EL DERECHO DÚCTIL

31. para la distinción, R. Koselleck - O. Meier, oFortschritt,, en Geschichtliche Grundbegriffe'

Historisches Lexikon zur politisch-sozialen Sprache in Deutschland, 197 5.
32. Rerum rororr* (n. 16), señalaclr rrruchrrs veces como la encíclica de los derechos, inicia su
exposición de las relaciones entre las clases s<¡cirrles con estas elocuentes palabras: "Toda la enseñanza
a los
cristiana, de la que es intérprete y custodio lrr lglcsirr, es eficacísima para conciliar y poner de acuerdo
ricos y n-lo, p.ol.to.ios, recordando a unos y r'r ()tr'os sus mutuos deberes Iino sus derechos recíprocos!],
empezando por aquellos que impone la itrsticia".
33. Poro .rru ob¡e.iOn " la teorí" tle los dcrechos humanos, en el ámbito de la teología de la
Reforma, U. Schne¡ner, .Menschenrecfirc urr.l christliche Existenz', en J. Listl (coord.), Schriften zum 5
Staatskirchenrecht,Duncker & Humbkrt, llcrlirr, lL)7,\,p.424. Referencias en G. Thils, "Droit de I'homme
et perspectives chrétlenne s,: Cahiers de l¿ llat,tta'l'béologique de Louuain 2 (1981)' pp. 114 ss'
34. H. Hofmann, .,Narur uncl Nrrrrrrsclrurz irr Spiegel der Verfassung": Juristenzeitwng (1988), LA SEPARACIÓN DIi t,A JUSTICIA RESPECTO DE LA LEY
pp. 265 ss.
35. "La liberté consiste i porrvoir frrirc torrt cc clui ne nuit pas ) autrui: ainsi, l'exercice des droits
naturels de chaque homme n'a.1" [',.,r,r.s t¡rrt'ccllcs qni assurent aux autres membres de la société
la
jouissance de ces rnémes droits. Ces bonrt's n('lrettvcllt étre détérrninées que par la loi".
36. Téngase en cuenrr.r c¡rrc /',rr t,ttr irt tt'rris, clefinida por R. La Valle (Pacem in tercis, Edizioni
Cultura della Pace, Firenze, 19t37) colrro,,lrr t'ncíclic¿r de la liberación', se inicia con r'lna exposición
genuinamente aristotélica (o touristrr) tlt'l ,'ottlt'n t'n cl ttniverso, y del "orden en los seres humanos"'
37. Carta encíclic a Redctt¡t!ttr lt¡¡tttittts (1979) cle Juan Pablo II'
38. palabrasclel papa.lr,,rnlt,rl,l,,llt'lr l()li9,c<¡r'rocasióndelapresentacióndeundocumentode
la Congregación para la docrrilrrr tlt'lrr l.'st¡lrtt tt',lt¡gín tnoral' ctcrístico clcl i
39. La .primera ge¡craci<irr,. t,st¡rr írr rt'¡rlt'scrrtrrcla por los derechos liberales; la 'segunda", por los nrcclirurtc tt() (
t
f

derechos relativos al n,,rl-r.1,, tlt.l t¡rrlr,rjt,; lrr '.tt'r'cct-rt', ¡ror los clerechos sociales en general' La 'cuarta"
compre¡dería los clerccft9s r-cl't.rt.ntt.s.t lir slrl)('rviv(rtcirt rrtisllt¿r clel hombre (en la actual y en las futuras ¿ld()s n irtforn
gen.racion.r) y l ll c()nscr.vrl(irirr tlt.srr nrt',1i,,:urrlrit'rlrc. lis irrtportattte darse cuenta de que los dereclros rnport¿rntc rc
justicia' motivo por
áe ln últinr,r g,crrcr.rrciírrr pclt(.n('(t,rr ¡rrr lo ¡,,t'rtt't,tl ir lrt crtlcgorírl tlc los derechos a la derecho. Durante mLrch() ticnrp<> n() sc advirtió y tales principios frleron
t"*t., st. lr.rlrl.r tlt' tr':rtlit irirr ilrttiglrl t, llttttlerllrt de los derechos' estos adietivos se
relegados al limbo de l¿rs procl¿ln)aciones lllcranlente "políticáS)>r sif lnci-
el cnrtl, a'.,ar'r.1,,
",r "1
deberí¡n trsilr clltrc colltlllrts.
40. (1. l)cces |lrrrbrr, ( )tttx¡ tlt,,ltttr'l¡t¡s ltrrtrl,ttttL'tttttlt's l.'lct¡ría gulerdl) Eudema, Madrid' 1991, dencia jurídica práctica.
pp. 1.56 ss.
41. Sobrc cl pirrr¡c¡lirr, t,. (llriclii, Il L,alorc tt¡sLilttziottttttlc tlclla pace,Liguori, Napoli, 1990,
pp. I 67 ss.
42. U. Krrrpcn, "l.a t¡tefi clell'anrbierrtc ct¡nre cliritt<¡ foncl¿rtlctrtale o corne finalitir statale? Un 1.. Derechos y justicia
eler¡errte per Lrna ¡¡evir Costituzior-lc clopo la rir,rnificazione clell.r Gernrauia', en Giurisprudenza
costituzionale,1991,pp. l055ss.yJ.Luther,nAnt..rpo.entrismoeecocentrismonel dirittoall'ambiente Los princi icia material se han nerali'l2[d;
in Germania e in Italia', enPolitica del dirittrt,19tt9, pp' 673 ss', esp' 676 ss' a medida heého evidentes la rbadolas\, y //
los costes los derechos indivi ibertaJ'
Ya d se [ete-
sidad de la ]" n''t-
lidad de ídi En .l

las voluntades individuales. En la actualidad se va mucho más allá. ¡s5Pt'irr-

clllc los
-.,.rcli\ c'l

, a{')11¡ ;¡
cvfc f ill
sus propizrs fuerzas y las de los sujetos privados.
l..n t<lclo c¿,rso, el problema sigue siendo el de componcr (crr cic'r't/)si 1 l

c)l
e2
 :T

RECHO DÚCTIL LA sEpARAclóN DE LA JUSTIcIA RESPEcTo DE LA LEY

S()S, im- estato-cén trica- ,reenvía necesariamente al sujeto humano, a sus condicio- ,/

Ple no- nes espirituales y materiales. Pero esta reducción resulta inexacta en un
mía las doble sentido.
rela vez lugar, es ve a actuación del ',
con más fuerza,la exigencia de rcgular las relaciones entre la generación Est ático conte hagan ,.f.r.n- )
actual y las venideras. cia distirrto y a os' se orientan, i
En cada uno de estos campos, cl Estado contemporáneo, a través de sin embargo, en su favor y la valoración de la legitimidad del Estado en-',
"políticas,, específicas (económicrrs, sociales, ambientales), se ha hecho ga- cuentra en ello su fund¿uncntor. Ahora bien, esto sólo significa que el senti- i

rante de la existencia de condicioncs objetivas de orden estructural. Si se do de la acción estatal h¿r c¿unlri¿rclo y que han caído en descrédito los mitos ,

repana en las
"políticas sociale s" clc todos los Estados europeos, ya iniciadas totalitarios como la Naciórl o ll ltlza, en cuyo nombre se llamaba al sacrifi-
por Inglatefra, Prusia y Francirr cn cl siglo pasado y, a(sn antes, en forma cio de las individualidades lrrun:rnas. No significa que la acción estatal pue- i
paternalista y autoritaria por cl "l'.st¿rclo de policía" del xvur, se advierte que da configurarse como el contcrriclo cle pretensiones subjetivas tuteladas jurí- i
dicamenie como auténticos clcrcchos. No significa que la acción propiamente
I
estamos ante una gran tendcnci¿t constitucional material del Estado con-
temporáneo, incluso con inclcpcrrclcncia de las Constituciones. política del Estado se haya transfornr¿rdo en el cumplimiento de una obliga-
Consiguientemente, hoy crr tlí¿r cl es sólo to de ción jurídica.
condiciones bajo las cuales e I :rrbirrio cl concil arbi- En segundo lugar, y sobrc torlo, cs imposible reducir el orden justo a los I ,,'
L

trio del otro según una ley univcrs:rl cle como mosa derechos, pues el postplado cle la jtrsticia pertenece avn ethos dominado por
I

, ':i"il:l;',
definición kantianal. No cs cl,pur'() y simple formal oacuerdo de los arbi-

Itcrcscs
*n:lx';;-
. Es un orden
los deberes, no por los dcrcclros intlivicluales. No puede pretenderse la justi-
cia y pensar en construirla sobrc lr¡s clcrechos, rechazando los deberes. Con
los derechos orientados ir l:r jrrsticirr sc ha intentado una operación de este
sc trrlt:l tlc tur¿l operación principalmente verbal. )

lu irrcstl s. n l¿r consrirucirin como ,rrá.rr"-iento de la justi- \

Dicho de otro moc'lt>, hrry cxigcrrci:rs clc justicia general, existe un orden r de l:r lillcrtrrcl, no h¿rn invocado una Declaración \
que está por encima trlnt() clc l¿rs voluntlcJcs individuales particularmente de derechos, sino una Decl¿rracií¡n clc tlc[rcrcs c()nstitucitlnalesr.
cuanto clcl rtcucrclo clc las nrismas que se expresa a través del La aspiración constitr-rcional rrl orclc'rt justo lutcc c¡ue la dimensión del
la mayorírt, utr orclcr.r cluc clcbe ser perseguido como tal. Las deber, de ser simple reflejo o l¿r otr¿r c¿tr¿t clc lt¡s clcrcchos, pase a convertirse j ¡
"
sticia de las Constituciones actuales establecen así una distinl en un elemento autónomo propizrnrentc colrstitucional. Una vez más, se
ción, que puede convertirsc cn colltraposición, entre intereses individuales muestra el carácter compuesto del derecho constitucional actuál y la necesi-
e intereses generales cualitativ¿urlcnte distintos de la pura y simple suma de dad de combinar sus elementos integrantes.
los individuales. Digamos entonces que la vida desde el punto de vista del
Tal vez una serie de profLrndas razones histórico-culturales haya hecho derecho constitucional actlral, no es junto de los derechos indivi- :,
difícil darse cuenta de la dist¿rncia que media entre la problem átrca de los duales y de los actos que constituyen su ejercicio, sino que es también un
I ,

derechos y la prob la justicia. El imper orden obietivo que corresponde a ideas objetivas de justicia que imponeq -
derechos ha oculta las exigencias de la deberes.
aaquéllos. Los que o anterior se han de Esta últim a afírmación podrá no gustar a cuantosa puedan ver oculto en
ella un peligro (constructivista" u nholista". Pero esta es nuestra situación.
En las constituciones europeas actuales, el peligro que representa el Estado
portador de una étíca totalitaria no se combate eliminando la dimensión de
la justicia, sino legitimando una tensión y un libre enfrentamiento entre las
diversas concepciones de justicia, pluralmente admitidas por las Constitu-
cntrc el interés individual y el general. No constituyen, en efecto, sólo un ciones para hacer posible su conciliación en el momento histórico-concreto.
trrcclio de protección del primero, sino también.una forma de promocionar Es verdad que el llamamiento a una de las muchas visiones de la justicia ha
trrr orclen general justo mediante el estímulo-de energías individuales. sido históricamente el argumento de todos los totalitarismos nideológicos>.
A vcccs t¿rmbién se intenta una reducción análoga para el orclcn objcti- Perr> hay también una cierta ferocidad en la libertad asumida como princi-
v(), ('tlrtlttl<t sc subraya qtte éste, en toda democracia antr<lpocí'rrtricrr n() ¡rio irbsoluto, y Saint-Just sabía lo que decíaal proclamar el despotismo de la
-y
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 Y
--
'11

ERECHO DÚCTIL

,
"
.."** ;;;;*: ;"":::J;";,. ":;:: en e, c1, c

de las p"rtér implicadas introduce aquellos principios que se c()-

t .rtlrr ut-lá
r rt.sponden con ius idealei de justicia. De este modo, dicho

n(.rr rescatados del ámbito de lo prciLrrídico e insertados pl

r.rlcs en el derecho. Esta operaci<irl es un elemento tan re
,,,ncepciones jurídicas que col.lstitLlye incluso n del
obra constituyente colll() ollrrr cle todos mpos
¡,,',,¡riá
tr'nl de una parte sobre otra. tls, por tanto nte a
nrillt los partidarios de solucioncs -
constitucionales simples, no de comprq-
,ri.oo-un signo de fuerza y no clc dcbilidad de la Constitución por cuanto
rnplía sus fundalnentos collscllstlllcs
.r

El contenido de la lcy no cstri cstrictamente vinculado a estos princi-

¡rio si los lllislltos f t cesa-
2. La sup"r¡ciófl de la redur-t iótt dccimonónica de la iusticia a la ley tini Si así
r.rl, s clc sclltitlo
lrtc sc vcríll illllrcclir uesta
t'n juego. Laley expresrl, por cl c()lltr entre
l,,r' prlncipios constittrciollrtlcs, (lllc se lim-itan a establecer
¡,'renunciatles de cualc¡tticr collrbirtrtcitill. La ley mantiene así su
.rcto cfeádor de derecho y tto vit'ttt' ,l :graclada a mera ejecución
ritLrció1. Se configura, Sill c¡.'l',,t1-ll(), (¡llttl derecho particular y contingente'
..rá..ir, como dJre.li., (luc re llc¡;r t'l punto clc vista de los sr-rjetos políticos
o."rional y ternporrrllncntc l.,gr,rrt 1'rt'cvrllccc.r en el proceso legislativo
l.¡|.,.
,l' virtud del principio rlc lrr nrryor'í;r .'l'rnrbi['n dcsclc cste perspectiva apa-
r.cce claro el cambiá rcspcct(,,,
j,,, ('()n('cl)c¡oncs tlccirtr<ltrírnicr-ts de la ley.

El significado de la ct¡ttstitt'tt.it¡n,rliz¿ción tlc k¡s ¡trincipios de iusticta

,l) La oposición a la fuerza clisgregadora de los derechos individuales

si objetivo de la constitucio-"
ia punto de vista de las con-'
e ientemente de las distintas
nimado a los constituyentes.
Tal significado puede expresarse como el intento de moderar el poten-
los
cial agresño, disgr.g"do, y destructivo de los derechos, en particular de
.lereÁos orientaáos"a la voluntad. En síntesis, la presencia de los principios
rlc jr_rsticia anifiesto la de la idea e en
()tro tiemp en Italia' de íón magis ut las
norfflas co es sobre der
En primer lugar, está la necesidad r los factores rcs
ínsitos e,r los di..trot orientados a la libre voluntad. Los derechos y le
tendencirl
irrstici:r expr ndencias opuestas.de la vida social: la rr lrt

tlcsintcgraci echos; la téndencia a la integraiiól, la justicia' ['rr

e r-isis tlc' lrs liberaies a finales del siglo pasado fue interPr('t:r(l:r

L)6
97
 "T

EL DERECHO DUCTIL

como el resultado de fuerzas excesivamente disgregadoras, en ausencia de ten grand- .""..";i-:'r.;:1, ;" ;,';" ;;';;r¿5 peQr c-
un marco de referencia objetivo para su contención. Se comprende por ello ñas éociedades rurales, la aldea de pescadores. Hoy día, 5i¡ s¡Ibarg0' estas
la introducción de declaraciones clc principios de justicia en las Constitucio-
nes de la segunda posguerra, tr¿ls la precursora Constitución de'S7eimar.
El énfasis en los derechos inclividuales es la respuesta constitucional al
exceso de estructuración social; cl ónfasis en la justicia lo es al desencadena-
miento de las energías indiviclualcs que conducen a la imposición de los
(derechos de los) más fuertes sobrc los (derechos de los) más débiles, tal y
como afirmala "paradoja de la lilrcrtad", es decir, la tendencia de lamáxima
libertad a convertirse en m¿ixinr¿r o¡rresión8. La proclamación constitttcional
de los principios de justici¿r asurrrc implícitamente, como premisa, que la
suma de las pretensiones dc los particulares tuteladas por el derecho, en las
que se sustancian los derechos irrdividuales, no produce por sí misma un
orden o, por lo menos, un oxlcrr :rceptable. La idea del norden espontá-
neo))r esto es, del orden quc sc lonrrlr sin otras reglas que las exclusivamente
procedimentales y a partir rlc lrr voluntad de los particulares orientada ala
consecución de sus intercscs y pt'otc¡¡ida por el derecho, es_una idea extraña
a las Constituciones del siglo xx.
Ciertamente, las raz()ncs rlc cstlr cxtraieza hay que buscarlas en el mun-
do de la economía, en las grrrrrtlt's irrjusticias y tensiones sociales generadas
dcl capit:rlisrrro irtcl lo pasado y
dcl :rctr¡ul, rtsí cottt de los años
sus cl'cctt¡s sociltlc's Pero hoy dí
zrr llrrn :rrnrrcntlttlo con la perc social. El estado de natLlr¿llcz,:'t, siturtci<irr inici¡l co¡lúlt ¿r frl(os' se coflvlert€
cambio cualitativ<> intr-oclucirlo cn nucstr-rr vicla por la aplicación de lafuerza al final en privilegio rescrv¿tclo rt ulr()s l)()c()s. ()bscrvcllros llrededsr nues-
te clcrcchos-volt¡rrtrrcl. Un c¿unbio para el que se ha sugerido tfo,ya"hoi", losáiferentcs cstil(,, y."iicl:rclcs clc vicla clc lo, pocos v de los
la tica clel .,Pronleteo definitivanrcrltc desencadenado, al que muchos.
Ia ciona fuerzas nultca antes cor-rocidas y la economía un infa-
tigable impulso"e. b) La recuperación por el Estado de cornpetencias política¡
La toma de conciencia de esta nueva situación hace que hoy sea invia- en la economía
ble, con mayor razón que en el pasado, el ideal de un orden espontáneo
como resultado del libre desarrollo y de la libre combinación de los indivi- La reahzación de los principios de justicia establecidos por la Constitución )
duales derechos-voluntad. Este ideal ha sido teortzado de varias formas, por corresponde, obviamlnte, ál Estado y sus políticas. Los parúcplares son los
ejemplo, en la perspectiva de la nmano invisible,,, del equilibrio cibernético destinatarios de tales políticas.
de fuerzas, del orden espontáneo convencional, es decir, basado sobre la El Estado, en la medida en que desarrolla esta función"\o Constituye un
reciprocidad y equivalencia de las expectativas nacidas de experiencia y mal, ni siquiera un .,mal necesarior. Aunque no es un biQrr en sí pismo,
racionalid ad, y de la teoría de los juegosl0. como mantenían los totalitarismos, el Estado representa al hrenos elinstrn-
Todas estas teorizaciones, aunque referidas al mundo de hoy, navegan mento sine qu n orden de espon
e n la utopía, pues se basan en una circunstancia que en las sociedades actua- lejos tanto de ciónes de I visible
les,,macroscópicamente, ya no se da: la interdependencia entre los sujetos meramente <<r del Estado to aut
cluc conforman el orden social, es decir, su imposibilidad de prescindir de la cuando el or n nlst¿lnl fflerll
librc racionalidad de los demás. Una circunstancia que remite a una cierta usubsicl ,del s minirnalistas
igrralcl:rd de situaciones y poderes sociales. No deja de ser significativo qr-rc clc la te ral y s

t,l cstuclio del orden espontáneo se oriente, por lo general, a la simulecitilt y Ul írrnbito por excelencia de la intervención estatal sigtrc ¡;icr:tlr,' colll()
:rlrurrilisis clc las condiciones en sociedades a escala reducida dolrclc llo cxis- sicnrprc, cl del-ejercicio de los derechos económicos. Perous cvitlt'lltc (ltlc

e8 c) c)
 -T
EL DERECHO DUCTIL
hoy sus objetivos son mucho más v¿rstos, en consonancia con las crecientes
expectativas sobre la <justa> redistribución social de los bienes materiales y
con la incidencia destructora que l¿r economía, acelerada por la tecnología,
tiene sobre otros bienes sociales, conio la vida, la salud y el medio ambiente.
Esta labor de prot'écción activ:r de determinados principios de justicia
frente ala capacidad agresiva clc los derechos-voluntad supone un cambio
profundo respecto al siglo xtx. l)rrrrr clescribir la situación de entonces suele
recurrirse a una "simplificaci<in,,(luc tiene bastante de ideológico y no mu-
cho de real. Se afirma que l:r li[rrc competencia de las fuerzas económicas
del Flstrrrlo- era el elemento esencial de la estructu-
-independientemente
ración de la sociedad y qLrc 1'ror t'llo cl Estado sólo tenía funciones extrínse-
cas: la garantía de la libcrtarl tlc cr)ncrrrrencia, y por tanto la protección de
la propiedady de la libert¿rcl tlc' irrici¿rtiva económica,y, a lo sumo, su apoyo
a través de medidas dirigiclrrs rr l:r t'f icicncia del mercado (la creación de una
moneda única, de infracstructur':rs pur¿r [a circulación de los bienes econó-
micos, etc.). Las difrrrrrlirlls nrt't:ílor:rs clel "Estado-gendarme,, y "guardián
nocturno> expreslln torlr) ('sl().
Si se observ¿r lrr rt'rrlitlrrtl lristti¡'icrr, sin embargo, habría que precisar que
esa descripciírn sírlo v;rlt't'rr un s('r'rtido rnuy aproximativo. En efecto, no
faltab¿rn cn lrbsoluto nrctlirl:rs rlt' rrrtcrvcnciírn estatal sobre las tendencias
<natur:rlcs, clc'l rnt'r.',rtlo, ¡ror nrris t¡rrc lrt iclcología liberal-librecambista, en
la nrccliclrl cn (lu('s('l)r'('s('ntrrlrrr r'orr lrr Prctcnsión de ser fiel a un orden
ecolt<inrico rcf rltctlu'io;r l:rs rrl('r'v('n('i()ncs ((:lrbitrarias", conforme a la na-
tur¿rlez.¿r clcl lrt,nrbrt', lr:ryrr intc'rrtrrrlo t¡rrc sc olviclen. Aunque su entidad ha
canrbi¿rcür err frrncirin clc lrrs circunstrrncirrs y tlc las necesidades, siempre ha
existido una intcrvcnción ¡rúbliclr cn llr cc()n()r'níir, rcclamadaya en el con-
texto del mercantilismo, clc la fisiocr¿rci¿r, clcl lrstaclo policía, del parlamen-
tarisrno y del autogobierno inglés y contilllr¿rcl¿r cn cl Est¿rdo liberal europeo
del siglo pasado (obras públicas, regulación sobre [-rienes públicos como minas
y aguas, medidas proteccionistas para el mercado interno, apoyo a sectores
económicos particulares mediante las políticas de contratación pública, etc.,
por no hablar de las políticas y las guerras colonialistas e imperialistas, que
fueron ciertamente muy importantes desde el punto de vista de su inciden-
cia en la economía nacional).
De manera qlle el punto clave, incluso para comprender los caracteres
del siglo xx en este aspé-to, no parece que sea tanto la presencia o la ausen-
cia de políticas públicas referidas a la economía, cuanto el hecho de que el
, capitalismo liberal hubiera sustraído lo económico del ámbito de la decisión
política o, dicho,de otro modo, hubiera subordinado o sometido lo político
a lo económico;Desde la óptica del análisis, habría que tener presente qlre
la alternativa veidaderamente relevante, y no sólo para la comprensión his-
tórico-jurídica de los sucesos ocurridos, no sería la que se establece entre
abstencionismo e intervencionismo, sino más bien la que se da entre ¿rut() y
heterogobierno de la economía. Contrariamente a lo que pudier:r purcccr,
la primera alternativa no equivale en absoluto a la segunda. Aclrréllit t icrrc crr
r00
-lr
cuenra,",:.:::,;", ;,. ;.* ;;,:, ;J, r,., fi,rcs
de la intervención. Los medios pueden aparecer como algo "neutro". Por
ejemplo, las políticas intervencionistas keynesianas pueden ser tanto instrtl-
mentos de autogobierno como dc heterogobierno de la economía, depelr-
diendo de quien las adopte y clc los fines para los que se adopten.
Así pues, no es que no existicscn intervenciones estatales con incidencia
directa o indirecta sobre el mcrcaclo, sino que lo esencial era que tales inter-
venciones no pretendían impr)ncr Lrna visión superior sobre la dinámica de
las fuerzas ecónómicas en nonrbrc cle principios generales defendidos por
una instancia propiamente política. [-a dependencia de lo político respecto
de lo económico la qrrc los :rspectos elitista-censitarios de las formas
políticas eran una-de
manifest¿rci<in cxtcrna en el plano constitucional- hacía
ásí que, en el fondo, tales irrtcrvcnciones fueran adoptadas por las fuerzas
económicas dominantes y cll pr() clc stls lntereses.
No procede discutir rtc¡trí l:rs cotrsecuencias de esto que se ha
-como
mantenido- representa un uttictm r, si no ún mostrl4m) en la experiencia de
las sociedades humanzrs, clontlc lo cconómico ha sido siempre tan sólo un
elemento más de los orclcn¿unicntos políticosr1. Se trata únicamente de po-
ner en evidencia que, cr.r cl siglo 1'rrrsltrlo, lo económico era como la estructu-
ra en la que se apoyaba tocl¿r l:r sociccl¿rd y que todas las demás funciones
sociales, la cultura, el rtrtc, crc., y lrr propia política venían a depender de
esta base que sostenía toclo cl c,.li l'icio. l)or tanto, en el siglo pasado, la lucha
por el poá.r se desarrollabrr cscncirrlnlcntc sobre el terreno económico, el
decisivo.
El siglo xx es, por el c()ntr¿lrio, r'l siglo clcl irrtcnto
(:r subrayar: sólo del
intento)á. rc:rpro1'ri:tcitirr)
(<l clc clc lo ccolt<'rmico por parte de
lo político. "propiacirin
Por usar la ntisma inragcn, llr cstructrtr¿1 clLlc se quiere que sos-
tenga Ia sociedad ya no es lo econónrico, sino lo político. Desde este punto
de vista, nuestro siglo ha intentado recupe rar la tradición, contra la orgullo-
sa prerensión del capitalismo decimonónico de silenciar lo político o de
hacerle hablar su mismo lenguaje.
En efecto, no obstante su radical oposición, tanto la experiencia mar-
xista-leninista que siguió a la Revolución de octubre como el totalitarismo
fascista de entreguerras intentaron reafirmar la supremacía de lo político
sobre lo económicor2. Ambos constituyeron una respuesta apoyada en Íazo-
rres objetivas (el marxismo soviético, una respu esta ex ante que saltaba la
fase del capitalismo liberal; el fascismo, una respuesta ex post) para hacer
frente a loi factores de desestructuración generados por el principio clcl
rrercado ,,omnireguladorrl3, tanto en lo económico como en lo "social" y
crr lo,,político>. Un principio cuyos enormes costes sociales se harían nlrrlli-
fiestos en el período de la gran depresión del mundo capitalista.
Pero tampoco las Constituciones de la segunda posguerra, qtlc clt t'l
crunpo de los-derechos representan la inversión de los presupllcstos tlc los
r,,t,riit,trismos tanto de izquierda como de derecha, han renulrcilclo,rl irr
tcrrr() clc rcconducir lo económico al seno de lo político. Dichns (,oltslitt¡
t0l
J

ciones asignan al Estado los instrumentos y la competencia para regular la r,,s ractor:^;.;-, ",":'i,.liJ,,),l,'.*,,",,va de la rctrtrt, . trt
economía que los Estados occidentales que escaparon a las tendenii"r to- ru¿rntía, destino y \ocalización de las inversiones, etc.).
talitqrias ya se habían dado durantc la gran crisis por la fuerza de la necesi- La ioma de cbnciencia del carácter expansivo de los intereses ecolltillli-
dad./Pero no se trata sólo de esto; es decir, no se trata sólo de regular lcr , ,,r, por las posibilidades derivadas de la tecnolo gía,ha lrcclttr
-oliiplicados -de
\..
económrco con fines puramentc lirnitados a lo económico ,1,,. .l
,rúmero de valores justicia que pueden entrar hoy en colisión coll
función
solamente de su eficiencia y estzrhilid ad- y de intervenir en los -enmomentos Ios {erechos económicos se Ényr. inciemétttado mucho respecto al pasaclo'
críticos mediante instrumentos y políticas de control del ciclo económico. 1,,, s"l.rd puede ser periudicada por ciertas formas de otganización-del tra-
'b,sto
entr aría aiun dentro de la légi." cle un capitalismo liberal, aun cuando brrjo; el medio por ciertos tip_os y.ciertos modos de-producció¡r;
sería un capitalismo escéptico sobrc las capacidades de autoregulación es- 1,, áigtridad del ór la c,rn ercialización de órganos o de.su irnagcrr;
pontánea y socialmente benéfica clcl mercado y consciente de la necesidad l,r libre concien ual, por rlredios de persuasión oculta;lavída' por
de aceptar intervenciones corrcct()r¿ls en los momentos de crisisra. Se trata lrr experimentación médica .,rn ,"r", humanos (y no humanos) vivos; l9s
de mucho más. Es el intento ucu¿rlirativo, de hacer compatible el desiriollo ,,.leréchos, de las generacioncs futuras al goce de condiciones físicas y
económico con un orden soci¿ll jtrsto, cuyas connotaciones esenciales o <<cons- rrfectivas no alteradás arbitrari¿¡ncnte, Por lá tecnología genética y por l:r¡
titucionales> se definen ex Antc, crr lugar de dejarlas al resultado expost de tlistintas formas de procrc¿rci(rrr artificial; la paz-, por la.producción y co-
la competición entre las fucrz¿rs ccon<imicas. nrercio de armas q.té ll.u,,n corrsig' la condena de su utilización.
Podría_ parecer que estc intcnto corresponde a una actitud ambigua o En algunos de estos c¿ls()s tlo cst:itl en j nte derech
reticente de las Constitucioncs crr rcl¿rción con el mercado, en tanto que llricos. priede tratarse dc clcrccll<,s clc ord , como la
sistema autoregulativo de lo ,.ccoll<ilnico> que opera en base a objetivos ción científica, o incluso clc urro clc los der rdiales: el
internos a su propia lógica. l)cro r¡rriz¿is rnás que de ambigüedad o reticencia Itr procreación. Las exigclrci¿rs clc itrsticia reclaman que en casos como éstos
se trate de una actitud ricl c'n srrgcrcncias, abierta y susceptible de discu- ,. pong"n lírnites a los-clcrcch<,sivoluntad. El derecho constitucional -al
sión. Las Constitucioncs rcc()n(¡ccn cl rncrcerdo, y por tanto la autonomía ,1ráor".r los países clonclc nl:ry()r' conciencin ."itte de la gravedad de los
de lo económico, mcclirttttc lit gilnurrírr clc los dereihos de los operadores peligros q.t" á.ech :ltnplír ,,' ,tlc¿ttrce atribuyendo 1 los particulares
económicos (propieclacl 1rt'ivrrtlrt, librc inici¿rtiva económica, libertad con- lluevos derechos a la justicia, ctrart.l,r cs jurídicalnente posible, y'cuando no
tractual, etc.). Sin erltltlrrll(), cxl)r'('sirrr igrrrrlnrclrte la consciencia de que éste lo es, atribuyendo al Estaclo llrrcvls y cn ()tro ticll-lpo irrpensables compe-
no puede ser el único y rilrirno ltoriz<)ntc, n() sólo porque lo económico es ,.r.ai", de regulación. Ell toclo clso, Í., .1,,., sc ¡rroclttcc cs Lll.l¿1 restricción dc
incapaz de una autorcgulacirin total, sirro, sobrc todo, porque su desarrollo los derechoslvoluntad ctryo signiiicarlo no pLtcclc tollr¿lrse zr la ligera: sus
no lleva automátic¿lnrcr.rtc consig<l otros v¿rlores no económicos con los que riesgos son evidentes, pero talnbién lo S()11 SLIS buctras raZOneS'
los de la economía debe n fornr¿rr un sistem a. La famosa fórmula del artículo
14.2 de Ia Constitución alctrrlnr't, uler propiedad oblig¿o r'5, expresa con abso- c) El cambio de relación entre hombre y medio ambiente
luta claridad esta referencia a rrrr orden general en el que ioi derechos per-
tenecientes al ámbito econírnrico se han de introducir como partes no ex- Aunque sea por razones opuestas a las de la antigüedad -el exceso y no el
clusivas de aquél. El mismo principio , cuyaformulación apareie adaptada a clefecto d,e fuerza tecnológica aplicad a a la uúlízacíón de la naturaleza- el
universo en que se desenvuelve la la ac ¿l
las distintas tradiciones jurídicas, se encuentra, por ejemplo, en el artículo
42.2 de la Constitución italiar-ra, en el artículo 33.2 de la Constitución espa- parecer un sisiem a cercado, donde t están o

ñola, etc. i.r'rn equilibrio global y ninguno -nl pue esin r1

.o.rr..1,Lncias pár^ ,l lot-rj,it-rto. llamado ecosistema es el equivalentc

En el concepto de "Estado social de derecho,r6 se expresa esta doble
caracteÍtzación de la regulación constitucional de lo ,,econórnicor: constitu- rnoderno del
explos
La anetarlo'
cionalización de los derechos de propiedad y libre iniciativa (derechos-vo- como clc
luntad) y valoración por el Estado de exigencias de justicia, sea como pro- la percepción
la lneviiable vivos (al
tección de derechos de justicia, sea como afirmación inmediata de necesidádes
tnenos mientras gue, Y en la medida descubrimientos ciell-
objetivas de alcance general.
tíficos no permiti"iá apertura de n y la disponibilidacl clc:
Entre estas exigencias no se incluyen hoy sólo las relativas a la justicia
nuevos recursos Y, Por art" uí", 1-rna iones a nuestros dcrc-
cconómica. No se trata únicamente de impedir que la economía, abandonz'r-
cla a sus propias reglas, perjudique intereses públicos asimismo clc nrrtrrnrlc- chos-voluntad).
zrr cccrnómica (como los relativos al pleno empleo y ala plcnrr utiliz.rrcirin rlc
pcr, es sólo esto. La novedad más relevante que cambia radicallllclrtt'
'o
102 103
 ERECHO DUCTIL

,,crechos-;""- ;j :,":"'il dejar

;. ;;";" ;;"'0,'l derec,,,,s
( onsciente de sus fundamentos lado y
puede de que. de.be ser tom¿rcltr
..'rr consideración al margen de cttalquier ológico'
Ante todo, téngase en cuenta qtre la hombre tiene de sí

,rismo encierra;-;iñario y clctérmin titucional' En efec-

to,, cualquier gran concepción collstitucional pr€su
-Menschenbild
,,uirió,. á.1 ttJ-U¡s' (el del que hab
mbién Perrir los derechos'
Por
, ;sibiliiacl' A través d de esta visiórr
I constittlciollal entra los caracteres
; más, Pueda decirse
aconstitucional hace suya represent¿l
te entre el derecho en general Y el
ello, sobre todo en relación con este
ede permanecer rePlegada sobre sí
de fuera.
ha abiert<) y¿r p¿rs() lrt convir'r'irirr tlc rlrrc, por seguir con lametáfora, es preci- nspiradas en el humanismo laico se
so detelrcr aqtrcll:ts ;tltt't'rtcirnt's rlc l,r n,riural.á q.r. hagan ."., opblogía positiva. La antropología
de las clrrc cl h.rnb't't'srtit'r.r¡rtlicir'rr de volver a subir.
-á, pi.dr"t
.'o-ol" más ferozde las bestias o la
egradadapor una culpa originaria) es
,ri d.b.t.i. S. h" dicho con aciertoz"
csuponen necesariamente una visión
1., pueclen fundarse sobre la fórmula
homo hominis sanctus... p¿rra la rrccl'rtaciólr cle los derechos humanos es pre-
una
ciso partir de cs clecir' t'lllál premisa Positiva,s,Pj"ttj]
intrínsec ¿u-np() físiccr S ¿l c illcltls<l antes crr la Stoa"2l"ES' ett
ejercita. hombre, que ya
con los recu
;f*;;, ó¿piá a. e lzr ettrpatía, est. es, la armonía dcl
'
SU COnSe rl-ptlpr)t
hombre con la na inclinaóión natural a amar a los otros
,.artificia T:::T::i.
g ara suplan ientos, es ya
u terísticod también un
p irá hacién I
Los derechos-voluntad ya no se mueven, por tanto, en una ausencia de
iímites y reglas, según el esquema clásico, .o-ó si fuesen residuos del estado revolucionario paulino de la igualdad
También ., .l ar"Uito dei derecho constitucional, la
valoración de los
de libertad natural compatibles con eI pactum socieitatis. A diferencia de premisa' Ahora bien' justa-
o'¡ro'fiemo"''"'f derechos-uo¡rrrtJ ,.1,ri... la aceptación de esta
me p-.á i"icial de t reflexión sobre los derechos, la cautc-
i*l#;l'"1"";ff r:'iiil#l'Tf ##i;# la,
Lln
la desconfianza,
cto a lo que es el
no es Posible hacer otra cosa'
d) La desconfianza del hombre frente al hombre decisivo contra toda visión actí
grand
La situación actual de los derechos humanos debe valorarse finalmente en cl tad. E
cluc ll a la historia política, ni tttttclt<r
marco de una duda sobre el fundamento de las teorías acríticas de los clcrc-
nrct'l() sino que sitúra a todas llts cit'tlcirrs
chos humanos, particularmente de aquéllas construidas en funci<i¡ clc l1¡s
tlcl lr,'rbrc, cl clcrecho entre ellas, fr un heiho cle pri'cr-ísirro rrl.rrrt t'

104 l0.s
 LA SEPARACIoN DE LA JUSTICIA RESPECTO DE LA LEY

Bologna, 19tlt3, pp. tl7 ss' y llttlt's 'ttt'l

7944),trad,. it. enCr¡ttr¡scenzd, mcrcLlto, ¡titttríficazir-.,re, Il Mulino,
pafala comprensión de su objeto. Auschwitz no es un hecho histórico como order (1973), trad,. tr. an L.cgge, lcgislaziltrrt'tt libertd' Il Saggiatore,
Milano, 1986, especielllrcrrtc P¡r' I I
tantos otros, sino un evento de la ¿rutoconciencia humana, una sombra que ss., o K. R. popper, r,,t.,r.'i,,'i-,,, lr crític,r ¡ l,r tilosofía
d. pi"to't, Hegel .l y Marx contetrida elr /'¿ st¡t.it'tl't'l
982'
pesa en la consideración que el honlbre pueda tener de sí mismo. ab'iertay rrr ri)r,igos ('1966), rrrrcl. tlc I,.. [.rcclel, Paidós, Barcelo'a,
5. El precurs.r clc cstrr rcclucciirr a la arriba señalada de los derechos a la ley- crr l'r
Cuando la memoria era m¿ís viva y despierta que hoy se plantearon época moderna es, clc tlr.r cv(),
-,r,,írloga
-l'h. I Ir ¡bbcs. Vú,r.c, por ejem plo, esta afirmació n en Del ciudadatro ' ca¡r' X I I
interrogantes sobre la posibilid¿rd clc que el hombre conservara su propia (Las causas que pueclcrr clisgrcgrrr.lcstlc tlcrrtro,''-, tl*trio), $ 1: "En el estado de natttraleza, en dotrtlc lt's
inclivicluos viven co' igrrrrlclrrtl tlc lros y sirr hrrberse sometido mediar-rte pactos al poder de otros"' tl
estima y, erl consecuencia, se prcgunt(r si aún se podría confiar en sus cuali- tlcre.
esa proposición es frrlsa"'
juicio sobre el bielr y el nral cs c()r'nl)(.rt: n( i,, .lc .',,.1,r ltno. .Pero en el estado civil,
dades más propiamente human:rs c incluso, la duda más radical para los justo y lo injusto, de lo honesto y de lo deshorrcsttr
las leyes civiles son r,,, ,..gi*.1.1 bi,',r y .lcl rrr:rl, tlc lo
creyentes, si no estaría definitivanrcnte muerta la idea de un Dios bueno, manda y cono malo lo que prolriba' (vcr
y, por ta¡to, se clebc a.r,-rri'.1"r"r.,,,rr,, h,,,,,,, 1,, .¡trc cl legislador
('rrrr-ysst, tll, Caracas' 1966)'EnLeuiattirt' parte II' crrP'
omnipotente y al menos parcialnrcntc inteligible y si no habríasido destrui- también caps. VI, $ 9 y XtV, \ l7 tr':rtl. tlt'A.
XXIX, pueden o¡irls ll ilct tcs'
dala propia idea del hombrc y tlc srr valor22. Y cuestionaÍ a Dios no puede leerse rrt'r írl :t I i l'l ()I

6. Infra, PP- I l2 ss. l' Il sistcttt't

dejar indemne al hombre, si ltc'tnos rle seguir las palabras del Dios bíblico: 7. l.os térnri.os jrrrítliees ,lt, l,r ,lis, usitirr clr G. Zagrebelsky, Diritto costituzionale
..hagamos al hombre ¿l nucstr:r irrr:r¡3cn y semejanza" (Génesísr L126). costituzic¡rnledellefLntti¿L:l tliritt0.tlllIl,l,rrirto, lL)87,p.61'Véasetanrbién,infra'cap'7'7'
Por lo que nos concicnrc' rlir-t'crrnrente como jurlstas, a estas preguntas 8. K. R. Popper,l'tt 'stttiL'tltttl ttltittl't ¡t srrs cnentigos' cit'' p' 126' 1994,p' 15'
debe añadirse otra: l¿r clc si fr¡tlrrvírr sorr posibles los derechos, que constitu- 9. H. Jor-ras, El ¡rri,,ri¡,i,, rt,s¡ttttrs,rltrli,l,ttl (l')79),círculo cle Lectores, Btrrcelona,
10. Poreier.nplo,F. Il,ry,l.,/,1q,q," l,"tlisl,r:irttrt'clibertá,cit.,pp.48ss';D'c'North,"lnstitutiotrs: ttf'
yen la culminación clcl valor tlt'l lronrbrc. l()()l),¡rp.97rr.;R.S,-,yde'1,'spontaneousorder':/ournal
JountalofEcortomicl,er:s¡tatlir,,,s(rrvitrrro
Auschwitz cs tnr suc('so biv:rlt'rrrt'. Nos muestra lo que nunca debió ha- Economic Perspectiues (otoño l9li9), ¡r¡r' li 5 ss'
|'Valer:r
ber sucecliclt> clc rtcucr-rlo tort lrt irlcrr r¡rrc tenemos de nosotros mismos, pero 11. I(.polar-ryi, LLrltltutrtrttsfottrr,r,i¡tt.(,tititadalliberalisntoeconómico(1944),trad'de mercado y cie lrr
y rr. Á1""1..r, ili,q;;r;, Mrr,lr-itl, l,)li,), trv.r rt'sis.lc lr tcrrcleucia atttoclestructiva del libre
nos mtlcstnt (luc sut't'tliri. \'sut't'tliri porque así lo quisieron los propios gestación del fascismo mr¡ntlirrl rr ¡r;rrtir tlr' t'srt lt rrrinre no
¡crrso debiera ser corregida en el sentido clel tex¡o'
hombres. llrr llr nlrur';rlt'z't luun;ur;r lrrry horror por Auschwítz, pero en ella que no existía como tal, cnanto en lr't
esto es, insistiendo no ti¡t() crr lrr .,nrrtur.rl ' lil¡t¡t:¡tl tlc rrlercaclo,
prete'sión cle autogobierrro tlc l, tt',,nrirnr.,) (()rr() ¡rrsiblc c¿tusa clc ll
desviaciírn tc¡t¿rlitaria en el períocl<r
están t:lnltiólr lrls r'rluslts t¡rrt' lo ¡rr-otlrrjcl-()lt2].
de cntreguerrirs.
Ptrtlcltlos lrrrlllrrt tlt' los lrt,r't'ot't's tlt' Arrschwitzy extraer de ahí IZ. para el régirrrcrr s.viúrito, lo ,rtcrt.rtlo,lt l,r rrfirnutcititl del texto sc he[rlrrr puccle cr-rtender subrayarr-
suelc ll,tccr*t'- un iu'llunr('nlo t'n frrvr¡r'rlc los clcrechos humanos. -como En este do el significzrclo práctico y tc(ir.ic().lcl lcilirrrrrn,)i Pilril cl f:tscisllro cotlvictle sir-nplemente de t¡tt
cl .lil.rlr,r itrtcr¡rrctlttivo' tlcl¡eticlo cu sede históricrr'
caso sot.l lls vícrinrirsi (luit'ncs lrrrlllrur. l't'r'<¡ si cscuchamos también a los car- intento. No se pr,rede t.rrrrrr 1-r'sie itirr .rt¡rrr s,,lrrt
accrc¿r c1e si el fascismo rcprcscrrtti lrr lrrst
,, ('\tr('.r,r" tlt'l li,bit'rrr. crr¡ritrrlistrr p.r rrrccli. clel "Estado t.trl"
niceros, clchcnros srlcrlr-lrt rttrrt l):rrt('tlt'lrr c'nscir¿urza: el error de querer .'¡r,,1íti.." ¡' lrrrtrtlr¡litlrlistr' N() callc cluda quet ('cll
o si, a la i'versa, anaarr"l.," .lr vlrl,l l)l()l)iillll( lll( segltllda parte cle l.
fund¿rmeutar sobrc una idc:t ótic¿r rlcl lrorrrbrc positiva y acrítica el reconoci- teoría, (al p,r. i,, 1,,. sc r. li.',,'.1 ,'l i1.,,'r,r,1,, l,rr.isrrr,, .1.' iz.1rricrd,r"), vrllc ltr
,,

miento clc los clercchos qrrc c()nstitrrycrr lu rrnrraclura del .,señorío de su ''enoshaya sigrriiic,rtl. cl lrrscisll*r,,t'rr llt ¡rrlictic:l' cs tlll llltcrr()!lllllrc cLlyir resptlesta cofresp()ll-
Qué
"lt.a,-rntiu,..
voluntad"2a. dc a la historiografía.
13. La refere.cir cs ir Lr irrtcrprerrrcirirr clcl frrscisnr() conro fcllónreno llnndiel
propuesta p()l
crr,ll cl frrscisrll() europeo l1o es Llllac:rs ralidad, o un suetlo de la r:rzón' o l'r
Ii. Pola'yi (op. cit.),según lrt
Frente a todo esto, tan sólo cabe clesconfiar, y no para negar los dere- irolista, sino uua pervel'sa consecllellcrir
traicióLr áe l"s s,rci..laács,rbicrt,rs pcr¡rctrrlcla por una filosofía
Lln movimiento político que respondiese 'r
chos, sino para buscar una defensa frente a sus aspectos más agresivos. En estructural del mer.cado autorrcgrrlrclor: "si existió alguna vez tl(
última instancia, los principios objetivos de justicia sirven para esto. Obli- las necesiclades cle una sitr'rrreióll obietiva, en lugar de ser la consecuenc l('
justamente el fascismo. Al lllisnto,i.r-,''p,r, el carácter destructivo de la
gan a la voluntad deseosa de actuar, sea individual o colectiv a, a confrontar- pr.poní" un mo<fo cle escl¡rrrr dc Ulta sitr-ración institucional sin salida que
crr

se, moderarse e incluso plegarse: en todo caso, aaceptar que no es la única Lln gran llúrmero de países, clc nrrtrera que intentar
aplicar este re nedio l;ts

civilizacio¡s5" (p. 371).

ftterza constitutiva del derecho y a convertirse ella misma en objeto de un f"ri", nn" enfermedad morr¡1. Así perecen lasde de la gran crisit rt' '
14. Nunca debería .lv iclrrrse clue parre los países del rnundo occidental saliódel
posible juicio de validez. tanto con las meclidas intervclrciollistas concertado' el gobierno y las empresas N¿¡'¿z DeAl' sittt'

dcfinirse como la "rtt'"

meclida keynesiana más trágicamente espectactll:rt'
con la guerra mundial, que poclría
Lo cral es colno d..i, q,," l" ,-r-,"y,r,. confirmación de una cloctrina econírt¡ica establece también, prt-rttlri

NOTAS iiclmente, stts lílnites. Nr:-^^^ la

Nótese 1.. ason¿rncrr.t
^- tt'r¡
15. Fórmula traída clel artículo 153.3 cle la constitución de'$leimar. tambiét.r aquelle ltri|rrrrrl'r
social. Pero
1. I. Kant, "Principios metafísicos de la doctrina del Derecho,, en Ld rnetafísica de las costum- ,oblesse obligue.Varían los tiempos y los títulos de la ventaia
nobiliarios a un orden de itrsticirr '¡rrt'
bres, trad. de A. Cortina y J. Conill, Tecnos, Madrid, 1989, p. 39. preterrclía indicar Ia pertenencia y-la orientación de los privilegios
tr¡sccr-rclía su goce puramente personal'
2. R. Arnold, Profili di giurisdizione costituzionale compardta) LINT, Trieste, 1990, p.2. énfasis (rrrt' l' l tlt l'r
16. En'ncia¿o .r, nlg,-", Constituciones de distinto modo y con diferente
3. S. lfleil, L'enracinement. Prélude d une déclaration des deuoirs enuers l'étre bumain (1949), de la constitnción alen-rana, etc.), pero existente en toclo crrso' itrtlttso
cl<rnstitUcitin española; art.20.1.
trad. it., La prima radice. Preludio ad una dichiarazione dei doueri uerso I'essere Ltln(tnor SE, Milano, I 990, constituciotlal ettropclt rctttrtl'
cU¡ltclo t-to se enuncia, colTto rasgo cafacterístico de la experiencia
e [bid., el ensayo de G. C. Gaeta,
"Il radicamento della politica", pp.269 ss. 17. IJ. .ftrrras, El principio responsabilidad, cit'
4. Como, por ejemplo, F. A. von Hayek, en particular Scientism and the Study of ,\rit't1t (l()-l .!

107
I06
 -T

EL DERECHO DÚCTIL

18.
Este ad¡'etivo se repite con frecucncirr en la polérnica dirigida por el pensamiento tradicionr-
c
lista laico y ntra I I 7u9. Se vuelve a enconrrar, por ejemplo, en Burke y err
varios docum ales e tirr ¿rrbitraria de un orden."rrodo, qu. no'p".-ite la bús-
queda de nue brios . lJrr ac'¡uel enronces el ambiente cerrado era el de la tradi-
ción o el de la verdad de la fe, también ellos rccr¡rsos.finitoso y, por ello, incompatibles con las innov¡_
ciones de los derechos-v<¡luntad (sobre toclo los conccrador a l. iibertad de conciencia
y a la manifestaciórr
del pensamiento)' Frente a esta finitud de los c:rnr¡ros del espíritu estaba la infinitud de la naturalezay
de
las posibilidades de la libertad humana en rcluci<irr e t¡n ella. Hoy la situación se
ha invertido. El impeiati-
vo de la salvaguarda del orden existentc hrt p¡s¿rtlo clel ámbito del espíritu al de la nafuraleza. pero
la 6
situación no es en absoluto clara si se corrsitlcrr¡ lo ilusorio que resultaría una libertad espiritual
privada dc
la posibilidad de incidir sobre el mt¡rrd. cxt('nr() y, por ranto, también sobre el de la naturalcza.
19. Acerca del valor cotrstittrcir¡rt:tl tlt cstrr visión la que no se ha profundizado en lir EL DI]I{E,CHO POR PRINCIPIOS
literatura italiana-, E. \il/. Brjckcrrfiirtlt',,, l):rs IJilcl vom -sobreMenschen in der persp&tive der heutiger.r
Rechtsordnung" (1985), ahora en llct.ltt,,\t,t,tt,l'rtiltait,cit., pp. 58 ss.; P. Háberle, Diir|/esensgehattgaraltic
des Art'19 Abs.2 GG, cit., ltassinr y, stbt't' trtlrr, ltl., Das M)nschenbild im Verfassungsstaai
Duncke, &
Humblot, Berlin, 1988.
20- M. Spieker, .Mcrrscltt'tr lt't lt tt' irr .lt'¡' l<¡rrlrolischen Soziallehre>), en H. J. Faller - p. Kirchof -
E. Tráger (coords.), Verantruorllit ltk,'it tut,l lirrilttit. I;cstschrift
far'W. Geiger zum g0. Geburtstug,Mohr,
Tübirrgen, 1989, p. 6l'.
21 - Ciccrrill, l)c lqgilttts, l, ¡r. 'l l: ,.At,¡rrt', si n¿rtura confirmatura ius non
erit, virtutes omnes
toller-rtur; ubi cnilrr libt'rrtlitrrs, rbr ¡r,rrr i.rt. . ,r lit:rs, rrhi
r
Pic¡¡s, ubi autem bene merendi de altero aut referendae
gratiae v<>lt¡ntrls 1-rotclit t'xislt'rt 7 N.tnr lt.tt. l,r\(r¡n(rrr ex co, quia ltatura propensi sumus
ad diligendos
hontiltcs, Llu()(l Iun(l.utr(.ntlll ll r\ (.\t.,.
22. Sc llrr tli. lro (.sr¡¡r¡,¡, l). li /, rr. I l) t¡rrt. l,r tlcscg¡rfianza del pensamiento cristiano reformado
frente ¡ los tlcrt.ellr¡s lrr¡nr:¡nt¡s vit.rrt. ¡rrt.t is.urrt.ntt. nl()tiv:lclrt por esta connotación estoica.
2.1. I l. f rrrrrs, I )t,r ( ).tlt'.:l¡t'grif f rr,tr lt tltts, Lttt,itz, trecl. it. Il concetto di Dio dopo AuschwitZ, ll
Melaugolo, ( it.rrrvrr, I9l{().
24. l,)rrt.st'¡¡r:urycxtriror-tlirr;r¡.ir¡tt.;rt:rtlotlt.;rrrtro¡rtrlogí:trnoral experimentalquees Isommersie
i saluati clc l)riltto l.cvi (crr ()¡tcrc l,lli¡rrrutli, 'l rrlirrr, l')1'l7, p¡r. l'64 ss.) p¡eden leerse
frase, elocuentes. A
prop<isito clc los ,tr.¡r¡¿/¿rkt¡mtnrtutl<¡s ("cuy,t c.¡neepeirirr y orgrrrriz:tcirin fue el delito más
demoníaco del
nacitllt¿tlsocirrlisln<l', p.6tl9), tllr rnicrrrbro clc cllos:rl-inrrl¡: .n() (lcl)úis crccr clue somos monstruos.
Somos
col1lo vos()tros, sólo que tllttcho nr¿is infelices,. []n vrtrios prrsujcs sc hrrl¡l:r clc esa.zona gris,
inquietante
que hay err e[ ánimo de cada uno de nosotros, donclc l¡s cualicleclcs ¡lor¿rles son indefinibles priori.
a
Derecho por reglts y derecho por principios
.Nosotros estamos todos en la zona
"La vergüerrza' se lee: "aquellos de
En el capítulo I.
menor que en
cualqr.ricr otro grupo humano, han se
lo que otros, y
no ellos, habían hecho y en lo que se habían senrido i ¡abía sucedido
en torno suyo' y en su presencia, y en ellos rnismos, era irrevocable. Ya nunca poclría repararse;
habría
demostrado que el hombre, el género humano, nosotros en definitiva, somos potencialmente
capaces de
construir una mole infinita de dol<>r; y clue el dolor es la única fuerza que se crea de la nada, sin gastos
ni
fatiga". Añado que la idea del honrbre clcspr-rés de Auschwitz tiene que haber restrltado mucho más inso-
portable a los mejor dotados_con lr virtucl que admiramor.o-o la más humana, la compasión
y la
participación en la condición de los clernás. Justamente por ello, los hombres más sensibles
se^marcha.on
cuando contemplaron el rostro cle Meclusa y no fueron capaces de decir: esto es cosa de los
otros y no
mía. Víctimas y verdugos se vieron rct¡niclr>s en la misma naturaleza. Como en la antigua tortura,
al vivo
se le ataba al cadáver y el cadáver corrclr¡cí¿r al vivo a la muerte.

s<ilo producirían disPersión3.

Si cl clerecho actual está compuesto de reglas y principios, cabc ()bscrvrll'
(ltlc lils
quc lls ltornlAs legislativas Son preválentemente reglas, miclltr¿s

10u 109
 -T

EL DERECHO DUCTIL EL DERECHO POR PRINCIPIOS

normas constitucionales sobre clcrechos y sobre la justicia son prevalentc-

mente principios (y aquí interesarr en la medida en qlre son principios). Por'
ello, distinguir los principios dc las reglas significa, a grandes rasgos, distin-
guir la.Constitución de la ley.
Cuando la ley establece c¡uc los trabajado,res en huelga deben gafanriz^Í
en todo caso determinadas prcstaciones en los servicios públicos esencialcs
estamos en presencia de reglrrs, pcro cuando la Constitución dice que l:r
huelga es un s rnfc un principio. Laq Constituciones, a str
vez, también )
, rrrlcrrrás de principios,.'Cuando se afirma quc
la detención :rrlu ¡ror el juez en el ptazo de cuarenta y och<r
horas estamos en presencirr rlc rnrrr rcgla, pero cuando se dice que la libertacl
personal es inviolable cstrun()s :urtc un principio. ,

iCuáles son l¿ls clifcrcrrci;rs cntrc reglas y principios?

E,n primer lttgeu', srilo los 1'r'incipios desempeñan un papel propiamente
constituciontrl, cs rlccirr ,.(.onstitrrtivo,, del orden jurídico. Las reglas, aun- a\
que estén cscl'itrts clt I:t (,olrstitrrcitirr, no son más que leyes reforzadas por \
su fornrlt csl'rccirtl. l,¡rs t'r'¡ilrts, t'n t'f cetr), se agotan en sí mismas, es decir, no
tienen ttilt¡¡ttltrt f't¡t'r'zrt ('()nstitutiv:r ltrrcr¿r de lo que ellas mismas significana.
Aplrrtc tlc csto, sin t'nrlrru'll(), (luizr'rs la diferencia más importante pueda
venir strgt'ritl:t pru'r'l tlistinl() ,,Ir'rt:rnricnto,, qlre la ciencia del derecho otor-
ga a rc¡¡lrrs y prirtt'i¡rios. Srilo ;t lrts rt'¡ilrrs sc irplican los variados y virtuosistas
métorlos tlc lrr ¡ntcrl)r'ctucirirr jrrr'ítlit'rr (luc tielre por objeto el lenguaje del
legisllclor-. ür les firnntrlrtciorrcs tlc Ios prirrci¡rios hary poco que interpretar 2. Principios constitwcirnulcs y ¡x tl ít it'tt
de cstc lnoclo. l)or lo gcncrerl, su sigrril'icrrclo lirrgiiístico es autoevidente y no
haf rtacla clue cleba ser s¿rc¿tc'lo ¿r I¿.r luz rrrzon¿urclo sobre las palabras. Las Dada la importante difercl.lci¿.r clc iotrcs (ltlc sc ptlcclc esperar de las
pt'cs.t:te
que sc
fórntrtlas "de princi¡rio" son a menudo cxprcsiones Ln tanto banales, ,,pro- normas-principio y de las r',.rr,.t',.,rlrcglrr, y tladrr l:r clifcrcllte ¿rctitud
primer:rs
tiene ante unas y oir"r, se ha cludaclo iir.l,it,, icloncidad las
ducto de una recepción jurídica de tercera o clrart¿,r rranoos, pero no por clc la cle
¡l
jr-rrídicas, es decir, p¿1ra operar en lrt
ello lnenos venerables, que remiten a tradiciones históricas, contextos de -o u.rá"deras normas
significado, etc., y que, rnás que tadas,, a través del análisis del ial. A este respecto, el áebate teórico más importante es cl I

rando ,. .r."ror, Ías ¡ rimeras formas de jurisdicción cons-

lenguaje, deben ser entendiclas en En pocas palabras, a las reglas
"se obedece y, por ello, es iurport
>) determinar con precisión los precep-
ponía en la diferencia entrc
tos que el legislador establcce por medio de las formulaciones que conti¿-
.ion"l., y los iueces, según la
nen las reglas; a los principios, en cambio, <se presta adhesión,, y, por ello,
e derechó mo jurídico' debctt
es importante comprendcr el mundo de valores, las grandes opciones de
arecen de suPuest<r
cultura jurídica de las que forman parte y a las que las palabrai no hacen
sino una simple alusión. f Ut c()-

Así pues lo quc aquí interesa-, la distinción esencial parece ser la ión Llc'

siguiente: las-por
reglas nos proporciona e nu nes, nos
que
dicen cómo debemos, no debemos, p rrefl as situa- ¡6.aplicación". 1 t-- ^:^^. treitttil
ciones específicas previstas por las r /lor directa- Ert"s consideraciones fueron expuestas a comienzos de los años
de la iusticia c()rsrir.-
nlente:, no nos dicen nada a este respecto, pero nos proporcionan criterios en una famosa polemica sobre los próblemas generares
clc l;t
para tomar posición ante situaciones concretas pero que a pnon aparecen cional. Se sosteni;:¿run lado, qn. el contiol de constitucionalidrrcl t'l
indeterminadas. Los principios generan actitudes favorables o contrarias,, lctividad esta propiamente en una "aplicacitill'> -t'tt
de adhesión y apoyo o de disenso y repulsa hacia topo lo que prreclc csrlrr ,cr,ti.l,, iudici ár rror-"s constitucionales a l's c.nr.r'
in-rplicado en su salvaguarda en cada caso concreto.fucst() cluc crrrcccn clc tlos clc cliclr:,r menos que se incurricr¿r cll llll cvitlt'lrlt'

110 lll
 f
EL DERECHO DÚCTIL EL DERECHO POR PRINCIPIOS

"abuso de las formas,, la garantía cle constitucionalidad de la actuación del el derecho; si alguien pretendiese extraer de ellas consecuencias jurídicas
concretas aumentaría la confusión y la inseguridad". Dichas normas tell-
drían (una importancia exclusiv¿unente política y virtual. Ante los electores
serían una ocasión de propagancla electoral y más tarde, en la lucha parla-
mentaria, pretextos para acusarse recíprocamenterl0. En todo caso, SLI
operatividad como auténtico clcrecho estaría condicionada a las sucesivas
opciones políticas de la ley cluc l¿rs desarrollara. Por.tanto, en contra de la
naturaleza del derecho constitrrcional, existirían así normas de la Constitu-
o derivaría, c().'r() y suele señalarse, áel ción que <están por debajo y clcspués' Y no <por encima y antes> de las
o.y no rígida y rrr rictivo de los princi- decisiones legislativas. Espcci¿rlrncnte., todo lo relacionado con las grandes
del carácter incvi ínsito en la deiermi- orientaciones, con las gr:urclcs ¡rosiciones de conjunto sobre los problemas
' nación de su_significado. Derivarí:r tarnbién, y sobre todo, de su pretensión clranto imposible de ser codificado en
de los derechos y la jr-rsticiir
-por estaría fuera de la Constitución, sería
,

de generar adhesión y participaciírr .,, l".oá.epción ,,políiica,, de lu que son reglas jurídicas en senticlo propio-'
expresión. (no constitucionalizablc" ||
.

En la Asamblea constituycr.rtc italiana y en el Parlamentarischer Rat de

la República FederalAlcnran:r sc clcs¿rrrolló un debate sobre la naturaleza de
las normas constitucion¿rlcs clc crccl'rcional importanciaparalateoría actual
de la Constitución y clcl clcrcclro. Mris o menos explícitamente, la cuestión
implicada era nada nrcnos clrrc lrt vrrlidcz de las concepciones tradicionales
del positivismo juríc{ico cn cl nlrcv() contexto constitucional. En Italia se
u.nóie.on las objecioncs il lrrs rrornrrrs tle principio y prevaleció claramente
la posición favorable ¿r las nrisnrrrs't; cn Alemania ocurrió lo contrariol3,
aunque al final fórmr-rl¿rs conl() l¿t rlc .,llstaclo social de derecho" o principios
como el de "dignidad hunran¿r'tcrnrinrlr()n por itrtroducir lo que se había
querido excluir. Esto denrLrcstrlr r¡rrc cliitrsul,rs clc cstc tip() rcpresentan una
ra, confirmada por las más
tendencia de fondo del constitr-rcion¿rlisnro ¿lctual .

recientes Constituciones europeas r t.

Lo que debe quedar claro de aquel debate es qlle no se trataba en abso-
I ut o d e O*, O d e r a n atu r aleza,, d e I d e r e c n;
" 1::ii ; J.' " :: t'r" ;j;ffi :,T"1:
e que se n juego, se trataba de
iento en del derecho, ninguna
de las cuales era ,,más verdadera,, que la otra. Los enemigos de las normas
consritucionales de principio defendían una visión del derecho propia del
Esrado de derecho legislativo y del positivismo jurídico. Sus partidarios, en
cambio, consciente o inconscientemente, abrían el camino a una nueva con-
cepción, que la ant na de consecuencias. Las reglas
jurídicas ámbito de lidad del legislador comenzarárt
a conceb una de las el derecho. Se establecerá conrtr
normal exigencia <concor la de los prilr-
cipios contenidos ución. L exigenciar s<iltr
podría ser, en últi compet n.
Luego se verá cuáles serían las transformaciones necesarias. Por :rlror:t
b¿rste advertir que la controversia sobre las normas constitucionales clc prirr
ci1'rio cscolrclía Ltna apuesta bastante más importante de ltt c¡trc rrpltrt'tttltbrt.

112 il3
 -T

EL DERECHO DUCTIL ,L DERECHo POR PRINCIPIOS

i
l )it lrrr rrpttcsta hacíarefe de la legislación y, correlativamente, cionalrs. rl-as Constituciones democráticas actuales se deliberan en asam-
tlt'lrr jtrrisprudencia en la del derecho.Larelación enrre ambas bleas constituyentes qlle expres¿rn el pluralismo político de la "constitución i

yir material,, al comien )u d" .rp"ri..réias políticó-.onstitucionales aún por ¡

tlc decir, cuando tocl¿rs las f o a la insegur
r1l I articulares inntccli¿ltos, se s a obrar sobr l

/;
tle iones de ordelr gcrrcral. S así por qué el
p¿trtir de entonces se le debería llamar señor de la ley, pero no del derecho. constitucionalr, al ser pt>r clcfirrición el momento de la cooperación gene-
L.lna exigencia de tipo iusnaturalista asomabar6. ral, tiene características contplctanrente excepcionales en la vida política de

3. Derecho positiuo o derecho natural

pios de las constituciollcs plrrrllisr:ts, para po-sib mún en el

i
que cada parte puecla rccr()t)()ccl-t. (y crl vista del
t

pri
dencia del derecho natural. [,os ales, con su apertura
a los derechos del hombre y a los g justicia
los temas que duranle siglos h¿rbíar aalla de-es
las diversas
versiones del derecho natur¿rl- parecían consti
mente peligrosa para la auroriclacl clc la ley en c
marlos en serio y,bajándcllos clc l¿rs nLrbcs clc las
tafa extraer de ellos algun¿l consecue nci¿r concreta para el derecho.
Desde su punto de vista, el positivisrno jr-rrídico tenía razones para pre-
ocuparse t7, aun cuando los principios establecidos por la Constitución no
son, desde luego, derecho natural. Tales principios representan, por el con-
trario, el mayor rasgo de orgullo del derecho positivo, por cuant-o constitu-
yen el intento de "positivizar" lo que durante siglos se había considerado
manifestaciones del iusnatllralismo- su fundamentación en la esfera de un
orden objetivo, intangible parala voluntad humana: los derechos encuen-
tran su base en la Constitución y la Constitución es, por definición, una
creación política, no el simple reflejo de un orden natural; más aún, es la
máxima de todas las creaciones políticas.
De otra parte, sin embargo, los principios constitucionales sobre los
derechos y la justicia no se pu erraría
a a renun-
, '
ciar a algo de síy a rcc()tt()cct'rtlgo tlc los otros) su formu-
decir, a lación universalista y :rlrstnrct:r, rr los prirtcipios de derecho natural. La con-
firmación política c1c l¿r n¿rtrrralcz,rt clc cst¿rs normas está en el hecho d_e que,
- por lo general, las (bnstitr¡cioncs sc:'rprucban, si no por unanimidad, al
- menos por amplísinra rrrlryorílt. lrt sunr¿1, p¿lr¿r volver a nuestro tema' se
podría incluso decir c1\rc lls (lorrsritucioncs rcflcian el "orden natural" his-
ióri.o-.oncreto de las socicclaclcs políticirs sccrtlariz¿rcl¿rs y pluralistas, en las
que, precisamente por ell<1, rro potlrírt 1'rt'o1'roncrsc clc ltuevo un derech<l
natural con fundamento teológico tri r¿rcioll¿rlist¿l.
No se trat1 por supuesto, de un derecho n¿rtur¿'rl en el serltido clásico,
pero desde luego no es lo que en las democracias pluralistas y competitivas,
áctuales se establece mediante la leyr.expresión- normal no de un momento
cooperativo, Sino, en un sentido completamente empírico, de ,,momentos
cgmpetitiü?¡s> entre grupos políticos- T,a ley es expresión y medio de una
lüóhá política en acción, en la que cada fuerza ocupa una posición estratégi-
ca detérminada y, sobre todo, conocida. La consciencia de los términos de
esta lucha es 1o que hace prevalecer el jnterés competitivo y configura la ley,
según 1o que ya ée ha dicño, como ."p?ériOtr y continuación de un enfrenta-
miento político.
Cuando un asunto constitucional está en marcha y las posiciones políti-
cas están definidas, también para las leyes constitucionales puede decirse l<r
mismo que para las ordinarias, aun cuando para su aprobación se preve¿rl'l
mayoríai más amplias. A diferencia de la Constitución, que es la_ley de l:r
concordia, las leyés constitucionales son esencialmente leyes de la discorclil.
Se podría afirmar que son la continuación de la lucha política al nriixitrto ,

bastante si se concibieran los sinrple- rrivéI, es decir, con los medios del derecho constitucional: máxim¿r 1cy, rrrírx i
rxente reforzadas por su espec ct(), rc- nr¿r cliscordia. Es esta consideración lo que qry]i_g?_91 !e_9ho ap¿lrcrrtcrrr('rrt('
sulta úrtil recordar de nuevo la rnstiru- p:rrrrcl<ijico cle qr-re el verdadero -o-.r-tio coñóiifüéidñál As"Sítltr cl'init'irrl y

I 14 ll5
 f
EL DERECHO DUCTIL EL DERECHO POR PRINCIPIOS

que es más frícil hacer una Constitución de la nada que modificar en lo re poner de manifiesto es, por el contrario, una semejanza funcional n<r
sustancial una ya existente. contingente que hace referencia al modo ordinario de operar en la vida
Así pues, cabe decir en síntesis que la Constitución no es derecho natu- prácttca del derecho. Este punto no suele resaltarse como su importancia
ral, sino más bien la manifestación rnás alta de derecho positivo. Sin embar- requeriría, debido a que, por lo general, el alcance de los principios resulta
go, dado que el derecho constitucional se presenta no como voluntad de una cercenado en una de sus dimer-rsiones esenciales. Tal cercenamiento es, una
parte que se impone sobre la otra, sino como expresión de un equilibrio vez más, consecuencia de una simplificación típicamente positivista.
objetivo, en el sentido arrlba inclic:rdo, la relación entre ley (incluida la ley
constitucional) y Constitución sc rrproxima a la relación entre la ley y el
derecho natural. El estilo, el nroclo de argumentar ,,en derecho constitucio- 3
nal" se asemeja, en efecto, :rl cstilo, al modo de argumentar "en derecho n
naturalr, como sabe cualquicrrr quc esté famllíartzado con las grandes deci- vieran en condición de des¿rrrollar plena o satisfactoriamente la función
siones de los Tribunales constitucionales. A propósito de las jurisdicciones reguladora que tienen__atribu icla.
constitucionales, se ha habl¿rclo agrrclamente de "administración judicial del Se señala, por ejemplo, clLtc tlo hay regla escrita que no presente algún
derecho de naturaleza,,¿'t y sc lr:r observado" q,t. "la interpretación de la o (-luc no.sc rpretación evasiva;
Constitución adquicrc c¿rd¿r vcz nr¿is cl aspecto de una filosofía del derecho", quc rcclurcr urídica encuentran
pues sus prclcedimicrrt<ls, no obsr¡r'rtc cstar vinculados al derecho vigente, no da, o qtrc f mucho más en los
pueden desenvolvcrsc cn cl univcrso cerrado de las reglas jurídicas. En los juríclicos clc: producen "colisio-
Estados cotrstitucionitlcs rnorlcnros, los principios morales del derecho natu- nes> entre los contenidos clc l¿rs n()rmas jurídicas (reglas contra reglas, o
r ral se hau irrcor¡ror,rclo rrlclcrccho ¡rositivo. Las modalidades argumentativas reglas contra principios), no sicrnprc fáciles de resolver con los instrumen-
'del
dereclr<l constitucionul sc ,,:lllrcrr,, ¿rsí a los discursos metajurídicos, tanto tos de eliminación de <antin()n.li:rs, que los propios ordenamientos prevén
más si sc tortr¿ln clr considcraci<in los principios de la Constitución. (prevalencia de la norma rnás rccicrrtc, de mayor grado, más especial, etc.).
En los prirrcipios c()nstituciorr¿rlcs confluyen, por tanto, aspectos de te- En estos casos l¿rs clUcl:rs interpretativas, colmar las lagunas y
máticas positivistas e iusnaturalist¿rs. No es difícil comprender que justa- -parasuperar
resolver contradicciones de otro nroclo irresolubles- entrarían en acción
mente sobre ellos (y, por consiguientc, sobrc las declaraciones de los dere- los principios del derecho, con su fuerz¿r dircctiva tanto más vinculante en'
chos y de la justicia) las grandes concepcioncs del pensamiento jurídico cuanto vengan recogidos en la Constitución.
contemporáneo hayan podido encontrar compromisos satisfactorios en su Esto ya es una papel importante a los principios,
conjunto. Y se comprende también que la cuestión de si las Constituciones porque en todos lo de indicar de carencia de una o de
contemporáneas se abren al derecho natural o si, por el contrario, es posible una iola regla,, las estrictas se limitab an a afirmar la
su total comprensión sobre la base de las categorías del iuspositivismo sea ausencia de derecho y la libertad del intérprete para recurrir a criterios
un problema todavía sin resolver22 y probablemente irresoluble mientras se morales, en todo caso extrajurídicos. Aquí, según este punto de vista, ya no
apoye sobre un rígido aut-aut. estaríamos ante una ,.interpretación> y se habría posibilitado propiamente
una función creativa de la jurisprudencia23.
Concebidos como perfeccionamiento del ordenamiento jurídico2a, los
4. El "doble alcAnce,, normatiuo de los principios derecho. Sin embar-
inmediato, iitto qu"
La analogía entre los principios constitucionales y el derecho natural de la a las norm-as de ma-
que acabá de hablarcé no se basa sólo gené rica y superficialmente en una
cierta correspondencia de contenidos, como los derechos del hombre y la
justicia. La
"positivación" de contenidos "moralesn afirmados por el dere-
cho natural que se opera en el máximo nivel del ordenamiento jurídico, y
que es de grandísima importanciapara la historia del derecho, sólo es una
circunstancia históricamente contingente que en el futuro podría ser susti-
tuida por elaboraciones materiales diferentes, tanto del derecho constitu-
cn el campo del derecho.
cional como del derecho natural. Cuando se habla de que el primero se
Sin err-rbargo, si consideramos seriamente la diferencia estrtlctttr¿rl clltrt'
acerca al segundo a través de los principios constitucionales, lo que sc c¡uic-
Ios prirrcil-rios y las reglas, nos daremos cuenta de la imposi[riliclrrcl tlc rc.ltl-

116 1t7
 I

EL DERECHO DUCTIL

cir el alcance de los pri Pero no se trata aquí de discLrtir esta posición desde el punto de vist¿r clc
Los principios se I
sus buenas o malas razones filosr'rficas. Se trata, por el contrario, de poncr
-ya c
supuesto normativo, en evidencia una cuestión dc cnfoclue. Una cosa es razonar sobre el plan<r
ción" conforme con su teorético y otra nazonar sobrc cl plrrno de las características de un orden¿r-
tualidades concretas de la vid¿r cn l¿rs que se puede plantear,, precisamente, miento jurídico concreto, cst() cs suele decirse- sobre el plano
una (cuestión de principio,. Los ¡rrincipios, Pof ello, no agotan en absoluto dogmático. Puede suceder c¡rc lo -como c¡ne resulta insostenible teoréticamentc
su eficacia conlo apoyo de las rcglrrs jrrrídicas, sino que poseen una autóno- sea viable dogmáticamente. l',rr particular, si se sostiene desde el primer
ma razón de ser frente a l¿r rcllirlacl. punto de vista que el derccho s<ilr> cs función de la voluntad por tant(),
que la voluntad jurídica cs sobcnuul-, bien puede ocurrir que -y, esta volun-
tad haga plausible justanrcntc lo c¡uc la razón teorética ha excluido. En par-
ticular, es muy posible clrrc l:t iclcrr clc que la realidad carece de valor, en el
plano teorético, deba scr sr¡sfitrritla por la de su plenitud de valor, en el
plano dogmático, si el oltlcnurnicrrro jtrrídico asílo ha querido. Es exacta-
mente eso lo que succclc en los orrlenamientos jurídicos en los que rigen
normas de principio.
En presencia de los prirrci¡-rios, ll rcalidad expresa valores y el derecho I
funciona como si rigicsc rrn clt'rt'clr() n¿rtural. De nuevo, y ahora por un \,,'l
motivo atinente al igr,ral rrrorlo cl('()l)r'r-:lr- y no a la igualdad de contenidos, el l

dirccci<in cn I:r t¡ut'tlt'lrt'r'ir t'olt)(';u'sc la regla para no contravenir el valor derecho:cho por principios .lcrccho natural"
prlnclpl()s cncucntrrr rrl tlcrccho natural" i l

contcnitlo c'n t'l incillio.

pr Es propio, en efecto, clc: crrtlt¡rrit'r'visi<in iusnaturalista auténtica asumir
'[,¿r
irrciclcrrciu tlircct:r tlc l,rs ¡r'irrcipios sobre la realidad, es decir, la la tríade: verdadero, jrrsto, olrlig;rtorio. A partir del ser (lo verdadero) se ¡
posibi it'r':ttt ;t los ltcchos ttn valor nor 'll^-^
llega al ^l l^l-^,-
deber ser^ l1-.
(lo I t: -. .-: \
obligrrtorio) rr .-tr-rrvLís
. l.l
clcl criterio
-,-:-.,r-- l-- l-:
de --:-:-
la justicia. /.\
Que- el
/r

algo rr , sitto llte lt¡st¡ cxcltliclo por el po contenido de lo que es jusro (cs tlt'r'ir', lo vcrtlrrrlcro) venll¿r cletenninado por
Por cl Ic 1-rt'tts:tt' ('tl tlllrl '.rcctlpcración referencia a la volunt¿rcl clivin¿r intl)rcsrr t'n cl ortlcn clt'Ia crc:rción, o por
temáti s lltctli¿trttc cl Prtso tlc tltt positivi referencta a la (natLrralczlr rlc l;ls cosus,, corrccbiclrr naturalista <r
un positivismo de los ¡rrinci¡rios. racionalistamente, o clc cr¡rllc¡uicr ()tr() nr()clo, rr<l c¿unbi¿r l¿l estructura del
La doctrina del pgsitivisrno sc l)rrsrl clr l¿r nttis rígida itrcomunicabilidad, paso, típico nde dereclro rr¿rtur¿r1", clcl nrunclo rlc l¿r rc¿rliclacl al rnundo de la'
en el más rígido du¿rLisnto clttrc scr y clcber scr y, desde esta premisa, acusa de obligatoriedad.
incurrir en la ,,falaci¿t lt¿rtrtr¿llist¿r, a tclclas las concepcioues que, como aque- Según el pensamiento iusnaturalista, el paso del ser al deber ser resulta
llas que remiten al dcrcch<) n:ltural, posible porque se asume la justicia como valor. La justicia representa el
realidad y el valor l-lacicnclo clerivar máximo imperativo o la norma primaria presupuesta de la que deriva cual-
razón,los juicios de v¿rlor rlc los juic quier otra normatividad. Las doctrinas del derecho natural, por tanto, no
el mundo del "dsfsr SCI-)), csto es, de desmienten en absoluto la separación positivista. Tampoco su ,,deber ser"
independiente del muncl<> cle la realidad, del conocimiento, de la razón. Su deriva exclusivamente del nser". En efecto, gu€ la justicia deba ser realizada
criterio de validez no serí¿r l,r verdad, sino la competen cta. La norma jurídica no es en absoluto un hecho, sino un valor, aunque talvez sea el más obvio o
menos controvertible de los valores.
En los ordenamientos jurídicos basados en los principios, en cambio, I
aquel paso no depende de un valor reconocid o a priori, como sucede pa'l.ala tu, I
/)
doctrina del derecho natural, sino de normas de derecho positivo. Aunque
no se establezca expresamente, en todo principio se sobreentiende el impe- t,
rativo: "tomarás posición frente a la realidad conforme a lo que proclamo".
juicios de hecho; de los juicios de valor, sólo otros juicios de valor. El paso Ill resultado es el mismo en ambos casos: por una razón teorética, en el
de unos a otros presupone que se introduzcaen los primeros un juici<l del prinrero; por una razón dogmática, en el segundo.
segundo tipo, o en los segundos un juicio del primer tipo. Son ctlcstioltcs lil paralelismo resulta así muy claro. La igualdad de estilo argumer]t¿rtivo r-' I
clemasiado conocidas como para detenerse en ellas2t-. ,.cn tlcr-cc:llo constituci<l-ral, y.en derecho naturalr,, a la qr,re rnás:rrrilr¿r sc \]

lltl lle
 I
EL DERECHO DUCTIL
ha aludido, encuen¡ra ahora otras buenas razones de explicación. El punto
de contacto consiste en la relevancia que se atribuye ala realidad o, mejor,
a las exigencias de carácter jurídico que la realidad lleva consigo.
5. El carácter práctico de la ciencia del derecho
Según el dualismo positivista, la "producción" del derecho decir, la
normación- vendría determin¿rcl:r nreramente por la voluntad -escreadoray,
al contrario, el ,,conocimienttl" clcl c{erecho decir, la ciencia jurídica-
dependería puramente de la re flcxi<in racional. -esDe este modo, normación y
ciencia del derecho se recorrcluccn ¿r dos facultades del espíritu humano
, entre las que no existiría ningún ncxo de unión. La producción de normas
sería una actividad a-racion¿'rl y, ¿l su vez, Ia reflexión científica, al tener
como objeto una mera volunt¿rcl trrlnscrita en normas, podría definirse como
rciencia sólo en un sentido sccrurcl¿rrio o instrumental. Se trataría de una
lciencia que no domina sus prol'rios fines. Más que de ciencia jurídica se
.,'debería hablar de técnica jr-rrídic:r, rrl servicio de otra cosa y dé otros. Quie-
piensen que ser buenos jtrristrrs significa ser buenos <técnicos del dere-
"nes
cho" se enorgullecerán de csrr scrviclrrmbre.
' En pocas palabras, el nrunclo clcl clerecho sería el mundo de la voluntad.
Incluso allí donde se atribrryc u nrl f'rnrción ala razón-es decir, en el campo
de la técnica jurídica- ósta scr'íl clcpendiente de la voluntad. Dando la
vuelta a Tomás de Ac¡rrirro, cl positivisrno debería adoptar la fórmula:
"Voluntatem seqLritur, rrorr pr:rcccdit intellectus> como reflejo de la otra,
<auctoritas, non veritrrs, frrcit lcgcur".
En todo caso, según el positivisuro el derecho no podría considerarse
una ocienciapráctica". Es más, la propia idea de una "ciencia práctica" debe
parecer una contradicción en términos. Con esta fórmula se alude a una
importantísima cuestión concerniente a los fundamentos mismos de la vi-
sión que los juristas tienen de su actividad.
El significado de tal visión27 puede ser aclarado partiendo de la venera-
ble distinción aristotélica entre las ciencias, Se consideran ciencias teoréticas
aquellas en las que el hombre se pone en relación con el mundo que no
cambia ni es cambiable según el interés humano (así son las ciencias de la
naturaleza y las ciencias de lo divino). Por el contrario, se consideran cien-
cias prácticas aquellas que tienen como ámbito material lo que, pudiendo
ser de un modo o de otro, está comprendido en el radio de influencia de la
accion humana28. Objetivo de las ciencias teoréticas es el conocimiento; de
las ciencias prácticas, la acción2e; razón final de las ciencias teoréticas es
poner alarazón en contacto con la verdad; de las ciencias prácticas, ponerla
cn contacto con el actuar3o.
Así pues, la función de las ciencias prácticas consiste en conducir el ac-
tu¿rr y, por tanto, la voluntad que lo mueve al dominio de la razón; cs clccir,
en (lctcrtninar las condiciones de un uso de la voluntad confonrrt'colr l:r
120
EL DERECHO POR PRINCIPI(
razón. Su presupuesto es qllc reflexión racional tenga algo que decir so['rrc
l¿r
la orientación de la acción. cs la que se denomína "razón práctica".
[']st¿r
Pero, ies concebible qrrc la razón se proponga una función de este tipo?,
ipuede decirse qlre Llna volurrt¿rcl cs razonable o racionaly, por tanto, ett su
caso, iruazonable o irraci<ln¿rl? [1rr particular, <puede referirse esta preguntll
a la voluntad que opera ¿r trrtvós clcl derecho?
Apoyándose en sus [rrcnrisrrs..clnalistas>>, el positivismo asume una pctsi-
ción negativa en toda la líncl. l.)s rnás, afirma incluso eI carácter contradic-
torio de la conexión llislna cntrc cicncia y praxis: o es ciencia y entonces, ltl
no tener nada que ver con lrt voluntad, no es prácttca; o es voluntad y
entonces, al no tener rr¡tl¡ (luc vcr con la tazón, no es ciencia. El conoci-
miento está animado por lu r:rz.írr, ¡rero la voluntad 1o está por la pasión:
lJnarazónquc crcir n()r'r'rils ('s unil rrrzrirr que conoce y al mismo tiempo que quiere, cs
alavez conoccr y (lu('r('r. listrr cs lrr nociírn contradictoria de la razónpráctica\t.
La cuestión, en clnrbio, ricrrt' ¡rlcrro sentido para el iusnaturalismo, que )
puede aferrarse a ull¿l rc¿rlitllrtl ('uyir ,<vcrdad,,, como se ha visto, puede con-/
ducir a la obligatoricclacl l trlvi's rlc lrr iusticia.Lareflexión racional sobre la(
realidad cualquicr nroclo (llrc sc¿l concebida- puede llegar a propor-,
-en
cionar indicaciones virrcul¿rntes prrrrr lrr voluntad. Ex facto, iws oritwr.A l"l
(t'l
praxis jurídica se llega rr ¡ritrtir'.1..'l,r vcrclad conocida'po, li razón.
Sin embargo, tarrbión crr ('str ('lrcsti<in se pucde prescindir de afrontar
el tema teoréticamcntc. l)csclc cl prnrr() (lc vist¿r interno de un sistema jurí-
dico positivo, cuanclo cn i'l rijrrrr grrirrci¡rios la situ¿rción cs completamente
análogaa la del derecho n:ltrrml. (ionro consccucnci¿r de decisiones de dere-
cho positivo, la sitn¿rcitin cs c()Tn() si rigicsc cl c{crecl-ro natural. Por eso,
puede decirse con funclanrento que l:r ciencia del derecho positivo en un
ordenamiento juríciico "por principios" debe considerarse una "ciencia prác-
ticao, porqlle del ser por los principios- nace el deber ser.
Sobre esto -iluminado
connotaciones objetivas de valor provenientes de una rea-
lidad de hecho, -las una vez puesta en contacto con principios- puede trabajar
la razón, sobre esto puede haber un enfrentamiento mediante argumentos
que no sean meros disfraces de la voluntad, sino auténticos llamamientos a
una comunidad de razón.
El derecho como disciplina práctica está necesariamente anclado a la
realidad. Contrariamente a lo que a primera vista podría parecer, los princi-
t
pios no determinan el ordenamiento sólo a través de derivaciones deductivas
que imiten torpemente a las ciencias lógico-formales. Ex principiis deriua-
tiones podría valer si se reconociese únicamente su primera dimensión,, la de
normas que condicionan el desarrollo de todas las demás normas. Bajo esta
perspectiva podrían encontrarse de acuerdo significativamente-
ralrto las doctrinas positivistas como las del -quizás
iusnaturalismo puramentc
nrciorralista. Pero estáríamos ante una perspectiva parcial que ignora l¿r otra
y rrrrís ¿rlt:r clinrensión de los principios como criterios de valor de la realicl¡cl.
t21
 -1
EL DERECHO DUCTIL
La concepción del. derecho "por principios" tiene, por tanto, los pies en
la tierra y no la cabeza en las nLrbcs. La tierca es el punto de partida del
desarrollo del ordenamiento, per() t¿unbién el punto al que éste debe retor-
nar. Naturalezapráctica del derecho significa también que el derecho, res-
petuoso con slr función, se preocupa de su idoneidad para disciplinar efec-
tivamente la realidad conformc :rl valor que los principios confieren a la
misma., Así pues, las consecwencias prácticas del derecho no son en modo
alguno un aspecto posterior, inclcl'rcndiente y carente de influencia sobre el
propio derecho, sino que son un clcrnento cualificativo del mismo32. No se
trata en absoluto de asignar a lo "f:ictico, una prioridad sobre lo
"normati-
v6", sino de mantener una corrccpciírn del derecho que permita que estos
dos momentos no sean irrelev¿lr.rtcs cl uno para el otro, como, por el contra-
rio, sucede en el positivismo.
La importancia de esta tcnrírticl resulta evidente en todos los proble-
mas relativos a lavalidez dc las n()rnr:ls jurídicas. Si el derecho debe volver
a la realidad, es decir, si dcbc ()pcr¿lr en cada caso concreto conforme al
valor que los principios asigrrurr rr l¿r realidad, no se puede controlar la
validez de una norma tenienrlo cn cucnta exclusivamente lo que ésta dice.
No basta considerar el "dcrccho rlc los libros>, es preciso tener en cuenta
el "ds¡ssho en acción"; no llrrstrl una "validez Iógica" es necesaria una
"validez práctica". iCuánt¿ls vcccs cl significado en abstracto de una nor-
ma es diferente de su sigrrilticrrclo cn el caso concreto?, icuántas veces las
condiciones reales de funciorrruuicnto de una norma tuercen su sentido,
en ocasiones invirtienclo l:r irrtc'rrci<in dcl legislador? Siempre que se pro-
duce esta desviación, cl .rlcr-cclro vivicntc,,, o sea, el derecho que efecti-
vamente rige, no es el clrrc cstrí cscrir() cn los textos, sino el que resulta del
impacto entre la nornr:r cn :ll)str¿rct() y st¡s concJiciones reales de funciona-
miento. La jurisprudenci¿r quc sc cicrr¿r :rl corrocimiento de esta valoración
más amplia de las normas, verkrraciórr qr-re indudablemente abre el camino
a una visión de sociología jurídicer, se condena a la amputación de una
parte importante de la función de garantía del derecho en un ordenamiento
determinado por principiosr t.
6. Juris prudentia frente a scientia juris. El pluralismo de los principios
vicción propia del iusnaturalismo racionalista, heredada después por el
¡-rositivismo legislativo de tradición continental. Sobre esta base se podía per-
scguir coherentemente una ciencia del derecho construida según demostracio-
ncs Tnore f:eometrico, a imagen y semejanza de las disciplinas lírgico-fonn¿rlcs.
122
EL DERECHO POR PRINCIPIOS
Tales ideas, por e[ contrario, deben parecer carentes de sentido a c¡ttit'
nes consideran que el derccho no es un dato, sino un incesante,,haccrse',,
donde confluyen múltiples cxigcrrcias planteadas por numerosos y a vcc('s
contradictorios principios clr,rc prctenden venir realizados en el contact()
con la realidad viva cle las cxpcricltcias sociales.
Resulta aquí oprlrtlnlll ll contraposición, cuyo profundo significadtr
originarip_ya no se pcrcibc ltoy, cntre scientia iuris y iurís prwdentid3a,lt
primera como raci<ln¿rliclrrcl fonn:rl, la segunda como racionalidad mats-
rial, es decir, orientacl¿r a los contcnidos. En términos aristotélicos, episteme
frente a'phronesis; cn tórnrirros cscolásticos, ratio speculatiua frente ¿t
ratio practica. Mientr:rs cl crircrio que preside las primeras es la oposi-
ción cualitativa verd¿lclcro-[:tlso, todo-nada, el que preside las segundas I
es una progresión puarrtit:rtiva (luc va desde lo menos a lo más apropiado,
desde lo menos a lo nrírs oportrrrro, clesde lo menos a lo más adecuado y
productivo. Son dos nrcrrralidatlcs contrapuestas en general. En el len-
guaje que hoy suele usúlrsc, cst¡ :rtcnción a lo posible en la realización de
los principios se denominrl <rrlzonabilidad": una discutible expresión parzr I
aludir a lo que clásic¿uncntc sc conocía como l¿ "prudencia, en el trata-
miento del derecho.
Está claro que estc nroclo clc sitrurrse frente al derecho constituye sola-
mente una actitud, ur.ur prcclispt¡sicirin hacia soluciones dúctiles que to-
men en consideraci(xr tocl:rs lrrs rirz()ncs que puedan reivindicar buenos
principios en su favor. No cs, cn c¿rnrbio, la ,,clave, para resolver tod<l
problema jurídico, c()nr() si sc trrrtlsc clc un¿r fórmula que permitiera obte-
ner la solución de un problcnrrl nrrrtcnriitic(). I\rsca la respuesta más ade-
cuada para las expectativas lcgítinr:rs y, por cllo, está abierto al enfrent¿r-
miento entre todas l:'rs ¡r<lsici()ncs clr.rc rcnritcu a principios vigentes en cl
derecho. En los contextos plurirlistas cs necesario hacer "discursivo" y ,,per-
suasivo, el procedimicntcl a fin de alcanzar el punto de máxim a reahza-
ción de los principios en juego. Esto no significa reducir la determinación
del derecho a una retórica, por vieja o nueva que ésta Sea3't, sino que supo-
ne que hay que poner en marcha procedimientos leales, transparentes y
responsables que permitan confrontar los principios en juego36 y que hay
que seleccionar una ,.clase jurídica" (en los órganos legislativos, judicialcs
y forenses, administrativos, etc.) capaz de representar principios y no sólo
desnudos intereses o meras técnicas. Estas son las condiciones para el triunfcr
de la prudencia en el derecho.
Se ha dicho que scientia y prudentia expres.an también una sucesión dc
grandes épocas del derecho. La ciencia sería la aportación del racionalisnro
que ha caracterizado al mundo moderno, mientras que la prudencia sería
expresión de una racionalidad material orientada a valores que entró ct.t
clccadencia por ser incompatible la célebre tesis weberiana- con e
I
-según
proceso de progresiva formahzación del derecho moderno3T.
Si esto fuera cierto,, tendríamos que admitir que en los orden¿lntict'tt()s
c()ntcr.nporáncos han resurgiclo aspectos del derecho premoderno. Atttt cltrltl-
12.1
 -T

EL DERECHO DUCTIL EL DERECHO POR PRINCIPIOS

La pluralidad de principios y Ja ausencia de formal crrf I'('

do lo hayan hecho inadvertidamente, los autores de las Constituciones vi-
gentes han puesto las condiciones para una renovación del derecho con la ellos háce que no p.réd" existir una ciencia sobr ón, sino lt tt:t l'l
impronta de la tradición antigua. Ur¡a vez más, la idea de un desarrollo prudencia.rr r,, p.r,-tde.r,.itilr. l.a uconcordancia que va se ll:t
lineal de las concepciones del derccho demuestra ser una ideología infun- o .l ,.ü^lar1.. erlrre los bienes jurídicos dirigido_por el principi<r
dada.
"t"ji¿o-j, ng ausgericbtet am Verhciltnismcissit:-
La restauración de un método lógico-formal de tratamiento del dere- ctrina alemana, entran dentro de estc
cho actual supondría, en cambio, csto sí, un retroceso, pues hoy sería impo- uerzos que las jurisprudencias consti-
sible un "formalismo> o un "positivisnro de los principios". Su carácter abierto r los procedimientos lógicos de esta
y su pluralismo son un obstáculo irrsuperable para ello. lc e I punto de vista de una scientia iuris-
El contenido de los principios constitutivos del ordenamiento jurídico l rcgla formal de la que quepa hablar se¿r
depende del contexto cultur¿rl clcl c¡uc forman parte. Tales principios expre- la de la,.optim\zación, posiblc tlc todos los principiosaa, pero cómo alcalr-
zar este reiultado ., .,,.r" crrcsrií¡rr crninentemente ptáctica y
<material>-
san importantes y muy valorrrtlos c()nceptos, como la igualdad, la libertad,,
la justicia, la solidaridad, ll pcrsona y la dignidad humana, etc., pero el para que la coexiste ncirr clc los ¡rrincipios-y valores sea posible es necesa-
contenido de estos conccpt()s, cs clccir, su (concepción", es objeto de inago- rio que piirdan su carírctcr rrbsolrrto, csto es, la condición que eventualmen-
tables discusiones. [-ls concc¡rciorrcs cjercen su influencia sobre cada aplica- ,. p.r-itiría construir ulr sistcnrll formal cerrado a paftrr de uno sólo dc
ción de los princil'rios, por'(luc lls clccl¿rraciones constitucionales al respecto ellás. Concebidos en tónnirros :rbsolrrtos, los principios se convertirían tápi-
no son rnás qtrc csb<,zos cuy() llcrurcc concreto se mueve en el sentido de la damente en enemigos cntrc sí. Al final, uno se erígiría en soberano sobrc
evoluci<in clc las iclcrrs'n. lll corr jtrrrto de los principios constitucionales todos los demás y r,arl" pcrscguirí:r rlcsarrollos consecuentes con él- Pero err
¿rtinrrrl:rrrrcntc s(' lr,r rliclro t"- clebería constituir una suerte de "sen- las Constitucionás plur"lirt"r no crtlrc que esto sea así. Los principios y los
-como
tido conrún" clcl tlclcclro, cl :irrrhito clc cntendimiento y de recíproca com- valores deben r.r.ón,r,>l¿rclos pilr'11 cvitár que, adquiriendo carácter absoltl-
prensiórr cn t()(lo rliscrrrso jrrrírlit'o, ll condición para resolver los contrastes to:, se conviertan en tir:rll()s.
por meclio clc lrr cliscusitin y n() rr rravós cle la imposición. Los principios por lo demás, es pro¡rio clc lt,s principios y de los valores su capacidacl
deberían clcscnrgrcitltr cl nrisnlr¡ p:rpcl rluc los rrxiomas en los sistemas de para relativizarse á fin'.lc p,,d.'r c'orrcili¿rrserecíprircamente. Desde este puílt()
lógica forr-rral. Ahom [ricrr, nricntnrs cst()s riltinros se mantienen siempre igual á. uirt", se distingt,.,l ti-,,.t,., clc l,t Útic¿r como de las reglas-jurídicas'
en la medida cn (luc sc pcnn:urcz.cl crr cl nrisnr<l sistema' los axiomas de las l;na distinci¿Á dc los csroicos cnscírA que sólo la virtud ética es absoltrt¿r
ciencias prácticas, corro cl scnticlo conrírn crr l¿r vicla social, están sometidos y que solamente por clla sc 1-rrrcclc y sc áebe morir, incluso mediantc cl
al efecto del tiempo. Un sistcnr¿r dc clcrccho qLrc prctcndiese justificarse por á.rl.idio, cuando ro h"y otra s,rlitl,r. llcro no puede decirse.lo mistno de los
sí mismo (se movería en el vacío"a0, lo c1r-rc rcsulta tanto más cierto con valores (axia),qr. .*pr"s:ur sinrplcnrcnte aquello que resulta.deseable. Ert-
referencia a un derecho por principios. Esto explica el "camino" histórico tre los valores r. p.r.á" llcgar,, tr-,,,.t.,r. I]l derecho por principios de valor
que las Constituciones son capaces de recorrer, pese a permanecer inalteradas constituye una relativiz¿rciórl clc l¡ óricrr' a pero'
en su formulación literalar. en la ép,oca del pluralismo, urel¿rtiviz:tr nci¿rr ¿r
La pluralidad de los principios y de los valores a los que las Constitucio- tener una visión áel mundo. sincl qrrc sigr vivcn-
nes remiten es Ia otra razón que hace imposible un formalismo de los prin- cia del mundo es condición necesaria parra la realización del propio proyec-
cipios. Por lo general, los principios no se estructuran según sn¿ "jerarquía to ético"a5.
de valores". Si así fuese, se produciría una incompatibilidad con el carácter por otro lado, también desde el punto de vista de su carácter relativizalrlc,
pluralista de la sociedad, algo inconcebible en las condiciones constitucio- los principios se distinguen de las reglasao. Las reglas son aplicables rr l¡
se dan los hechos previstos por
nales materiales de la actualidad. En caso de conflicto, el principio de más
rango privaría de valor a todos los principios inferiores y daría lugar aLrna
-un.r" dél "todo o n"á",, delaut-at,t-Si
.r"" ,.gt",y la regla es válida, entonces debe aceptarse la respuesta quc ósttr )t
amenazadora (tiranía del valor" esencialmente destructiva. Y este riesgo proporclona, sln escapatorra nr mediación posible. No sucede así colr los
también es predicable del que aparece como el más elevado de los valores, Ia principios, porque éstós presentan una dimensión que las reglas no p()sc cll:
justicia entendida en modo abstracto: la del peso y la imPortancia.
Nó resultu -ny difícil comprender que la dimensión del dercclto por
Existe un fanatismo de la justicia (fiat iustitia, peredt mundus) que ofende no s(rlo al principios es la mas idOn eapara-lasuperv.ivencia de una sociedad ¡lltrrrtli sta'
amor, por no hablar del amor al prójimo, sino también a todos los valores supcriorcs .,,y,,.,,rr,cterística es el continuo reéquilibrio a través de transacciollcs tlc
y que se confunde con el valor de la muerte y de la destrucciónar. u,,í,,r.r. lrnlcba elocuente de ello es la tendencia, más o fflell()s ¡1¡¡¡\'( i1'¡ lte

124 125
 f
EL DERECHO DUCTIL
ttl('tltc rlcl()ptada por la mayor parte de las jurisdicciones constitucionales, a
,.'onccbir todo contenido de las Constituciones (incluidos los derechos fun-
tl:uncntales) como declaraciones de valores.
Ils necesario, sin embargo, percatarse del hecho de que esta idea de las
lr¿rnsacciones entre valores puede derivar en algo muy parecido al mercado
cle los valores, y esta mutación genética del espíritu en economía resultaría
plenamente realizada cuando a cada valor ,,valor de cambio)- le
fuese atribuido su -como
"justo precio". Es indudable que las sociedades occiden-
tales, mediante la extensión ya casi ilimitada de la categoría del daño (es
decir, del valor violado) resarcible (es decir, transformable en dinero), por
la que desgraciadamente han trabajado desde hace décadas generaciones de
juristas y de jueces animados por las mejores intenciones, han llegado ya
muy lejos en este camino de la <mercantlltzación,, integral de los .,valores,
jurídicosa7.
Una sociedad verdaderamente pluralista debeúa levantar sólidas defen-
sas contra una tendencia de este género, tendencia que, al final, no satisfaría
por igual todos los valores en juego, ni siquiera mediante la transformación
de los valores sacrificados en valor-dinero, sino que conduciría pura y sim-
plemente a la tiranía de un sólo valor, el valor de la economía, capaz de
NOTAS
1. Siguiendo a H. Kelsen, Teoría pura del Derecho, trad. de R. Verr.rengo, UNAM, México,
1'979,p. 18; Id., Allgemeine Theorie der Normen (1979), trad. it., Teoria generale delle norme) Einar-rdi,
Torino, 1985, p. 4.
2. Bastaría pensar en la posición estratégica que ocupa la categoría de los prir-rcipios en la obra de
R. Dworkin, Los derechc¡s en serio (7977), trad. de M. Guastavino, Ariel, Barcelona, 1984,y de R. Alexy,
Teoría de los derechos fundamentales (1985), trad. de E. Garzón Valdés, CEC, Madrid, 1993, en particr-r-
lar cap. III. En nuestra literatura reciente, L. Gianformaggio, L'interpretazione della Costituzione tra
applicazione di regole ed argomentazione basata sui principí: Riuista internazionale di filosofia del diritto
(1985), cit.; S. Bartole,
"Principi gerrereli del diritto (diritto costitr,rzionale),, en Enciclopedia del diritto
XXXV, Giuffré, Milano, 1986, pp. 4L)4 ss. y F. Modugno, uPrincipi generali dell'ordinamento giuridico,,
en Enciclopedia giuridica X-XIV, Istituto per l'Enciclopedia italiana, Roma, 1991;F. Sorrentino, .I principi
generali dell'ordinamento giuridico rrell'interpretazione e nell'applicazione del diritto': Diritto e societd
(1987), pp. 181 ss.; R. Guastini, nSui principi d' d'rittoo: Diritto e societd (I986), pp. 601 ss.; Id., nPrincipi
di diritto", en Dalle fonti alle norme, Giapichelli, Torino, '1992, pp. 143 ss. y, por último, Varios, I principí
generali del diritto, Academia Nazionale dei Lincei, Rona, 1,992 (en particular, las contribuciones de
A. Pizzorusso y R. Sacco).
3. Complicaciones como la de la ulterior distinción entre principios y valores, de la que eqLrí
puede prescindirse. Está claro que al heblar siempre de
"principios' se asigna a esta palabra un significrdo
rrtás bien amplio, capaz de comprender, por ejemplo, también a las normas nprogranáticas, c1e l¿r C-r¡rrsti
ttrci<irr; esto es, las que indican a la colectividad estatal y al Est:rdo misrno los fines dienos de ser pr.¡5q.g1¡¡-
126
EL DERECHO POR PRINCIPIOS
clos. Desde el punto cle vista de 1o citrc sc clicc crr el texto, principios, valores y programas desetrrpetlrttt
todos la misma funciírn. A un usr¡ rrrrrplio clc lrr noción se atiene el que, erttre nosotros, es toclrrví,t cl
estudio clásico de la rn¿teria: V. (lris¡fulli, l.¿ (k¡stituzione e le sue disposizioni di principio, Citrffri',
Milano, 1952, donde, jur-rto a lirs rronn,.rs corrsfitucionales que contienen "principios generales del clcrc-
cho', se habla de "princi¡-rios corrsti tttcionrt lcs progrrnráticos".
4. Para la distincirirr constitr¡cir'n-lcy constitucional, C. Schrnitt, Teoría de la Constitución, trtrd.
y prólogo de F. Ayala, Alirrnza, M¡rlritl, l9tl2, ¡rp. 45 ss.
5. R. Smetrd, .(lotrstirucitirr y l)cree lro colrstitucional" (1928), en Constitución y Derecho ccttts-
titucional, trad. deJ. M. Bcrreyto, (lli(,, Mrrtllirl, l9ll5, p. 133.
6. L. Giaformaggi<t, L'ittlarpt-clt¿it¡ttc tlt'lla Costituzione..., cit., p. 66.
7. C. Scl-rn.ritr, La dcfatts,t tlc l¿ ()¡ttslittrcüin (1931), trad. de M. Sánchez Sarto, Labor, Madricl,
1931, reimp. con pr<ilogo clc l). rlc Vcgrr,'ltcrros, Mrrclrid, 1983, pp.43 ss., donde se encuentran obscrva-
ciones anticipadoras acercir clcl ti1'ro tlc problcrrrrs cluc toda jurisdicción constitucional actual debe afrolt-
tar, ligados, por Io gerrcrll, r l,r ncccsitlrrtl .le cv,¡lrr,rr la validez de las leyes.con la ayuda de puntos dc
vista fundamentales y de princil-rios ¡-it'rrcrrrlcs t¡rrc s<ilo irnpropiarnente pueden definirse como nornt¿ls>
(segúrn los postulaclos del positivisrrro irrr'ítlitr,).
8. ElantagonistaclcSclrrrritt, ll. l(clst'n (cnWersoll derHüterderVerfassungsein? [1931],tracl.
it.,La giustizia costituzion¿l¿, (iir¡lllc, Mil;uro, lgli l, pp. 229 ss.), subrayó con razón que la concepcitirr
schmittiana de la jurisdicciii¡r conlo rrrcr;r ;r¡rlre:rcitirr r.ro controvertida de la regla al supuesto de hecho err
una caricatura, un fantoche c¡rrc rrirrgrirr jrrristrr rorroccclor de la naturaleza actual de la iurisdicción habría
tomado en serio y que parecía cr-crrtlr¡ r¡tlretlt'l)()r'su ilntagonista para facilitar su función polémica especí-
fica: Ia destrucción de las prcrrrisrrs tlc r¡n ¡rosilrlt'(()ntr-()l judicial sobre la constitucionalidad de las leycs.
Por lo dernás, en la réplica clc l(clscrr, y ('rr (()nl(¡r'¡nitl:tcl con su visión gradualista de las fuentes y con lr
correspondiente concepcicin .lc lrr irrtt'r ¡rr ctrrt irrr ,lt'l clerecho como progresiva reducción de la discrecio-
nalidad dei intérprete a nletli.lrr (llr('s('(l('s!it'n,1.'.lc lrrs fuentes nrás generales a las más específicas, lrr
diferencia entre principios (corrstilrrciorrrrlt's) y r',glrrs (lcgislativas) se reduce impropiamente a una PUrrt
cuestión.cuantitativa'. Dc cstt'rrrotlo, lrr rr,,vt'tl.r,l (luc represent¿ur los principios constitucionales se
pierde en el ámbito de una corrcc¡re rtirr tlcl tlt rt t lro t¡rrc ¡celln artificioslmente los elementos más caracte-
rísticos del constitucionalisrno iletuill. l,rr ¡rr rr<'lr,r tlt t'st:r frllt¿ cle cotuprcnsitin se encuentra en la propr-tcs-
ra de Kelsen de reducir al uríninlo los ¡rrirrti¡ri,,s (()nstituci()rl.tles a iirt dc evitar el exceso de discrecio¡ra-
lidad que de ello se derivarírr 1-l;rlrr cl iucz c()nsrrtrr.it¡rrtl: colr.ro si se trrrrrlsc sinrplenrettte de un problertrit
de técnica de la redacción clc lr¡s tcxt()s c()nst¡tu.iort.rlt's y n()t crr crrntbio, tlc ¡rrofrrnclits transforrlacit>ltcs
determinadas por exigencias frnltlruncntrrlcs olrjt'tiv,rs. Sobre el pltrtictrlrrr, cntrc ()tros, N. Zanon, "[.rr
polérnique entie Hans Kelscn et (irr-l Selrrnitt srrr l,r jrrsticc corrstitt¡tir¡rrtcllc", ert Crottpe d'Études ct.lt'
Reclrerclre sur la Justice ConsritLrrit¡¡rrrcllc ((;til(l(,), Atuttt¡in' !ttlcrttcttiottrtl tlc Justice constitutionnall¿
V, 1989, Economica-Presscs Urriv. cl'Aix-M¡rscillcs, 199l, 1.rp. l[14 ss.
9. Como referencie pucclc vcrse E. Forstlroff, Rcchtsstaat im\Mattdel (1964), trad. it., Stctto ¿i
diritto intrasformazione,()iúfré, Milano, 1973,en especial el capítulo sobre la "Transformación dc la
ley constitucional,, pp. 1 95 ss. En este escrito se polen-riza vivaurente contra el abandono de los seguros
plrntos de referencia del positivismo en orden a la concepción de las normas jurídicas. El obieto de la
polémica es, significativamente, la reducción de los derechos constitucionales a principios y valores clc
R. Srnend ("Constitución y Derecl.ro Constitucion¿1", cit.), acusada de conducir a procedimientos y
rnétodos arbitrarios de interpretación. Sin embargo, una cosa es discutir de teorías <en teoría> y ott'rt
distinta es considerarlas desde el punto de vista de su adecuación a la situación histórica. Siendo un¿r tlt'
las características esenciales de esa situación histórica la transformación del derecl-ro en principios y
valores, es preciso dar cuenta de ello mediante teorías <concretas> adecuadas, teniendo presente ittsrlr-
mente lo que sr-rbraya con acierto Forsthoff: que no se puecle tratar a los principios y a los valores colrrrt
si fuesen reglas.
I 0. P. Calamand rei, La Costituzione della Repubblica italiana (I948), ahora en Opere giuritlicht'
Ill, Jovene, Napoli, 1968,pp.245 ss., qr,re sintetiza así las críticas a las "Constituciones por princi¡rit,s,,
anirnadas por la tradición jurídica liberal, una tradición ligada más que ninguna otra al postulado positivist:r
clel derecho como regla. Sobre el particular, con referencia a la posición de A. C. Jemolo, N. Bobl¡itr
("Encontraba la Carta constitucional retririca, grandilocuente, llena de promesas que a un juristrr rrtr
poclían dejar de parecerle genéricas: la República se funda sobre el trabajo, la República tutela el prrisaic.
lrrrrgino clLre se preguntaría: iqué quiere decir?") y G. Spadolini ("[,¡6et.t¡taba que el ar.rtiguo tcxt() (lc
(llrlo Alberto estaba escrito de manera seca, condición que no hallaba en Ia prosa de ntrestror c()rr:;tilrr-
y(,ntcs. Y cn esto estaba plenamente de acuerdo con Croce, que daba también trn iuicio ttcgrtlivo tlt' l,t
127
 -7
EL DERECHO DUCTIL EL DERECHO POR PRINCIPIOS

Constitución. Les parecía imposible que de l¿r col¿rboración entre tantas personas pudiera salir algo sensir- 21. J. Haberrr.rrs, Mrx'alc, I)íriltt¡, l\tliticn, cit', p' 1'7'
Corr refererci¡ rr ttrrli¡, vú:rsc A. ll;rrbcra,.Art.2', en Cc¡mmentario della Costittrziortc,
ctlit'
to: cada uno se habría en'rpeñado fatalmentc cn rrñrrclir al documento sus propios lances oratorios. Consi- 22.
por G. Branca, Prittcipí f()ttddmcttt(tli, /.:rrriclrclli, llologna-Rom^,\975, pp.80 ss' y P' F' Grossi,
deraba la Carta constitucional un texto "parcnútict>": es decir, moralizante, admonitorio, exhortativo. Y, /rzlrr''-
()t¡stitttzione italiana, Cedam, Padova, 1972,pp' 11 ss'
en sustancia, poco aplicabls") en la Conurcrrrorrrci<in de A. C. Jemo[o en laAcademia dei l,incei, 19 clc ilrrzionn ad uno sttrclir¡ sui tliritti itn,it¡l,tltili ttt'll,t
diciembre de 199 1 (inédita). 23. Así, ur-r9 cle l1¡s 1.:rclrcs f r¡rrtlrrtlort's.lcl positivismo jttríclico,J' Austin, afirmaba: 'so far as tlrt'lrt
n. E. Forsthoff, El Estado en la sr¡cit'tlttl indt¿strial (1971), trad. de L. López Guerra y J. Nicolás, j.c{ge,s arbitri¡m extcn(ls, il,"r. i, rro lrrw;rt :rll,. A la misma conclusión llegaba, en otro contexto,
la base cle str
IEP, Madrid, 1,975;'ld., "La trasformaziorrc tlcllrr lcgge costituzionale', cit., p. L97, donde hay una crític¡ ,.,rr-i".1" la intefpret¡cií¡r rlc II. I(clst'rr (l .,t tt'rtrí,r 1ruta del Derechct,.ti'', pp' 349 ss'), sobre
a través cle progrc-
a la jurisprudencia npor valores' en norlblc tlt' lrr clefensa del "ordenamiento juríclico, entendido conro visión clel d"r"rroll,, gratlLrrrl tlcl t¡r'.lcn,lnri. rrt,, iLrríclico, según la cual éste procedería
sistema que pretende tener valor absohrto" (¡r. -lt) l). sivas especificacioncs,- clcstlc l,rs nonn,r, rr:is 1it'rrúr'iclrs a lrrs más específicf,s' Cada
tránsito sería frut() t:rllt('
12. Las buenas razones de tal posieitirr fucron expuestxs ante la Asamblea constituyente sobrc cle co¡ocitriiento co¡to tlc v9l¡¡tlrtl, l)()t'(u;ull() (()ttstlría cle utra Parte )¡a
detenninad¿ por Ia nornra ttllis
qtle tenclría ltlgrtr-
todo por C. Mortati en la "Relaciór.r prclinrirrer,, s<¡bre el terna: "I diritti nmani. Parte I. Sulla dichiarazionc general (objeto de cenocinrit,rrto) y ,lt'nnir l);rrt('irrríclicrrtrrente no predeterminacla en la
dei diritto-Considerazioni generali", rrlrorrr cn (]. D'Alessio (coord.), Alle origini della Costituziotta irrra cre,-rción de clerccht> ¡lor tttt'tli,r tl,' ,1,'..it,llt's volttutarias, iurídicanrerlte
libres'
[taliana,Il Mulino, Bologna, 1979,¡'t¡'>.244 ss. Sr¡[¡rc el debate en Italia, especialmente, C. Mezzanotte, 24. Segúrn l9 y,r cr1-,r'.rt,, tn lr;rlirr ¡ror V. Orisafulli, La Cc¡stituzione e le sue disposizittrri tli
Il giudizio sulle leggil. Le ideologic tlcl ct¡stitttt,rrlc, Milano, 7979, pp. 118 ss. Y, con particular referen- principto, cit.
cia a la posición de P. Calanrrurclrei, A. l':ret', "l)iritti cle libertá e diritti soziali nel pensiero di P. 25. listas pgsicii¡l¡es cstrirr t,rntt'nirl:rs.'n l,r grrtn obra de H. I(elsen, la elaboración más elevlc]r clc
Calanranclrei,, en P. llarilc (coortl.) l'itnt ()ttltttn¿ttdrci. Ventidue saggi sw un grande maestro) Giuffré, l¿rteoríe positivista-forr¡¡listrr tlcl tltrttlro 1 lrr t¡trc nrís se correspotlde con l¿r misma'
El "dtlalisrlro"
.l
Milano, 1990, pp. 22 ss. kelseniar-ro está expresrrcl6 clcl rrrr,.l,, rr.is rierloso t'n lrt Introclucción y en
el capítulo primero cle Prctl¡lc-
13. Llna recorrstr-uccirin tlt l.rt r,rz,,rr,t,¡rrc llevrrron al constituyente alemán a renunciar a los mds cripitdles rJe l) teoría iuríLlira ,lt'l l",sl,t,l,, (19 l0), tr la 2." e d' alernala (19 )ccs'
Programmscif¡¿: cn l{. Mrrssgrrrrg,.,/,ust;¡ntlr'liornrncn cles Grundgesetzes und Entstehen der BRD", er-r con notils, revisión y prescntacitill tlt' I l. st lililrll, l',r-rti , 1987; Ic1., "Jtrsticia Y r|rl'
Handbuch clcs ,\lctttlsrct ltls ,1,'t /l/(/) I, I lt'rtlt'llrt'r'g, lL)87, pp.237 ss. crr Varios, Crítica clelDcraclt,, trttlnlttl(I9\')), tr.r,1..lc aurus, Madri d,7966; I tlcl
'14. t).Schcrrrrt'r',.St'r.rtszit'llr,'stirrrnrrrrr¡1t'rr.,enFestscbriftfürE.Forsthoff,Beck,München, 1972, Derechoy ¿"t f,rto¿u (1945), (r';rtl. tlt l'.. (,.rrti.r l\1,rvrrez.' UNAM, México,
r1983' Un examen crítico clcl
dell'idea di ragitlrl
pp..32.5 ss.; [). (irrrrnr. ,,Vt rl.rssrur1,,slunl.ti,,rl rrrrtl (irtrnclgesetzreform" (1972), ahora en DieZukunft der coniunto cle estas pgsiciones cn V. l)r¡sst nri, lr r-.rzr,,nrtliti clel diritto? L:r "clestructio"
Verfassuttg,Srrlrrlirrrrr¡r, lr.¡¡rlilrrrr.r. l\{., l()')l,t'rrcspccial,pp.3lgss.,conunacríticaalasposicionesde pr¿rtic¿1 in I(elsen": /zs (19lilt)' p¡r-
)72 ss'
E. Forstlloif rt llts t¡trc st'rt'lit'tt'n I,rs tst¡itor.il. sttl)tcI,n. 11. 26. para una síntesis, (.ir. l',.r.clnr,r t, Lr 1,,.t|i, ,r jrrríclica y la nueua ret(¡ric¿ (I976), trad. de L' L)íez-
1.5. lrntt't'cllrrs tlt'st,rr,r l,r ( onsl¡trrtirln t'sl¡:rñolrr corr la cleclaración de principios que ostenta Picazo, Civitas, Madrid, 197'l.
collolpcrtul'rr(rtlt. l),st'lirrrrl,rtrr,rl lls¡r,¡¡¡.¡ st t'orrstirrrycenunfrstadosocial ydemocráticodeDerecho, clistitrtc¡s sentidos' N. Bobbio, Sciettz¡ t'
27. Sobre l¿ que ¡tUc.lc \,(rs(. ( il ilil('\rr.r lrt( r:rtlrrrl, cll'l'eori¿
que proPufln;r c()r)t() v:rlr¡rt's \ulr( r rr)rcs tlt'su ()r(lr'nilnricnto juríclico la libertad, la justicia, la igualdad y el tec,ica deL diritto,Giappichcllr, I .rirr., l() i l, ¡r¡r. i 5 ss.; 1cl., dclla sciettza giuridica, Giappichelli.
tli
plrrrllisnt,r Político. (solrrt' t I tcnr.r, (,. l't'tt's ll;rrlrit, /,os udk¡rcs superiores, Tecnos, Madrid, 1984). El Torino, 1950, pp. il7 ss.; S. l,rr¡,,1 i,rtti, 1., ,i,,,'i\l)ru(lcnzrr cottre scicl'lz.lt pratica>: Riuista italiana
debate solrrc l¡s ll¡nl¡tl.rs ,\t,t,tls:.tt'lltt'slirttrrrtrtr,t¡,'rt, v¡stils c()n rlcsagrrrclo por la Ley Fundamental de Bonn, scienze giuri¿¡ri.ró glSO¡, ¡r¡r. ,1.) ss. I l:ry (lu( srl)r.ryirr
(lIrc cltrr¡tttc lllLlch()s lños la cliscusión pareciír
acallarse, suplantada por tcnrritie;rs tlcriv.rtl.rr tl, l ¡r,,ritrvisrtlo tl<¡ltlilt¡lltc. Mís rccielrtcnlente
se ha rcrnuclrrclo a prol-rtisito.lt'l.r rro.lili..r.ion tr¡llstitrrciorrrrl corrsiguiente a la reunificación alemana. ha habicltr
Por ejcrnplo, lL. Scholtz,,,Ncuc Vellrrsstrrr¡i otlt'r-l(t'lonrr rlcs (in¡¡rclLrcsetzes? Grundfragen cler aktuel[en .,r,.' .apl"r-rt."nie¡to ie l¡ r,,iyr,,,. srlrrc lrtl, t'tt /\lt'rll;tltirt: por cit'rrlplo, Il4. l(l'ielc, Itttrodt'tcción ¡ l¡
Diskussiorr" y \ü1. (ir-:rl Virztlrrrrrr,.,Sr¡zi;rlt'(irrrrrrlr('(lrt('lrr(l St:r:rtsziclbcstir-nmungen norgen. Landes- Teoría del Estaclo (1975), tr'¡cl. tlt. l:. l',rrlvriirr, l)t ¡r.rltrr;t, l',rrt'rtos Airt's, 19130, pp. 4.3 ss' y I.d', Recht tilttl
que sc lr'r
verfasslurgsgeburrg Lrrd (irrrrrclqcsctzrclonn,,: /.tit*ltrif t f tir Arlritsr¿tht 4 (1r991), pp.688 ss. y 698 ss., praktischeV"rrrrft,Varrclcrrlr,,c. l< N ltrrirrt.lrt, (,iittirr¡',t'rr, 1979, 1'r¡.r. l7 ss., ctt cl ír¡nbito tle lo
pr:ictica).
respectr vÍlrnente. ierror-rino.lo l¡ Rchabiliticrrrtt,q tlt,r ¡trLtl:ti:tltt,tt I'l.til.s.1tlrl,' (r-t lrrrbilit:teitirt tlc lrr iilosofía
16. A este respecto, se poclr'ían citar lrs palabrrrs tlc li. l(rrul-nrrrrrr: "l)cr S¡alt schafft nicl-rt Recht, 28. G. Brierr, Dic ()r)t¡t,!lr,.gtrrrg,ltr ltoliliscltr'tt l'ltiloso¡tltic l¡L'i Arislt.¡talc-s (1973), trad' it'' /''r
der Staat schafft Gcsetze; und Staat und Gesetz stcherr untcr clcnr Rccht' ("lll Est¿rcio uo crea Derecho, 198.5, soIrc tgclt>, ¡.rp' l2'] ss'
fitosofiap()lit.¡cd di Aristt¡lt'las, Il Mrrlirro, lirlogtrrt,
crea leyes; y Estado y ley están sometidos al Dereclro"), prouulrcirlclils p¿11'r1 describir las consecuencias de 29. Étícd a Nictirrttrt'o,109.5 ¡ (r, tracl. tlc M. Aretrio y.f . Mrrías, CEC, M;rdrid, 1985'
la proclamación constitucional del principio de igualdad (8. Kar"rfmenrr, .,Die Gleichheit vor dem Gesetz 30. Metafísica,99.l b 20.
im Sinne des Art. 109 der Reichsverfasslrng>, Veritffentlichungen der Vereinigung der Deutscben 119. Análogamente erl Teorie generale dcllt
31. H. l(elsc¡, Jrtsticia y clcrecbo naturdl, cit., p.
Staatsrechtslebrer,Heft. -1, \X/. de Grtryter, Berlin-Leipzig, 1927, p. 20).Yéase lbid., pp. .53--5.5, la réplica normc, cit., caps. XVII Y XVIII-
<positivista> de H. Kelsen, en la qne las pren.risas realistas del positivismo y las premisas <metafís¡cas" del 32. M. I(riele, Introtlucció7 a laTeoría del Estado,cit., p.43, donde se observa que muchas clc ltrs
su natlrraleza prácrica,
derecl-ro natural vienen identific¿rdas r¡ecliante un potente anacoluto: "Lo que conduce al derecho natural cliferencias c1e opi¡ión en la interpretacicin del clerecho eutre quietles desconocen
temo- no jur:ídicas colllo tales, ctranto clc l:t
es la eterna cuestión de qué haya cletrás del derecho positivo. Y quien busca la resplrest¿ clerivan no tarto de la diversa valoración abstracta sobre las reglas
-me
encuentra ni la verdad absoluta cle una metafísica ni la justicia absoluta de un derecho de naturalez¿r. distinta considereciólt acerca de la importancia de las consecuenclas prácticas'
Quien levanta el velo y no cierra los ojos se encuentra con la cabeza de Gorgonas de l¿ fuerza,. 33. E' relació¡ a la jurispruá.,-r.i" de la Corte constitr.rcional italiana, he clesarrollaclo cstosI'
17. Vé¿nse las consideraciones de R. Dreier, Recht-Staat-Vernunft, Suhrk:rn.rp, Frankfurt ¿r. M., corcepros sn.La clottrina c,rstiturio,-rnle del cliritto vivetrte", en Gitrrisprudenza costituzionale.l9lJ6,
1991, p. 105. pt.I148ss.
18. La posibilidad de utilizer, cor.r distintos propósitos y bajo cliversos aspectos, la distincirin de sugerencies, P. Cappellini, .Juris prr.rclentia verstls scietrtirr
,
jtrris: prolegomenr ¡ ()1l,rrr
34. Lle'o
debida a C. Schmi¡t (supra, p. 110, r.r." 4) constituye la prueba de su gran variedad de significados, no futLrro "lessico politico europeo"': F-ilosofía política 1 (1987), pp' 313 ss'
necesariamente todos explicitados por sll autor. 35. La referencia crítica es a la 'nueva retórica' cle Ch' Perelman (l''a lógica iurídica )t ltt nrtt't"t
19. Para la teoría del <rrlourento constituyente' es de fundamental importancia lo que observa retórica,cit.), que presenta ineviteblemente rln aspecto subietivista_llcgativo para el derecl-ro' Pttesto t¡trt'
J. Rawls, A Tbeory of Justice (197 l), a propósito de la "posición original" que hace posible el pactcr lrr crpaciclad dé persuasión depencle de la habilida<l de quien usa los itrstrtrnrentc¡s
retóricos, el horrrbrt'
constitucional en presencia del "velo de igr-rorancia", es clecir, de la ausencia de conocinriento cle hecht¡s ¿rntepone siempre los intereses prrticlllares poco, el nlell()s pe ligrosrr
.rt,i .,.,t"r.1u. la.¡,s" y esto -cotllo
contingentes que contraponen los intereses de las partes políticas (trad. de M. D. González,Teoría de la tlc tt>¿os, la vrr-ragloria--, en co;tra de la principal exigerrcia de toda vercladera ciencia del clcl-cclltI t'l
iwsticia, FCE, Madrid, 1,979). tlis(.¡neirilnicrrt,¡ .lc sí ttlislrto.
20. 'W. Naucke, Versucb über den aktwellen Stil der Rechtsschriften der H.Ehler Akademie, Kiel,
l(r- lror ejerrrplo, .f . Habcrmas, Morale, Diritto, Politica, cit., p. 30.
19t36, p. 21 , citado por J. Habermas, Morale, Diritto, Politica, Einaudi, Milano, 7992, p. 20. i7. I). Orppcllini, .ftrris prtrderrtia verstrs scientia jtrris"'", cit', pp' '134 ss'

tz8 lzL)
 EL DERECHO DUCTIL

38. Sobre concepto-concepción del concepto, R. Dworkin, Los derecbos en serio, cit., pp. 21'4 ss.
39. Cl-r. Perelman , La lógica jurídica y la nueua retórica, cit., pp. 155 ss., y H. G. Gadaner, Das
Erbe Europas (1989), trad. it., L'ereditd dell'l|ttropa, Einaudi, Torino, 1,991., p. 1.24, trad. cast., Ld heren-
cia de Europa (7989), Península, 1990,p.12.
40. J. Habermas, Morale, Diritto, Politica, cit., p. 53.
41. P. Háberle, "ZeitundVerfassrurgu: ZcitschriftfürPolitik(1.974), pp. 111ss. (ahora enVerfassung
als óffentlicher Prozess, 1978, pp.59 ss.); ld., "Zetr und Verfassungskultur", en A. Peisl - A. Mohler
(coords.), "Die Zett", en Scbriften der Carl-l;rictlrich-uon-Siemens-Stifung VI, 1983, pp. 289 ss.
42. N. Hartmann, Ethik, W. de Crrrytcr, llerlin-Leipzig, 1926, p. 524. 7
43. Supra, p. 16.
44. R. Alexy, Teoría de lc¡s derecbos litttdamentales, cír., pp. 86 ss.
45. S. Natoli, "La logica delle lziorri. Scrrso, regole, valori": Filosofia politica (1991), p. 4I0. LOS JUI]CES Y EL DERECHO
46. R. Dworkin, Los derechos crr sario, cir., pp. 74 ss.
47. Una crítica, como sienrprc lrrillrurtc y corrosiva, a este modo de concebir el derecho por
valores, en C. Schmim, oTyrannic tlcr \rVcltc, (1967), trad. it., "La tirannia dei valorio, en Rnsegna di
diritto pubblico, 1980, pp. .3 ss.

Las separa sticia y principi su uni-

dad en la I clcrejcho' una qLle las
concepcio jtrrisclicción ha mucho
tiempó un s conccpciones, la realidad ala que_ el dere-
ombrecida y privada de todo valor'
ro jr-rdicial, donde el "hecho> que se
<prcrnis¿r ltlcllor> y la tegla jurídica la
,,strbsulrción, clel supuesto de hecho
rr¿lcto, o cll otros términos similares.
La aplicación puede concebirsc ¿rclLrí -scgútl cl significaclo tnás tosco de la
pala|ra-a semejan za de Lllla acción consistcnte en sLlperponer una forma a
Lrr" -"t.ria informe para moldearla según slls trazos.
Desde luego, hubo un tiempo e I que esta representación' aunque ex-
cónstituía realmente el modelo de la
hay que excluir en absoluto que
acionadas con el derecho, cÍea-
sean muchos los que conciban el dere-
dicos normas- que se aPlican
-las
sobre la realidad. Sin embargo, es evidente que todo eso contrasta sustan-
cialmente con la configuración del derecho que se ha ido desgranando en
las páginas precedente;. Se trata ahota, al final, de explicar por qué'

1. El carácter práctico de la interpretación

Según la concep vistatr ón del derecho la

reilajurídica se niendo nte las exigettci:rs
d.j .lérecho. Ex eso sig ión y los critcrios

130 l.r1
 --l

EL DERECHO DUCTIL LOS JUECT

(o
"cánonss") para la misma elaborados por el positivismo. Como, además,
LtnaYez determinadala regla, su aplicación concreta se reducía a un meca-
nismo lógico sin discrecionalidad en caso de que hubiese discrecionali-
-y
dad se afirmaba la ausencia de dcrecho- r. .o-prende que los problemas
de la aplicación del derecho vinicscn íntegra-.trl. absor6idor .n lo, de la
interpretación.
Se eliminaba así de raíz toc-la influencia del caso en la interpretación del
concreta controversia. En el scgundo' la interpretación se cercaría en tlll
derecho. La labor de la juris¡rrrrclcrrcia se agotaba en el discurso sobre el derecho .nr.,lt. de sentido, d.t.ottectado de su esenci¿tl
-.io servicio al
legislador y a su voluntad, es clccir, en ser expresión del uys¡dadero, signi-
ficado contenido en las fórnrulas Lrtilizadas pbr el legislador.
. En un primer momento sc pcns:rba en el legislador histórico, cuya vo-
luntad real contenida en la lcy trrt¿rb¿r de reconsiruirse. Luego, el iegislador
histórico-concreto fue rccnrpluz,uclo por el legislador como abitracción, .o-o
sujeto ideal qr-re h:tbrírr proclttcirlo la ley en el momento en que había que
aplicarla. Esto su1-roníu y:t unil grrln transformación. Resultaba manifieito
que contlntt¿lrncrttc rcsrrreíln cxigcncias de aplicación del derecho y era
necesaritl clttc stt itttct'pt'cl:tcitirt sc oric¡rtase por esas exigencias.
"La I'ey es
más perspic:tz r¡rtc cl lcgislrrclr)r',, cs cl p:rradójico lema de esta transforma-
ciónr.fPar:r ltrtccr c¡trc c'l tlcrt'c'lro lcgislativo fr-rese sensible a las exigencias
prácticas sc lo obictiv:tltrt rt tr:rvtis tlc'un¿r ficción, de un puro y simplé expe-
diente c:lrclttc clt' lunrlrtrtrcnto lcriricr), para :rsí podei tratarlo más libre-
mentc lllccli¿ttrtc lrt intcrprcfrrcirirr cvolutiv:r. Sc producía así una contradic-
ción Ia quc la visirin ,,obit'rivisrrr, clc la voiLrntad de la ley era un velo
-dc para c¡ricn hubicsc r¡rrcritlo r-:rsgrrrlor-
debilísimo entre la voluntad de man-
tener una cierta posiciíxr iclcol<igic:r ([rc consiclcr¿rba
"sfle una vertiente>
de la jurisprudencia y la voluntacl clc'rrninr¿rr la rcalidad ante el derecho
legislativo.
Pero esta contradicción terminar¿i por manifestarse como tal y hacerse
insostenible cuando el derecho pase a concebirse como una discipiina prác-
tica- La jurisprudencia, en ese momento, deberá ponerse al servicio dé dos
señores: la ley y la realidad. Sólo a través de la tensión entre estas dos ver-
tientes de la actividad judicial se podrá respetar esta concepción práctica del
derecho.
Cabe decir, en general, que el caso no puede comprenderse jurídica-
mente si _no es por referencia a la norm a y ésta por referencia a aquéI, pues
no es sólo el caso el que debe orientarse por la norma, sino tambiá" la
norma la que debe orientarse al caso3. La ignorancia de cada uno de estos
elementos de la interpretación produciría dos defectos opuestos. Tomar
en consideración exclusivamente los casos daría lugar a una pura y simple
"casuístic¿,,, incompatible con la existencia del derecho comoordenamien_
to; tomar en consideración exclusivamente el ordenamiento conduciría a
una ciencia teorética, inútil parala finalidad del derecho. Exceso de con-
creción en un caso; exceso de abstracción en el otro. En cualquier caso, reaparece como problema.
nralentendimiento de la naturaleza del derecho y malentendimiento cle l¿r E,n el pro..ü de interpretación del derecho, el caso es el nrotor t¡ttt'
" lr terpretación" misma.
i
irn¡rrrls|r ll intérprete y -"i." la dirección. Partiendo del cas() sc:tcttclt'rtl

132 133
 LOS JUECES Y EL DERECHO
EL DERECHO DUCTIL

del nt
derecho para interrogarlo y obtener de él una respuesta6. A partir del caso, s'
el intérprete procede a buscar las reglers y vuelve a é1, en un procedimiento yel la
circular (el llamado "círculo interprctativo") de dirección bipolar que fína- los ec
Iiza cuando se componen de modo s¿rtisfactorio las exigencias del caso y las der a tomar en consitlc-
económico del derecho, que itltroduce entre los datos
pretensiones de las reglas jurídicas7. la relación e'trc
Cuando el resultado interpret¿rtivo no violenta ni unas ni otras puede ;;;i¿;; la aplicación áeln, '.r,rr-"s jurídicas.el cálculodeldeproducto soci¿rlr')'
costes y beneficios y las cotlsccuer-,cias redistributivas
decirse que se [¿ "lograde" la inter¡rrctación. Pero cuando esto no sucede, se constattrcl< ¡

ponen de manifiesto las diferenci¿rs cntre la concepción actual del derecho y la

dominante en la época del Estaclo clc clerecho decimonónico..Allí era la ley la
regla jurídica que contrastaba corr l,rs cxigencias de regulación y nada podía
ffi:fi;;l'
os critcrios
impedir su apiicación. Operaba la nráxima dura lex sed lex, que es la .si.lcr¿ción del y de.las presunciones (lrr
quintaesencia del positivismo ¿rcrítico. Hoy, por el contrario, la imposibilidad "sistem¿") ideolo-
I fracaso del criteris upríncipe' según esa
de alcanzar aquella composici<in ulrrc Lrna cuestión que no afectaya ala inter- clc la lcY. Ah bien, la
pretación de la ley, sin<> ¿r su v:rliclcz,. [,as exigencias de los casos cuentan más ¿rdttr clr cua er tiem
que la voluntad legislativa y ¡ructlcn inv¿rlidarla. Debiendo elegir entre sacrifi-
h nunca su obic n como
car las exigencias clcl c¿rso o lus rlc l:r lcy, son estas últimas las que sucumben en
el juicio de constitucionulirlurl ll c¡uc la propia ley viene sometida. vn --''-; clcrccho
todo estable
--
n nce' es ciccir'
'l,''-ir e en sl' mlsl
'^:TIo' La interpretación trtr
d.p t¿rcl clcl lcgisl
2. Los métrxk¡s da itrttrltt't'ldt'ititt e[b z<ilr clc c]r'lc t
c tttótoclos,
No se conrprcnclcrírr cl si¡4rrificrrtlo clc l¿ts ¿lfirrrt¿rciones que acabamos de alte clltc :r ctrlrlc¡
hacer rnírs, ¡'rotlríir corrsirlcnirscl,rs cilrcntcs clc sentido- si se mantuvie- doctrinas de la intcr¡rrctrrcitirl s()ll I'lll
legislativo'
ra que-cscl orclerr¿urricnto cstri sicrnl)r'c ('r'r corrcliciírn de ofrecer al intérprete una indeterminaciólr clc l¡ rr¿ttrrrrrlczl clel derecho
una y sólo una respucstir p:rra rcgul:rr cl crs(), stilo con qlle se lo interprete En efecto, todtl tnétotlo, clc ¡-rtr

correctamente o, dicho de otro rrroclo, con clr,rc sc hrrga un buen uso de los ontológica del derccho: por ejcnrplo,
'métodos idea deI derecho colllo exprcsión de tr
de interpretación. Si así fuesc, cl ccxrtcniclo dc la norma depende-
ría enteramente del derecho y el caso, con sLrs exigencias, no ter-rdría modo
de comparecer. Las definiciones positivistas serían totalmente apropiadas,
mientras que la concepción práctica de la interpretación (ula búsqueda de la
de formación histór tca; Ia interprctrr
-
norma adecuada tanto al caso como al ordenamiento") aparecería como un
atentado a los caracteres del derecho postttvo. oducto social; la interpretación sc¡;úrr.

Sin embargo, que esto no es así ya es algo fuera de discusión en la cien-

o natural.
las exigencias del clcrc-
cia jurídica actual. Para comprender esta cuestión fundamental es necesario El pluralismo metodológico está tan arraigado en
sobre fos métodos ha logrado j¡rrrris
saber qué son en realidad los métodos de interpretación. La búsqueda de la cho actual que ninguna controversia
los demás y, al final,
reglanb viene determinada por el método, sinó que es el rnétodó é1 que está terminar l-poni.nio ,-rno de ellos en detrimento de
en función de la (dirección de la) búsqueda, dependiendo de lo qlre se quie- todas se uesta de añadir alginotro a la lista' Por cllo'
re encontrar. El método es, en general, sólo un expediente argumentativo quien se método obtiene el efecto opuesto de colrtri-
la impresión clc c¡rrc
para mostrar que la regla extraída del ordenamiento es una regla posible,.es buir a la , .de este modo, se tiene
los métodos..' tienen algo de donquiiotescg"rr'
decir, justificable en un ordenamiento dado. los esfuerzos teóricos sobre
al aIa multiplicidad de métodos y de las corr
Esto es cierto a condición de que no se admita la existencia de un sólo Esta tend.".i" estructur
antivas mos terlllill:l p()l'
rnétodo, y es tanto más cierto en la medida en que sean numerosos los
métodos admitidos y carezcan de jerarquía entre sí. emayadesuintcr¡.lt.ctlt
El pluralismo de métodos es un rasgo esencial de nuestra cultura jurídi- su..funonclsigrrific'lrtlr,
iu ."p. rr lrr tlr'1'rt'rrtlt'r.i;r
, ca. Esto se muestra con claridad desde la "escuela histórica>, en cuya tcorírt

Il5
tl4
 ----l

:RECHO DÚCTIL LOS JUECES Y EL DERECHO

de la ley de la otra (vertiente" del derecho: el derecho escrito en las leyes por ..sentido, debe entenderse aquí la conexión entre una acció!1 y sLl

srrve para proporcionar a los casos la regla que les corresponde, pero caÍece ,,resultado, social. L".o-prcnsión del sentido de una acción, es decir, clc stt
de poder exclusivo para determirr¿rrla.

r obligada parala extracción de órganos

padres indigentcs'
utilizables para trasplantc. I-e cotttpra de menores' hijos de
p,rada ,a, uirr" como un conrcrciir cle seres humanos o como acto de benc-
no presenta resistellcirt I rrrci<)l'rlr srls ccldiciones de vida o a satisfacer tlllll
rr scr irrtc'rprct¿rdo de acuerdo con estas exigencias ficencia encaminadg
y psíquica clc
"casuísticas". Est<l succrlc sobr-r'foclo c<ln las normas oelásticas, o,,abiertas,,, necesidad afect.acle los corrrpnrrlorcs. La constricción física
imposición sobre su libertacl
es decir, las cluc r¡tilizrur lrrs llrrrrrrrcl¿rs,,cláusulas generales>.' cruz de toda un tóxico-d.p.nJi.^tc prrcclc vcrsc c()mo una
o como un medio pr,r" tlc otra im da'
' iilrcr¿rrlo
itlo tlirigc Y con ón de valclr
de cltls lllt¡lltclltos sr pero qtlc

se lrtc. lis cviclente

3. Los c.ctsos, sus exigencias da rt:gtlat'iórt y ltt presión sobre el derecho

Hasta aquí se ha hablado de casos y de sus cxige rrcias cle regulación como si
fuesen conceptos evidentes. Pero no es así. El caso no debe éntenderse como
un suceso hi di e itiendo que
fuese posible nt r r ácter
to"). El caso "biu-
y d almente un
sobre su sentido, o Porque exrstan

o intrínseca y radicalmente diferclltc:

icularmente al de la llamada sociolo-
trario, es esencial identificarse coll cl
indagar las estructuras reales del colll-

presupone que se entienda su (sentido" I que se le dé un .,valor> a través, n del caso consiste, por tanto' ell cstll
precisamente, de las categorías de sentido y de valor de que disponga el por c1ué Ptrcclc
intérprete.'La categorización del caso alaluz de las mismas indicará .t't o, en sr.r sirrrl-rlc
"ií
qué direcciones y en vista de qué resultados deberá buscarse en el ordena- (siempre lo así) tro plrttr-
realidad histórico-material
nricnto la regla idónea para ser aplicada. i zrlgtttla- Llts cgslts clllll-
tca prctcnsiones, es mudo y no postula,,adecuación"

t.16 1.17
 _-{

LOS JUEC

Más aún, como se ha podido señalarrti en relación con la r¡áxil'lltl ///

claris non fit interpretdtio, ut'r texto que sobre el papel y ala luz de la cxpt'-
riencia parecíaclaro, puede oscurecerse ante el surgimiento de un cas() lll.lc-
vo..No es que antes no existiese una pretensión del caso, pero la coutprcrt-
sión de sentido y de valor, trl ser pacífica, permanecíaen estado laterrtc. Sc'
hace explícita cuando se totna conciencia de la novedad del caso. La rcgl,r
moral, pafa cualquier no-rel¿rtivistarT, no fracasa ni entra en crisis porqrlt'
sea superada por la evoluci<in social. Dicha regia expresa un valor absoltltt,
y su separación de la expericncia no condena la regla, sino la práctica. l.rr
reglajurídica, en cambicl, se clifcrcncia de la anterior en que no aspira a tlllrl
¡usticia abstracta e in¡rírvil y cn c¡ue busca la cornposición más adecu¿rcl¡
posible de mírltiples aspcctos clc l¿r convivencia social. F-stá, por tanto' ¿tl1.l-
pliamente sometida ¿r l¡ influclrcia de fuerzas de transformación que pr()-
mueven la llamada intcr¡rrctucitin evolutiva a partir de casos que, distirr-
gr-riendo un antes y ¡n clcsprrós cn la interpretación, pueden denominarsc
acertadamente <casOs críticos" s. I

Pero de ocasos crític<ls' t:rnrbión puede hablarse en otro sentido, partt

indicar las situaciorrcs cn (luc l,rs categorizacíones de sentido y de valol'
aparecen con tod¿r cl:trirlarl y c()rr toda su irnportancia. Se trata de cas<,s
sobre los que no cxistc ¿rcrrcr-clo, sirro división entre los intérpretes acercrl
del sentido y del v¿rlor cluc lray r¡trc :rtribuirles. Es muy fácil demostrar lr¡
importancia decisivlI rluc ticlrc cstc gónero de valoraciones en muchísinlits
cuéstiones que tocarl tcn'nls c()nr() llr vicl¿r (la concepción, la gestaciótt, t'l
aborto, etc.)',la mucrtc (l1l cut¿ln¿rsi:r, ¡ror ejerrplo) y la salud (los trasplarr-
tes, la ingeniería genótica), lrr bioúticl cn gcneral o el estado civil clc l¿rs
personas (empezando ¡'ror l¿rs cucstior.rcs vir-tcul¿rdas a las adopciones y rrl
ácogimiento de menorcs, ctc.): problcrnas particularmente significativos p:lrir
,r,r.it.or fines, porqLrc pcnnitcn clcmostrar [a importancia que tiene el nrotlt,
de entender los casos 11rrc prcccde a la búsqueda de la regla. "Modos tl,.'
entender' o (conrprcr.rsioncs, opuestos pueden conducir a soluciones jrrr'í-
dicas opuestas. El "átlt.¡ clc la muerte> que ayuda a los enfermos termilr¿tlcs
a poner fin a su vida pucde considerarse un peligrosísimo criminal o tllr
benefactor digno del rcconocimiento de sus semejantes. En el primer c¿lso,
no sería difícil enco¡trar en el ordenamiento la regla que más gravenlcllt('
sanciona su comportanriento. Pero, en el segundo, sería igualmente f¿icil
encontrar la regla adecuada para dejarlo absuelto por considerar qtrc cl
hecho no constituye {elito. La gestación del embrión en mujer distint¿r clc lrr
madre (con los consiguientes y gravísimos problemas morales y juríclicos
relativos a la posiciOn de los sujetos implicados) puede verse coffro cl rrrris
noble intento de satisfacer el natural deseo a la maternidad y ala p:rtcrrliclrrtl
o, al contrario, como la violación de la más sagrada ley natural clc trrrllsllli-
sión de la vida. Y tampoco aquí sería difícil individualizrtr crr los
ordenamientos vigentes las reglas adecuadas a estas opuestas ,.ctlllt¡rt'cttsitr
nes" del caso.

138 l]e
 EL DERECHO DÚCTIL LOS JUECES Y EL DEREcHo

4. Incursus: el caso Serena motivos de fondo sobre los que se basaban su decisione5' los motivos clLlc

Intentaremos esclarecer la fuerza condicionante de las valoraciones que pre-

ceden y orientan la.búsqyeda de la regla, utilizando para ello un caso que
acertadamente puede definirse como crítico y que ha^dividid o a la opinrón
pública el hombre de la calle hasta el plesidente
-desde netamente identificados poi op,t.stas de la República-
e-n dos <partidos) tomas de posición
de sentido y de valorle.
El asunto era el siguiente: una niña nacida en un país lejano fue traída
ilegalmente altaliay un matrimonio la tenía consigo .ó-o hrja.Lasituación
de hecho era ilegal, pero ya se había prolongadó durante más de un año
mediante las estratagemas usadas por los cónyuges (primero una falsa decla-
ración de paternidad natural clel lrombre y luego laiolicitud de adopción o
^de acogimiento) con la cvidcntc intcnción de ónsolidarla y hacer ,ád^uq
más difícil la separ¿rci(n clc la rriim.
Era indiscutiblc 1¡¡1 l¿¡1[1¡- la ilegalidad de la situación, pero ram-
bién era indisctrtiblc-dc otro laclt)- que se había constiruido un lazo
afectivo etrtre la rriira -tlc,
y su nucv:r f'runilia. iQué se podía hacer? iDejar a la
niña dondc est:tbit, l'rusc:urclo lu forrrra de sanar lallegalidad, o
"."b"r.ot
ésta, alejanclo a la niña clc la fanrili:r c iniciando los proiedimientos para que ción entre soluciones contrarias.
fuese adoptada por otros. cónyugcs? Desde luegoir" rn importante y an- Por cuanto historia de aclulttls' lo que parecíadeseablg era desincentivÍrl'
gustioso dilerna. iSe pueclc h¿rccr sufrir a una sélu person , á un sólo triño, el c omercio de niños, irnpiclie rrcl' tlue'los responsables ds la violación de la
es decir, al ser menos culpable, cn ¿rtcnción a una iazón de orden general?
Más aún, ise puede fundar el bien de muchos o de todos sobre la infilicidad
de un sólo inocente?
La legislación dejab a márgenes de maniobra al intérprete. Quien hubie-
se actuado ilegalmente para introducir a un menor extraño en el núcleo
familiar perdía por eso mismo el derecho de solicitar la adopción. Sin em-
bargo, c.omo posibilidad residual y con efectos más limitados, estaba previs- pof enciales del mismo tipo de comercio.
ta la ,,adopción en casos especialesr,, ufl supuesto que permitía superar las Por cuanto asunto de la niña, el valor en juego era sviclsntemente stt
limitaciones de la adopción ordinaria cuando el meno., por diversos moti- tranquilidad espiritual' evitarle el trauma de separarse ds la familia que clc
vos' se encontrase en condiciones objetivas que impidieran de hecho dicha 6s6:h-o se había constituido en torno a ella. Paia defender este valor debía
adopción ordinaria. Esra posibilidad (previst" pót razones de edad, de bus,carse en el ordenamiento la regla que, de un modo u otror permitier:t :r
minusvalía) etc.) de los menores) había sido objeto de aplicaciones extensi- la niña quedarse don
vas. Las exigencias de los casos concretos habían empujado en esta direc- era que una eventual
ción. S-oportando las críticas de quienes temían que ello constituyese un par a la importación
estímulo altráfico de menores, se habíaadmitido excepcionalmente la posi- ción de la pequeña,
bilidad de adopcipn para los adultos que hubiesen violado la ley .,r"náo y" par a muchos otros pequeños como ella.
se hubieran producido tan profundos lazos afectivos con el niño que su Esto resume lo esencial, dejando al margen otros aspectos no nlcll()s
interrupción fuese para él causa de grave turbación. En este caso, se ionsi- irnportantes que, sin embargo, han desempeñado un papel secundari<l ctr l,t
deraba más importante la protección de los menores que la ilegalidad del orientación de la decisión.
comportamiento de los mayores2o. Los jueces han seguido la primer a vía. Démosles la palabra2r.
_ Los jueces de menores han rechazado esta interpretación más amplia, y En primer lugar, una importantísima precisión de.otden gcttcritl sobt't'
lo han hecho poniendo lealmente al descubierto (és decir, sin escondeise la posición del jué2,-ni siervo pasivo de la opinión pública rri clc lrr lcy:
tr¿rs la pantalla que proporciona un mero discurso técnico sobre lir ley) los

140 l4l
 LOS JUECES Y ll l)llr lr llI
EL DER.ECHO DUCTIL

fiaude es utr cstímulo a los defraud'rcl<)rcs1 rl (llll{'llr r'"¡' ' lrl'ttt ' "ll llill"" I rIrlt ilt i
"
comercian con cllos'..

Finalmente, el trpasionadoy elevado énlt¿rsis t'tt l;t tltltt,'tl',r,ll l!,r ttr I'tl ¡l¡ I

caso:

Nosetr¿rtaclcUnclcscncuentroentre<amorry.bttroct'ltcirt",(llllt'lr'" 1'tl'llrr'¡ 'rlrrr

invocan l¿s raz<lucs clcl .corazó¡,, y los tmalos', cluc cicrt'it:lll tlll ltt"l' I llllll'lrr
r

insensible. Aqrrí cstjt cn iucgo el interés lltlrititl ( "' ,rlllilI \ lrr''

ticia, el pru.,rr",. l. pr,,t.i;ón cle tod rltrei,rr.l,'l lrtl'trrt'rl 'l'
menores... pretcttclc clcjlrr claro que cl f'r'lrtltlt"l ('\l'l l''t ' trt
escapatoria, ni re r¡cclip ¡-r1¡siblc; clLre I ccl'cxc('[)('i()ll('\ ( ll'lll(lrr
ltlll')s (()ll
la tey no las prcvó; c¡Ltc cuelcluicra que pretenda instrumentalizlrr lt l<¡s
falsos reconoci¡lricrrt<ls () c()r'r rlrcntrras de análogo tipo no podrá c()lltlrr ct¡ll ' Pt'rtl"
nes> y no poclrá ltprovccltersc dcl uhecho consumaclo> para alegar 'clcrccllos"'
Serena r,, clc N. [hijo de la pareja]. Es "henllttlr.t' tlc ,ll'r¡s
", "l,.,.,n1rrrl,,s(ilo
It'st i ttt I ltt '
ttcl¡ltlctltc I

- St'tl:ltl pt i
rllcic'tlcirt. I

monopolio de ll vcrtl¡tl. l lrlrl lllc'tlitrrc

Iacerante. Han c.¡clrri.l<l r¡trc str .1.'llcr corrsiste en clecidir teniendo en cuenta
llo stiltl
a proteger'
a Sere¡a, sino ¿r l6s ¡r¡clr,rs niilr¡s rr t¡rticrtes esta ley está destinada
Desp¡és, el eltculclr¿rrlicl'tto r¡cneral del "casor,, como manifestación de
un peligroso y extcncliclo fcnrirnclno de ntercantilízación de jóvenes vidas: Naturalmente, eu otrirs pllrtcs rlc l¿rs clecisiones se afronta tambiéll la
posición concretai. l" niíra qrrc lrrr[rí¡ cleclo ltrg:rr al c¿rso. Con alguna vxci-
lación, se sostiene quc clc la rücisi,'rr rlc sc¡r:rraci<itr, cLlro está, po-dría dcri-
,,u,,ui'i*iento, peio qLrc e
' cr ll(rt '.'"'i;]: ll,liiijT:i:iji"*,*,t$;;:):;
, tnccli:tt'ttc tlna aclopción regular p()l-
s prcvistos por la ley) redundarí¿r ctr
asl se le podría garantrzar un plcll()
te que estos argumentos servían plll-¿l
reforzar los otros getlertrlcs inclicados más arriba'
reconocllrllentos. La histori" q.r! sc h¿r re ferido a grandes rasgos demuestra con claricl¡tl
- de sclrti-
que la solución ;udicial rrl caso
áá y d. valor qúe prececlc ¿r la vos' Dc-
mulstran además, ia interrel¿'rci de vrrlor

"iiiitu¿át,
entre i", q.t. no se sabría ' .. .
ya
,loefect.s'
qtrc sc
Pone en ól"ro tambián que se ha acudido a la ley sabiendo
so de no haberlo encontrado' se h¿lbrí¡

En un país como elnuestro, donde los *pillos, tienen vía libre y donde abundau los taci<ill crr
p.rdones y amnistías, la gente no acierta a entender por qué los jueces no ptleclen crviclo tlc
hacer una excepción en un caso semeiante.
base a la actuación de los jueces. En e l'llrÍr rll)s()
.n l"t prem rrlrbrrril- t'l
protege a los niños contra ltls frtttlclcs, lut¿ eviden.i"
los adultos... Todo ataqtlc rl cstrt lcy es comerci.., ""iotOgi."
internacion"al de niños, no era en absolttto evic'lclltc c¡ttc 1'rrtrrl t'llt'
u pr<ltccci<ilr. Trlclrr illtlttlgcrlcir eott cl

l4.l
142
 EL DERECHO DUCTIL
sep ner en peligro un bien específico y actual de la niña (peligro
que , a pesar de minimizar, no negaban). Éste es el punto rbbrá.1
que o el choque frontal y t mediado jurídicamenté entre los dos
"partidos".
Precisamente en este punto podría haber tenido cabida una argumenta-
c.ión."de principios,, vinculada al derecho vigente y atisbad" .tr-.I pasaje
donde se dice que la niña es ,,hermana de" iodos ios niños qr. pódriátt
llegar aser objeto de tráfico ilícito. El principio de solidaridaditraducción
en términos cristiano-católicos de la
"fraternidad" ilustrada) es un principio
constitucional de alcance fundamental. De querer extraer consecuencias
concreta expresión algo dulzona muestra toda su crudeza y su
tragedia. solidaridad significa que se puede endosar a algúie.t
una carg n al bierr de otro. En el fondo, la decisión del ,,caso
Serena,, ha supuesto justamente csto: para proteger a muchos niños se ha
admitido un peligro para el bien dc una niñá.
líneas generales, el principio constitucional de solidaridad parece ad-
mitir que la balanza pueda inclinrrrsc cn este sentido. Estructural-mente, no
son distintos otros c¿ls()s igu:rl o nr:is trágicos que éste, en los que el coste
parala cotrscct¡cirin clc un cicrto lricrr colectivo no se puede distiibuir sobre
toda la sociecl:rcl, sillo r¡uc llcccslu-iruncnte recae por atrtaro sobre una o unas
pocas personas. Cttallclo sc clisct¡tc si cn cl caso del secuestro de una persona
con fines cle extorsirin cs lícit<¡ irrrpcclir cont¿rctos entre los parientes del
secuestrado y los secttestr:rcl()rcs, o si cn cl c¿rsr> de acciones terroristas que
utilizan la amenaz¿r ¿r la vid¿r cle :rlguicrr conro irrstmmento para presionai al
Estado es lícito abandonar a la víctima a su suerre, el problema es cualitativa-
mente análogo. El intento de impedir que los criminales consigan su objetivo
y de desincentivar crímenes similares en el futuro, ilegitima-que los costes
inmediatos a pagar se concentren sobre personas parti;lares?
El principio constitucional de solidaridad pérmite al menos situar el
comienzo de la discusión en el ámbito de un valor objetivo y sustraerla ala
p.ura.pasión subjetiva. Con todo, el principio aún no encierra la solución,
siendo evidente la importancia que tienen en ella las valoraciones concre-
tas: sobre todo, la comparación del bien general que se quiere alcanzar con
la entidad del bien individual puesto en peligro. E[derecÉo ,,po, principioso
muestra así con claridad su esencial dimensión concre ta y lá ineludibli lla-
mada que contiene a la prudencia de quien debe hacerlo vivir sin embalsa-
marlo o hacerlo absoluto como un fetiche.
5. La desintegración de la interpretación y la crisis
de la certeza del derecho
A las concepciones de la interpretación que admiten el recurso a los princi-
¡rios (sean éstos de derecho natural o de derecho constitucional) se le.s ebjc-
ra gcrtcr:tlntente, en nombre de la certezadel derecho, qtre abriríarr cl c:r¡1ri-
t44
LOS JUECES Y EL DERECHO
no al arbitrio de los intérpretes, autorizados a introducir puntos de vista
cambiantes en la reconstrucción cle las reglas jurídicas y en su aplicación. La
certeza del derecho deberí¿r clcscansar, según esta opinión, en un .,corte, de
lo que excede por arrib¿r y por abajo, es decir, de los principios y de los
casos. El derecho debería ¿lscllt¿lrse sobre lo que queda en medio, las reglas.
Ahora bien, es preciso tcncr en cuenta que aquí no se está avanzando en
absoluto una propLresta dc política jurídíca sobre la interpretación. No se
trata) por ello, de valor¿rr srrs rnóritos o defectos a fin de admitirla o recha-
zarla. Aquí se está simplcurcntc clcscribiendo lo que en realidad sucede en la
vida concreta del orden¿rrlicnt(). Cualquier jurista conocedor de las cafacte-
rísticas de su trabajo sabe cu¿into influyen las pretensiones de los casos en la
determinación de la regla y salrc cluc la interpretación, si no está orientada o
ligada a un caso, es Lnr girar crr cl v¿rcío carente de sentido (a menos que se
considere que tiene scntirlo buscrrr cl mayor número posible de significados
encerrados en los enuncirrclos clc l¿r lcy, según el ideal de una interpretación
exclusivamente teorética c¡rrc pr()p()nc la teoría pura del derecho23). De acuer-
do con la naturaleza priictic¿r clc lrr ciencia del derecho, esta influencia del
caso no se puede clirninur'. lls nlis cvidente en los..casos críticos>>, pero
tampoco está ausentc cn los t¡rrt' ¡rorlr-íamos llamar de rutina, donde simple-
mente parece ausentc p()r(luc ()l)('r-rr silcnciosa e inadvertidamente en la con-
ciencia de los juristas.
Lo que puede ap¿rrcccr c()r)ro ru'[litrio cle los intérpretes y falta de certe-
za del derecho no cicl-rcrrclc crr ubsr¡llrt(), cn lcl fundamental, de una u otra
concepción de la iutcr¡rrct:rcirin tlcl clcrccho, sino de condiciones mucho
más de fondo en las c¡rrc cl clcrcclro cstri llrunitclo ¿'r operar. En el Estado
liberal de derecho, no sc scntírl I:t rtgrrtlcz.rt rlc cstos problemas y la interpre-
tación podía reducirsc rr la lrírst¡rrcrl¡ tlcl sigrrilicaclo c]c l¿rs normas queridas
por el legislador. Ullo clcrivrrb¿ no clc rrrr:r nrcjor y nrás clara doctrina de la
interpretación, sin<l sinr¡rlcrrrcrrtc clc un c()ntcxto político y culturatr homo-
géneo y de situ:rciones soci¿rlcs urucho nr:is cst¿rbles qr,re las actuales. Dada la
uniformidad de los contcxtos dc scnticlo y de valór en los que operaban
tanto el legislador conro los intérpretcs, la presión de los <casos críticos"
sobre el derecho,, si no inexistente, er¿r ¿rl menos tan poco evidente que
podía despreciarse o, en todo caso, no creaba problemas de principio. El
derecho podía permitirse ser esencialmente un derecho (por reglas", por
cuanto ya estaba resuelto el problema de los valores fundamentadores. Las
concepciones de la interpretación que el positivismo jurídico había elabora-
do de acuerdo con las características de aquel derecho podían, por tanto,
sin que fuese forzado, olvidarse incluso de la "doble vertiente>, del derecho.
Así pues, Ia razón de la temida "explosión" subjetivista de la interpreta-
ción se encuentra, una vez más, en el carácter pluralista de la sociedad ac-
tual y de esa sociedad parcial que es la comunidad de los juristas y operado-
res jurídicos. Estos asumen (puntos de vista" distintos que no pueden dejar
cle reflejarse en su actuaci ón, y esta diversidad se acentúa por la novedad c-lc
los problcnlas continua y urgentemente planteados por la evoluciím clc: la
145
 EL DERECHO DÚCTIL LOS JUECES Y EL DERECHC

objetivo realis¡". Tanr6iórr t.s

ría sobre el lg*¡r1rdr>r r¡ltrl trr
el derecho vlginte, L'¿l tilr'(,rr
que se desarrolla, en cambio, en la labor silenciosa y soterr{da de las s¿rlus rlt'
los tribunales y de los estudios de los juristas. Y ello sin ten er en clrent¿l (l¡('

rili
rnuchos de los nuevos interrogantes planteados al derechQ por el plrgrcsr r

Aunque todo ello comporta efectos negativos para Ia certeza del dere-
cho, hay que tener claro que éstos no son una anomalía, sino la consecuen- n i¿r r¡ll
instrumento partidista.

6. El derecho de la equidad y la crisis de la iurisdicción

La problemática coexisteucia ctrtre los distintos aspectos Qtue constituycrr c'l

contenido v¿rri:rblc"rt y, 1r,,. t:lnt., crrnrplen una función esencialmente di_

námica-, sc c()tttprcnclcr:i cnt()nccs que se ha introducido en el ordena-
miento Lur:l fucrzil pcnn:rncr)t('r)rcnrc t>rientada al cambio.

nes que satisfagan a todos en el mayor grado que las circu¡51"ncias pcrrrri
tan. oRazonabler, tarnbién eu ei lenguaje común (osé razor¡able,,), es c¡ttic'tt
se da cuenta de lo necesario que es parala coexistencia llogar a.,corrrposi
as que haya espacio n muchas <r-ilz()
ta, pues, no del absol y tampoco rlt.l
de las distintas Íazone sino del plrrr':r
y otras alavez, en la ). Retom¿ul cn
este punto las imágenes de la ductilidad y delazorÍa con que se corncrrz,ri
describiendo las aspiraciones plurales de las actuales socieq"¿.s, aun c¡:¡r-.
do en la metafórica política clásica lazorrarepresenta la aq¡u6ia sin prcjrri'
cios y cínica, mientras que ahora la astucia que se precisa cargacon el ¡rcs¡
de muchas tareas, de muchas responsabilidades.
La manera de concebir la ,cazonabTlidad" ha cambiado: de rec¡uisiro
subjetivo del jurista ha pasado a ser requisito objetivo del dqrecho. Es ,, r-ilz<r
nable, el derecho que se presta a someterse a aquella exigerlcia de conr['rosi-
pretensión de Shylock (en Shakespe are, El mercader de Venecia, Iy, I) es ción y apertura, es decir, el derecho que no se cierra á la coexistcrtci;t
una demostración clásica de ello. El propio legislador incurre normalmente pluralista.
En Ia práctica de la aplicación judicial, el caráctet <<ndza11s,ble" clcl clc¡r'
cho se evidencia en sus dós momentos: la categorización de los c¿rsos ¿t l¿r l¡z
t.
E, l.,.,r.,nrtblc l:r
k)rirrci¡rios irn¡rIi
Q lrts cottcl ir'ior lt's
Por otra parte, no sólo es dudoso que la cetteza) como frjeza del orclcna- (\ :r lirs t'xi¡1t'nr'i;rt

146 t47
 EL DEREcHo Dúcrtl
del caso. En la búsqueda de esta nrazonabTlidad" de conjunto consiste la
labor de unificación del derecho que tiene asignada como tarea la jurispru-
dencia.
Contrariamente a una idea poco elaborada y simplista, sugerid a a partir
de la Constitución rígida y de la relación de supra-sub-ordenación que ésta
instituye entre proposiciones constitucionales y legislativas, la unificación
del derecho en el Estado constitucional tiene poco que ver con una activi-
dad de combinación-comparación-selección de textos normativos. La fun-
ción unificadora de la jurisprudencia, por el contrario, no es independiente
de las exigencias de justicia sustantiva materializadas en los casos que han de
ser resueltos jurídicamente. Tan poco independiente es que incluso se orienta
por ellas.
En líneas generales, esto debe llevar a reconocer que el necesario carác-
teÍ fazonable o no arbitrario de la ley28, es decir, la relación de tensión entre
el caso y Ia reglaze, introduce inevitablemente un elemento de equidad en la
vida del derecho. O, mejor dicho, Io reintroduce, al restaurar una relación
esencial30 después de que el positivismo jurídico hubiese pretendido elimi-
nar todo vestigio de Ia rnisma en rronrbre del valor absoluto de una voluntad
cualquiera, corl t¿rl cle qlre estlrvicsc revestida {e la forma legislativa. La
separación positivist¿r e ntre jurisclicción de equldad y jurisdicción de dere-
cho respclnclía a la prcsupuest¿l scparación entre las dos nociones y servía
para identificar e I clerecho s<ilo con la ley.
Una vez aclarado el funcl¿rtncnto no iusnaturalista que hoy hay que dar
a la noción de equid:lcl, rto sc c()nrprende por qué, habiéndose restaurado su
sustancia, no pueda restaur¿lrsc tarnbién su nombre.
Este venerable conccpto resurge hoy en formas completamente origina-
les3l y viene a caractertzar al clcrecho en su conjunto, como consecuencia de
la constitt'-cionalización de los derechos y principios de justicia y del corre-
lativo final de la omnipotenci¿r de la ley. Por unavíade todo punto insospe-
chada, dicho concepto ponc en discusión much as certezas heredadas del
pasado.
De cara a la comprensión de los sistemas jurídicos de la tradición euro-
peo-continental, la equidad podría permitir nuevos enfoques en la compa-
ración con sistemas de case-law. Pero, sobre todo, y operativamente, el
resurgir de la equidad no puede dejar de poner en cuestión la actual estruc-
tura organizativa y funcional del poder judicial, concebida en un ámbito
ideal completamente distinto, donde la jurisdicción se entendía positivista-
mente como aplicación unilateral, mecánica, pasiva, ,,técnica, de la ley por
parte de funcionarios-burócratas.
El "ss¡¿¡uto, de la jurisdicción aún es básicamente el pensado en un
tiempo en que se consideraba que el derecho coincidía con la voluntad esta-
tal expresada en la ley y era concebido por ello como algo completamente
independiente de cualesquiera exigencias de equidad, es decir, de adecua-
ción a los casos sobre los que estaba llamado a incidir. La separación entre
juicios de hecho y juicios de derech o y la pretensión (por lo demás, clcsrrcn-
148
LOS JUECES Y EL DERECHO
tida por Iapráctica) de erradicar los primeros de la actividad del Tribunal clc
Casación para concentrar ésta sobre la defensa "abstracta" de la ley frente ir
sus interpretaciones erróneas, son las hoy cadavez menos sostenibles conse -
cuencias de aquella concepción32.
La forma actual de asegurar la autonomía e independencia de los jueccs
no es más que el perfeccionamiento de la aspiración positivista a una aplica-
ción exacta de la ley, es decir, no alterada por influencias de ningún género,
llevada a cabo por un cuerpo estatal compuesto de étres inanimés.
La "surnisión del juez sólo a la ley", el principio común de la tradición
liberal que las constituciones actuales indefectiblemente proclaman, siguc
siendo entendido como servicio pasivo a la voluntad del legislador, sin que
se intenten interpretaciones del mismo más conformes con el sentido que
hoy en día tiene el vínculo entre la ley y su aplicación jurisdiccional. Y sin
embargo, como se ha demostrado a través de un estudio de historia consti-
tucional33, no hay fórmula constitucional que más refleje en su significado
las características generales del ordenamiento jurídico en que los jueces es-
tán llamados a operar.
El doble carácter de la actividad jurisdiccional, entre los casos y las re-
glas, deberíallevar a preguntarse si no es en general una incongruencia la
gestión estatal de un derecho que ya no es sólo voluntad del Estado y si no
deberían acometerse las profundas reformas organizativas consiguientes.
Reformas que se hacen necesarias para reducir la distancia que media entrc
la extraordinaria profundidad y creatividad de la función judicial actual y la
organización en la que ésta se desarrolla, originariamente pensada para un
cuerpo de funcionarios públicos cuya característica más apreciada era lrr
apatía social y el hábito de ocultar las propias decisiones detrás de un buro-
crátíco ita lex.
El punto sobre el que es preciso insistir es la posición dual que necesa-
riamente corresponde a la magistratura en el Estado constitucional3a: una
especialísima y dificilísima posición de intermediación entre el Estado (como
poder político-legislativo) y l" sociedad (como sede de los casos que plan-
tean pretensiones en nombre de los principios constitucionales), que no
tiene paralelo en ningún otro tipo de funcionarios públicos.
De esta posición debe derivar una doble dependencia, en el sentido de
doble fidelidad, y una doble independencia, en el sentido de relativa auto-
nomía, tanto respecto a la organizacíón que expresa la ley, cuanto respecto
a la sociedad que es titular de pretensiones constitucionalmente garantiza-
das. Dependencia e independencia dobles que deben combinarse, puesto
que se condicionan recíprocamente. Las formas de reclutamiento de los
jueces, la concepción de su responsabilidad, la valoración de sus aptitudes,
la estructura de los órganos en los que se desarrolla su carcena) el modo clc
organizar su trabajo, una nueva definición de las competencias judicizrlcs
que elimine de la jurisdicción todo lo que es sólo "legisdicción,,, y r-ro pr()-
piamente "jurisdicciónr, y que bien podría ser desarrollado por <'rrgrrrros
administr¿rtivos independientes, son sólo algunos de los aspcct()s inrplicrr-
149
 LOS JUECES Y EL DERECHO

dos. Pero no faltan, y son determinantes, las responsabilidades de la ciencia e

nar argrrtlr de
atesis -La Constitución ita-
del derecho, hasta ahora sustancialmente en consonancia con una concep- e
liana, ior deriv
, al olítico-ideales merlos
ción de la jurisdicción que ya no es actual. estrutiUad pfestarse a una concepción sc-
En los países de la Europa continental, sin excluir ninguno, la pasividad
ante las exigencias de transformación que se imponen con fuerza en la ma- enta que no se tnata sólo de esto. I-a
gistratura produce un sentimiento generalizado de insatisfacción que, por uabierto" o ,,cerrado" de las declara-
otro lado, no consigue encontrar salidas constructivas. Los jueces continúan n, la elección entre el "constituciona-
cultivando una idea anacrónica de sí mismos, como depositarios de conoci- e forma decisiva sólo de las expresio-
mientos eminentemente técnico-jurídicos válidos en cuanto tales, alejándo- entalmente de consideraciones más
se así de las expectativas que la sociedad pone en ellos sin recibir respuesta. les de la estructura constitucional, en
Los políticos aprovechan la crisis de legitimidad de la jurisdicción para in- lación y jurisdicción.
tentar operaciones involutivas que supondrían una abandono no sólo de las completamente la legislación en una
exigencias del Estado constitucional, sino incluso del Estado de derecho. recogida por los jueces, ante todo por
o>, por el contrario, se preocupa por
exige que el control de la jurisdicciórr
7. El pwesto del legislador en el Estado constitucional límites compatibles con tal autono-
s fuentes, para el <constitucionalismo"
La unidad del derecho, según las cxigencias del Estado constitucional, nos ha vo de valores que ha de ser ,.actuado,
llevado a reconocer la excepcirlrral irnportancia de la función jurisdiccional. la Constitución es un bosquejo orien-
Podríamos así terminar considcr¡ndo a los jueces como los actuales ,.señores petado" por el legislador. Los jueces,
del derecfior, pues en ellos, cn cfccto, se dan cita todas las dimensiones del os a reconocer al legislador amplios
derecho: la ley, los derechos y la justicia. Habíanros comenzado nuestro reco- or normas constitucionales, mientr¿rs
rrido en una época corlstitucionrrl rnuy distinta, cuando el señor del derecho dos a realízar un control de fondo c
era el legislador y esos elenrentos clue componen el derecho se encontraban en todos sus aspectos.
todos reunidos en é1, en la ley. La transformación del Estado de derecho
, toda construcción conceptual que lto
legislativo decimonónico en el Estado constitucional del siglo xx parece haber un lugar adecuado e independientc
comportado este cambio de mano, ciertamente al margen de las intenciones quilibrio constitucional. La legislación
y de las previsiones de los autores de las Constituciones actuales. Pues bien, opio. Es expresión de derechos políti-
llegados a este punto parece lógico preguntarse qué es lo que queda de Ia ley. están en el mismo plano que los otros
La cuestión puede sintetizarse en la pregunta sobre si la legislación es so de contradicción, cede la ley, como
hoy en día una función de simple actuación de los derechos y de la justicia, no autoriza en absoluto a negar a la
totalmente vinculada a los principios de la Constitución, o si queda, al me- ontáneo, es decir, a "despolítizarla",
nos en parte, algo de su originaria libertadpara determinar sus contenidos. para la actuación de los contenidos
De forma completamente convencional podemos adoptar la terminología eductores que éstos puedan ser:r8. El
empleada en el análogo debate que ha tenido lugar en Alemania y hablar, en davía algún punto a su favor.
el primer caso, de ,.constitucionalismo> y, €n el segundo, de "legalismo", y como instrumento de autogobierno
según que el acento se ponga sobre la Constitución o sobre la ley35. jo los embates de la crítica realista,
La respuesta depende ante todo de las características específicas de cada esta concepción es menos infundada
Constitución. Es muy distinto que la Constitución haya sido concebida como en. Por ello, en tanto que expresión
un (marco abierto" de principios, cuya combinación histórico-concreta se
e reconocérsele un valor en sí misma,
remita a las vicisitudes políticas sucesivas, o como un (marco cerradoo consis- de sus vínculos de derivación a par-
tente en un ,,ordenamiento de valores> estructurados según una rígida jerar- a ley, para valer, no requiere nittguttrt
quía que domine todo el desarrollo legislativo y cualquier otra función estatal. a, aun cuando puede deslcgitilnllrs(:
Desde este punto de vista, las características de la Constitución federal otras palabras, la lcy valc crt lírlc¿r clt'
¿rlemana y., acaso también, de la Constitución española36 pueden proporcio- disponga.

I.50 t5I
 EL DERECHO DUCTIL
El reconocimiento de la legislación como función originaria y no deri-
vada depende necesariamente de que la Constitución se conciba no como
un sistema cerrado de principios, sino como un contexto abierto de elemen-
tos, cuya determinación histórico-concreta, dentro de los límites de elastici-
dad que tal contexto permite, se deja al legislador. Só1o así es posible que la
existencia de una Constitución que contiene principios sustantivos no con-
tradiga el pluralismo, la libertad de la dinámica política y la competición
entre propuestas alternativas. Pensar lo contrario no sólo representa una
manifestación de soberbia de los juristas, sino que constituye también un
riesgo "holístico" de asfixia política por saturación jurídica. La Constitu-
ción se situaría contra la democracia
Teniendo en cuenta la relación de tensión entre Constitución y demo-
cracía, se comprende lo delicado de la relación entre jurisdicción y legisla-
ción. Se justifican así todas las reservas ante los diversos intentos puestos en
marcha para desplazar la línea de confín de esta relación en favor de la juris-
dicción y negar a la ley el valor quc le pertenece en cuanto tal.
El llamado uso alternativo clcl derecho3e representó un intento de este
tipo a comienzos de los años sctenta. Dicho intento consistía en derivar
directamente de los principios corrstitucionales reglas aplicables en sede ju-
dicial como alternativa' precisanlcnte, a las establecidas por el legislador. A
las reglas legislativas se les privaba dcl valor que deberíagarantizar su inserción
en el círculo interpretativo jr-rnto ¿t los principios que cualificaban los casos.
El uso alternativo del derccho consistía, en lo esencial, en una amputación,
es decir, en la categorización de sentido y de valor del caso a Ia luz de la
Constitución y en la deducción de la regla a partir de sus principios, como si
éstos constituyesen un sistema cerrado sin espacios para el legislador.
En un riesgo de uso alternativo del derecho incurre también la Corte
constitucional cuando pretende decidir las cuestiones de constitucionalidad
sin limitarse a eliminar la ley inconstitucional y a diferir al legislador la
aprobación de una nueva regla. Cuando la propia Corte establece la regla
que extrae directamente de la Constitución y la indica sin ninguna alterna-
tiva, termina dando una interpretación cerrada del marco constitucional,
debilitando los derechos del legislador y eI carácter político de su función y
reduciendo sus leyes a tímidas propuestas facultativas.
Se justifican así las reservas no sólo en relación con las llamadas senten-
cias-ley, mediante las cuales la Corte constitucional determina la norma
conforme con la Constitución que debe sustituir a la declarada inconstitu-
cional, sino también en relación con las motivaciones de las sentencias cons-
titucionales que constriñen y limitan excesivamente la pluralidad de elec-
ciones legislativas futuras y en relación con los ,.mandatos, dirigidos al
legislador que a veces establecen los jueces constitucionalesa0.
Por lo general, las reservas se dirigen contra la creación judicial de regl:rs
jurídicas. Ahora bien, tal vez no sea éste el aspecto más relevante, p()rqlle
cliclra creación puede resultar necesaria para satisfacer en el caso concrct()
p rctctrsioncs fttnd¿rdas en derechos reconocidos por n ornt¿ls consti tucir¡lrrr lcs
t.s2
LOS JUEC
de principio, cuando falten reglas legislativas acordes con tales principios.
En ausencia de leyes, excluir la posibilidad de esa integración judicial del
ordenamiento tendría como consecuencia el vaciamiento de derechos reco-
nocidos en la Constitución. Las reservas más fundadas hacen referencia, por
el contrario, al peligro de que el cuadro de principios constitucionales venga
cristalizado en detrimento de la libertad de apreciación política del legisla-
dor. Tal peligro no existe cuando la derivación de la regla la hacen los jueces
ordinarios, cuya jurisprudencia puede ser siempre superada por una diferen-
te valoración del legislador en el marco de las posibilidades constitucionales.
El peligro existe, en cambio, cuando es la Corte constitucional la que impone
la regIa, presentándola como algo exigido por la Constitución. En este caso
hay verdaderamente un riesgo de exceso de "juridificación" y "constitucio-
nalización" de la vida política, riesgo que no puede silenciarse en nombre del
consenso sobre los contenidos de las normas establecidas por la Corte cons-
titucional.
En síntesis: el legislador debe resignarse a ver sus leyes tratadas colno
<partes> del derecho, y no conlo "todo el derecho,. Pero puede pretender,
tanto de los jueces corlro clc l¿r Cortc constitucional, que se mantengan abiertas
las posibilidades dc ejcrcrt¿lr srl clcrccho a contribuir políticamente alafor-
mación del ordenamie nto jLrríclico. Si este derecho no se respetase, tal vez
tendríamos un Estado rnís constitrrcional, pero desde luego ya no un Estado
constitucional democrátic<1.
Podemos, por tAtlto, cclrrcgir l¿r ¿rfirmación con que comenzamos este
epígrafe. Hoy, ciert¿rrnentc, los jrrcccs tienen un¿r gran responsabilidad en la
vida del derecho descorrocida cn los orclcr-lanricntos del Estado de derecho
legislativo. Pero los jucccs no solr l<>s scñorcs del derecho en el mismo sen-
tido en que lo era el legislador en el pasado siglo. Son más exactamente los
garantes de la complejidad estructural del derecho en el Estado constitucio-
nal, es decir, los garantes de la necesaria y dúctil coexistencia entre ley,
derechos y justicia. Es más, podríamos afirmar como conclusión que entre
Estado constitLlcional y cualquier ,,señor del derecho" hay una radical in-
compatibilidad. El derecho no es un objeto propiedad de uno, sino que
debe ser objeto del cuidado de todos.
NOTAS
1. Sobre cllo, C. Schn-ritt, "Die Lage der europáischer-r Rechtswissenschaft" (1943-1944), ahora
en Verfassungsrecbtliche Aufsritze aus den Jahren 1924-1951, Duncker & Humblot, Berlin, r198.5,
pp. 407 ss. e indicaciones en la nota 22.
2. Cosa que hizo en los primeros años de este siglo la llamada .escuela del derecho libre", que
sobre la base de la consideración de un presurlto significado objetivo de la ley- termiuír
-precisamente
perdiendo toda capacidad de previsión ante la infinita riqueza de casos de la vida, respecto a los cualcs el
derecho legislativo era visto como un mar de lagunas. Es representativo, H. Kantorowicz (Gnaeus Flavius),
La lucha por la ciencia del Derecho (1906), trad. de \V. Goldschmit, en el volulnen colectivo La cicttciLt
del Dcrecho, que recoge trabajos de Savigny, von Kirchman, Zitelman y Kantorovicz, Losrrcl:r, llucrtos
Aires, 1949, pp. 32-l ss. Una visión de conjunto en L. Lon.rbardi Vallauri, Saggio sul diritto giuris¡tnt¿lcttzi¡lc,
1tl
 EL DERECHO DUCTIL
Giuffré, Milano, 1967 (especialmente cap. III) y en A. Gángel, "Der Richter und seine Rechtsfir-rdung im
Licht der Freirechtslehre. Ein kurzer Streifzrrg clurch zwei Zeitschriften,', en Archiu für Rechts-und
Sozialpbilosophie, I991, pp. 121 ss.
3. N. [-uhmann, Sistema jurídico y rk>gmdtíca jurídica (1974), trad. de L de Otto, CEC, Madrid,
1,983, y F. Müller, Richterrecht. Elemente einer Vcrfassungstbeorie, Duncker & Humblot, Berlin, 1986,
pp. 46 ss., a propósito de la ilusión de un¿r lcx antc casLtnt y del concepto de nconcreción" clel derecho.
4. Según el reproche que R. Smer.rcl, Oottstitución y Derecho constitucional (1928), trad. de
J. M. Beneyto, CEC, Madrid, 1985, p. 19.3, clirige al formalisr.no iuspositivista acrítico.
5. En A.'S7alde, Lateinisches etymokryisches.V/órterbuch vol. l, Carl 'Vlinter, Heidelberg, 11954,
pp.7IO ss. y A. Ernout - A. Meillet, Dictit,tttn¡ria ctymologique de la langue latine - Histoire des ntots,
Librairie C. Klincksieck, Paris, 11,951,,pp.57 I ss-, sc recogen las más variadas hipótesis, algunas ligadas a
la actividad material de intermediación de rrcgocios y otras a la comprensión de la voluntad ajena.
6. Puede admitirse que en la intcrprctrrcitin científica (es decir, de la ciencia del derecho) la
actividad interpretativa se desarroll¿r en cl scntitlr¡ irrvcrso, del derecho al caso. Esto modifica el orden de
prioridad de los factores de la conrprcrrsi<in jrrríclica, pcro r-ro los caracteres constitutivos de la ir-rrerpreta-
ción misma: el caso a cuya regullcitin v¡ rlcstinada lr norma no será un caso histórico concreto
ocurre en la interpretación iLrclicial- sin() unil c()nceptlralización hipotética del nrismo realizada-como
intérPrete. Sin embargo, cl crrnrbio clc t¡rclc¡r n() cilrccc de consecuencias: una actitud de la ciencia jurídica
quizás menos "fatrtesios¿r', quc la rlc lrr jrrrisprutlcncirr, puesto clue la riqueza de los casos de la vida real
supera la capaciclld clc irrrrrginacititr, y rtrr favorccinlicnto cle puntos de vista abstractos. Por el[o, el inter-
cambio entre iurisprurlcncirt te riricrr y jrrrisprrr.lcrrcia práctica es siempre fecundo.
Una distinci<irt nttty rlifLrncliclrr (y tcolizrr.lrr, ¡ror ejemplo, por S. Pugliatti en La gitrrisprudenza come
scienza prLttti.Lt. cit.), t'rr corrlrrt .lc lr¡ tcsis tlc lrr cscr.lci¿rl unidad interpretativa del cicrccho nrente¡ida en
el texto, seprrrr lrt tit'ttt'itt tlcl tlcrt'tlro, tlir-igitl:r ul conocirniento de éste como tal, de la técnica del dere-
cl-ro, dirigida a la aplicrtcitirr rlcl cr¡¡locinliertto eicrrtífico. Pero eso equivale a negar el c:rrácter práctico de
la ciencia dcl clcrccllo y e ¡rrivrrrla clc sLr sigrrilit:rtlo.
7. Intlicr¡cioncs crr 1.. cle lLrrggicro, ,,Sul concetto di precomprensione>, en Politica del diritto,
1984, p. .lfl0.
8. (,. l'-. von Savigrry, Sistt'ntLt lcl l)trtLhr¡ rrnnano actual (1840), trad. deJ. Mesía y M. Poley,
con un pr(')logo de M. l)r¡rrírr y lies, 1". (irirrgorrr y Oonr¡rañía Eds., Madrid,I878-1.879, I, pp. 145 ss.;
sobre esto, M. Krielc, Tbutri<: tlar l?,ttltlstcutituttutg antwickelt am Prc¡bLem derVerfassuttgsinterpretatiott,
Duncker E< Hun'rblot, Berlin, )1976, ¡rp. li I ss.
9. P. Háberle, "Grtnrdrcchtsgclftttte rultl (irr¡rrclrechtsinterpretation im Verfassungsstaat':
Juristenzeitung (1989), pp. 913 ss.
i0. Un ejemplo, a propósito del exarnen cle urr problema de derecho a prestaciones médicas
especializadas en estructuras privadas, en el ánrbito dcl sister-na público del derecho :r la salud, en
G. France, <Il controllo delle tecnologie mecliche alla luce della sentenza n.99211.988 della Corte
costituzionale,,: Nomos (1989), pp. 25 ss. En general, P. L. Chiassoni,
"Origini e diffusione dell'analisi
economica del diritto negli Stati Uniti: le indagini "positive" di Richard Posner,, en P. Cornanducci y
R. Guastini (coords.), Analisi e diritto 1991,Giappichelli, Torino, 1991, pp. 9 ss.
11. M. Kriele, Theorie der Recbtsgewinnung, cit., p. 26.
12. Se trata de normas sobre las que, colrlo se ha podido decir (S. Rodoti, Repertorio di fine
secolo,Laterza,Bari, 1992, p. 159) "pueden continuar la discusión y el errfrentamienro entre distintos
modelos de regulación social, entre valores diversos'. Lo que, naturalmente, sucecle no en abstracto,
segúln la perspectiva de la ley, sino en c()ncreto, segúrn la perspectiva de la .jurispruclencia.
13. S. Natoli, "La logica dellc azioni. Senso, regole, valori', Filosofia politica (1991), pp. 399 ss.
14. Es fundamental M. lfeber, F)conomíay socicddd. Esbozo de sociología comprensiua (1922),
trad. de la 4." ed. alerrana corregid¿r y aumentada (1956) ¿r cargo cle J. Medina Echavarría, J. Roura,
E. imaz, E. García Miynez y J. Ferrater Mora, con nota preliminar de J. Medina Echavarría, FCE,
México, 21964, pp.6-7 e Id., "Übcr cinige Kategorien der verstehenden Soziologie, (1913), trad. ir.,
"Alcune categorie della sociologia comprendente,, ert Il metodo delle scienze storico-sociali, Einaudi,
Torino, 1958, pp.243 ss.
15. Un cuadro comparativo en Groupement d'Études et de Recherches sur la Jr-rstice Constitu-
tionnelle (GERJC), Annuaire International de Justice ConstitutionnelLe Il, 1986, Econonrica, Presses
Universitaires d'Aix-Marseille, 1986, pp. 80 ss.
'16. L. Mengoni, Diritto e ualori, cit., p. 480.
17. Sobre la tendencia del relativismo ético ¿ u¡ "juridicismo, érico, H.-G. Gadan-rer, Verdad y
método. Fundamentos de una hermenéutica filosófica (1965), trad. de la 4." ed. alem¿lna (1975) clc A. Agr-rcl
154
LOS JUECES Y EL DERECHO
¡. R. de Agapito, Sígr-reme, Salamanca, 1984. Lirr reflejo de ello es la tendencia de quienes, al hacer absohrt,¡
la dimensión jr-rrídica, atribuyen valor étic<,r ¿rl clcrccho.
18. Los no especi¿listes en derecho cstiin pcrfectarnente al corriente de cuanto se dice en el tcxt()
y califican a veces los efectos de la presiírn dcl caso sobre la ley como un nrodeo', casi como si st'
produjera una curvatura en el recto clrrs() clcl clcrcclro. Cito, por todos, un clenso artículo de S. Quinzio,
"Una legge contraria alla pieti va aggirat:r con tinrtrrc c trefirore.', en La Stdmpa, 13 de abril de L992, ¡
propósito de la posibilidad (prohibida por l,r lcy, ral y como se interpretaba hasta entonces) de extraer krs
órganos vitales ¿r nna niña nacida <casi corrplctrurrente clescerebrada> y, por tanto, destinada e morir c¡r
pocos días. En él se lee: .extraigcmos puc\, si crrcr¡ntramos nn modo para bordear la le¡, (por lo gener,ll,
siempre se encuentra alguno)".
79. Reconstrucciolles y colnentari()s clel suceso, que adquirió tonos de particular virulencia t'
intolerancia, en L. Lenti, "Il caso Serena: i banrbini non si usucapiscono', en Giurisprudenza italian¿,
1989,I,2 y L. Pepino, .,Serena, i giudici e I'intervento pubblico nel settore rninorile": Questione giustizia
2 (1989), pp.434 ss.
20. Así, L. Rossi Carleo, "L'affidamcnto c le adozioni", P. Rescigno (dir.),:Trattato di diritt<t
priuato lll. Persone e famiglia, Utet, Torino , 1987, p. 237 .
por el
2I. Las resoluciones judiciales reproducidas (entre las que se señalan particularmente las tl<¡s
pronunciadas por la Sección de menores del Tribunal de apelación de Turín, del 15 de marzo y de I 2 I tlt'
abril de 1989) están publicadas en un epígrafe al comentario jurisprudencial de L. Lenti, citado supra,<'tr
nota 19.
22. Este punto de la ¿rfirnración de los jr-reces h¿ sido criticado por comentaristas que habrí¡r¡r
preferido el silencio sobre los uréritr>s o clerlé'ritos cle la ley y que ésta fuese simplemente aplicrrrl:t.
Críticas injustificadas hoy, curlndo rl trrrvós rlc la irrterpretación y, eventualmente, la cuestión th'
constitucionalidad, los jueces puctlcrr (y dcbcrr) hrrcer prevalecer la equidad sobre la mera voluntatl rh'l
legislador.
23. H. Kelsen, Lateorí¿ ¡turt tlt'l Llcrccho, rrrcl. cle R. Vernengo, UNAM,México, 1979,p..1.5 l.
24. Según la fórmula c1c . [,)sscr, Vt¡rut'rst,itttlnis und Metbodenwahl in der Rechtsfindung, rrtl.
f
it., Precomprensione e scelta del tnattxlo ttal ¡troccss<t di indiuiduazione del diritto, ESI, Napoli, l9t{ l.
p. 140.
25. Al respecto, Ch. l'crclnrrrn y l{. Vrrnrle r- lrlst (coords.),Les notions ¿ contenuuariable en tltttt!,
Brtrylant, Bruxelles, 1984.
26. Supra, pp. 120 ss.
27 . Según la esq uenrrtizacirin clc N. Mirc(.or¡lricl< , ()n Reasonableness, en Ch. Perelman y R. V:r rt l,'t
Elst(coords.),l,esnotiortstlectntenttuari¡l¡l¿uttlroit,cir.,pp. 13.1 ss.,setratadelarazonabilid¡¡tl t'r¡rrr,¡
cuestión cle hecho y de la rrrzorrrbiliclacl c()nro cucsti(in clc clerecho. Pero Ia correspondencia no es pcrf t't l,r,
al tratarse de una clistincirin constluiclr.r cn cl scn() clc la perspectiva positivista y, por tanto, del du:rlisrrr,,
hecho-derecho.
28. Sobre las técnicas a través de l¿rs cnales [a razonabilidad impone sus buenas razoÍlcs ('n l,r
aplicación del derecho, Ch. Perelnran, .Le r¿risonrrr'rble en clroit et ie déraisonnable en droit", en Artl¡tt,t',
de Philosctphie du Droit,1978, pp. 3.5 ss.
29. Para los fines de lo dicho en el texto, es rnlry significativo el concepto ds "proporcionrrlitl.r.l ',
que no es r-nás qLre una variación y una precisión del concepto de.razonabilidad" que encLlentra gcttt't,tl
aplicación en todos los campos del derecho, incluido el control de constitucionalidad de las lcycs. I .r
relación de tcnsión de la que se habla en el texto es en este caso evidente. Es muy elaborada, corrrt¡,lr'
costnmbre, la jurispruder-rcia al respecto del Tribunal constitllcional federal alemán, que suborrlirr,r l,t
validez de las Ieyes restrictivas del ejercicio cle derechos a le superación de rlgunos /esls cliri¡iitlos,r
comprobar en el caso concreto que, respecto al interés público perseguido por el legislador, la linril,r.r,,rt
de los derechos resulte idór-rea, necesaria, la menos restrictiv¿r y la más congrlrente con todos los vlrl,,rt',,
que están en jLrego. Sobre el particular, para Lrna visión general, lt. Dechsling,DasVerhcibnismcissigkcil.s.qr'/rul.
Bíne Bestandsaufuahme der Liter¿tur atrVerhciltnismtissigkeit staatlichen Handelns, F.Vahlen, Miirrt lrt'rr,
1989. En le liter¿tura de lengua francesa, F. Delpérée, "Le principe de proportionn¿lité cn droit ¡rrtl,lr,
Élét.r.t-ttr d'analyse au départ de la jurisprudence dr-r Conseil d'État,, en Rapports belges au X (ltrt,tltr',,
intentdtional dedroitcomparé(Budapesr),Bruylant,Brr.rxelles, l978,pp.503ss.yX.Philippc,l,L'torrlrr'tl,'
de proportktnndlité dans les jwrísprudences constitwtictnnellc ct administratiue franqaisas, ['.c,rrronut,r,
Mrrseilles, 1990.
-10. Desarrollos sugestivos sobre el p¿rrticlrlar, en F. CialIo, "Sulla definizionc cclsirrrr rlcl tlirtto'., r'rr
,sttnli¿t t't docutnenta hi.storide iuris,'lL)87, pp.7 ss. e Icl., "Snlla definiziorre clcl diritro., tn Atti ,lt'll,t
Act¿tlctui,t ,lt'llL'\cit'tttc di '11¡rino, Cll¡ssc cli Scicrrze rnorlli, storichc c filol,rgrclrc, vol. l.l i, l9li'), ¡r¡r. I \ ',',
l5s
 EL DERECHO DUCTIL

31. Lo que no constituye una novedad, porque toda etapa del derecho el positivismo,
contra sus propias premisas- ha conocido su nroclo de manifestar la misma exigencia -incluso
de conter-rido: véase
C. A. Cannata y A. Gambaro, Lineamenti di storia della giurisprudenza europea II, Giappichelli, Torino,
1'989,p.67 yP. Silly, "l'q¡i¡¡ (storia del diritto)", cnDigesto IV, Sez. civile, vol. VII, Utet, Torino, 1991,
pp.477 ss.
32. Sobre ello, M. Tarr,rffo, .Cassazione e revisione: un problema nella storia delle istituzioni
giudiziarie", enMateriali per unct storia della cultura giuridical, 1982, pp. 57 ss.
33. P. Bockelmann, "Richter und Gesctz', en Rechtsprobleme in Staat und Kirche. Festschrift für
Rudolf Smend zwm 70. Geburtstag, Schwarrz, (ir)rtingen, 1952, pp. 23 ss. EPÍLOGO
34. El ya citado ensayo n. 78 de I lt-cdcralista (véase supra, cap. 3, n. 35) delinea un ripo de
organización judicial completamente centrado en una idea de intermediación entre Estado y sociedad,
idea significativa y anticipadora, por cuanto sc rcfiere a un contexro constitucional en el que los derechos DESACUERDOS Y ACUERDOS CON UNA OBRA IMPORTANTE
se habían independizado totalmente de la ley (algo que en nuesrro caso se realizará basranre más tarde).
35. R. Dreier, "Konstitutionalismr,rs uncl [.cgalismus-Zwei Arten juristischen Denkens im demokra-
tischen Verfassungsstaat>, en E. E. Dais - S. .f orger.rsen - A. Erh-Soon Tay (coords.), Konstitutionalismus
Gregorio Peces-Barba
uersws legalismus?,Heft 40 de
"Archiv fiir f{cchts- und Sozialphilosophie", 1,991, pp. 85 ss., dor.rde el
contraste entre las dos posiciones es visto cor.no una nueva manifestación del perenne conflicto derecho
natural-derecho positivo.
36. La jurisprudencia constitucional alerlana está marcada por el intento de construir una teoría
de los valores ('Vlertordnungstheorie), especialrncnte en torno al concepto de nordenamiento de base
liberal-democrático" (freihe¡tlich-demokratische ()rundordnwng), del que habla el arrículo 21, g 2 de la
Constitución. Algo parecido habría podido sr¡cccler en virtud de la proclamación de los uvalores superio-
res" del artículo 1 de la Constitución españole (supra,p. 173,n. 15). Podía suceder, pero no ha sucedido, El profesor Gustav o Zagrebelsky, catedrático de Derecho Constitucional
porque el Tribunal constitucional ha teniclo en cucnta otras consideraciones constitucionales, del tipo de en la Universidad de Tttrítr, ha escrito un libro, Il diritto mite, que erl
las que a continuación se exponen en el texto.
contraste con sus trabajos ¿,urterioresl, propios de un especialista, exceclc
37. Yéase supra, pp. 58 ss.
38. En este sentido, C. Mezzanottc, (k¡rtc costitwzionale e legitimazione politica, cit., p.125. En del ámbito del derecho corlst¡tucional. En este libro, que se publica ahor¿r
sentido contrario, K. Eichenberger, Oesatzgt'lnrrtg im Rechtsstaat, cit., p. I20:
"la ley ya se ha rebajado a
en su edición castell¿ura , Zz'rgrcbclsky se plantea un diagnóstico sobre la
ejecución de un programa colrstitucion¡1". situación del derecho clcsclc l¿r filosofía del derecho. Por consiguiente' cs
39. Sobre el misnro, Varios, L'usts ¿ltt'ntatiuo del diritto,Laterza,Bari, I973.
40. Los términos clel clebatc cn lt¡lirr cn l-'. Modugno,.Corte costituzionale e potere legislativo"
y G. Zagrebelsky, "La Corte costitrrzion:rlc e il lcgislatore', ambos en P. Barile - E. Cheli - S. Grassi
(coords.), Corte costituzionale e suilu¡tlto dclla ftrma di gouerno in ltdlia,Il Mulino, Bologna, 1982,
pp. I9 ss. y 103 ss., respe(tivanren[(..

venida cordial a los ámbitos de la cultura española, donde Zagrebelsky yer

era de sobra conocido entre sus colegas y entre los científicos del derecho
en general2.
Creo que ni mis colegas italianos ni nosotros,
españoles, negaremos desde ahora a Zagrebelsky
iusfilósofo no sólo honorario, sino efectivo. Hace
sor Bobbio me había comentado elogiosamente su capacidad pata las re-
flexiones generales, gue excedían del marco de su especialidady abarcaban
el conjunto del fenómeno jurídico. Este libro es un buen ejemplo de ltr
acertadó de esa apreciación, que yo comparto.
El valor del libro se realza en la edición castellana por una excelentc
traducción d scón, que ha el
lenguaje polé original y ha e 1",
para reflejar i intraducible ro
italiano mite iteral hubiera rr-
so>, que parece aplicable a animales o, ya en sentido figurad(), ¿r ()b,ct()s
inanimador, .o-o el agua, un río o un arroyo, pero qLle serí¿r clifícill))cllt('

156 t57
 EL DERECHO DUCTIL

, r","r;,";. -;::..;:' a aspectos superados del positivisttt<,, it

todo esepunto de vista en generalT.
Es una exageración indicar que el Estado liberal es un Estado total, y
más aún apoyarse para ello en el Mortati de La costituzione in senso mltc-
riale, obra de 1,940 integrada sin duda en la cultura jurídica oficial clc lrr
Italia de Mussolini. Es igualmente exagerado, y quizás también inexacto,
afirmar que nociones como la de "dignidad humana" y (persona hunranu"
*'con pertenecen exclusivamente alatradición del iusnaturalismo cristiano cat(i-
el té lico, que yo preferiría denominar aristotélico tomista para subrayar sus rnrí-
babl ces precristianas, y en ningún caso al iusnaturalismo racionalista. Los antc-
homogéneo con el de Zagrebelsky-|. cedentes estoicos y del humanismo jurídico renacentista de este últim<r
parecen desmentir tal afirmación.
Pero es quizás en el capítulo 4, junto con otros ejemplos menores, don-
de el profesor de Turín se separa más de lo que, para mí, son elementos
indiscutibles y confirmados por la historia en la evolución de los derechos
fundamentales, al exagerar la importancia del que llama cristianismo social
y disminuir la influencia del socialismo.
De mis estudios sobre historia de los derechos fundamentales, y creo
que también de los sectores de la doctrina que se han ocupado de esos
temas, se deduce que las tres líneas de pensamiento que configuran los per-
files de los derechos son la liberal, para los derechos individuales y civiles, la
democrática, para los derechos de participación políti ca, y la socialista, par:l
. por su gran interés y q los derechos económicos, socialcs y culturales del siglo xlx. Es indudablc
estas líneas, que expre que aportaciones religiosas, catírlicas y protestantes existen en los tres mo-
tor, continuar esa disc delos, pero no encuentro un perfiI diferenciado, ni situado al mismo nivcl
medio de esta traducc que estas tres aportaciones, del llamado cristianismo social.
americana. Más bien el catolicisrno de los pontífices del siglo xrx en sus encíclicas, y
después el propio Zagrebelsky lo señalará, descalifica y rechaza la filosofía
de los derechos humanos y sr-r cristalización normativa en los textos jurídi-
cos modernoss. Sólo muy recientemente, quizás a partin de Pío XII, y sobre
todo de Juan XXIII, se puede decir que la Iglesia catóIíca asume la herencia
cultural de los derechos humanos, generada en la historia de la modernidad
al margen de ella e incluso contra ella.
Probablemente existen en el sugestivo trabajo algunas afirmaciones ex- Actualmente incluso el reforzamiento del fundamentalismo y de la con-
idades tajantes ent s sideración de la doctrina de la Iglesia como la única respuesta correcta para
a mi juicio, son s i la organización de la sociedad con la encíclica Veritatis splendor pone en
ices y ajustes, para I entredicho esa afirmacióne. No son suficientes las afirmaciones tajantes en
el ámbito de los derechos sociales sin siquiera el reconocimiento de los prin-
cipios del Estado de derecho, como se hace en el capítulo lII,parágrafo 100,,
de la encíclica, cuando se ve el problema de la sociedad política y del cor-r-
junto de los hombres que la forman desde el punto de vista interno de l:'r
Iglesia, desde una ética que nace de su autoridad para interpretar el orden
divino. Las referencias a la doctrina sana, alaverdad que nos hace libres, a
Ialuz del magisterio de la Iglesia, las críticas a la exaltación de la libertacl,
que genera una crisis en torno alaverdad, la llamadaa la búsquecla clc l:r

It8 159
 EL DERECHO DÚCTIL N UNA oBRA ¡¡4pe¡rANrr

verdadera libertad, el rechazo de la autonomía de la razón para señalar la r" ¿ie'i¿lffi;t,,. ":.' "":"
moralidad pública de las sociedades políticas y la subordinación de esas Tampoco se puede olvidar que con el so
sociedades a la ley natural interpretada por la Iglesia niegan las raíces de los de crédito, o reclamaciones para la sati
valores de la cultura moderna en que se asientan los derechos humanos: el las cuales el objetivo de la dignidad hu
pluralismo y el esencial valor de la libertad, como derecho de cada uno a sible, como derechos fundamentales cu
e_legir su propia moralidad privada . Para la Iglesia, los derechos y el sistema qlle se configura en el horizonte como
democrático están al servicio de la verdad de ese orden natural interpretado ampliación de la base de los derechos,
por su magisterio, y por cierto tan distinto de siglo a siglo. Como se dice al incorporada por la tradición socialista,
iniciar el capítulo III, sólo "la libertad que se somere a la verdad conduce a tación y del concepto de los derechos,
la persona a un verdadero bien". De ahí, de nuevo, en la encíclica, las con- No se puede decir lo mismo del llamad
denas y las advertencias contra las doctrinas erróneas. Pese a los esfuerzos e e los derechos sino que, como el propio autor recon()-
de muchos desde dentro, y e la Iglesia de apropiarse de c ptado el lenguaje ¿e toé derechos, ,rú.t.n se ha abierttr
valores culturales ajenos y p propios insertándolos en su a iradición I^1ca y nunca ha cancelado sus profund:rs
orden de verdad, esos ,.derec e se presentan no tienen nada reservas sobre los derechos de la Revolución francesa..."rr.
que ver con los q as y a veces contra la Iglesia han construido, con iCómo se puede sostener que form a parte de la construcción del acerv()
sufrimientos, los e la modernidad. Creo que no debemos prestar- intelectual de los derechos humanos una tradición que se reconoce colno
nos aconsolidar d histórica. contradictoria y que no acepta el núcleo esencial de eie acervo-' que es laictr
y que gira en torno a la Ilustración y ala Revolución francesa?
inguido constitucionalista, c-
tri t constitucional al Plano de 't;
to jurídico donde nacen los d rrl
una ióna llllll-
nos ellos istti-
rica de es istti-
úca larea Párr¿l

su perfil actual.
Los hi
y hablar o,
en Ia tra la
un paso af
sinó según el propio deber, como derechos vinculados a un statuS'' es otr¿l
cosa, aunque .ttJt.tt algunos derechos-deber. La mutación se coflvrerte cll
apropiacián indebida d"e la tradición de los derechos, aprovechando trtra
términología prestigiosa para legitimar a otra tradición que histólicamentc
aparece como contrana.
No son, finalmente, convincentes en este capítulo 4 las razones que da Por otra parte, este punto de vista conduce a una confusión efitre ética
el autor para su valoración negativa del papel del socialismo. La raz6Á de la pública y étiiapriíada. ia moralidad, o justicia del derecho, es lo que llatrrtr
exclusión es simplemente que ,.las concepciones de los derechos que provie- Ztir^ pribllcat', que en una sociedad'plíralista y democrática no se ptrcclc
nen del gran mundo que se comprende bajo la categoría del socialismo no confundir con Ii éttca privada de una Iglesia, que constituye una pr.opucstll
tienen nada, o nada original, que aportan aIa gran distinción que interesa de salvación, de virtud y de felicidad que no puede ser excluyerte 11l
prop()-
desarrollar aquí". Por eso, la contribución de la aportación roiialisra está nerse como válida para todos, sino sól
on el alcance y efectiv con su Iglesia. Por eso, la que llama Zagrebels
su significado esencia ista ese chos pretende ,.la restauración del orde
s acorde con Ia ideade s pocle - luego, supone <un acto de hostilidad f
tablecer la igualdaden lc¿urz,rrr sentido moderno,rs. Supone tambiérl

160 t6l
 EL DERECHO DUCTIL DESACUERDOS Y ACUERDOS CON UNA OBRA IMPORTANTE

edimental de la la de los derechos y de la justicia respecto de la ley", sobre la influencia perturbadora de los derechos
epresentativa, q ductas ni caminos p"r" la individuales para los principios materiales de jusiicia. Por el contrario, afir-
virtud, el bien que pretende crear unas mo que los principios materiales de justicia surgen en el constitucionalismo
condiciones sociales, son un elemento dec ello, a de los principios de organización y de los derechos, especialmente a partir
fin de que cada uno nte estar en condicio gir sus de la Revolución francesa. El orden justo no se puede reducir a los dere-
propios planes de vid amino de su moralida chos, como dice nuestro autorra, sobre todo con el reduccionismo con qlre
Por otro lado, es esquem ática la caracterización que hace de los que los identifica, pero eso no impide valorar tanto su importante función en
llama derechos de libertad como derechos del señorío de la voluntad recono- ese campo como su compatibilidad con la cultura de los deberes.
cidos dice- a los particulares para los particulares, y ello por varias Finalmente, entre las exageraciones o las incompatibilidades excesivas
-como
razones. En primer lugar, los derechos no tienen sólo una función subjetiva, que señalaZagrebelsky están las referidas a los principios, que surgen como
sino que tienen una dimensión objetiva, en cuanto valores o principios de consecuencia de la superación del Estado legislativo de derecho. En estc
organización del poder y del derecho, y actúan así en los Ordenamientos planteamiento se vislumbran las influencias de C. Schmitt, de Esser y de
el Dworkin. Como veremos más adelante, la distinción entre normas reglas y
e- normas principiales o de principio no afecta a una aproximación positivista
del derecho y, por otra parte, los derechos fundamentales actúan en su
t? función objetiva como principios.
modernidad, salvo que estipulemos para éstos un sentido antitético y contra- No tiene sentido, a mi juicio, identificar a esos principios con la vicja
dictorio con su existencia desde el tránsito a la modernidad. idea del derecho natural, ya que, como el propio Zagrebelsky reconocc,
ólo esos derechos liberales que <representan el mayor acto de orgullo del derecho positivo, por cualtt()
mía del sujeto y como protec- constituyen el intento de "positivizar" lo que durante siglos se había consi-
otros grupos o de otras perso- derado como prerrogativa del derecho naturalrr5. Pero sí es interesantc su
ién los derechos de participación, n y encauzan sugerencia de que la relación entre l.y y Constitución se aproxima a ln
los titulares en la formación de la e los órganos relación entre la ley y el derecho natural y de que el modo de argument¿rr tlc
os otros incorporados por el socia a través de la los Tribunales constitucionales se asemeja ala forma de argumentar e n tlc-
acción de la igualdad como diferenciación, tratando desigualmente a los recho natural. Matizar4 sin embargo, esta posición hablando de interprctl-
desiguales, apoyan a aquellas personas que se encuentran en situación de ción de la Constitución como filosofía del derecho, lo que expresa el c¿rr¿ic-
capaces de satisfacer por necesida- ter abierto de ese razonamiento, que no se agota en la exégesis de las nonn¿ls.
s no es posible alcanzar I rsona con Pero esa incorporación de argumentos morales no es, como señalaré nr¿is
ue a estos derechos no se sin más la adelante, incompatible con una aproximación positivista. Tiene el profcsor
esquemática caracterización deZagrebelsky de los derechos de libertad, sino Zagrebelsky una idea muy estática del positivismo jurídico y eso le lleva ir
que más bien realizan alguna de las funciones que él atribuye a los ,.derechos exagerar la autonomía de un derecho por principios y a vincularlo con cl
de justicia". derecho natural.
Tengo la impresión de que un análisis iuspositivista de los derechos no Podría confundir la argumentación que utiliza valores, principios y clc-
es imposible, porque, como veremos también, después de descartar algunos rechos con una argumentación de derecho natural, aunque en realidad, crr
de los argumentos aquí esgrimidos, la aproximación de un positivismo co- sentido más general, es una argumentación iusfilosófica, desde la moraliclrrtl
rregido es fructífe ra ante nuestro tema. positivizada que el derecho incorpora o desde la moralidad crítica, quc cs
También es reductorala identificación que hace del positivismo con el una moralidad externa al sistema con pretensión de positivízarse.
posit especialmente en la nota 5 de este capítulo, al vin- En todo caso, si en "los documentos contemporáneos han resurgitlo
cular y considerar que para éste lo bueno es lo que el aspectos del derecho premodernor, lo cierto es que las condiciones clc lrr
legisl y lo malo aquello que ha prohibido. cultura jurídica y política modernas impiden un uso de esos aspecros igual al
Cuando decía al principio que en esta obra además de exageraciones se que se hacía antes del tránsito a la modernidad.Laponderación en lrr v:rlo-
encontraban incompatibilidades tajantes, estaba pensando, precisamente, ración de los principios como interpretación dentro del sistenr¿r no cs irr-
en su afirmación de la incapacidad del positivismo para corrégir o matizar compatible con un positivismo flexible y abierto a la moralidad. La tír¡ric:r y
stls iniciales planteamientos, abriéndose a la moralidad, así como también el análisis de los casos desde el problema sólo tiene senticlo cn cl rlr.rt't'1r,,
cn la afirrnación que se hace al comienzo delcapítulo 5, .,1¿ separación de la nroc'lcrno a partir del sistema.

162 l6l
 :RECHO DÚCTIL
DESACUERDOS Y ACUERDOS CON UNA OBRA IMPORTANTE

cráticos, y_porque n tam ..señores del derechs,,16, ni

los jueces hoy, niel en e podría llamar la atención
sobre la pretensión de óúca de convertirse en la
superseñora del dere ntar guiar al derecho positivo desde ,.la ver-
dad,,, que ella admin edente directamente d. Dios. En todo caso,
comparto el rechazo elsky respecto de los ,,señores del derecho,,
pero para ser consecuentes no conviene cÍear otros de manera artificial,
propiciando protagonistas que carecen de base.

l,)

en el derecho como ca
der que el derecho se i
ficación de normas y q
valores o de derechos,

. Una exposición ordenada ista servirá para establecer

la comparación con las tesis ebelsky y entender mejor
nuestras discrepancias y nues que parten de una común
creencia en la democracia y la libertad.

164
I (r.5
 :RECHO DÚCTIL

creado ;.;^; ;. ;". ;; ;", ;.-: ;;;,',in u.

" ","
o¡den para regular lavidá sociál, es derecho. Este punto áe vista"iusnarur¿rlistir
clásico iio es_hoy e-l má9 presente en la cultura de nuestro tiempo, aunquc l<r
hemos situado en la cabecera de los iusnaturalismos por la imioitancia quc
7 agrebelsky da a la influencia de la Iglesia católica,ii bi.tr é[ mismo no
sc
sitúa en esa posición. El iusnaturalismo actual, más abierto y más genérico,
el de los principios,, el de los derechos morales, lo que sostiene es q"ue existe
l

_derecho previo al identificable por las reglas dL reconocimiento de un

un l--
crálicos, y_porque n tam ,,señores del derecftsrl6, ni
ordenamiento positivo válido, un derecho al de
los jueces hoy, ni el en e podría llamar la atención -"rg.n esas reglas,
prefiero denominar, como explicaré, normas de identificación?e normas.
que yo
sobre la pretensión de óúca de convertirse en la La moralidad social previa al derecho creado por el poder del Estado, qlre
superseñora del dere ntar guiar al derecho positivo desde ola ver- contiene criterios y guías para tomar decision"i en la iegulación de la convi-
dad", que ella admin edente directametrt. á. Dios. En todo caso,
comparto el rechazo
vencia del derecho- es tan derecho como 1", nor-as
elsky respecto de los ,,señores del derecho", -ámbito
diránpara distinguirlas de los principios- creadas de acuerdo con los -reglas
pero para ser consecuentes no conviene crear otros de manera artifícial, crite-
rios de validez de la norma de identificación de normas. Es la moralidacl
propiciando protagonistas que carecen de base.
derecho, que justifica su validez por sí misma, sin necesidad del aval de una
calificación estatal. Es una validez material jurídicamente relevante al mar-
gen de la norma de identificación.
. La segunda aproximación, la positiv-ista clásica que Zagrebelsky identi-
fica con cualquier modelo positivista podi6le, y ésa .i ,-rn" d-e mis discreparr-
cias profundas con é1, es Ltna posicií>r-r que podríamos denominar de autis¡r<r
jurídico, puesto que consiclcra cluc la identificación de lo jurídico, la valic.lcz I ,.,
de las normas, depencle clc rcglas cle I propio Ordenamiento y de ia prácticar
de los operadores jurídicos al a¡rlicirrlas. Las respuesras a las pi.gtrnt"i iquié¡
manda? y icgmo se m¿rncla?, cnriticlars desde el poder jurídico ,,ipr.-o co¡lo
norma básica formal de idcntificación de normas para señalai los órganos
de prodttcción de norm¿ls y lils proccdimientor p"rá esa producción, són los
criterios qlle permiten discenrir si una norma forma o.tó p"rte del Ordena-
nliento. Los hechos externos o la moralidad son criterios no relevantes para
definir lo jurídicé-. Si trna norma ha sido producida por el órgano compe-
tente y clc acuerdo con el procedirniento establecidó .r, .r" ñor-u básica
formal de identificación de normas_, sabemos que es una norma váliday que
forma parte del Ordenamiento. Kelsen sería .i.tpon.nte más depuraáo'de
ese punto de vista, que arranca en sus inicios conl" escuela de la^exégesis y
una nada ista servir á para establecer todo el positivismo del siglo xtx. A los efectos que nos interesan es irrele-
la comp tesis ebelsky y entender mejor vante, en este punto de vista, qué el apoyo de la norma básica puesta, es
nuestras nuest que parten de una común decir positiva, que coincidiría con lo que yo he llamado norma úásica for-
creencia ay la mal de identificación de normas, sea la norma básica supuesta o hipotética
Existen tres urídico. parqla pri- fundarnental, como sostuvo l(elsen hasta el final de su vida, o q.,. sea el
mera, no hay di o y este següñáó".s poder como un hecho institucio nalizado, como yo prefiero y el ptopio I(elsen
qna prolongació generales Jel orden tuvo que reconocer en sus últimos años: lo relevante, y que distingue a este
del universo. El idez d,e sus normas modelo que tiene a su vez múltiples matices, es que lá moralidad no es
partiendo de timo de imputación de lo jurídico desde el poder
político,, que
jr'tr í misma, eración a la hora
moderno es el Estado, sino desde el poder gér-reral
de utl Dios c lo que está en el orden natllral del se. hunranc>
de las condi
ra aproxi > corrcgiclo, pcr()

t64
1 l-r.5
 EL DERECHO DÚCTIL

no tendría inconveniente en calificar ei sustantivo "positivismo> con otros

,.roo,'0."r'"o,";:-;"i ;"r'r. -""0a? Así, la norma básica tendrá.,,,, /
dimensiones: una foimal qüe comprendé los criterios formales de uahdet. I
y procedimientos- s/
-órganos
materiales de valid ez. Por consi i

cia de*las normas al Ordenamie -ll

una cortesía al ami

de.l
I t'll
en ocasiones duro
Je que aZagrebels
ur
;; ,e I
a aproximación, sino en esta tercera' Por eso' no v'
de fonclo a sus planteamientos últimos si decidie- llt" t", planteamientos interpretativos abiertos y flexibles, anclados en lcr

obra y llamarla Il positiuismo rt^tite' que yo prefiero llamar normas principiales, que hace Zagrebelsky. "1

de esta tercera posi- Si se perfilan los rasgos de este tercer modelo, que he venido llamancl<r
Quizás lo más adecuado sea perfilar los elementos de positivismo corregido y que podríamos llamar positivismo ético o dúrctil
ciónr-en cuyo itinerario de constiucción aparecerán estas discrepancias y al
no es, ni mucho menos' a partir de la lectura de este libro, se verán las coincidencias concretas y l¿rs
ÁlrÁo tieÁpo la impresión de que Zagrebelsky
discrepancias con las tesis de Zagrebelsky. Me parece que su afán por sep¿r-
ajeno a estos vista.
rarse del positivismo, y su insistencia en la incapacidad del mismo para afrolt-
Para el p corregido o é
tar los cambios del derecho desde Llnos esquemas que califica de rígidos y
)
cho también establecidos
anquilosados, es más bien estótico y retórico. I-os aspectos del positivisntt¡
normas que sea norma básica pLlesta
que a continuación describo señalan, por un lado, su capacidad de adir¡rtrt
llamado moralida d éttcao moralidad
ción y su capacidad para integrar sistemáticamente los cambios histírricos
derecho; o, dicho de otra forma, uno
producidos en el derecho cn cl siglo xx y' por otro, su compatibilidad cotl lrt
de la ,toi-" básica de identificación de normas' Se diferencia del iusnatura-
tesis últim a de Zagre lrelsl<y sobre cl Estado constitucional y su incompat ilri
lismo, primera aproximación, porque no acepta como juríd-ica a una mora-
lidad con algunas dc slrs tesis, qLre ya hernos criticado con anterioridatl.
lidad q,r. ,ro s. in.orpore al deiechb con arreglo a esas condiciones estable-
de identificación, es decir Pro e
I
sean previas al mismo, Por e 1) Las normas básicas de identificación de normas son una c()nstnl(' i ,

rocedimiento de producción a ción doctrinalque expresa la e xistcncia, fundamentalm€nte en la Corrst it tl

por esa relevancia que otorga ala moralidad que-sitúa como ción, pero a veces con prolongaciones en leyes, como la Orgánica dcl I'otlt'r
de
co cesario del derecho. No eS un adorno, sino que forma pante Judicial, el Código civil o las leyes cle Enjuiciamiento, y en los reglanrcnl()s
de sencial de lo jurídico. Aunque Za oma de las Cámaras, de normas de competencia, de criterios de validez, dc lt,,l'
algunas posiciones, hace algunas valoracione lgtr con mas de producción de normas, que permiten una construcción sistettlritit;t
io! q". ñe discrepádo' ...o"que su criterio ú ia o de del Ordenamiento y que son la refereucia de su unidad.
.r," i.r..ra línea de pensamiánto. No está claramente en el segundo grupo I
2) Lanorma básica material, que incorpora esta dimensión de la nl()t'it ;
del positivismo clásico, Pero ' lidad, aparece casi exclusivamente en la ConstituCión, en su núrcleo escttt'i;tl,
pese algunas aproximacione
en forma de valores, de principios de organizaciín y de derechos fulltll-
cional. El epígrafe tercero d
rrLe-ntales. Todos ellos son respuesta a la pregunta iqué se manda? y cstrrblt'-
ral a derecht"positivo, es una expresi
cen los criterios sobre los contenidos y particularmente sobre los línritcs tlt'
iusnaturalismo. A.,nqre e"isten casos, un constitucionalista iusnaturalista
creación de todas las normas inferiores; ofrecen además una guía p:tt':t lrt
es casi un modelo de contradicción.
Si n la justificación de la ca as aplicación y la interpretación que deban realizar los operadores ju ríclicos, y
por el Positivismo Y de la a- especialmente los legisladores y los jueces. No_g4lgje d_esacgrtado cllr' rr ('sl('
nueva tipo de Estado el nombre de nconstitucionalr, puesto que los crircrios tlr' /'
I

mient it nltm"t dei Profesor de la

derecho nos validez de la norma básica se encuen-tran principalmente en cl st'lro.lt' l;t
toma en conside
de la norma Constitución. No es una superación del Estado de derecht), sitto su ('l:tl);t
llcva a hablar cle
cfcctct debe recoger supcrior. Un Estado de derecho, hoy, r1o se concibc sin (lonstitrrcitilr. (,r¡rt
brisicrr. En
cs()s c()¡tcrricl6s r¡¿rtcri¿rles que hemos denominado moralidad legalizaclay tt'll)()ncr [tstado de derecho y Estadr) constitr.rcion¡l cs, rl llri itrit'ir)r tttt ('l't'()t.

I (r(r 167
 EL DERECHO DÚCTIL
3) Este positivisrno corregido o ético no parte de un fetichism o fanático
exista uñaplenitud en el Ordenamienro
una plenitud formal, puesto que siempre
J: i3J;, l'.""á::il fi?^#,'#i':i"".'fi i";
tros lo hará partiendo de valores, princi-
pios de o,rganización y derechos, es decir, desde lo que yo llamo normas
principiales, con lo que éstas proporcionar'ían criterios p"i" ..r"lver el caso
Es posible aceptar lo que dice Zagrebelsky sobre esos valores o
, QUe sólo aparecen conro operativos enfrentándose al caso con-
cr€to. Sin embargg, I,o relevante para el sistema no es eso, ni que el género
de interpretación de las normas principiales sea del tipo de la Áuon Étlid^d
o de la ponderación, siempre con criterios flexibles, ri.ro q.r. lo relevante es
que exista siempre un operador jurídico competente, dependiente de una
'' norma del resuelva el caso. Ér" .r la ple coherencia
i derivada d hay una respuesta a cada cáso sente! pero
." no porque_ necesariamente el derecho en sus regulacion.r, ,ino
' porque debe proporcionarla un operador competente.
Los intérpretes pueden ser los más lúcidos del mundo y urrllizar mejor
que nadie los argumentos de razonabiiidad y ponderación, pero si son sóio,
por ejemplo, profesores, sus buenas razones no incidir án djiectamente .n .i
ordenamiento; sólo lo podrán hace r mediatamente, a través de r-rn operaclor
jurídico que las asuma en sus decisiones. Sólo si una nornla del sistérna que
forma parte de la norma básica formal de identificación de normas otorga
competencia, la voluntad del operador será significativa. Las argumentació-
nes que justifican su interpretación se realzan si el operador es comperente
y le son de utilidad. Es lo que ll¿rmaría poder de decisión frente al póder de
consejo del científico y del profesor, que para ser válido y eficaz debe ser
asumido por un operador habilitado.
No puedo, Por consiguiente, comp arttr Ia imposibilidad de pasar de un
positivismo de las reglas a un positivismo de los principios, señalada por
T,.agrebe.Isky en el capítulo sexto de su obra. Desde la unidad, coheren ri^ y
plenitud, con que hacemos, no sólo el positivismo no desap"..:
ce, sino que de la explicación que permite que las ,roi-"u
principiales p onar en un sistema, y no en un caoJi.rseguro como
el que existía en el derecho premoderno. Dentro del sistema, "y .tr ciave
positivista, con la primacía de la Constitución, caben y son integiables esos
elementos tópicos, de interpretación razonable, de acción de lo-s jueces, de
normas principiales, etc.
4) La moralidad no es una creación del Poder ni de su derecho, sino
que es previa al mismo hasta que se convierte en moralidad legaliz,ad.a a
,l través de las dos únicas pllertas que existen para entrar en el dérecho, la
I
legalidad y la jurisdicción: la constirución, lá ley y los reglamenros y, por
\ otra parte, las sentencias judiciales y la jurisprudencia. Nó creo que de la
I68
.bra de ;;;: o#;" ",;;;"";j,.",;,;",,,",
principios, valores o derechos situados en el
eue
es claramente positivista. Los
ámbito de la moralidad no se incor:poran al ámbito de la juridicidad sin
pasar por esos requisitos de producción normativa establecidos por la nor-
ma básica de identificación de normas. Una vezlegalizada, esa moralidad es
derecho y puede ser interpretada en el ámbito del sistema. Sin embargo, esa
circunstancia no permite hablar cle positivismo ideológico, como si el dere-
cho y el poder que lo sostiene creasen la moralidad, ya que ésta es una
creación anterior, recibida. Por otra parte) como hemos visto, y como seña-
la el profesor de'Turín, su positivación como normas principiales, valores,
principios de organízación y derechos los distingue de las normas-reglas,
que tienen una solución para resolver supuestos concretos, puesto que se-
ñalan criterios para actuar ante hechos que no tienen una norma-regIa para
slrstanciarlos. Por eso, como metáfora, tampoco es incoherente señalar que
en ese calnpo normas constitucionales se interpretan y se aplican como si
fueran derecho natural. Lo único es que esa figura retóríca, desde laafirma-
ctón paradójica, que yo comparto, de que las normas principiales son la
culminación del positivismo juríclico, puede producir confusión, porque siem-
pre hay juristas dispuesto s a f orzar las cosas para tranquilizarse y asegurarse
con afirmaciones iusnatural istas.
5) Si tuviéramos qlle lracer un diseíro teórico del itinerario de la mor¿t-
lidad desde su génesis l-r¿rsta su incorporacién al derecho, habría que scira-
lar, en primer lugar, que la rnoralidad pública que es relevante en la moclcr-
nidad es una creación históric¿r de la razón humana que establece los crite rios
de justicia, los fines o los objetivos que el derecho debe cumplir al servicirr
del desarrollo de la persona. Esa semilla de moralidad es producto de nrúl-
tiples contribuciones, de c<¡nstrucciones y de intereses, y nunca puede scr
secuestrada como monopolio de una sola escuela, de una Iglesia, de tllt,t
corriente científica, puesto que es fundamentalmente una moralidad procc-
dimental, para las instituciones, para la organizacíón de la sociedad y dcl
Estado y para la justicia de su derecho. Como he señalado, me parece qLro
esripular como término para recoger esa realidad el de ética pública es aclc-
cuado.
Esa moralidad pública esprocedimental, puesto que no prescribe conr-
portamientos o conductas que expresen una idea del bien, de la virtud o clc
la felicidad, sino que señala objetivos sociales, políticos y jurídicos clttc
contribuyan a una organización donde cada persona se encuentre en cot'l-
diciones de decidir libremente sobre sus planes de vida, sobre su moraliclacl
privada, sobre su idea del bien, de la virtud o de la felicidad. A mi juicio, cl
error histórico de la Iglesia catílica, y gue, inexplicablemente, el profcsor
Zagrebelsky valora positivamente, es pretender que su ética privrtclrt, cs
decir su idea de salvación (que comprende las ideas de bien, de virttrcl y clc
fclicidad) que ella identifica con la verdad (cuya última versión es l:t cttcíclicrt
Vtritdtis splendor de Juan Pablo II), se convicrta en l¿r ótica públicu tlt'
l6L)
 EL DEF

todos los ciudadanos. Es la versión totalitaria de una ética autoritaria que resión nalizado, cons-
quiere convertir a lo particular en general. La otra cara de la moneda pue- res yp sobre los obje-
de ser la pretensión de una ética pública que abandonase su carácter proce- el Esta el reProche de
dimental y pretendiese constituirse como núcleo común de ética privada. sta sea
Es quizás la experiencia, también totalitaria, del marxismo y de los movi-
mientos comunistas de raíz leninista. En este caso se quiere convertir a lo
general en particular.
Ambos proyectos son incompatibles con la ética pública de la moderni-
dad rectamente entendida, con una sociedad demo crática, con el pluralis-
mo y con el sistema jurídico abierto y flexible, dúrctil y procedimental, que que quiere convertirse en éticapública y de la étícapública que quiere guiar
se deriva.
Desaparecido el proyecto político marxista, en los países del Este queda
la Iglesia católica u otros proyectos religiosos fundamentalistas, como el i,Tfl':;.Ti lf ;il
Í i'" 5'xiX; : : : :i ¿T :
Islam. Centrándonos en la primera, más próxima al mundo cultural en que que se pueda afirmar, como Nagel, que los
nos encontramos en la Unión Europea, los dos polos de sus posiciones son sistemas existentes no han conseguido jamás ese ideal, porque precisamente
incornpatibles y se anulan entre sí. Si se aceptan los principios del Estado de ése es el esfuerzo y el objetivo de la modernidad, aunque no se hay,a conse-
derecho, del pluralismo y de la democracia no se puede seguir apoyando la guido por completo. La realidad y el horizonte ideal están aúrn distantes,
tesis de que la libertad sólo cabe desde la aceptación de la verdad, que la p.ro ttb cabe décir que no se sitúan en la misma sintonía en este casor8.
Iglesia misma establece interpretando el proyecto de Dios. Una de las dos
posiciones, que son incompatibles, debe ser desechada o afirmada sólo de
manera retórica y carente de convicción. Quizás con Juan XXIII y Pablo VI
se debilitaran las raíces del segundo polo, al aceptar la demo cracia y los
derechos y libertades. Sin embargo, Ia reacción no se ha hecho esperar y
mucho me temo que la dependencia de la libertad respecto de la verdad sea
hoy la posición auténtica, y conseclrentemente el primer polo o es retórico
o sólo vale hasta que sea incompatible con el segundo.
Ante esta argumentación, y ante la permanente amenaza durante la his-
toria de que la ética pública sea inspirada en exclusiva por la ética privada
de la Iglesia catóIica, me ha resultado sorprendente que el profesor Zagre-
belsky haya apoyado, en parte, el Estado constitucional en una filosofía
premoderna, inspirada por la Iglesia cat6Iíca.

6) La moralidad pública es asumida por un tipo de poder político com-

patible, y que se identifica, con esos criterios. En verdad, esta distinción que
hacemos en teoría es difícil de sostener en la realidad, donde poder demo-
crático y moralidad pública de la modernidad han crecido juntos, aunque
aquí, a efectos científicos, intentemos identificarlos por separado.
La éttca pública de la modernidad es la ética de la seguridad, de la liber-
tad, de la igualdad y de la solidaridad, y la aceptación política total o parcial
de esos valores morales ha ido configurando los diversos tipos de Estado
moderno, desde el Estado absoluto al Estado social, pasando por el liberal.
La moralidad, al ser asumida, se convierte en moralidad política, y ésta se
realíza a través del derecho como moralidad jurídica. El poder, que es el
hecho fundante básico que sostiene al Ordenamiento jurídico del Estad<r
c()rlstitucional y es garante de su validez y de su eficacia, no es así un hechtr

170 t7 I
 _d

EL DERECHO DÚCTIL DESACUERDOS Y ACUERDOS CON UNA OBRA IMPORTANTE

f
ueces con un protagonismo superior al que anteriorfireltte tenían. Eso nos acerca a la cultura del Commc¡n
nte a la americana. Aunque Scarpelli señala los peligros de fr ón
, parece aceptarla y piensa que supone, en cierta medida, una ón
en la ley y defensor del positivismo jurídico...,. Concluye, , o,
nos encontramos en una encruciiacla, que es un lugar peligroso donde uno queda inmovilizado si no tiel-rc
suficientes ánimos y convicciones para atraversarla. En otro trabajo posterior, donde se plantea de nuevo

po gitrs¡'rositivisti chi¿rnrlrcftr cliritto e riconoscendo come diritto, quanto e solrr

qu eliberrrziorli tli or¡lrrri conrpctenti in un ordin¿mento...> @. a75). Plantea, ¡rtrcs,
ull e cl Est;rclo c()ttstituci()n¿rl, los prirrcipios y el protagonismo de los jueces corr cl
po
5.
CEC, Madricl , 7991.
6.
Tecl-tos,Maclricl, l993.Tanlbié¡rclel rnismoautor,resultaráinteresanteConst¡tuciónyuttltt-
res del ordenarniento, cenrr. cle Estrdios Ra'ón Areces, Madrid, 1990-
7. ytd. N. Hoerster, En defensa del positiuismo iurídico, tr¿d. de J. Malem, revisrclir ¡.ror.
NOTAS E. Garzón y R. Zirnn-rerlirrg, Geclisa, Barcelona, 1992.
8. Vid. nor¡ 1tl clel citado capítulo 4.
1. La Ciustizia cr¡stituzionale, Il Mulino, Bologna, 1.977,nteva ed., 1988; Le inmunitd parla- 9. Veritatis splendor, San Pablo, Madrid, 1993.
rnentdria, Eilaudi, Torino, 1979; Manuale de Diritto costituzionale I. Il sistema delle 10. Supra, pp.76 y 77.
clel Diritto,
fonti 11. Su¡tra, p. 87.
Utet, Torino, 1987.
12. Vid' ni discurso de inereso en la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, Ética públic,t
y Derecho. Sesión del l9 de abril de 1993,Madrid, 1993.
l.l. Supra, p. 83.
14. 94pra, p.95.
15. Supra, p. 114.
'16. Vid. R- C- Van Caenegem,
Judges, Legislators and Professctrs. Chapters in European Lcgul
History, Cambridge Ur.riversity Press, Carrbridge,7987. Hay, por cierto, urna traducción italiana titulacl¡
I signori del diritto, Giuffré, Milano, 1991.
17. No en el sentido de positivisn.ro ideológico, es decir', donde el Derecho válido es al nrisrn<r
riernpo.¡'usto, sino de ttn positivismo abierto a la moralidad, que toma en consideración la morrrlirl¡tl
legalizacla a efectos de identificar a las normas válidas.
I 8. Vid. T. Nagel, Equality and partiality, OUp, Oxford-New york, I 99 i .

3' Vid' J. Carbonnier, Derecho flexible. Para una sociología no rigurosa del Derecho (197 l),
prtilogo y traducciór-r de L. Díez-picazo, Tecnos,Mad,rid,, I974.
4. Ztgrebe lantead p en un artículo, .l diritti fondanrerr¡ali
trggi", ptrblic¿rclo en I per una la icaXXXilll (1992),pp. 1 87 ss., dorrclt,
tlistirrgrrirrí crltrc cl s ro siglo a de la ley y clel Estaclo'clc clcrccho, y cl

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