con cuya
provisión considerar razonables las limitaciones legislativas al disfrute de los derechos
constitucionales[31]; por otro lado, se requiere atribuir a la noción de “sociedad libre y
democrática” un significado fuertemente ligado al contexto político y cultural: en todo caso,
siempre orientado a asegurar que la intervención de limitaciones sobre los derechos se encuentre
ligada a necesidades relevantes, urgentes y reales en una sociedad libre y democrática.
Más tradicionales aparecen las fórmulas en materia de declaraciones de los estados de

excepción codificadas, per exemplo, en el art. 16 de la Constitución francesa, que atribuye
poderes especiales al Presidente de la República en caso de que se vean amenazadas en medida
grave e inmediata las instituciones republicanas, la integridad territorial, o la posibilidad de
acometer los deberes internacionales; o bien, en el art. 55 de la Constitución española que admite
la suspensión de algunos derechos fundamentales ya sea en el caso de declaración de estado de
sitio o excepción, ya sea en conexión con la exigencia de afrontar el terrorismo.
8. Cláusulas tendentes a favorecer el equilibrio entre derechos constitucionales.
Una de las principales dificultades que se enfrentan al garantizar el efectivo disfrute de un

derecho fundamental consiste en individualizar la regla aplicable a un caso concreto: ello porque
la idea histórica del juez en tanto que “boca de la ley”, y la concepción del intérprete como mero

ejecutor de la voluntad del legislador, tienen mal encaje en la realidad actual.
En efecto, en los sistemas constitucionales contemporáneos resulta bastante improbable

que la tutela de una posición subjetiva se realice utilizando una única disposición constitucional,
haciendo referencia a un sólo derecho, o interpretando una o más disposiciones homogéneas. Por
lo general, para individualizar la norma aplicable se hace necesario realizar una ponderación: ya
sea en el caso en que se deban sopesar varios derechos susceptibles de entrar en conflicto, o bien
en una situación de concurrencia, siendo entonces necesario contemporizar el ejercicio de un
derecho con la salvaguarda de un principio o valor constitucional[32].
En estos casos, se hace necesario un balance que puede ser llevado a cabo, en cada
ocasión, por el intérprete competente para solucionar el caso – «ad hoc balancing»- o bien
realizado directamente por el legislador en virtud de disposiciones normativas puntuales
-«definitional balancing»-.
Tal actividad hermenéutica, por lo general, viene facilitada por la inserción en las
Constituciones de cláusulas específicas que favorecen una conjugación equilibrada entre derechos
constitucionales contrapuestos. Entre éstas, las más significativas son, sin duda., aquellas que
aluden al principio de proporcionalidad, o bien a la tutela del contenido esencial de los derechos.
La constitucionalización del principio de proporcionalidad en materia de interpretación

de los derechos fundamentales está presente -por ejemplo- en la Carta de los derechos
fundamentales de la Unión Europea, cuyo art. 52 afirma que las limitaciones a los derechos
fundamentales tan sólo pueden ser realizadas en el respeto del principio de proporcionalidad y allí
dónde sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de intereses generales reconocidos
por la Unión o a la exigencia de proteger los derechos y libertades de otros. La misma cláusula
está presente también en algunas Constituciones de los Estados adherentes a la Unión Europea. El
art. 25 de la Const. griega afirma que las limitaciones de los derechos constitucionales deben
respetar el principio de proporcionalidad; el art. 18 de la Const. portuguesa prevé que las
restricciones de derechos, libertades y garantías deben “limitarse a lo necesario para salvaguardar
otros derechos o intereses constitucionalmente protegidos”. Igualmente el art. 12 de la Const.
sueca prohíbe que las limitaciones de los derechos y de las libertades fundamentales vayan “más
allá de lo necesario por referencia al motivo que la ha provocado”.
Tales disposiciones se apresuran a evitar que el disfrute de un derecho se produzca en una

modalidad tal que comprima “más allá” los derechos ajenos, esto es más allá de lo que es
necesario e indispensable para ejercitar tal derecho.
Si se excluyen el art. 18 de la Const. portuguesa y el art. 12 de la Const. sueca- que

precisan las operaciones lógicas que el intérprete debe acometer en sede interpretativa-, el resto de
Constituciones se limitan a realizar un reenvío dinámico al principio de proporcionalidad, tal y
como es entendido por la jurisprudencia. Compete, por tanto a los jueces determinar el test sobre
la base del cual evaluar la conformidad de las normas al principio de proporcionalidad; en ese
momento, tales reglas deben encontrarse verificando:
a) la legitimidad de los fines por los cuales el derecho ha sido limitado;
b) la subsistencia de una relación efectiva entre el contenido de la limitación y sus

finalidades;
c) el carácter de no irrazonable, arbitrario o inútilmente opresivo del límite;
d) la no anulación total del derecho[33].
El principio de proporcionalidad asume, además, una relevancia particular en el ámbito

del derecho penal: en aquellos ordenamientos en los que existen disposiciones constitucionales
que prohíben que se inflijan penas desproporcionadas respecto del delito ( art. 49 de la Carta).
La especificidad de tales cláusulas consiste en la circunstancia, que en este caso no se

discute, de la razonabilidad de la limitación de un derecho garantizado constitucionalmente, así
como en la racionalidad (constitucionalidad) de penas desproporcionadas. En otros términos, se
sancionan los efectos “colaterales” producidos por una pena desproporcionada, que pueden
determinar – como ha sido sostenido por el Tribunal Constitucional español- a causa de su
severidad, un sacrificio no necesario y desproporcionado o un efecto de disuasión en el ejercicio
de derechos fundamentales[34].
Mayores dudas presentan, en cambio, desde la perspectiva de los cánones interpretativos,

las cláusulas constitucionales que hacen referencia al respeto del contenido esencial de los
derechos fundamentales: hasta el punto que una voz autorizada ha afirmado que apreciar si una
limitación de un concreto derecho fundamental vulnera su esencia constituye a menudo una tarea
tan hostil como la de descifrar un enigma[35].
La apelación a la garantía del contenido esencial de los derechos se contiene, por lo

general, en una cláusula constitucional específica. Ello ocurre, por ejemplo, en el art. 53.1 de la
Const. española (Los derechos y libertades reconocidos en el capítulo segundo del Título primero
sólo pueden ser limitados por ley y en el respeto de su contenido esencial), en el art, 19.2 de la
Const. alemana (en ningún caso un derecho fundamental puede ser afectado en su contenido
esencial), en el art. 18. 3 de la Const. portuguesa (Las leyes restrictivas de derechos, libertades y
garantías…no pueden…disminuir la extensión y el alcance del contenido esencial de las

previsiones constitucionales), en la Const. húngara, que prohíbe la limitación de los derechos que
menoscabe su significado y contenido esencial (art.8 )[36].
Por su parte, la Carta de los derechos fundamentales de la Unión europea opta por una
solución diversa, en el sentido de que el principio de proporcionalidad y el respeto al contenido
esencial se encuentran insertos en el mismo artículo: las limitaciones del ejercicio de los derechos
y libertades deben respetar el contenido esencial de tales derechos y libertades, además de ser
diseñadas en el respeto del principio de proporcionalidad.
La formulación utilizada induce a pensar que la cláusula de respeto al contenido esencial

de los derechos no representa un criterio interpretativo autónomo, sino uno de los perfiles de
evaluación necesarios para respetar el principio de proporcionalidad. En otros términos, la
garantía del contenido esencial sirve como contrapunto argumentativo y valorativo al juez, en el
momento de considerar si una determinada reglamentación legislativa es razonable y garantiza el
derecho constitucionalmente tutelado[37].
Por otra parte, la jurisprudencia ha precisado que la proporcionalidad requiere que las
intervenciones sobre los derechos no sean desmesuradas o generen efectos intolerables, tales que
atenten contra la sustancia del derecho garantizado[38].
Resumen: Este estudio aborda desde una perspectiva comparada el proceso de recepción
y codificación de los derechos fundamentales en los textos constitucionales. La fuerza atractiva de
la Unión Europea, la amplitud y detalle de los catálogos de derechos fundamentales y la idea
compartida de que los derechos fundamentales constituyen un elemento configurador del Estado
democrático de Derecho, son rasgos que definen tal proceso en el ámbito europeo. Desde este
punto de partida, el presente estudio analiza en primer lugar las dos técnicas fundamentales de
constitucionalización de los derechos fundamentales, destacándose la pluralidad de lenguajes y
métodos de clasificación constitucional de los derechos de la persona. Por otra parte, junto a la
referencia de la relevancia que las Constituciones nacionales y la Unión Europea conceden a las
minorías nacionales y étnicas, se destaca el grado de integración entre ordenamientos
constitucionales a través de las cláusulas de intepretación de los derechos de la persona, así como
la existencia de cláusulas constitucionales de suspensión o limitación de los derechos
fundamentales y, por último, de cláusulas específicas que favorecen un adecuado equilibrio entre
derechos constitucionales contrapuestos y entre las que destacan las referidas al principio de
proporcionalidad o a la tutela del contenido esencial de los derechos.

Palabras clave: Derechos fundamentales, Unión Europea, Constituciones nacionales,

Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea, cláusulas de interpretación.
Abstract: Professor Rolla starts describing the three “waves” of catalogs of rights that
have ocurred in European constitutions after the Second World War. In that context, he shows the
Charter of Fundamental Rights of the European Union as a step in the evolutionary path of
constitutionalism. However, he finds new elements. With these assumptions analyzes the key
features of the Charter, especially the protection of minorities and the integration clauses, those
clauses which allow the limitation of rights and those ensuring the balance of rights.
Key words: Charter of Fundamental Rights of the European Union, fundamental Rights,
protection of minorities.
_____________________________
[1] En general, sobre las recientes transiciones constitucionales acaecidas: G..DE VERGOTTINI, Le transizioni
costituzionali, Bologna,1998; E. CECCHERINI, La codificazione dei diritti nelle recenti Costituzioni, Milano, 2002;
L. MEZZETTI, Teoria e prassi delle transizioni costituzionali e del consolidamento democratico, Padova, 2003; S.
GAMBINO (cur),Costituzionalismo europeo e transizioni democratiche, Milano, 2003; AA.VV., Limitazioni di
sovranità e processi di democratizzazione,Torino, 2004.
Para referencias más amplias relativas a las codificaciones de los derechos fundamentales véase: G. ROLLA,
Derechos fundamentales,Estado democratico y justicia constitucional, Mexico, 2002, pp33 y ss.
[2] Cfr. S. BARTOLE- P. GRILLI DI CORTONA, Transizione e consolidamento democratico nell’Europa centro-
orientale, Torino, 1998; S. BARTOLE, Riforme costituzionali nell’Europa centro-orientale: da satelliti comunisti a
democrazie sovrane, Bologna, 1993; M. CALAMO SPECCHIA (cur.), I balcani occidentali: le costituzioni della
transizione, Torino, 2008.
[3] G. ROLLA, “I diritti fondamentali nel costituzionalismo contemporaneo:spunti critici”, en (G. ROLLA cur.)
Tecniche di garanzia dei diritti fondamentali, Torino, 2001, pp 4 y ss.
[4] STC 25/81
[5] Cfr.G. ROLLA, Profili costituzionali della dignità umana, in (E. CECCHERINI cur.) La tutela della dignità
dell’uomo, Napoli, 2008, pp. 57 y ss; IDEM, “El valor normativo del principio de la dignidad
humana.Consideraciones en torno a las Constituciones iberoamericanas”, en Anuario iberoamericano de justicia
constitucional, Madrid, 2002, pp.463 ss.;E. FERNANDEZ, Dignidad humana y ciudadanía cosmopolita, Madrid,
2001; F. FERNANDEZ SEGADO, La dogmática de los derechos umanos, Lima,1994; C. LANDA, Dignidad de la
persona, en Cuestiones constitucionales, 2002, pp. 109 yss.
[6] En general, P.COSTANZO, L. MEZZETTI, A. RUGGERI, Lineamenti di diritto costituzionale dell’Unione

europea, Torino, 2008.

[7] Sobre las caracteristicas del proceso constituyente europeo: L. DIEZ PICAZO, “¿Tratado o Constitución? El
valor de la Constitución para Europa”, en (E.ALVAREZ CONDE-V.GARRIDO MAYOL dir.) Comentarios a la
Constitución europea,Valencia, 2004, p.59; P. BILANCIA (cur.), Il processo costituente europeo, Milano, 2002; G.
FLORIDIA, Il cantiere della nuova Europa, Bologna, 2003; G. STROZZI, “Il trattato costituzionale. Entrata in
vigore e revisione”, en (P.CARETTI,F.DONATI cur.) Una Costituzione per l’Unione europea, Torino,2006, pp.63 y
ss.
[8] Vèase: G. ROLLA, L’autonomia delle comunità territoriali.Profili costituzionali, Milano, 2008.
[9] Así:A. D’ATENA, La vinculación entre constitucionalismo y protección de los derechos humanos, en Memoria
del seminario de justicia constitucional y derechos humanos, San José, 2004, pp.139 y ss.
[10] Cfr., CODIGNOLA- L. BRUTI LIBERATI, Storia del Canada,Milano,1999; T. GROPPI, Il Canada, Bologna,
2006; G. ROLLA (cur.), Lo sviluppo dei diritti fondamentali in Canada,Milano,2000; E. MITJANS, J. CASTELLA
ANDREU (coord.), Derechos y libertades en Canadá, Barcelona, 2005.
[11] En tema: R. BIFULCO, M. CARTABIA, A. CELOTTO, L’Europa dei diritti, Bologna, 2001; G. FERRARI, I
diritti fondamentali dopo la Carta dei diritti, Milano, 2001; P.COSTANZO (cur.), La Carta europea dei
diritti,Genova,2002; AA,VV, I diritti fondamentali in Europa, Milano, 2002.
[12] Cfr. CASTRO CID, Derechos humanos y constitucion,en Revista de estudios politicos, 1980, p.132.
[13] Cfr. C. CASONATO, “La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea:tra conferme,novità e
contraddizioni”, en (R. TONIATTI cur.) Diritto,diritti,giurisdizione, Padova, 2002, pp. 99 y ss
[14] Cfr., G. ROLLA, “La problematica del multiculturalismo en la Unión Europea”, en (E. ALVAREZ
CONDE,V.GARRIDO MOYOL coords), op. cit., 2004, pp.815 y ss.
[15] En tema de minorías: S. BARTOLE – N.OLIVETTI RASON – L. PEGORARO (cur) , La tutela giuridica delle
minoranze, Padova, 1998; E. PALICI DI SUNI, Intorno alle minoranze, Torino, 2002; A. PIZZORUSSO,
Minoranze e maggioranze, Torino, 1993; T. BONAZZI, M. DUNNE (cur.), Cittadinanza e diritti nelle società
multiculturali, Bologna, 1994;V. PIERGIGLI, Lingue minoritarie e identità culturali, Milano, 2001; T.W.SIMON,
Minorities in International law,in Canadian journal of law and jurisprudence, 1997, pp. 512 y ss; D. FOTTRELL –
B. BOWRING (a cura di), Minority and groups rights in the new millennium, London, 1999; M. CARBONELL, La
Constitución en serio. Multiculturalismo,igualdad y derechos sociales, Mexico, 2001; J. A. LAPONCE, The
protection of minorities,Berkeley,1960; R. TONIATTI, “Los derechos del pluralismo cultural en la nueva Europa”,
en Revista Vasca de Administración Pública, 2000, nº 58, pp. 17 y ss; V. PIERGIGLI, Lingue minoritarie e identità
culturali, Milano, 2001.
[16] Para referencias ulteriores, permítaseme reenviar a: G. ROLLA, “La tutela costituzionale del diritto all’identità
culturale”, en (G.ROLLA) Lo sviluppo dei diritti fondamentali in Canada, Milano, 2000, 111 ss. Véase también, en
referencia a la tutela nacional e internacional de los derechos a la identidad cultural: E. CECCHERINI, “Diritti
individuali v.diritti comunitari”, en (G. ROLLA) Lo sviluppo dei diritti fondamentali in Canada, Milano,
2000,pp.163 y ss
[17] Cfr., R. TONIATTI, Los derechos del pluralismo cultural en la nueva Europa, op. cit. pp. 17 y ss; G. ROLLA –
E. CECCHERINI, The constitutional protection on linguistic diversity in some of the EU countries, en The theory
and the pratice of linguistic policies in the world, Iasi, 2003, pp.79 y ss.
[18] Cfr., E. CECCHERINI, “Multculturalismo (diritto comparato)”, en Digestodiscipline pubblicistiche (appendice

di aggiornamento), Torino, 2008.
[19] Cfr.,G. ROLLA, “I diritti fondamentali nel costituzionalismo contemporaneo:spunti critici”, en (G. ROLLA
cur.) Tecniche di garanzia dei diritti fondamentali, op. cit., pp. 10 y ss.
[20] Comisión Europea, Relazione del gruppo di esperti in materia di diritti fondamentali:per l’affermazione dei
diritti fondamentali nell’U.E., Bruxelles, 1999.
[21] Véase, sobre las cláusulas de apertura al ordenamiento internacional: A. SAIZ ARNAIZ, La apertura

constitucional al derecho internacional y europeo de los derechos humanos, Madrid,1999;
[22] Cfr., H. ESPIELL, El derecho inteernacional en la jurisdicicon constitucional,en La jurisdicción constitucional,

San Josè,1993,61 ss; H. FIX ZAMUDIO, “El derecho internacional de los derechos humanos en las constituciones
latinoamericanas y en la corte interamericana de derechos humanos”, en The modern world of human rights,San
Josè, 1996, pp. 159 y ss.
[23] Cfr.,G. ROLLA, Garantía de los derechos fundamentales y justicia constitucional, op. cit., pp. 66 y ss
[24] Véase: T. GROPPI, “Portata dei diritti garantiti”, en (R.BIFULCO,M.CARTABIA,A.CELOTTO cur.)

L’Europa dei diritti, op. cit., pp. 360 y ss
[25] G. ROLLA, “Le prospettive dei diritti della persona alla luce delle recenti tendenze costituzional”, en Quaderni
costituzionali, 1997, pp. 419 y ss.
[26] Véase:A. BENAZZO, L’emergenza nel conflitto fra libertà e sicurezza, Torino, 2004; J. DE BARTOLOME
CENZANO, El orden público al ejercicio de los derechos y libertades, Madrid, 2002; T.GROPPI (cur.),
Democrazia e terrorismo, Napoli, 2006.
[27] Véase: J.GARCIA ROCA, “Abuso de los derechos fundamentales y defensa de la democracia”, en (J.GARCIA
ROCA- P.SANTOLAYA cur.) La Europa de los derechos, Madrid, 2005,727ss; C. PINELLI, “Divieto dell’abuso di
diritto”, en S. BARTOLE- F.CONFORTI-G.RAIMONDI (cur.) Commentario alla convenzione europea per la tutela
dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, Padova, 2001, pp. 455 y ss.
[28] Cfr.,R. BUSTOS GISBERT, “Los derechos de libre comunicación en una sociedad democrática”, en J.
GARCIA ROCA-P. SANTOLAYA (coords.) La Europa de los derechos, Madrid, 2005, pp. 529 y ss.
[29] Véase: S. RODRIQUEZ, “La Corte suprema del canada e l’art.1 della Carta dei diritti e delle libertà. una “free
and democratic society” in continua evoluzione”, en G. ROLLA (cur.), L’apporto della Corte suprema alla
determinazione dei caratteri dell’ordinamento costituzionale canadese, Milano, 2008, pp. 241 y ss; P. TELESE, “Le
limitazioni al godimento dei diritti fondamentali secondo i principi generali elaborati dalla Corte suprema del
Canada”, en (G. ROLLA cur.) Lo sviluppo dei diritti fondamentali in Canada,Milano, 2000, pp. 83 y ss; F. ROSA,
“The Canadian Charter as a model for the codification process of fundamental human rights in common law
countries:the justified limitatio clause and the notwithstanding clause” en M. RUBBOLI (cur.) The Canadian
Charter of Rights and freedoms:t he first twenty years, Genova, 2003, pp. 89 y ss.
[30] G. ROSA, “Limiti ai diritti e clausole orizzontali:Canada,Nuova Zelanda,Israele e Sudafrica a confronto”, en

Diritto pubblico comparato ed europeo, 2002, pp. 656 y ss.
[31] Por ejemplo, el Tribunal Supremo de Canadá ha elaborado un auténtico Test – que tomó el nombre de la
autorizada opinión del juez Dickinson- basado en cuatro elementos: el objetivo que se pretende perseguir con la
limitación debe ser de importancia suficiente; debe subsistir una conexión racional entre dicho objetivo y el
contenido de la limitación; la limitación debe suponer la menor restricción posible al ejercicio del derecho; los
efectos de la limitación del derecho no deben ser desproporcionados repecto del objetivo que se persigue.
[32] Existe concurrencia cuando la conducta de un determinado sujeto puede ser reconducida a una pluralidad de
derechos garantizados – reunión y manifestación del pensamiento; asociación y libertad religiosa; manifestación del
pensamiento e iniciativa económica,etc.-; los conflictos se producen cuando el derecho de un sujeto debe ser
comparado con los derechos de otros (por ejemplo, reserva y prensa, iniciativa económica y dignidad humana,
huelga y salud o libertad de circulación) o bien con valores y principios de naturaleza general (derechos de libertad y
seguridad, secreto de las comunicaciones y legalidad).
[33] A propósito del principio de proporcionalidad: T. DE DOMINGO, Neoconstitucionalismo, justicia y principio

de proporcionalidad, en Persona y derecho, 2007, pp. 245 y ss; J BRAGE CAMAZANO, Los limites a los derechos
fundamentales, Madrid, 2004, pp. 215 y ss; C. BERNAL PULIDO,El principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales, Madrid, 2003; J. BARNES, “Introducción al principio de proporcionalidad en el derecho comparado
y comunitario”, en Revista de Administración Pública, 1994, pp. 495 ss; N.EMILOU, The principle of
proporcionality en european law, London, 1996; AA.VV., “El principio de proporcionalidad”, en Cuadernos de
Derecho Público, nº 5, 1998.

En Italia el principio de proporcionalidad ha sido por lo general asociado al criterio de razonabilidad como canon
interpretativo, véase:L .PALADIN, Ragionevolezza (Principio di),en Encl.dir.,Agg.1, Milano, 1997, pp. 901 y ss;
AA.VV., Il principio di ragionevolezza nella giurisprudenza della Corte costituzionale. Riferimenti comparatistici,
Milano, 1991; M. P. VIPIANA, Introduzione allo studio del principio di ragionevolezza nel diritto pubblico,
Milano,1993; L. D’ANDREA,Ragionevolezza e legittimazione del sistema ,Milano, 2005;
[34] STC 110/2000
Véase: T. DOMINGO PEREZ, “La argumentación jurídica en el ámbito de los derechos fundamentales:en torno al
denominado “chilling effect” o “effecto desaliento””, en Revista de Estudios Políticos, 2003, pp. 141 y ss
[35] Así J. JIMENEZ CAMPO, Derechos fundamentales. Concepto y garantías, Madrid, 1999, p. 69
[36] En general, véase: C. BERNAL PULIDO, El principio de proporcionalidad y derechos fundamentales, Madrid,
2003; J. C. GAVARA DE CARA, Derechos fundamentales y desarrollo legislativa: la garantía del contenido
esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, Madrid, 1994; M. LORENZO
RODRÍGUEZ, Análisis del contenido esencial de los derechos fundamentales enunciados en el art. 53.1 de la
Constitución española, Granada, 1996; A. L. MARTÍNEZ PUJALTE, La garantía del contenido esencial de los
derechos fundamentales, Madrid, 1997; P. HABERLE, La garantía del contenido esencial de los derechos
fundamentales, Madrid, 2003.
[37] L. PRIETO SANCHIZ, “La limitación de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema de
libertades”, en Derechos y libertades, 2000, p.438
[38] STJCE del 22 de octubre de 1991. Interesante resulta la sentencia nº. 43 de 24 de febrero de 1987 del Tribunal
Constitucional de Chile según la cual los derechosi “pueden en consecuencia ser canalizados en sus diferentes
expresiones, sin ser desconocidos de plano; ellos pueden ser moldeados pero no pueden ser objeto de
desnaturalización”, vivecersa no pueden ser privadosi de aquello que le es consustancial, de manera tal que deja de
ser reconocible y que se impide "el libre ejercicio" en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que
lo hacen irrealizable, lo entraban más allá de lo razonable o lo privan de tutela jurídica”.

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La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea en una perspectiva comparada. Giancarlo Rolla.

LA CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Catedrático de Derecho Constitucional. Centro di Richerca sui sistemi Costituzionali comparati.

1. Algunas características de las recientes codificaciones constitucionales en materia de

2. La naturaleza federal del proceso de codificación de los derechos fundamentales.

3. Técnicas de clasificación de los derechos fundamentales.

4. Los derechos de las minorías nacionales y étnicas.

5. La especificación de los derechos como técnica de codificación.

6. Cláusulas de integración entre ordenamientos constitucionales.

7. Cláusulas que favorecen la limitación y la suspensión de los derechos fundamentales.

8. Cláusulas tendentes a favorecer el equilibrio entre derechos constitucionales.

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1. Algunas características de las recientes codificaciones constitucionales en materia de

Tal proceso, por lo que concierne a Europa, se ha desarrollado en tres “oleadas”

Las más recientes transiciones constitucionales tienen algunos caracteres comunes. En

En segundo lugar, se caracterizan no sólo por la presencia de amplios y detallados

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derechos fundamentales de la persona constituyen un elemento que caracteriza la forma de Estado

Se potencian los instrumentos de garantía, a fin de evitar que el reconocimiento de los

El hombre y la mujer están tutelados en cuanto sujetos sociales, en cuanto individuos

En fin, el valor de la libertad se situa junto al de la dignidad, mientras que el principio de

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salvaguarda de la igualdad en sentido sustantivo[5].

La Carta de los derechos fundamentales de la Unión es parte de esta trayectoria evolutiva

El Consejo de la Unión Europea en Lisboa en 2007 ha tomado algunas decisiones de gran

A mi juicio es correcto afirmar que está confirmándose –a pesar de las dificultades y

2. La naturaleza federal del proceso de codificación de los derechos fundamentales.

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Los dos elementos esenciales de la idea de Constitución – la garantía de los derechos y la

En otros términos, existen varios ejemplos de Constituciones que, en principio, nacen

Dicha experiencia, ha caracterizado, sobre todo, a los ordenamientos constitucionales

La Constitución federal de USA (1787) no contenía – en su origen - artículos relativos al

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of Rights» norteamericano (1791). A su vez, la Carta Constitucional de Canadá está compuesta

No muy distinta se presenta la experiencia constitucional de Europa, cuyo proceso de

3. Técnicas de clasificación de los derechos fundamentales.

En segundo lugar, es interesante subrayar la técnica de constitucionalización de los

La experiencia constitucional evidencia dos fundamentales técnicas de

En relación a las opciones arriba mencionadas, se puede señalar que en la hipótesis

Es interessante subrayar, también, el método de clasificación. Los catálogos de derechos

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Diferente resulta la clasificación adoptada en España y en otro ordenamientos, donde la

En este contexto, particularmente interesante, desde el punto de vista metodológico, se

Y a su vez, tales valores se encuentran unificados en la posición central que ocupa la

Sin embargo, predomina en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión el

a) algunos derechos ya presente en el de los Derechos Humanos (derecho a la vida, a la

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c) otros incluso ya previstos en Convenciones firmadas por la Unión Europea (sobre

d) pero, sobretodo, derechos frutos de la jurisprudencia de la Corte de Justicia

Otra faceta característica de la codificación consiste en haber considerado algunos

En su evolución, el principio de igualdad ha asumido también un alcance más amplio, el

Esta visión de la igualdad -típico de la forma de Estado Social- se acompaña el

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4. Los derechos de las minorías nacionales y étnicas.

Por su parte, la Constitución de Eslovenia prevé derechos especiales en favor de las

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A propósito, se pueden recordar, por ejemplo: la Carta de las lenguas regionales y

Tales codificaciones presentan delicados problemas de naturaleza doctrinal desde el

En general, las facultades reconocidas a los miembros de grupos étnicos o a minorías

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Con el objeto de reforzar las tradiciones y la cultura de determinados grupos étnicos,

Se trata, en general, de órganos representativos de la pluralidad de los grupos étnicos

5. La especificación de los derechos como técnica de codificación.