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Arbitraje Caputo

Derecho Comercial (Universidad de Buenos Aires)

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Título: La nueva regulación en materia de arbitraje

Autores: Caputo, Leandro Javier - Minorini Lima, Ignacio J.
Publicado en: RCCyC 2016 (junio), 06/06/2016, 8
Cita: TR LALEY AR/DOC/4255/2 5
1. El Código Civil y Comercial incluye como uno de los aspectos novedosos la regulación del contrato de
arbitraje.
2. El ante-proyecto presentado por la Comisión Redactora pretendió establecer principios modernos en
materia de arbitraje, a partir de la experiencia del derecho comparado, la práctica internacional y reglas
internacionales de arbitraje. Las fuentes del régimen inicialmente propuesto se encuentran en el Código Civil de
Quebec, la ley modelo UNCITRAL y la regulación francesa de enero de 2011.
Sin embargo, las ulteriores modificaciones introducidas por el Poder Ejecutivo Nacional y en el ámbito del
Congreso afectaron —de manera sustancial en algunos casos— esos objetivos iniciales.
El régimen finalmente sancionado presenta aspectos positivos, que superan las normas dispuestas en los
Códigos procesales, y cuestiones que suscitan interrogantes.
Entre los avances que presenta el nuevo régimen, pueden destacarse los siguientes:
(i) En primer lugar, se consagra el principio de autonomía del acuerdo arbitral (artículo 1653). Es un
principio aplicable en materia arbitral, pero que hasta el momento no tenía recepción legal específica en nuestro
derecho interno (1). Por él se consagra la autonomía o separabilidad del acuerdo arbitral en relación con las
demás cláusulas contractuales o los demás acuerdos alcanzados por las partes, de suerte tal que un vicio de
nulidad que afecte al contrato no se proyectará sobre el acuerdo arbitral para permitir impulsar la consecución
del procedimiento arbitral.
Este principio está reflejado, a su vez, en el artículo 5 del "Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional
del Mercosur" y el "Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional entre el Mercosur, la República de Bolivia
y la República de Chile": "(l)a convención arbitral es autónoma respecto del contrato base. La inexistencia o
invalidez de éste no implica la nulidad de la convención arbitral".
(ii) Se establecen obligaciones de los árbitros en coincidencia con lo establecido reglamentariamente o
recomendado en materia internacional (por ejemplo, reglamentos de la Cámara de Comercio Internacional, de la
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional y de la London Court of International
Arbitration o Directrices de la IBA sobre los Conflictos de Intereses en el Arbitraje Internacional o las
Recomendaciones del Club Español del Arbitraje Relativas a la Independencia e Imparcialidad de los Árbitros):
a) deber de revelación, que pueda afectar su independencia o imparcialidad (2); b) permanecer en el tribunal
hasta la terminación del arbitraje, excepto causa justificada; c) respetar la confidencial del procedimiento; d)
disponer de tiempo suficiente para atender diligentemente el procedimiento; e) participar personalmente en las
audiencias; f) deliberar con los demás árbitros (3), y g) dictar el laudo motivo y en el plazo establecido.
(iii) Se incorpora el principio de competencia de la competencia: el tribunal arbitral tiene la atribución de
resolver sobre su propia competencia, incluso cuando se planteen excepciones relativas a la existencia o validez
del convenio arbitral o cualquier otra que impida entrar en el fondo de la controversia (4). Se trata de una
solución que está en línea con las pautas internacionales y con las soluciones propuestas desde el ámbito
doctrinario, que hasta ahora no tenía consagración legal en el derecho interno de nuestro país.
El artículo 8 del "Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur" y el "Acuerdo sobre
Arbitraje Comercial Internacional entre el Mercosur, la República de Bolivia y la República de Chile", ambos
aprobados en Argentina por la ley 25.223, también regula este principio del arbitraje internacional, en los
siguientes términos: "(l)as cuestiones relativas a la existencia y validez de la convención arbitral serán resueltas
por el tribunal arbitral, de oficio o a solicitud de partes".
(iv) Otro aspecto positivo es el reconocimiento de la facultad de los árbitros para dictar medidas cautelares
(artículo 1655). La norma es precisa al destacar las dos etapas involucradas: el árbitro puede dictar la medida
cautelar y puede exigir que se preste la cautela que estime procedente; sin embargo, la medida debe ser
ejecutada por la justicia. Ello, frente a la vaguedad que afecta al artículo 753 del CPCCN (que sólo refiere, con
carácter prohibitivo, a las medidas compulsorias y de ejecución). La parte final del artículo consagra un recurso
judicial (que no aclara si es de apelación o de nulidad) para impugnar la medida adoptada por el tribunal arbitral
si ésta violara derechos constitucionales o fuera irrazonable. Se trata de una notable imprecisión. Si se
considerare que es apropiado permitir la revisión judicial de una medida cautelar adoptada por un tribunal
arbitral (cuestión sobre la que no abrimos juicio en este trabajo), debió al menos disponerse con mayor precisión
los agravios en términos más concretos que el impugnante debería invocar y la vía procesal impugnativa.

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(v) El nuevo Código regula la forma del acuerdo de arbitraje de manera amplia (artículo 1650). La
regulación es consistente con lo dispuesto en el artículo II.1 de la Convención de Nueva York, en el artículo 2
del Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur y en el artículo 1 de la Convención
Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional. También el artículo 6 del "Acuerdo sobre Arbitraje
Comercial Internacional del Mercosur" y el "Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional entre el
Mercosur, la República de Bolivia y la República de Chile" regulan la forma del acuerdo arbitral en términos
amplios, principalmente en el acápite 5: "(s)i no se hubieren cumplido los requisitos de validez formal exigidos
por el derecho del lugar de celebración, la convención arbitral se considerará válida si cumpliere con los
requisitos formales del derecho de alguno de los Estados con el cual el contrato base tiene contactos objetivos
de acuerdo a lo establecido en el art. 3, literal b)".
(vi) Es positivo que la nueva regulación reconozca el arbitraje institucional en varios aspectos y disponga
expresamente que los reglamentos de arbitraje de las entidades administradoras rigen todo el proceso arbitral e
integran el contrato de arbitraje (artículo 1657).
Asimismo, el nuevo Código establece que, en caso de recusación de los árbitros en un arbitraje institucional,
la cuestión será resuelta por la entidad administradora del arbitraje (artículo 1663), mientras que bajo el CPCCN
lo resuelve el juez (artículo 747); la nueva norma prevé que la designación de los árbitros cae bajo la esfera de
las partes o, en su caso, por la entidad administradora. Sólo como instancia final la designación recae en el juez
(artículo 1659). Según el artículo 742 del CPCCN, la designación recae en el juez ante la falta de acuerdo entre
las partes.
En los últimos años la jurisprudencia emitió dos fallos que respaldaron el arbitraje institucional. Se trata de
los fallos dictados por la C. Nac. Com., sala A, en autos "Aronna, Alberto Á. v. Calcagno, Héctor F. v.
Petrobras Argentina S.A s/organismos externos", del 5/11/2013 (5), y sala B, en autos "NSB S.A y otros v. A. A.
S.A y otros s/organismos externos (nulidad del laudo arbitral)" (6), donde la alzada comercial nacional validó,
respectivamente: i) que el reglamento de la Cámara de Comercial Internacional permite a su Corte prorrogar el
plazo para el dictado del laudo aun ante la oposición de alguna de las partes, y ii) que el tribunal arbitral trunco
(aun con el solo voto de su presidente) puede dictar válidamente el laudo, pues así lo establece el reglamento de
dicha Cámara. En sendos casos, la jurisprudencia dio un claro respaldo al arbitraje internacional elegido por las
partes.
3. El nuevo régimen deberá ser objeto de coordinación entre algunas provisiones del nuevo Código que
abordan aspectos relativos al procedimiento arbitral y las normas vigentes en los Códigos Procesales e incluso
en normas arancelarias.
Se trata, sin duda, de uno de los aspectos no resueltos por la nueva regulación, pues se configura una
superposición entre normas de derecho sustancial y procesal.
Esta situación se presenta respecto de:
(i) Las controversias excluidas del contrato de arbitraje. El artículo 1651 del nuevo Código enumera dichas
exclusiones, mientras que el artículo 737 del CPCCN también regula la materia, aunque en sentido conceptual.
Es destacable que existen contradicciones entre ellas. El nuevo Código declara como cuestiones no arbitrales las
vinculadas a consumidores y usuarios, las emergentes de contratos por adhesión y las derivadas de relaciones
laborales, mientras que el artículo 737 del CPCCN sólo excluye de la arbitrabilidad a aquellas cuestiones que no
fueran susceptibles de transacción. Todas las que mencionamos antes (enumeradas en los puntos c, d y e de la
nueva norma) son cuestiones que, por muy sensibles que sean, son susceptibles de transacción. Por lo tanto,
bajo el esquema del CPCCN son arbitrables, pero bajo el nuevo Código sustancial no lo son.
(ii) Las pautas para la determinación de honorarios; materia que era debatible antes de la entrada en vigencia
del nuevo Código, que aportó confusión al respecto.
La Ley de Aranceles Profesionales (21.839 y sus modificatorias), de alcance nacional, establece en el
artículo 18: "(e)n los procesos arbitrales y contravencionales, se aplicarán los artículos precedentes y los
siguientes, en cuanto fueren compatibles con la naturaleza de dichos procesos", mientras que el artículo 1664
del nuevo Código dispone que, en ausencia de acuerdo, la regulación la hará el juez sobre la base de las pautas
para tareas extrajudiciales.
La cuestión es tan debatible que prueba de ello es lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación
en los autos "Blanco, Guillermo y otro v. Petroquímica Bahía Blanca y otro" (7). En este precedente, la Corte
resolvió que las diferencias existentes entre el proceso judicial ordinario y el procedimiento arbitral obstan "a la
aplicación de las normas de la ley 21.839 invocadas por los recurrentes, e impone la consideración de pautas
diversas para fijar la remuneración de los letrados (...) La falta de asimilación de este proceso a una causa

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judicial, permite ponderar flexiblemente la virtualidad de esa presunta convención con relación a los letrados, ya
que el monto que fue objeto de controversia no constituye —en el caso— un elemento determinante para la base
regulatoria". Es decir, el Alto Tribunal adoptó un tercer criterio.
En consecuencia, existen tres criterios dispares para determinar los honorarios del abogado que interviene
un proceso arbitral: (i) el que propicia la Ley de Arancel; (ii) el emergente del Código Civil y Comercial, y (iii)
el adoptado por la Corte Suprema (bien que en anterior integración de sus miembros). La nueva regulación, al
referir a las pautas establecidas para la determinación de los honorarios para tareas extrajudiciales, se aparta de
la jurisprudencia de la Corte, que consideró que la Ley de Aranceles era ajena al ámbito arbitral, como así
también de la Ley Arancelaria, que remite, en lo que fuere aplicable, a las pautas para fijar los honorarios en el
juicio ordinario.
(iii) El artículo 1656, in fine, del nuevo Código instituye en su última frase la siguiente disposición: "(e)n el
contrato de arbitraje no se puede renunciar a la impugnación judicial del laudo definitivo que fuera contrario al
ordenamiento jurídico".
Esta disposición proyecta sus efectos sobre una cuestión ya regulada por Códigos Procesales, como, por
ejemplo, los artículos 759 y siguientes del CPCCN. Teniendo en cuenta su particular redacción, la
jurisprudencia deberá delimitar el alcance de esa prohibición y de la consecuente revisión judicial, es decir,
sobre el contorno de la impugnación mencionada en dicho artículo y, en su caso, si se trata del mismo recurso
de nulidad que establecen los artículo 759 y siguientes del CPCCN.
También será necesario que los tribunales precisen el alcance de la norma, en caso de considerarse que
produce efectos distintos al recurso de nulidad previsto en el CPCCN, pues será necesario considerar si una
podría ser la solución para arbitrajes domésticos y otra para arbitrajes internacionales (8).
4. En conclusión, el país ha modernizado su normativa sobre arbitraje. La nueva regulación tiene puntos
positivos y otros en los que la jurisprudencia deberá cumplir un rol de interpretación.
(1) La jurisprudencia ha registrado precedentes divergentes en materia de autonomía del acuerdo de
arbitraje, sin perjuicio de una corriente jurisprudencial que ha afirmado claramente el principio. er, por
ejemplo, C. Nac. Com., sala E, " elbers S.A, Enrique C. v. Extrarktionstechnik Gesellschaft Fur Anlagenbay
M.B.M.", sentencia del 26/9/1988, LA LEY 1989-E-304; sala A, "Camuzzi Argentina, S.A v. Sodigas Sur, S.A
s/sumario", sentencia del 27/8/1999, ED 185-125.
(2) Se trata de un deber de suma importancia a cargo de los árbitros. Hubiera sido deseable que también se
incluyera el deber de neutralidad, habitualmente (injustamente) excluido de los deberes de los árbitros. Como
bien ha señalado Yves Derains, la neutralidad se configura por medio del entendimiento de que el árbitro pone
en práctica sobre las distintas tradiciones jurídicas que concurren en un arbitraje ("La neutralidad cultural del
árbitro internacional", Lima Arbitration nro. 2-2007, p. 20).
(3) No estamos de acuerdo en que existe un deber de deliberar, en tanto se lo entienda como que fatalmente
los árbitros deben deliberar sobre la solución a adoptar, pues ello podría hacer paralizar la función del tribunal
con el simple expediente de no participar de la deliberación. A nuestro modo de ver, la obligación que tiene los
árbitros es de crear las condiciones para que todos los integrantes del tribunal tengan la posibilidad de deliberar
si así lo consideran apropiado.
(4) El artículo 752 del CPCCN ha dado lugar a ciertas dificultades de interpretación en relación con el
reconocimiento del principio en el derecho argentino. Ese artículo dispone: "Si a los árbitros les resultare
imposible pronunciarse antes de que la autoridad judicial haya decidido alguna de las cuestiones que por el
artículo 737 no pueden ser objeto de compromiso, u otras que deben tener prioridad y no les hayan sido
sometidas, el plazo para laudar quedará suspendido hasta el día en que una de las partes entregue a los árbitros
un testimonio de la sentencia ejecutoriada que haya resuelto dichas cuestiones". De acuerdo con la posición de
cierta doctrina, la norma citada limitaría el principio de competencia de la competencia. Frente al argumento de
una de las partes de que una materia no es arbitrable —por no ser de aquéllas posibles de transacción—, el
tribunal arbitral carecería de competencia para resolver el punto, debiendo la cuestión ser sometida a decisión de
los tribunales judiciales.
(5) Publicado en MJJ83320.
(6) Publicación online: AR/DOC/2235/2014.
(7) Del 29/4/1997, Fallos 320:700.
(8) El Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur y el Acuerdo sobre Arbitraje
Comercial Internacional entre el Mercosur, la República de Bolivia y la República de Chile, ambos aprobados

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en Argentina por la ley 25223 (artículo 2.b), definen el arbitraje internacional como el "medio privado para la
solución de controversias relativas a contratos comerciales internacionales entre particulares, personas físicas o
jurídicas". Por su parte, el artículo 1492 del Código de Proceso Civil francés establece que "(s)e considera
internacional el arbitraje que afecta a intereses del comercio internacional". Asimismo, cabe destacar que el
artículo 2651 del Código Civil y Comercial, establece en lo relevante: "(l)os contratos se rigen por el derecho
elegido por las partes en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones. La elección
debe ser expresa o resultar de manera cierta y evidente de los términos del contrato o de las circunstancias del
caso. Dicha elección puede referirse a la totalidad o a partes del contrato. El ejercicio de este derecho está sujeto
a las siguientes reglas: (...) c) las partes pueden establecer, de común acuerdo, el contenido material de sus
contratos e, incluso, crear disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas del derecho elegido".

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