La internacionalidad, la arbitrabilidad y el derecho

aplicable en la nueva Ley de Arbitraje Comercial

Internacional
Uzal, María Elsa

Publicado en: RDCO 292 , 619

Sumario: I. Ámbito de aplicación. Naturaleza jurídica.— II. ¿Cuándo el arbitraje es

comercial?.— III. ¿Cuándo un arbitraje es internacional? El art. 2605 Cód. Civ. y Com.
y los arts. 3º y 5º de la ley 27.449..— IV. Derecho aplicable a la validez de la cláusula
arbitral.— V. Derecho aplicable al laudo arbitral.— VI. Control del laudo arbitral.—
VII. Reconocimiento y ejecución del laudo arbitral.— VIII. Control de orden público y
las normas de policía. Reciprocidad.— IX. Colofón.

Cita Online: AR/DOC/3490/2018

(*)

Introducción

Argentina se ha sumado en 2018 a los países que procuran armonizar su legislación al

son de los tiempos, introduciendo una nueva herramienta procedimental en el área del
arbitraje internacional y lo hizo, al adoptar una Ley de Arbitraje Comercial
Internacional en línea con las tendencias más actuales que se advierten en el derecho
comparado en esa materia. La Ley Modelo de UNCITRAL, que recoge gran parte esas
nuevas tendencias, fue tomada como base para el proyecto, al que se le han introducido,
sin embargo, algunos matices propios.

Con nuevo este instrumento, sumado a la Convención de Nueva York de 1958 aprobada
por ley 23.619 y vigente en el país desde su ratificación el 14/3/89, se ha completado un
marco regulatorio que es de positiva relevancia en el esfuerzo conjunto que debemos
realizar para concretar, con éxito, el desafío de reinsertar el mercado argentino en
condiciones competitivas en el mercado global.

Es que, al incorporar reglas fundamentalmente uniformes, ampliamente conocidas y

utilizadas en todos los ámbitos del comercio internacional, se brindan la previsibilidad y
seguridad necesarias en el tratamiento de un instituto que es de innegable actualidad y
que se impone con fuerza, cada día más, como recurso convencional entre partes para la
solución alternativa de posibles disputas, máxime cuando, también, se proporcionan
reglas precisas en relación a su articulación con la justicia estatal destinada a brindar la
apoyatura y la contención final que el sistema requiere.

Es de augurar que con este marco legal, con la idoneidad de sus operadores jurídicos y
con las condiciones económicas adecuadas, Argentina pueda convertirse en un país
elegible y deseable como sede de futuros pactos arbitrales.
I. Ámbito de aplicación. Naturaleza jurídica

La ley 27.449 de Arbitraje Comercial Internacional, fue sancionada por el Congreso de

la Nación el 04/07/2018 y publicada en el BO el 26 de julio del mismo año, según
proyecto que fuera remitido por el Poder Ejecutivo Nacional en el año 2016 como parte
de la iniciativa "Justicia 2020", impulsada por el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos. Ese proyecto estuvo basado en el texto de la Ley Modelo sobre Arbitraje
Comercial Internacional de la CNUDMI (UNCITRAL, por sus siglas en inglés),
aprobada por dicha Comisión de las Naciones Unidas en 1985 y actualizada en 2006 a
la que se le introdujeron ciertos ajustes para adecuarla a nuestro sistema jurídico.

Se trata de una ley nacional que contiene una normativa de jurisdicción internacional y
es precisamente por ello, porque se trata de materia internacional, que es de naturaleza
federal, que su dictado le corresponde al Congreso de la Nación.

Es sabido que las provincias retienen para sí dentro de las facultades que les son
exclusivas, asegurar la administración de justicia y, por ende, de dictarse sus propios
códigos de procedimientos (art. 5º CN). Sin embargo entre otras facultades exclusivas
delegadas por la Constitución en el gobierno federal en su art. 75, la Carta Magna ha
confiado al Congreso la atribución de dictar los Códigos y leyes de fondo (art. 75, inc.
12); de celebrar, aprobar o rechazar tratados con otras naciones (arts. 99, inc. 11, y 75,
inc. 22) y de arreglar definitivamente los límites del territorio de la Nación (art. 75, inc.
15) y dentro de estas facultades de establecer los límites del Estado no se hallan sólo los
territoriales sino, también, establecer los límites de la soberanía jurisdiccional del
propio Estado frente a las atribuciones jurisdiccionales de los tribunales de otros
Estados. Para todo ello, el art. 75, inc. 32 de la CN otorgó al Poder Legislativo de la
Nación los poderes implícitos necesarios para elaborar "todas las leyes y reglamentos
que sean convenientes para poner en ejercicio esos poderes" expresamente reconocidos
"y todos los otros concedidos al gobierno de la Nación". Legislar en materia de
jurisdicción internacional surge entonces como poder implícito, en el sentido del art. 75,
inc. 32, en tanto se trata, se reitera, de normas que en ejercicio de facultades
expresamente delegadas, delimitan el ámbito jurisdiccional de los jueces argentinos
frente a los de los tribunales judiciales o arbitrales extranjeros (1).

Esta idea nos parece esencial para ser reafirmada. Los criterios de atribución de
jurisdicción internacional deben ser fijados por leyes nacionales, mientras que los
criterios de competencia especial de orden interno deben seguir siendo resorte de las
provincias (art. 5º CN).

En el art. 1º de la ley 27.449 se determina con precisión, el ámbito de aplicación

material en el cual la ley se ha de aplicar, esto es, el arbitraje comercial internacional y
dispone que lo regirá en forma exclusiva, expresión que tiende a reafirmar que esta
normativa desplaza a las disposiciones sobre arbitraje doméstico que contienen los
códigos de procedimiento locales. Ello sin perjuicio, obviamente, de la prelación
normativa de la fuente internacional que ordena la aplicación preferente de cualquier
tratado multilateral o bilateral vigente en la República Argentina en la materia (conf. art.
75 inc. 22 CN; en el mismo sentido el 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de
los Tratados y el art. 2601 Cód. Civ. y Com.).
Es de remarcar pues que en el art. 1º de la ley, aparece reconocida la preeminencia de
los tratados internacionales en la materia arbitral de los que la Argentina es parte (2).

Es claro en este contexto que la ley 27.449 integra el plexo de la normativa de derecho
procesal internacional de fuente interna dado que los pactos y/o las cláusulas de
arbitraje internacional son una especie entre los llamados acuerdos de elección de foro
previstos en general, en nuestro derecho procesal internacional de fuente interna, en los
arts. 2605 a 2607 Cód. Civ. y Com. Así pues, las reglas que rigen estos acuerdos
contenidas en el Cód. Civ. y Com. y la normativa específica contenida en la ley 27.449,
son aplicables en defecto de tratados internacionales vigentes en la materia, en aquellos
casos de acuerdos de prórroga internacional de jurisdicción en árbitros, en los que
nada se haya dicho con relación a las reglas aplicables al procedimiento y /o al fondo,
esto es, en ausencia de acuerdo de partes en todo aquello en que esas materias son
disponibles para la autonomía de la voluntad.

Debe repararse sin embargo en que, de la propia ley 27.449 surge también, en el art.
107, la necesaria inserción de la ley dentro de ciertas disposiciones del Cód. Civ. y
Com. Se trata de la precisa referencia que allí se hace al art. 2605 Cód. Civ. y Com.

La idea se completa aún mejor, si nos detenemos en sola lectura del texto del art. 107
cuando dispone: "las previsiones del Capítulo 1 del Título I de la presente ley no
obstarán a la aplicación del art. 2605 del Cód. Civ. y Com.".

Es importante reparar en el contenido material del art. 2605 Cód. Civ. y Com. que
establece, respecto de los Acuerdos de elección de foro —obviamente, el arbitraje lo
es—, que solo "en materia patrimonial e internacional, las partes están facultadas para
prorrogar jurisdicción en jueces o árbitros fuera de la República, excepto que los jueces
argentinos tengan jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese prohibida por ley".

Además del obvio acuerdo de partes del que no habremos de ocuparnos en especial
aquí, otros dos son los elementos previstos actualmente en el Cód. Civ. y Com. para la
admisibilidad del pacto arbitral, en el ámbito internacional, en favor de jueces o árbitros,
argentinos o extranjeros: el carácter patrimonial del litigio y la índole internacional de
la controversia.

Es de señalar también, que del art. 2606 del Cód. Civ. y Com. cabe extraer también el
carácter exclusivo de la elección del foro arbitral. El tribunal elegido por las partes
tendrá competencia exclusiva, excepto que ellas decidan expresamente lo contrario —
véase en esta línea el arts. 12 y 19 de la ley 27.449—.

Estos rasgos pues, que también se hallan incluidos en la ley 27.449 de Arbitraje
comercial internacional, cabe ahondar aquí, brevemente.

II. ¿Cuándo el arbitraje es comercial?

Ya se ha señalado que el art. 1º de la ley establece que se aplicará al arbitraje comercial

internacional y lo regirá en forma exclusiva.

En este marco, determinar cuándo un arbitraje es comercial es cuestión que se ha

mostrado compleja y necesitada de precisiones en el ámbito de la propia Ley Modelo de
1885 a poco que se repare en la nota inserta en el epígrafe de su art. 1º donde se indica:
"Debe darse una interpretación amplia a la expresión 'comercial' para que abarque las
cuestiones que se plantean en todas las relaciones de índole comercial, contractuales o
no. Las relaciones de índole comercial comprenden las operaciones siguientes, sin
limitarse a ellas: cualquier operación comercial de suministro o intercambio de bienes o
servicios, acuerdo de distribución, representación o mandato comercial, transferencia de
créditos para su cobro (factoring), arrendamiento de bienes de equipo con opción de
compra (leasing), construcción de obras, consultoría, ingeniería, concesión de licencias,
inversión, financiación, banca, seguros, acuerdo o concesión de explotación,
asociaciones de empresas y otras formas de cooperación industrial o comercial,
transporte de mercancías o de pasajeros por vía aérea, marítima, férrea o por carretera".

Cabe preguntarse ahora cuándo nuestros tribunales entenderán que un arbitraje es

comercial, máxime cuando en nuestro medio, la materia mercantil aparece ahora de
algún modo desdibujada en el Cód. Civ. y Com.

La ley 27.449, en el art. 6º introduce una suerte de calificación autónoma imprecisa, en

la que dice que, a "los efectos del art. 1º, se considerará que es comercial cualquier
relación jurídica, contractual o no contractual, de derecho privado o regida
preponderantemente por él en el derecho argentino. La interpretación será amplia y en
caso de duda, deberá juzgarse que se trata de una relación comercial".

Se intentó replicar aquí, con una redacción flexible —y reduccionista— las notas
fundamentales de la Ley del Modelo, el resultado fue sin embargo una fórmula adrede
imprecisa y por ello mismo, no muy feliz, pero cuya interpretación sin embargo, puede
construirse.

En efecto, surge expreso del texto del art. 6º, que pretende alcanzar cuestiones de
derecho privado —contractuales o no—, que, debe entenderse, han de considerarse
comerciales para el derecho argentino —debe repararse en esta misma línea de
interpretación, en la Declaración efectuada por Argentina en cumplimiento del art. I
párr. 3º de la Convención de las Naciones Unidas sobre el reconocimiento y la
ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, hecha en Nueva York, en 1958 en el
sentido de que dicha Convención sería aplicable sólo a las controversias derivadas de
relaciones jurídicas, sean o no contractuales, consideradas como mercantiles por el
derecho interno.

Es que, por la índole de la cuestión, solo la lex fori puede calificar el ámbito material de
aplicación para un ordenamiento de derecho procesal internacional de fuente interna (3).

En esta línea de ideas, encontramos que en la lex fori, el Cód. Civ. y Com. no define ya
al comerciante, ni la actividad mercantil, sino que se centra para ello, en la idea de
actividad en forma organizada en la que se realizan aportes para aplicarlos a la
producción o intercambio de bienes o servicios, con propósito de lucro, ya sea en forma
individual o, en su caso, participando en los beneficios y soportando las pérdidas, si se
trata de una persona jurídica (arg. art. 1º LGS), lo cual nos abre ya, el camino hacia una
calificación más precisa.
Y la idea se completa aún mejor, si nos detenemos en la precisa referencia al art. 2605
Cód. Civ. y Com. contenida en el art. 107 de la ley 27.449 que es aplicable a las
disposiciones del art. 1º del Título I que estamos analizando.

Esa norma, se reitera, establece que "en materia patrimonial e internacional, las partes
están facultadas para prorrogar jurisdicción en jueces o árbitros fuera de la República,
excepto que los jueces argentinos tengan jurisdicción exclusiva o que la prórroga
estuviese prohibida por ley".

Ello indica pues que, en lo que aquí interesa, siempre debe tratarse de actividades de
índole patrimonial y dentro del ámbito de las cuestiones disponibles para la autonomía
de la voluntad de las partes.

Esa inteligencia interpretativa surge clara en el ámbito del derecho interno, en el Cód.
Civ. y Com. que ha excluido del arbitraje, expresamente, las cuestiones previstas en su
art. 1651, a saber: a) las que se refieren al estado civil o la capacidad de las personas; b)
las cuestiones de familia (4); c) las vinculadas a derechos de usuarios y consumidores
—véase en el mismo sentido, el art. 2655 Cód. Civ. y Com., en el ámbito de DIPr.—; d)
los contratos por adhesión cualquiera sea su objeto y e) las derivadas de relaciones
laborales, en una enumeración que no puede considerarse taxativa.

En esa línea, dada por la naturaleza o la índole de esas cuestiones y no, por estricta
aplicación de esa norma que es de derecho interno —y no, de DIPr.—, es consideramos
que esa referencia es útil para identificar cuestiones no disponibles para la voluntad de
las partes que resultan también, excluidas del arbitraje internacional, así como otras, por
ejemplo, las obligaciones que se deriven de letras de cambio, cheques y pagarés, así
como de otros instrumentos negociables, en la medida, en que las obligaciones nacidas
de estos últimos instrumentos se deriven de su carácter negociable.

La exigencia de que el caso sea de naturaleza patrimonial pues, halla su plena

justificación en el carácter disponible que han de tener las materias que sean
susceptibles de acuerdos de este tipo entre las partes. En efecto, las cuestiones de
familia, o relativas al estado civil o capacidad de las personas, involucran intereses
superiores de orden social, cuya regulación no puede quedar librada al solo arbitrio de
los interesados.

El Cód. Civ. y Com., en su art. 1651 in fine refiere entre las exclusiones también, las
controversias en que sean parte los Estados nacional o local, sin embargo, entendemos
que esa disposición, en su caso, sólo resultará aplicable en el ámbito de los arbitrajes
internos y no, en los arbitrajes internacionales que tienen su propio régimen en tratados
internacionales y en la ley que nos ocupa, ordenamientos que se les aplica con
exclusividad y que no contienen esa exclusión.

III. ¿Cuándo un arbitraje es internacional? El art. 2605 Cód. Civ. y Com. y los
arts. 3º y 5º de la ley 27.449.

El art. 3º de la ley 27.449 dispone expresamente, siguiendo en parte a la Ley Modelo,

que "un arbitraje es internacional si:
"a) Las partes en un acuerdo de arbitraje tienen, al momento de la celebración de ese
acuerdo, sus establecimientos en Estados diferentes; o

"b) Uno de los siguientes lugares está situado fuera del Estado en el que las partes
tienen sus establecimientos:

"I. El lugar del arbitraje, si este se ha determinado en el acuerdo de arbitraje o con

arreglo al acuerdo de arbitraje;

"II. El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación
comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha".

Completando la idea, el art. 4º dispone que "a los efectos del art. 3º de la presente ley:

"a) Si alguna de las partes tiene más de un (1) establecimiento, el establecimiento será el
que guarde una relación más estrecha con el acuerdo de arbitraje;

"b) Si una parte no tiene ningún establecimiento, se tomará en cuenta su residencia

habitual".

La ley 27.449, siguiendo su tradición jurídica argentina en la materia, no incluyó,

expresamente, la referencia contenida en el art. 3º inc. c) de la Ley Modelo de
UNCITRAL que prevé como alternativa para la calificación de internacionalidad, la
posibilidad de que las partes hubieran convenido, expresamente, en que la cuestión
objeto del acuerdo de arbitraje está relacionada con más de un Estado, supuesto que
contempla como admisible la hipótesis de un caso cuya multinacionalidad surja
subjetivamente, es decir, haya sido creada sólo por convención de las partes.

Es que este último requisito —internacionalidad del caso , es decisivo a los fines de
admitir en nuestro derecho la prórroga de jurisdicción internacional en general y, en
particular en el arbitraje, especie de la prórroga que ahora examinamos.

En efecto, la elección de un tribunal extranjero —judicial o arbitral— sustrae el

conflicto del conocimiento de los jueces naturales que ejercen la soberanía
jurisdiccional en el propio Estado y nuestro país sigue hasta ahora, la línea legislativa
de reclamar para sí la jurisdicción en aquellos casos que considera propios, es decir,
en aquellos casos en que el conflicto se produce entre ciudadanos o personas
domiciliadas dentro del Estado argentino, si el litigio que no tiene ningún vínculo,
jurídicamente relevante para nuestro sistema jurídico, con el territorio de otro Estado.

Ya hemos señalado que el art. 2605 Cód. Civ. y Com., de aplicación en la materia,
recoge la línea legislativa ya generalizada en nuestro país que, tomando como punto de
partida el principio de la improrrogabilidad de la jurisdicción, reconoce sin embargo,
desde ese origen, no solo la posibilidad de prórroga interna en casos patrimoniales, sino
la posibilidad de desplazamiento de la soberanía jurisdiccional de nuestros tribunales en
jueces o árbitros extranjeros, por acuerdo de partes, pero solo ante el carácter
patrimonial e internacional de la materia del diferendo, excepto que los jueces
argentinos tengan jurisdicción exclusiva o que la prórroga esté prohibida por la ley
[véase esta solución, en el art. 1º Cód. Proc. Civ. y Com. (5)].
Ese rasgo de multinacionalidad o internacionalidad de la controversia que es la
condición de fondo expresamente prevista para la eficacia de estas convenciones en el
art. 2605 Cód. Civ. y Com., es de naturaleza objetiva, por ende, el caso no es
internacional porque las partes digan que lo es, sino que debe serlo, objetivamente y
puede evidenciarse, desde el origen mismo de la situación jurídica o acontecer en el
devenir de la función social o económica que es propia de la relación de que se trata.

Las circunstancias objetivas que atribuyen al caso tal carácter pueden ser de diversa
índole: reales: lugar de situación de los bienes muebles o inmuebles, lugar de registro
del bien mueble, buque, aeronave, semoviente o de la propiedad inmaterial de que se
trate; personales: distinto establecimiento, domicilio, nacionalidad o residencia de las
partes, etc.; conductistas: lugar de celebración, lugar de cumplimiento de los actos
materia de la controversia, etc., y siempre deben ser consideradas relevantes a ese fin
desde el punto de vista del sistema jurídico desde el que se las considera —en este caso,
el nuestro—, sin embargo, esa relevancia cambia según los distintos sistemas jurídicos.
Hay países que privilegian algunos de estos elementos y descartan otros, sin embargo,
lo que aparece claro ante la omisión de la redacción de la ley respecto de su modelo
antecedente, es que ese carácter, en principio, no podría ser atribuido por la sola
decisión de las partes.

Se ha observado sin embargo, que también un caso puede tornarse multinacional

cuando, en función de la existencia de alguno/s de los elementos supra referidos,
considerados irrelevantes para alguno de los sistemas jurídicos involucrados, el caso se
muestre, por esa o esas circunstancias, con aptitud para provocar un eventual conflicto
internacional de jurisdicción (6). Ello ocurrirá si, frente a Estados que atribuyen distinta
relevancia a esos elementos, pudiese llegar a habilitarse más de una jurisdicción
nacional.

Hay autores, como Mme. Gaudemet Tallon que en la doctrina han criticado la exigencia
de este recaudo de la internacionalidad, se sostiene que la índole de los casos impide
muchas veces determinar con certeza el carácter internacional de la controversia o
precisar la noción de su extranjería. Fragistas también ha sostenido esa conclusión y
Droz, al comentar la convención de Bruselas, vigente entre Estados de la Unión
Europea, se ha mostrado proclive a admitir que el carácter internacional de la cláusula
de prórroga de jurisdicción pueda provenir de la sola elección, por las partes, de un
tribunal extranjero (7).

La ley 27.449 sin embargo, mantiene alguna hipótesis ambigua cuando, sigue la fórmula
de la Ley Modelo en el art. 3º b) I. que contempla como supuesto de internacionalidad
que esté situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus establecimientos: "el
lugar del arbitraje, si este se ha determinado en el acuerdo de arbitraje o con arreglo al
acuerdo de arbitraje".

Lo cual podría permitir que en un caso el arbitraje se considerara internacional, sólo por
la subjetiva elección de las partes del lugar de la sede del arbitraje en el extranjero, sin
que la internacionalidad resultase de otro elemento objetivo del caso.

¿Cómo se concilia la admisión de esta posibilidad de determinar subjetivamente la

multinacionalidad por un acuerdo de partes sólo ubicando la sede del arbitraje en el
extranjero en un caso absolutamente interno, con la derecha supresión y apartamiento
de la ley 27.449 de la solución del párrafo del art. 3º c) de la Ley Modelo que preveía
la multinacionalidad subjetiva por acuerdo de partes y con el principio de la
multinacionalidad objetiva?

El punto exige interpretar con precisión el juego de las normas involucradas.

Debe repararse en que la ley 27.449 en su art. 2º prevé que sus disposiciones, con
excepción de los Caps. 2º y 3º del Tít. II, los Caps. 4º y 5º del Tít. V y los Caps. 1º y 2º
del Tít. IX, se aplicarán únicamente si la sede del arbitraje se encuentra en el territorio
de la República Argentina, con esta redacción resulta prevista y admitida, la posibilidad
de que un caso vinculado con exclusividad al territorio de un estado extranjero, que
sería un caso absolutamente interno de ese país para el derecho argentino, quede
sometido, por acuerdo entre las partes, a un tribunal arbitral cuya sede se hubiese
pactado en Argentina.

En tal caso, la ley 27.449 admite la internacionalidad de ese arbitraje, pese a que deriva
de una subjetiva decisión de las partes pues así se encuentra previsto en el art. 3º b) I
que permite reconocer la internacionalidad por medio de un acuerdo de partes para fijar
la sede del arbitraje en el exterior en un caso interno, sin embargo esa posibilidad solo
ha de admitirse, efectivamente en nuestro país, cuando se trate de atribuir
subjetivamente la jurisdicción internacional por la sede, si esa sede encuentra en la
Argentina , pero no, en el caso inverso.

Es decir, que se ha de admitir que por acuerdo de las partes, en un caso interno
extranjero, se elija fijar la sede del arbitraje en nuestro país, por considerarlo así más
conveniente o ventajoso para sus intereses.

Sin embargo es diferente, el supuesto de un caso absolutamente argentino, cuyas

circunstancias objetivas y subjetivas carecieran contactos con un estado extranjero, en el
que se hubiese convenido un arbitraje cuya sede se establezca en el extranjero, tal
supuesto deviene vedado, pues el art. 1º, marca la aplicación exclusiva de esta ley, pero
sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 2605 Cód. Civ. y Com. que lo completa en sus
alcances, conforme a lo previsto por el art. 107, y este sólo admite la prórroga en favor
de árbitros fuera de la República en supuestos de casos de índole internacional y es
ahí, donde cobra sentido la supresión del art. 3º c) de la Ley Modelo en nuestro derecho,
dado que está prohibida la prórroga subjetiva en favor de árbitros extranjeros en casos
argentinos si no son objetivamente internacionales.

En consecuencia, en un caso absolutamente interno en el que se pactase una cláusula

arbitral fijando la sede del tribunal en el extranjero, aunque nada impidiese ese pacto
entre las partes, ni que un laudo fuese emitido en esas condiciones, si luego las partes no
hubiesen pre-constituido garantías del cumplimiento del fallo en el exterior para
asegurar su eficacia y esa sentencia arbitral tuviese que ejecutarse en el país, el efecto
del juego normativo explicado supra debería llevar a un juez argentino a considerar que
la prórroga no ha sido correctamente convenida y a denegar el reconocimiento de tal
laudo, según lo previsto por el art. 104 b) I. de la ley.

Es que en efecto, el art. 104 b) I así lo dispone, cuando prevé la denegación del
reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral:
"Cuando el tribunal compruebe:

"I. Que, según la ley argentina, el objeto de la controversia no es susceptible de

arbitraje".

Resumiendo, la ley solo está admitiendo que las partes elijan, que las partes pacten que
un caso extranjero absolutamente interno, objetivamente considerado, sea resuelto por
un tribunal arbitral con sede en nuestro país, cuestión que en modo alguno afecta los
intereses nacionales en preservar nuestra jurisdicción para los casos que consideramos
propios y, en cambio, puede beneficiar al país para ser buscado como sede para ventilar
este tipo de controversias, sin embargo, no reconoceremos eficacia en el país a un laudo
emitido en la situación inversa, esto es, en un caso absolutamente interno argentino, en
perjuicio de nuestra jurisdicción estatal.

Esa misma conclusión es la que impone el art. 5º de la ley 27.499 cuando establece,
siguiendo en esto a la Ley Modelo, que sus disposiciones no han de afectar "a ninguna
otra ley argentina en virtud de la cual determinadas controversias no sean susceptibles
de arbitraje o se puedan someter a arbitraje únicamente de conformidad con
disposiciones que no sean las de la presente".

Esta disposición funciona como una norma internacionalmente imperativa o de policía

del derecho argentino que auto-elige el propio derecho para determinar si son
arbitrables, o no, las cuestiones que se quieren someter a este medio alternativo de
solución de conflictos y en caso de que el sometimiento a arbitraje pudiere estar sujeto
en el país a ciertos condicionamientos distintos a los de esta ley general, marca la
aplicación de esas disposiciones especiales, por sobre la ley general.

Es clara la incidencia de esta norma en todos aquellos casos de arbitrajes cuya sede se
pacte en Argentina y en todos aquellos casos en los cuales se pretenda reconocer o
ejecutar en el país un laudo arbitral emitido en el extranjero, pues nuestros tribunales no
admiten en punto a la arbitrabilidad, una lex arbitri distinta de la propia (8).

IV. Derecho aplicable a la validez de la cláusula arbitral

La validez sustancial del acuerdo arbitral puede ser examinada desde diversos ángulos e
involucra la atención de varios aspectos para decidir.

Ya se ha señalado que los sistemas jurídicos fijan límites objetivos y subjetivos al

arbitraje, previendo ciertos litigios o categorías de litigios que no pueden ser resueltos
por este medio.

La lex fori rige los criterios utilizados por los sistemas jurídicos nacionales para
delimitar las materias que pueden ser arbitrables y para determinar la ley aplicable a esta
cuestión. La lex fori es aplicable así, para evaluar la arbitrabilidad en la fase de la
declinatoria de la competencia y en la etapa de la apreciación de los efectos de la
convención arbitral, tanto en lo que hace a la anulación del laudo como al exequátur.

Es posible que las normas que establezcan la inarbitrabilidad se funden en normas de

policía, principios generales o de protección del orden público del foro, en el orden
público, en el carácter ilícito de la relación litigiosa o de su objeto, cuando ello ocurre su
fundamento es garantizar y justificar la aplicación de la lex fori en cuestiones que
aparecen inadaptadas para la solución arbitral. Son arbitrables, ya se lo ha dicho, las
materias patrimoniales, de libre disponibilidad de los derechos o que pueden concluirse
por transacción.

Generalmente la presencia de normas de policía no está expresamente prevista como

causa de inarbitrabilidad, pero su influencia también se manifiesta en la cuestión,
cuando se involucran normas de policía que pertenecen ordenamientos jurídicos
aplicables: el país de la sede del arbitraje, la ley que rige la convención arbitral o la ley
del país de ejecución (9).

Hoy en día el criterio de la interpretación restrictiva de los criterios de inarbitrabilidad

es la regla, esencialmente en función de la naturaleza del litigio.

La presunción es que los árbitros aplicarán incluso las normas de policía del país de la
sede y que respetarán las reglas por las que se acepta desplazar la competencia hacia el
arbitraje y que todo fraude o mala aplicación de parte de los árbitros puede ser corregida
por los jueces a través de una second look en la fase de la anulación o del exequátur
(Caso Mitsubishi) (10).

El límite absoluto a la arbitrabilidad en presencia de la norma de policía sería el fraude,

pues el recurso al arbitraje no debe ser admitido si manifiestamente se lo ha utilizado
para evitar la aplicación de normas de policía, en tales casos, la convención arbitral
podría ser tachada de nulidad a causa de su objeto ilícito.

Cabe preguntarse ¿quién o quiénes habrán de decidir sobre el derecho aplicable a la

validez de la cláusula arbitral y en todo caso, quién debe hacerlo en primer lugar?

La ley 27.449 en su art. 35 sienta el principio kompetenz-kompetenz, al disponer que el

tribunal arbitral está facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso
"sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje".

A ese efecto, una cláusula compromisoria ya sea que forme parte de un contrato o
conste en convenio aparte, se considerará como un acuerdo independiente de las demás
estipulaciones del contrato (principio de independencia del pacto arbitral), de ahí
también, que la decisión del tribunal arbitral en el sentido de que el contrato es nulo no
entrañará ipso jure la nulidad de la cláusula compromisoria.

Conforme al art. 37 de la ley, el tribunal arbitral podrá decidir las excepciones que se le
planteen en este punto, ya como cuestión previa o ya, en un laudo sobre el fondo. La
decisión que adopte puede ser revisada en ambos casos (véanse arts. 13 y 99) y, según el
mismo art. 13, esa función de tribunal competente para resolver esta cuestión, ha de ser
ejercida en el país por la Cámara de Apelaciones con competencia en lo comercial de la
sede del arbitraje.

Cabe preguntarse pues, con qué pautas de derecho debería decidir el tribunal arbitral la
validez del acuerdo que sustenta su propia intervención, ya que esa categoría de análisis
conlleva la determinación del derecho aplicable a la validez de tal pacto y a las
posibilidades de compeler a su cumplimiento.
Una primera cuestión a considerar para establecer la validez sustancial de la
convención será la de determinar el derecho aplicable a la capacidad y el consentimiento
de que deben gozar la partes para validar el acuerdo de prórroga, para atender luego, a
los propios términos de la convención voluntaria de las partes al respecto e inscribir
todo ello en un marco ineludible de referencia, dado por el hecho de que esa cuestión,
en caso de ser sometida a revisión, deberá ser decidida por el tribunal del lugar de la
sede del arbitraje y por el derecho de ese foro que es el que examinará el problema.

Debe atenderse pues, a las reglas de derecho procesal internacional de fuente

convencional y de fuente interna (lex fori) con las que el tribunal del lugar de la sede del
arbitraje valorará eventualmente esa decisión y, en su caso, por el derecho internacional
privado de ese tribunal, aplicable para regir la capacidad de las personas físicas o
jurídicas involucradas y la válida prestación del consentimiento contractual.

Finalmente, la validez del acuerdo arbitral, vuelve a ser reexaminada en terceras o

sucesivas etapas, cuando para obtener eficacia en el cumplimiento del laudo se requiere
solicitar su reconocimiento y/o ejecución en terceros estados, ello impone que los
tribunales de ese estado examinen la sentencia arbitral para otorgarle los efectos
pretendidos.

La cuestión aparece delicada, en particular cuando el Estado requerido para otorgar el

reconocimiento, fuese aquel que se hubiese atribuido jurisdicción para resolver el caso y
hubiese sido desplazado por el pacto arbitral convenido por las partes.

Ya se ha señalado que el art. 104 inc. b) I dispone que un tribunal argentino sólo se
podrá denegar el reconocimiento o la ejecución de un laudo arbitral, cualquiera que sea
el país en que se haya dictado, cuando el tribunal compruebe que, según la ley
argentina, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje.

Estas reflexiones obligan, siempre con un criterio de efectividad, a coincidir en que

deberá examinarse la validez del acuerdo arbitral contemplándolo desde el punto de
vista de la propia convención habida entre la partes y del derecho procesal del tribunal
de la sede (elegido como competente por la ley para recurrir las decisiones de los
árbitros).

Mas deberá preverse además, en prospectiva, la posibilidad de tener que requerir un

exequatur de terceros Estados y, en tal caso, deberá contemplarse la factibilidad de
sortear con éxito el análisis de la jurisdicción indirecta que pueda efectuarse en esos
Estados, máxime si resultan ser tribunales desplazados o cuya jurisdicción ha sido
derogada por el pacto de las partes (11).

V. Derecho aplicable al laudo arbitral

V.1. Generalidades

La pregunta sobre el derecho aplicable en un laudo internacional, máxime cuando los

ordenamientos legales con posibilidad de ser llamados en el caso conducen a soluciones
o resultados diferentes, actualiza una temática que es propia del derecho internacional
privado: la determinación del derecho aplicable.
Este planteo impone considerar dos aspectos del problema: uno de ellos, versa sobre el
derecho procesal o procedimiento, en el marco del cual habrá de dilucidarse el segundo
interrogante, esto es, el derecho material aplicable para resolver el fondo del asunto.

El contexto procesal puede hallarse resuelto en el mismo acuerdo arbitral, ya porque las
partes se han remitido: a) a las reglas de procedimiento estatuidas por alguna
institución de arbitraje, o b) por alguna convención internacional, o c) porque han
elegido un determinado derecho procesal nacional como aplicable en uso de su
autonomía de voluntad, o d) han fijado sus propias reglas. De allí, resultarán los
requisitos formales, inexcusables o no, exigidos para la validez formal del compromiso
o para la determinación del acta de misión de los árbitros o las reglas de procedimiento,
en general o en detalle, según el caso.

En caso de arbitrajes institucionalizados, como en la CCI, por ejemplo, se suele aplicar,

en primer término, el propio reglamento; si este nada prescribe, las normas procesales
escogidas por las partes, en su defecto, se suele deferir a los propios árbitros, según su
criterio, la elección de las reglas a seguir (confr. art. 21, Reglamento de Arbitraje CCI;
en parecido sentido: el art. 19 de la Ley Modelo CNUDMI que establece que esta
facultad conferida al tribunal arbitral incluye la de determinar la admisibilidad, la
pertinencia y el valor de las pruebas.).

Este mecanismo de delegación de facultades en los árbitros en la medida de lo previsto

y aceptado por las partes desplaza, en tales casos al criterio de recurrir a la aplicación
subsidiaria del derecho procesal del lugar de la sede o asiento del tribunal.

Sin embargo, la aplicación subsidiaria del derecho procesal del lugar de la sede o
asiento del tribunal es la solución generalmente aceptada, pues es la que se encuentra
presupuesta y señalada por la Convención de las Naciones Unidas sobre el
reconocimiento y la ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, hecha en Nueva
York, en 1958 y ello se justifica a poco que se repare en la particular importancia de este
instrumento vigente en 159 estados, Argentina entre ellos.

Es en este sentido, que la Convención de Nueva York en su art. V inc. 1º a) prevé que se
podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a instancia de la parte
contra la cual es invocada, si esta parte prueba ante la autoridad competente del país en
que se pide el reconocimiento y la ejecución, que dicho acuerdo no es válido en virtud
de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto,
en virtud de la ley del país en que se haya dictado la sentencia; o cuando en el inc. 1º
d), admite la posibilidad de denegar la procedencia del reconocimiento y la ejecución si
la constitución del tribunal arbitral o del procedimiento arbitral, no se han ajustado a
la ley del país donde se ha efectuado el arbitraje o cuando la sentencia no es aún
obligatoria para las partes o ha sido anulada o suspendida por una autoridad competente
del país en que, o conforme a cuya ley, ha sido dictada esa sentencia [véase el inc. 1
e)].

Es claro que existe acuerdo general, en cuanto a que en el ejercicio de estas funciones
deben respetarse ciertos principios generales de procedimiento, destinados a asegurar la
igualdad de trato entre las partes y el adecuado ejercicio del derecho de defensa (véanse
arts. 18, 23 a 27 de la Ley Modelo) (12).
En otro orden de cosas, y tal como ya se señalara con respecto al planteo de un proceso
judicial, siempre con un criterio de efectividad, deberán tomarse en consideración los
extremos que han de exigirse para reconocer y ejecutar el laudo en el país en que se
pretenda su cumplimiento. Habrá de atenderse, en esta línea de examen, a las
convenciones internacionales ratificadas y en vigor con tal Estado y/o a las exigencias
procesales del derecho procesal internacional de fuente interna, aplicables al caso.

V.2. El procedimiento arbitral en la ley 27.449

La ley 27.449 es, fundamentalmente, una ley de procedimiento para el arbitraje

comercial internacional que establece cuidadosamente y en forma detallada, las distintas
etapas a seguir en un proceso arbitral que tramite en Argentina, en tanto país de la sede
del arbitraje, se sigue en esto, el criterio de aplicación subsidiaria del derecho procesal
del país de la sede, en defecto de reglas especialmente acordadas entre las partes o de
remisión por éstas a algún procedimiento institucionalizado o convencional sobre el
procedimiento aplicable.

Estas reglas, de existir, en principio, adquieren preeminencia en todo lo que es

disponible para la voluntad de los involucrados.

Las partes, aun aplicándose la ley general subsidiariamente, podrían también podrían
acordar reglas propias, especiales, que desplazaran puntualmente a las previsiones
legalmente contempladas, en todo lo que estas disposiciones fueren de forma y por lo
tanto, disponibles.

Así la ley prevé todo un plexo normativo de reglas precisas subsidiariamente aplicables
sobre:

- Comunicaciones escritas (arts. 8º a 10), previendo en el art. 9º que las partes podrán
convenir que se realicen notificaciones mediante comunicaciones electrónicas.

- Renuncia al derecho a objetar, el alcance y funciones de la intervención del tribunal

estatal (arts. 11 a 13).

- Forma del acuerdo arbitral (arts. 14 a 18).

- La demanda de fondo, la admisión y adopción de medidas cautelares (arts. 10 a 21).

- La constitución del tribunal arbitral, aunque allí se deja un amplio margen para las
convenciones de las partes pues, como principio las partes podrán determinar libremente
el número de árbitros (art. 22) y sólo a falta de tal acuerdo, los árbitros serán tres (3);
salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad de una persona no será
obstáculo para que esa persona actúe como árbitro; las partes podrán acordar libremente
el procedimiento para el nombramiento del árbitro o los árbitros (art. 24) aunque es nula
la cláusula que confiere a una parte una situación privilegiada en cuanto a la
designación de los árbitros. Incluyendo la ley una minuciosa reglamentación para el
caso de falta de acuerdo.

- Recusación, aunque conforme al art. 29 las partes podrán acordar libremente el

procedimiento de recusación de los árbitros.
- Competencia del tribunal arbitral (arts. 35 a 37).

- Facultades para el otorgamiento de medidas cautelares y órdenes preliminares, salvo

acuerdo en contrario de las partes, su reconocimiento y ejecución (arts. 38 a 61).

- Sustanciación de las actuaciones arbitrales, donde rige como principio que las partes
tendrán libertad para convenir el procedimiento a que se haya de ajustar el tribunal
arbitral en sus actuaciones, podrán determinar libremente la sede del arbitraje, el
idioma, las fechas de iniciación del procedimiento, demanda, contestación, audiencias,
nombramiento de peritos, etc. A falta de acuerdo, el tribunal arbitral podrá, con sujeción
a lo dispuesto en la ley, dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado. Esta
facultad conferida al tribunal arbitral incluye la de determinar la admisibilidad, la
pertinencia y el valor de las pruebas, pedir auxilio al tribunal, de la sede, etc. (arts. 62 a
78).

- Pronunciamiento del laudo y terminación de las actuaciones, con posibilidad de

elección del derecho y transacción de las partes para concluir el procedimiento (arts. 79
a 92).

- Recursos acordados e impugnación contra el laudo (arts. 92 a 101).

- Reglas de reconocimiento y ejecución de los laudos y motivos para denegar el

reconocimiento (arts. 102-106).

- Regla de Interpretación del párrafo (2) del art. II de la Convención de Nueva York, del
10 de junio de 1958. Otras Disposiciones (arts. 106-109).

V.3. En cuanto al derecho de fondo

En cuanto al derecho aplicable al fondo de la cuestión a laudar, la regla es:

a) En primer lugar, cabe reconocer que las partes, que en el juego del ejercicio de su
autonomía de voluntad en sentido material, podrán incorporar en sus contratos
soluciones sustanciales, de fondo, especialmente adecuadas a la índole de su
contratación que, dentro del marco del acuerdo, han de ser observadas por los árbitros
(13).

b) En el ejercicio de la autonomía de voluntad en sentido conflictual, a su vez, podrán

elegir, derechamente, como aplicables al caso, las normas de un determinado Estado
(14).

El art. 79 de la ley, siguiendo al art. 28 párr. 1º de la Ley Modelo CNUDMI, dispone

que el tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad con las normas de derecho
elegidas por las partes como aplicables al fondo del litigio.

La ley autoriza a las partes pues a elegir "las normas de derecho" aplicables al fondo del
asunto y al examinar la fórmula flexible y generalizadora contenida en esa expresión se
ha observado que, si bien la redacción es poco precisa, permite, en su amplitud, que las
partes puedan, por ejemplo, "seleccionar disposiciones de ordenamientos jurídicos
diferentes para regir diversas partes de sus relaciones" (depeçage), o elegir "la ley de un
Estado haciendo salvedad de algunas de sus disposiciones, o seleccionar normas que
hubiesen sido incorporadas a algún convenio o texto jurídico similar, elaborado en el
plano internacional, incluso en el supuesto de que no hubiesen entrado aún en vigor, o
no estuviesen en vigor en ninguno de los Estados que tuviesen conexión con alguna de
las partes en esa operación comercial, o con la operación en sí" (15).

Estas manifestaciones de autonomía de voluntad reconocen como límites los principios

generales de orden público y las normas de policía —también llamadas, imperativas o
perentorias o internacionalmente imperativas— del derecho elegido (lex causae), de la
lex arbitrii, o del Estado en el que se pretenda efectivizar el laudo o de terceros Estados
que guarden con él una relación económica preponderante (16).

En cuanto al control de orden público, en relación con si se trata de un control desde el

punto de vista del orden público interno o internacional y en este último caso, si debe
entenderse hecha la referencia a los principios del orden público internacional. En
nuestro derecho aparece claro este alcance a tenor de los expresamente previstos por el
art. 2600 Cód. Civ. y Com. que, al respecto, indica las disposiciones de derecho
extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles
con los principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico
y si bien es cierto que puede haber variaciones según el derecho elegido como
referencia para efectuar ese control, en general, en la mayoría de los Estados,
occidentales al menos, se suelen observar similares principios fundamentales como
límites de orden público en el Derecho Internacional Privado (17).

Cabe remarcar que el árbitro no es órgano de ningún Estado, es equidistante de todos

ellos salvo, quizás, el lugar de la sede, de suerte que no hay ningún estado al que deba
defender de manera prioritaria sin embargo, además, el árbitro, a diferencia del juez
nacional, de alguna manera debe confrontar su decisión con una pluralidad de estados
en cuanto a la aplicación de sus leyes, pues el desconocimiento de esos derechos puede
acarrear consecuencias negativas, bajo la forma de anulación del laudo o denegación del
exequátur y conducir, incluso a la acusación de violación del deber de emitir una
sentencia ejecutable.

V.4. La elección del derecho de un Estado determinado vs. la ausencia de elección

Uno de los problemas que plantea, la elección del derecho de un Estado determinado
para solucionar el caso, es precisar si, con tal referencia, ante un derecho expresamente
elegido, ha de considerarse hecha la remisión al derecho material de ese país o a las
normas de conflicto del derecho internacional privado de fuente interna de ese estado.
Hoy en día, ante elección expresa, existe consenso en favor de la primera postura, que
es la que condice con la búsqueda de la certeza del derecho elegido, intención que se
advierte subyacente en una cláusula de esta naturaleza.

El art. 79 de la ley 27.449, tal como lo hace también el art. 28. inc. 1º, de la Ley Modelo
CNUDMI establece expresamente esta solución al disponer, "que toda indicación al
derecho u ordenamiento jurídico de un Estado determinado se refiere, a menos que se
exprese lo contrario, al derecho sustantivo de ese Estado, y no a sus normas de conflicto
de leyes".
También el art. 2596 Cód. Civ. y Com. consagra ahora esa solución expresamente, pues
dispone que "cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho de un
determinado país, se entiende elegido el derecho interno de ese Estado, excepto
referencia expresa en contrario" y en el mismo sentido, el art. 2651 inc. b) dispone que,
"elegida la aplicación de un derecho nacional, se debe interpretar elegido el derecho
interno de ese país con exclusión de sus normas sobre conflicto de leyes, excepto pacto
en contrario".

Ahora bien, si las partes no hubieran hecho uso de su facultad de elegir el derecho
aplicable, se actualiza nuevamente el problema, con ribetes ciertamente complejos.

Un juez nacional, en tales casos, recurre a las normas de DIPr. de la lex fori y en todo
caso, a sus normas de conflicto por lo que debe determinar la ley aplicable, con base en
un sistema de distribución de competencias legislativas, que le proporciona su propio
derecho. El árbitro en cambio, ya lo hemos dicho, carece, en ese caso, de lex fori en
sentido estricto y, por ende, de un sistema de normas de conflicto preexistente, para
establecer el derecho nacional aplicable al caso.

Algunas sentencias, incluso anteriores a la segunda guerra, identificaban como ley

capaz de fungir como lex ƒori, a fin de proporcionar las normas de conflicto aplicables
al fondo del asunto, el derecho de la sede o lugar de asiento del tribunal.

Sin embargo, cabe observar que, si bien el derecho de ese sitio que aparece justificado
para proporcionar el derecho subsidiariamente aplicable para el procedimiento o para
proporcionar la asistencia judicial al arbitraje, no luce con la misma justificación cuando
se trata de determinar el derecho subsidiariamente aplicable al fondo del asunto.

Es que, el lugar de la sede puede estar establecido de antemano pero muchas veces se
fija a posteriori, o se defiere su determinación a un tercero (en el Reglamento de la CCI,
por ejemplo, se reconoce esa facultad de la Corte del tribunal arbitral) que puede elegir
un lugar neutral, cuyo derecho carezca de justificación suficiente como para ser llamado
a decidir el caso, o, incluso, pertenecer a un sistema de tradición diferente a aquéllos
que pudieron ser tenidos en miras por las partes (18).

Es por ello, que muchos tribunales arbitrales han desechado este criterio como principio
rector y la lex mercatoria ha ido afirmando la libertad de los árbitros para elegir el
derecho que consideran "más apropiado" al caso (19), facultad luego reconocida por el
Reglamento de Arbitraje de la CCI (art. 21). Esta disposición, por ejemplo, también
indica que el tribunal arbitral deberá tener en cuenta las estipulaciones del contrato
celebrado entre las partes, si lo hubiere, y cualesquiera usos comerciales pertinentes. En
la misma línea, la Ley Modelo CNUDMI (art. 28, inc. 2º) remite, en defecto de
indicación de las partes, a las normas de conflicto de leyes que el tribunal arbitral
estime aplicables.

Ése es también, el criterio que ha seguido la ley 27.449 que en su art. 80 establece que si
las partes no indican la ley aplicable, el tribunal arbitral aplicará las reglas de derecho
que estime apropiadas.

Asimismo se dispone que el tribunal arbitral decidirá ex aequo et bono o como amigable
componedor, sólo si las partes lo han autorizado expresamente a hacerlo así (art. 81).
En todos los casos, es claro y está expresamente previsto, que el tribunal arbitral
decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta los usos
mercantiles (art. 82).

El criterio con el que habrá de practicarse la determinación dependerá, en tal caso,

ciertamente, del sistema legal del que proviene el árbitro, de sus apreciaciones en torno
de la controversia (20), de la importancia que le conceda a su vinculación con las reglas
de procedimiento aplicable, etcétera.

Esta facultad de los árbitros, a los que en ocasiones se ha atribuido "un cierto poder
discrecional", reconoce sus límites sin embargo, en la voluntad de las partes, expresada
en los términos del contrato y en la necesidad, reconocida, de que medie una relación
"razonable" entre el litigio y el derecho elegido, que le confiera la mentada calidad de
"apropiado" para regir el caso. Es por ello que los jueces arbitrales, por lo general,
fundan sus soluciones justificando la localización del sistema jurídico elegido, en su
caso" (21).

Cabe, a esta altura, preguntarse si siempre ha de concluirse eligiendo un derecho

nacional.

Numerosos fallos arbitrales han consagrado, en el contexto que venimos relatando, la

facultad de los árbitros de desprenderse de los sistemas jurídicos nacionales, para
aplicar un derecho "a-nacional" o "transnacional", elaborado con base en principios
generales extraídos de los derechos nacionales en la materia que les es sometida, o de
los principios generales del derecho internacional —referencia frecuente cuando una de
las partes es un Estado o una organización internacional—. Se identifica ese derecho,
como una suerte de soft law, a través de expresiones como "normas de derecho",
"derecho común de las naciones", "principios generales del derecho", "reglas comunes a
las naciones civilizadas" (22).

Finalmente también, integran verdaderamente un soft law en la materia, los "usos del
comercio internacional" integrantes de la llamada "nueva lex mercatoria", que, fuera de
las reglas jurídicas tradicionales, se acomoda de manera más efectiva a las exigencias
del comercio internacional (23).

Los árbitros, por lo común, justifican de múltiples maneras su decisión de recurrir a

estos nuevos criterios y han dado forma a ciertas pautas para dilucidar controversias,
con base en el empleo de los métodos de elección y comparativo.

Estos instrumentos conducen a analizar las posibles soluciones que proporcionarían al

caso los derechos de los Estados conectados con él, contemplados acumulativamente.
Muchas veces, con base en ellos, se trata de individualizar cuáles son los elementos
comunes en los que coinciden o sobre los que convergen las soluciones de esos
sistemas, para aplicarlos al litigio (24).

En supuestos de duda, se procede a ampliar este procedimiento mediante un estudio

comparativo de los principios de derecho, comunes a todos los sistemas legales
modernos, buscando cierta universalidad en la elaboración de criterios materiales de
solución que, por ejemplo, y llegado el caso, permitirían superar ciertos regionalismos.
Han surgido así verdaderas manifestaciones de esta lex mercatoria, los "Principios
sobre los contratos comerciales internacionales" elaborados por Unidroit, y "Los
Principios de La Haya sobre la elección de derecho aplicable en materia de contratos
internacionales" elaborados por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional
Privado (25).

Las convenciones internacionales y reglamentos aplicables, por lo general, efectúan, sin

embargo, un encuadramiento de esas atribuciones de los árbitros, estableciendo que han
de tomar en cuenta para arribar a la solución buscada, las estipulaciones del contrato
y los usos del comercio internacional aplicables al caso y esa solución es la
expresamente consagrada por el art. 82 de la ley 27.449 (confr. art. 7.1. Convención de
Ginebra de 1961; art. 28, inc. 4º, Ley Modelo CNUDMI; art. 21, aps. 1º y 2º,
Reglamento CCI; art. 33. Reglamento CNUDMI; art. 33, Reglamento CIAC).

Igualmente el art. 81 de la ley, se adscribe al consenso general en cuanto a que el

tribunal arbitral solo puede decidir como amigable componedor o ex aequo et bono, si
las partes lo han autorizado expresamente para ello apartándose de la solución
tradicional del art. 766 del Cód. Proc. Civ. y Com. que dispone lo contrario (26) (véase
en la línea de la ley actual, el art. 28, inc. 3º, Ley Modelo; art. 21.3, Reglamento CCI. y
la Convención de Ginebra de 1961 que exige, además, que la ley que rija el arbitraje lo
permita (art. 7º, ap. 1º).

VI. Control del laudo arbitral

Otra faceta que presenta el estudio del arbitraje en la ley 27.449, en punto al derecho
aplicable, es la de remarcar las vinculaciones que le caben con la jurisdicción estatal,
más específicamente, los controles que los tribunales nacionales pueden ejercer sobre el
laudo, al respecto.

En principio, ya se ha señalado que, mediante los acuerdos arbitrales se habilita una

jurisdicción especial, que busca excluir a los tribunales nacionales.

Sin embargo, queda subyacente la posibilidad de recurrir a tribunales estatales para

llevar a buen fin la tarea arbitral, requiriendo del auxilio procesal de la justicia estatal ya
sea, requiriendo la constitución del tribunal arbitral, o según el caso, el otorgamiento del
compromiso, la designación de los árbitros, la resolución de cuestiones previas, la
resolución final sobre la recusación, la producción de pruebas, la decisión de medidas
compulsorias o de ejecución que le están vedadas por lo general, a los jueces arbitrales,
como fijar y otorgar prórrogas de plazos, etc.).

Este tipo de funciones de los tribunales judiciales, ya se ha visto, los convierte en apoyo
y garantía de la jurisdicción arbitral y de su correcto funcionamiento, mas junto a este
rol, también les toca a los jueces estatales una función de control del arbitraje.

En una primera etapa, ello se ciñe a preservar la regularidad del procedimiento,

posibilitando la revisión judicial de ciertos aspectos controvertidos, con la finalidad de
evitar futuras impugnaciones o desconocimientos del laudo.

Así por ejemplo, puede requerírseles que conozcan sobre la procedencia de una
recusación, ante su rechazo por el tribunal arbitral (arts. 31 y 32); la revisión de la
competencia atribuida por el tribunal arbitral en el trámite del proceso (arts. 37) o los
recursos de nulidad (arts. 98 a 101). El art. 13 de esta ley prevé cuáles son los tribunales
con autoridad para el cumplimiento de esas funciones (27).

También cabrá admitir tal intervención, para controlar la arbitrabilidad de cuestiones

litigiosas sometidas o que se pretende someter a decisión, al tiempo de otorgarse el acta
de misión o compromiso, según el caso, con el mismo fin de evitar futuras objeciones
(28).

Aun cuando los recursos contra el fallo hayan sido renunciados, existe consenso
también en que siempre cabe el planteo de nulidad como medio de impugnar el laudo:
por incapacidad de las partes, vicios en el procedimiento o en la integración del tribunal,
inarbitrabilidad de las cuestiones objeto de la controversia, etc. (véanse los arts. 98 a
101 y en esa línea debe interpretarse el art. 1656 in fine Cód. Civ. y Com.).

Por otro lado, parece razonable concluir, en defecto de toda otra estipulación legal, que
el juez nacional competente a los fines que nos ocupan, será el que hubiese podido
conocer en la causa (conf. art. 742 Cód. Proc. Civ. y Com.).

VII. Reconocimiento y ejecución del laudo arbitral

Un fallo arbitral es nacional a los fines de su ejecución, en tanto haya sido dictado por
un tribunal arbitral con sede en el país, aunque verse sobre una cuestión internacional
y, si se encuentra firme, debe hallarse equiparado a los efectos de su ejecución, a una
sentencia nacional cuando, agotada la vía recursiva, queda ejecutoriada y es, por ende,
ejecutable, aunque verse sobre un caso internacional. En ambos casos pues, puede
requerirse al juez estatal, las medidas necesarias con el objeto de exigir su
cumplimiento, si fuere el caso (confr. art. 499 Cód. Proc. Civ. y Com.) (29).

No se advierte ninguna disposición en nuestro derecho que se aparte de esta conclusión

y autorice a sostener que, ante un arbitraje de naturaleza internacional, llevado adelante
por un tribunal arbitral con sede en el país y por lo tanto emitido en Argentina, se deba
exequaturar el laudo como requisito previo a su ejecución.

Los laudos extranjeros o internacionales, a su vez, tendrán fuerza ejecutoria en los

términos de los tratados o convenciones que se hallaren vigentes en la materia, en cada
país.

La Convención de Nueva York de 1958 en su art. I 1. ciñe su ámbito de aplicación

únicamente al reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros y no
nacionales y, señala, por ende, que no comprende el reconocimiento y ejecución de
laudos nacionales. La Convención no contiene una disposición similar sobre acuerdos
arbitrales, sin embargo, se extrae de ella, que sus reglas únicamente aplican a acuerdos
arbitrales "extranjeros" o internacionales.

En principio, cualquier laudo emitido en un Estado distinto del aquel Estado en el que
se pide el reconocimiento o ejecución, es un laudo extranjero y se encuentra dentro del
alcance de la Convención. Es de destacar que en la gran mayoría de los países se
entiende que el laudo es emitido en el país de la sede del arbitraje, seleccionada por las
partes, por la institución arbitral o por los propios árbitros (30). En este sentido, la sede
es un concepto legal y no, un concepto físico o geográfico.
La misma norma prevé sin embargo, la aplicación de la Convención a laudos emitidos
en el país en el que se solicita el reconocimiento o ejecución pero considerados no
nacionales en ese Estado. En esos casos, en el país debe considerarse que ese laudo es
extranjero, ya sea porque se ha aplicado la ley de arbitraje de otro Estado, o, porque
conlleva un elemento extranjero que surge de la relación jurídica por el que ese Estado
lo considere extranjero (v.gr., porque versa sobre una propiedad en el extranjero porque
el cumplimiento o ejecución se hallan en el extranjero).

Se ha dicho que, cada Estado contratante tiene libertad de decidir cuáles laudos dictados
en el país no considera nacionales y puede hacerlo en la legislación que implemente la
Convención. En el ejercicio de esta libertad, los Estados pueden considerar que todos o
algunos de los siguientes laudos no son nacionales y por ende quedan sujetos al
reconocimiento y ejecución según la Convención:

- Laudos emitidos bajo la ley de arbitraje de otro Estado;

- Laudos que conlleven un elemento extranjero (31);

- Laudos a-nacionales.

Según la opinión prevaleciente, quedarían fuera de la Convención los llamados laudos

a-nacionales, distintos de los casos anteriores, que son aquellos desprendidos de
cualquier ley nacional de arbitraje, porque las partes han excluido su aplicación de
manera explícita, o porque han establecido la aplicación de normas transnacionales, de
principios generales del derecho arbitral, de principios generales del derecho o fórmulas
similares.

Es en los casos que caen en el defecto de la aplicación de reglas convencionales o,

cuando existe un vacío en esas reglas convencionales, que en la Argentina ciertos laudos
podrán ser ejecutados bajo las reglas del procedimiento de ejecución de sentencias
extranjeras, previsto por la ley 27.449.

El art. 107 de la ley 27.449, derogó en este punto el art. 519 bis del Cód. Proc. Civ. y
Com. y dejó establecido que el ordenamiento local, doméstico, ya no deviene aplicable
al arbitraje internacional, ahora previsto en la ley nacional.

El Cód. Proc. Civ. y Com., supeditaba la ejecución del laudo, al cumplimiento de los
recaudos previstos por el art. 517 del mismo Código y a que la prórroga de jurisdicción
hubiese sido admisible de conformidad con el art. 1º de la misma ley y a la
arbitrabilidad de las cuestiones que hayan constituido el objeto del compromiso (véase:
art. 519 bis Cód. Proc. Civ. y Com.), estos aspectos, sin embargo se mantienen
resguardadas con plena razonabilidad según ya hemos visto, también en la nueva
regulación y en el Cód. Civ. y Com.

En el plano internacional pues, el criterio de efectividad, ya recordado en varias

ocasiones, impondrá analizar de antemano cuáles son las reglas de procedimiento
aplicables para la admisibilidad de laudos arbitrales de la índole del que nos ocupe, en
los países en los que se pretenda invocárselo, a fin de cumplir con los recaudos allí
exigidos.
No obstante, a través de convenciones y tratados internacionales, se ha tratado de
unificar las exigencias sobre el punto (Tratados de Montevideo de 1889 y 1940; Código
de Bustamante de 1928; las Convenciones de Ginebra de 1927, de Nueva York de 1958,
Panamá de 1975; Ley Modelo CNUDMI).

A nivel internacional, en esta materia los organismos internacionales ONU-OEA han

propiciado la ratificación o adhesión a tratados multilaterales como la Convención de
Nueva York sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras de
1958 —que deroga la Convención de Ginebra de 1927 entre los países parte— o, al
menos, que se adoptasen, a nivel interno, normas casi idénticas a las contempladas en la
Convención y en la Ley Modelo.

Esta invitación ha tenido acogida en los países americanos donde, en el seno de la OEA,
se elaboró la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de
Panamá de 1975.

Actualmente en Argentina, la ley 27.449 dedica su Tít. IX al procedimiento de

reconocimiento y ejecución del laudo internacional (véase arts. 102 y ss.) y sigue esa
misma línea.

Los requisitos a observar para el reconocimiento y ejecución de laudos generalmente

recogidos por estas Convenciones y por el derecho procesal internacional de fuente
interna son:

a) Sentencia dictada en virtud de compromisos o cláusula compromisoria válida, según

la legislación que le es aplicable [confr. art. 104 a)1. ley 27.449 y Convención de
Ginebra de 1927, art. 1º a); Convención de Nueva York, art. V, párr. I a); Convención
de Panamá de 1975, art. 5º, inc. 1º a); Ley Modelo CNUDMI, art. 36, inc. 1º a)].

b) Arbitrabilidad de la cuestión objeto de la sentencia [confr. art. 104 b)1 ley 27.449 y
Convención de Ginebra 1927, art. 1º b); Convención de Nueva York 1958, art. V, 2º
párr.; Convención de Panamá 1975, art. 5º, inc. 2º a); Ley Modelo CNUDMI, art. 36,
inc. b) i)].

c) Procedencia de la jurisdicción arbitral según el acuerdo arbitral o por conformidad

de las partes [confr. art. 104 a) III) ley 27.449 y Convención de Ginebra 1927, art. 1º c);
Convención de Nueva York 1958, art. V, párr. 1 d); Tratados de Derecho Procesal
Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 (art. 5º a), en ambos; Convención de
Panamá 1975, art. 5º, inc. 1º c); Ley Modelo CNUDMI, art. 36 inc. 1º a) iii);
Convención Interamericana sobre Eficacia de Sentencias, Montevideo 1979, art. 2º d)].

d) Laudo definitivo no susceptible de recurso ordinario u oposición, según el

procedimiento aplicable al caso [confr. art. 104 a) V) ley 27.449 y Convención de
Ginebra 1927, art. 1º d); Convención de Nueva York 1958, art. V, párr. I e), que habla
de sentencia "obligatoria" (32); art. VI; Tratado de Derecho Procesal Internacional de
Montevideo de 1889 y 1940 (art. 5º b); Convención de Panamá 1975, arts. 3º, 4º y 5º,
inc. 1º e) y art, 6º; Ley Modelo CNUDMI, art. 36, inc. 1º a) v); Convención
Interamericana sobre Eficacia de Sentencia y Laudos, Montevideo 1979, art. 2º g)].
e) Que la decisión contenida en el laudo no sea contraria al orden público o a los
principios de orden público del país en que se la invoca [confr. art. 104 b) II) ley 27.449
y Convención de Ginebra 1927, art. 1º d); Convención de Nueva York, art. V. párr. II
b); Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 (art. 5º,
inc. d); Convención de Panamá 1975, art. 5º, inc. 2º b); Ley Modelo CNUDMI, art. 36,
inc. 1º b) ii; Convención Interamericana sobre Eficacia de Sentencia y Laudos,
Montevideo 1979, art. 2º h)].

f) Que la sentencia no merezca observaciones una vez efectuado un control de los

principios fundamentales de legalidad en el procedimiento seguido [confr. art. 104 a) I
y IV ley 27.449 y Convención de Ginebra 1927, art. 2º; Convención de Nueva York, art.
V. párr. I b), c); Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889 y
1940, art. 5º c); Convención de Panamá 1975, art. 5º, inc. 1º b) y d); Ley Modelo
CNUDMI, art. 36 inc. 1º a) ii) iv); Convención de Montevideo 1979, art. 2º e) y f)].

g) Existencia, o no, de otras causas que permitan atacar la validez del laudo según las
reglas de procedimientos aplicables en el arbitraje [conf. art. 100 ley 27.449 y
Convención de Ginebra de 1927, art. 3º; Ley Modelo CNUDMI, art. 34 —véase
especialmente inc. 3º—; Convención de Nueva York 1958, art. VI; Convención de
Panamá 1975, art. 6º].

Entre los recaudos formales, se suele exigir:

a) Original de la sentencia y/o copia que, según la legislación aplicable (país de origen
y/o tribunal requerido) reúna condiciones de autenticidad [véase: art. 3º; art. 103 ley
27.449 y Convención de Ginebra de 1927, art. 4º 1º; Convención de Nueva York 1958,
art. IV a), que también exige el original o copia auténtica del acuerdo, igual que la Ley
Modelo art. 35, inc. 2º; Tratados de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de
1889 y 1940, art. 6º a); Convención de Montevideo de 1979, art. 2º a), b) y c) y art. 518
Cód. Proc. Civ. y Com.].

b) Piezas necesarias para acreditar que el laudo tiene fuerza definitiva, sin recurso o
planteo de nulidad pendientes [confr. art. 102 ley 27.449 y Convención de Ginebra de
1927, art. 4º, incs. 2º y 3º; Trats. de Der. Proc. Int. de Montevideo de 1889 y 1940, art.
6º b y c); Convención de Montevideo de 1979, art. 2º b); art. 518 Cód. Proc. Civ. y
Com.].

c) Traducción de la sentencia y otras piezas en la lengua oficial del país en que se

invoca el fallo, certificada o emanada de traductor público, según el caso [confr. art.
103 ley 27.449 y Convención de Ginebra de 1927, art. 4º inc. 4º; Convención de Nueva
York 1958, art. VI; Convención de Panamá 1975, art. 6º; Convención de Montevideo
1979, art. 2º b); art. 518 Cód. Proc. Civ. y Com.].

Cabe extraer como conclusión de lo expresado pues que, pese a las diferencias de
matices, existe una coincidente preocupación por el control sobre parecidos tópicos a
nivel internacional y en nuestro derecho procesal internacional de fuente interna.

El procedimiento a observar para el trámite de reconocimiento y ejecución del laudo

(exequatur o reconocimiento involucrado) puede estar señalado por los tratados o
convenciones internacionales (véase Cód. de Bustamante, arts. 424 a 432; Ley Modelo
CNUDMI, art. 35, inc. 1º), pero, por lo general, se lo suele deferir a las reglas
establecidas para ello por la lex fori del tribunal requerido (Convención de Ginebra de
1927, art. 1º; Convención de Nueva York, art. III, Tratados de Derecho Procesal
Internacional de Montevideo 1889 y 1940, art. 7º; Convención de Panamá de 1975;
Convención de Montevideo de 1979, art. 6º).

VIII. Control de orden público y las normas de policía. Reciprocidad

La sentencia arbitral en nuestro país no se halla sometida a control o revisión sobre el

fondo o sustancia del asunto por parte del tribunal estatal ante el que se la invoca.

Sin embargo, si se ha trasgredido la norma de inarbitrabilidad, el recurso de nulidad

está previsto por todos los sistemas nacionales para garantizar el respeto de condiciones
mínimas de regularidad y legalidad del arbitraje y para controlar las sentencias de
tribunales arbitrales que hayan tenido su sede en el territorio del foro (confr. art. 99 III
de la ley 27.449) (33), pero nada garantiza que no se solicite la ejecución en otro país, o
incluso, que anulado un laudo en el país de la sede, no se presente para su ejecución en
un país que acepte otorgar el exequátur a sentencias anuladas en el país de origen o de
la sede (teoría de la deslocalización).

En principio, el reconocimiento de un laudo extranjero debe ser otorgado sin examinar

posibles errores de derecho o de apreciación de los hechos contenidos en la sentencia.

Sólo cabe el control material de la solución que brinde ese pronunciamiento,

comparándolo con los primeros principios generales de orden público que constituyen
el espíritu que anima nuestra legislación, esta fórmula contenida en el art. 2600 Cód.
Civ. y Com., antes, art. 14, inc. 2º, Cód. Civil define el concepto de orden público y
colma de contenido la denominada cláusula general de reserva de la legislación.

El art. 104 inc. b) II de la ley 27.449 establece entre las causales por las que se podrá
denegar el reconocimiento o la ejecución de un laudo arbitral, cualquiera que sea el país
en que se haya dictado, que el tribunal compruebe que el reconocimiento o la ejecución
del laudo conducen a soluciones de fondo contrarias al orden público internacional
argentino.

Se ha discutido mucho sobre si el reconocimiento de las sentencias extranjeras debía

hallarse sometido o depender de la reciprocidad.

Muchos países de la Europa continental exigen tal recaudo y en el art. 1º III de la

Convención de Nueva York, está prevista expresamente la posibilidad de hacer una
reserva en el sentido de que sólo habrán de aplicarse los términos de la Convención si
el laudo ha sido emitido en el territorio de otro Estado contratante, declaración que
Argentina ha formulado (34).

En los estados americanos, en cambio, se ha insistido en que "los tribunales deberán

obligar" a un "reconocimiento incondicional de las sentencias extranjeras o, más bien,
de los derechos adquiridos en el extranjero (vested rights), que la sentencia tiene por
probados" (35).
En nuestro país habrá de consultarse la legislación procesal pertinente y las exigencias
de los tratados vigentes con el Estado del que provenga la sentencia, siendo de destacar
que la ley 27.449 no exige reciprocidad.

Nuestro derecho, en principio, no autoriza otro análisis de oficio ejercido por el tribunal
local más que el de la arbitrabilidad del objeto de la controversia laudada y el relativo al
control material de la solución con los principios de orden público.

Es decir, que no se examinará si el derecho involucrado en la solución de fondo del

laudo ha sido bien o mal aplicado, si es apropiado o no, solo se debe examinar si la
solución de fondo dada al caso contraría, por su contenido, los primeros principios
generales de orden público que constituyen el espíritu que anima nuestra legislación en
los términos del art. 2600 Cód. Civ. y Com.

Desde otro ángulo, en cuanto a la intensidad del control, la mayoría de los sistemas
excluyen el reexamen de los hechos y la revisión del fondo de lo decidido, se excluye la
anulación por violación de las reglas de derecho, incluso no se prevé como motivo de
anulación la violación o la no aplicación de las normas de policía (la materia de derecho
suele ser disponible).

El control suele limitarse a ciertas causales objetivas y al control de la violación del

orden público en el debido proceso, sin embargo, es generalmente a través de los
principios de orden público que las finalidades que inspiran las normas de policía
también resultan controladas, en las etapas de la nulidad y del exequátur.

En DIPr. se distingue entre el orden público interno y el internacional y si el orden

público es entendido como un conjunto de principios, ¿las leyes de policía forman parte
del orden público a estos fines?

Las normas de policía como disposiciones normativas no son en sí mismas pautas de

control del laudo pero sin embargo, suelen quedar integradas en control el orden público
que, reiteramos, es un conjunto de principios, en la medida en que la decisión a
controlar transgreda o viole de un principio de orden público internacional que se halle
incorporado a una norma de policía.

El punto de partida de todo análisis es el control de orden público debe quedar limitado
a un control de fondo, de la naturaleza material de la solución dada al litigio, a fin de
establecer si existiría conflicto entre los eventuales efectos del reconocimiento del laudo
con los principios de orden público que inspiran nuestro ordenamiento.

Una tesis de control maximalista postula que la presencia de un principio de orden

público o una norma de policía relevante justifica una revisión más profunda del fondo,
para apreciar si la solución de fondo contraría el orden público (Mayer, Loquin,
Racine). La tesis minimalista, salvaguarda el carácter definitivo de la sentencia, salvo en
el caso en que la ilegalidad sea manifiesta. Se limita la extensión de su control, que no
debe ser demasiado invasivo (36).

Las normas de policía, cuando son expresión de principios de orden público de

aplicación necesaria, son siempre respetadas si la competencia jurisdiccional pertenece
al país de la sede, pero se debilita su carácter de norma de aplicación necesaria cuando
el planteo fue llevado ante una jurisdicción extranjera, sin embargo, el riesgo serio de
una violación grave de los intereses protegidos por normas de policía es reducido, pues
el control de orden público siempre funcionará frente a sentencias indiscutiblemente
inaceptables.

El derecho argentino debe de este modo, cumplir un rol de custodio de sus principios
basilares de orden público y desde este ángulo se vuelve, fiscalizador de la solución de
fondo del caso.

IX. Colofón

Concluimos de este modo estas breves reflexiones sobre unos pocos y puntuales
aspectos de la ley 27.449 de Arbitraje Comercial Internacional, cuya incorporación a
nuestra legislación era un ansiado propósito cuyo logro no cabe sino aplaudir.

Es que la nueva ley vino a llenar un vacío legal importante en una materia que se hoy en
día se evidencia como un instrumento para dinamizar un eficaz modo alternativo de
solución de conflictos mercantiles, hoy en franco auge, que coadyuva a la seguridad y a
la celeridad del tráfico comercial a nivel internacional y está prevista como un medio
para procurar insertar a nuestro país, como foro apto para ser sede arbitral, con reglas
previsibles y confiables, dentro del concierto de países abiertos a la práctica del arbitraje
comercial internacional.

(A) Escribana y Abogada U. Salvador. Graduada con diploma de honor. Doctora en

Derecho -UBA- (tesis sobresaliente) con cursos de especialización en diversas
universidades nacionales y extranjeras. Juez de la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Comercial. Profesora Titular de Derecho Internacional Privado (DIPr.) en la Facultad
de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, en la Universidad de San Isidro Dr.
Plácido Marín y antes en la Universidad del Salvador. Profesora de posgrado DIPr. en
diversas Universidades del país. Convocada como experta por la Conferencia de la
Haya en DIPr. Redactora del anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación
(hoy ley 26.994) para colaborar con la elaboración del Título IV del Libro Sexto (DIPr)
(2012); por el Ministerio de Justicia de la Nación para la elaboración del Proyecto de
Ley de Arbitraje Internacional (hoy ley 27.449), corredactora del Proyecto de Ley de
Insolvencia Transfronteriza y miembro de la Comisión Ministerial que examina posibles
reformas a la Ley de Concursos (2017/18), entre otras convocatorias semejantes. Autora
de las obras: "Derecho Internacional Privado" (Ed. La Ley, Buenos Aires, 2016); "Los
procesos de Insolvencia en el Derecho Internacional Privado. Propuestas para un
sistema concursal con especial referencia al Mercosur" (Ed. La Ley, Buenos Aires,
2008).

(1) Véase in extenso sobre el tema: UZAL, María Elsa, "Derecho internacional
privado", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2016, ps. 199 y ss.

(2) Son estos: los Tratados de Derecho Procesal de Montevideo de 1889 y 1940; la
Convención de New York de 1958; la Convención Interamericana sobre Arbitraje
Comercial Internacional de Panamá de 1975 (CIDIP I); la Convención Interamericana
sobre Eficacia Extraterritorial de Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros de
Montevideo de 1979 (CIDIP II); el Protocolo de Las Leñas de Cooperación y Asistencia
Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial y Administrativa de 1992 que se ratificó por
ley 24.578 de noviembre de 1995, que en su Cap. V alude al reconocimiento y ejecución
de sentencias y laudos arbitrales pronunciados en las jurisdicciones de los Estados
miembros del Mercosur; la Enmienda al Protocolo de Cooperación y Asistencia
Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa entre los Estados
Partes del Mercosur, suscripta en Buenos Aires el 05/07/2002 (ley 25.934), que
armoniza el texto del Protocolo de Las Leñas, con el Acuerdo de Cooperación y
Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa entre
los Estados Partes del Mercosur y la República de Bolivia y la República de Chile,
firmado en la XVII Reunión de Ministros de Justicia de los Estados Partes del
Mercosur; el Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre un
Estado y nacionales de otros Estados, celebrado en Washington el 18/03/1965; los
Tratados bilaterales de Protección Recíproca de Inversiones.

(3) Véase in extenso sobre el tema: UZAL, María Elsa, ob. cit., ps. 194-195 y ss.

(4) Estimamos que deben considerarse incluidas aquí las relaciones que de acuerdo con
la ley aplicable a las mismas considere que tienen efectos comparables, incluida la
obligación de alimentos. Así como obligaciones que se deriven de regímenes
económicos matrimoniales o de regímenes económicos resultantes de relaciones que la
legislación aplicable a las mismas considere que tienen efectos comparables al
matrimonio y de testamentos y sucesiones.

(5) Art. 1º Cód. Proc. Civ. y Com.: La competencia atribuida a los tribunales nacionales
es improrrogable. Sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales y por el
art. 12, inc. 4º de la ley 48 exceptúase la competencia territorial en asuntos
exclusivamente patrimoniales, que podrá ser prorrogada de conformidad de partes. Si
estos asuntos son de índole internacional, la prórroga podrá admitirse aun a favor de
jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la República, salvo en los casos en
que los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga está
prohibida por ley.

(6) Confr. clasificación de los casos internacionales según JITTA en GOLDSCHMIDT,

ob. cit., no 11. Véase BOGGIANO, A., "Derecho...", ob. cit., t. l, p. 4 y GOLDMAN,
B., "Un traité federateur...", Revue Trimestrielle de Droit Européen, 1971, p. 8.

(7) GAUDEMET-TALLON, H., "La prorogation volontaire de juridiction en droit

international privé" (monografía —1965), ps. 186-197; DROZ, G. A. L., "Compétence
judiciare et effets des judgements dans le Marché Commun", París, 1972, p. 129.

(8) En la misma línea, el art. V 2. de la Convención de Nueva York de 1958, en lo

pertinente dice:Art. V... "2. También se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución
de una sentencia arbitral si la autoridad competente del país en que se pide el
reconocimiento y la ejecución, comprueba:a) Que, según la ley de ese país, el objeto de
la diferencia no es susceptible de solución por vía de arbitraje; ob) Que el
reconocimiento o la ejecución de la sentencia serían contrarios al orden público de ese
país".Solución que es compartida por los demás tratados internacionales vigentes en a
materia de los que Argentina es parte.

(9) Véase sobre el punto in extenso: RADICATI DI BROZOLO, Luca G., "Arbitrage
comercial international et lois de pólice", Recueil des Cours, 325-2005, ps. 298 y ss.
(10) Ibidem, ps. 327 y ss.

(11) Véase in extenso sobre el tema: UZAL, María Elsa, ob. cit.,, ps. 367 y ss.;
BOGGIANO, A., ob. cit., t. 1, p. 239; BATIFFOL - LAGARDE, ob. cit., t. II, nro. 688.

(12) BÖCKSTIEGEL, Karl-Heinz, "Arbitraje comercial internacional: su relación con

la jurisdicción de los tribunales estatales", Derecho comparado, Revista de la
Asociación de Derecho Comparado nro. 5, 1982, ps. 38-40; DERAINS, Yves,
"Chronique des sentences arbitrales. CCI affaire 2138 de 1974", Clunet, 1975, ps. 934-
9388; id., "CCI affaire 2321 de 1974", ps. 938-944.

(13) BÖCKSTIEGEL, K-H., ob. cit., p. 39.

(14) Véase sobre estos conceptos y sus límites: UZAL, María Elsa, ob. cit., ps. 476 y
ss., 481 y ss.; BOGGIANO. A., ob. cit., t. II, ps. 694 y ss.

(15) Véase BOGGIANO, A., ob. cit., t. III, ps. 309-310, donde transcribe el Informe
A/40/ l 7 y da cuenta de la posición argentina en la Comisión que debatiera el art. 28 de
la Ley Modelo.

(16) Véase: UZAL, María Elsa, ob. cit., ps. 369-374 y 483 y ss.

(17) Confr. BOGGIANO, A., ob. cit., t. II, ps. 699, 705-706, 713-717; BÖCKSTIEGEL,
ob. cit., p. 44; GOLDMAN, B., "Les con¿its de lois dans l'arbitrage intemational de
droit privé", Rec. des Cours. 1094963-lI›443 y ss. Véase también: THOMPSON, Robert
- DERAINS, Yves, "Cours de arbítrage de Chambre de Commerce Internationale,
Chronique des sentences arbitrales affaire 1512 en 1971", Clunet, 1974, ps. 905-912.

(18) BÖCKSTIEGEL, K-H., ob. cit., ps. 40-41.

(19) DERAINS, Yves, "Chronique des sentences arbitrales", Clunet, 1976, ps. 969;
véase asimismo: CCI affaire 2735 de 1976, "Chronique...", Clunet, 1977, ps. 947/50.
Del mismo cronista, véanse Affaires 1507 de 1970 y 1512 de 1971 en Clunet, 1975, ps.
913-921 y 905-913.

(20) BÖCKSTIEGEL, K-H., ob. cit., p. 45.

(21) THOMPSON, Robert - DERAINS, Yves, ob. cit.", "Chronique... affaire 1422 de
1966", Clunet, 1974, ps. 884-888.

(22) GOLDMAN, B., ob. cit., ps. 349 y ss.; THOMPSON, R. - DERAINS, Y., ob. cit.,
"Chronique... affaire 1641 de 1969", en Clunet, 1974, ps. 889-90.

(23) Véase: BOGGIANO, A., "Dos métodos de determinación del derecho aplicable
según el reglamento de la CCI", ED, a propósito de la sentencia de la Corte de Paris del
13/07/1989 in re: "Compañía Valenciana de Cementos Portland S.A. v. Primary Coal
Inc.", Revue Critique de Droit lnternational Prive 792-1990, p. 305; BOGGIANO, A.,
ob. cit., donde se cita la aplicación de la lex mercatoria en el caso "Norsolor v. Pabalk
Ticaret", fallado por la Corte de la CCI. Sobre la aplicación de los usos del comercio
internacional, véase también: DERAINS, Yves, "Chronique des... CCI affaire 2583 de
1976", Clunet, 1977, ps. 950-951; id., id., CCI affaire 2291 de 1975, en Clunet, 1976,
ps. 989-992.

(24) Véase: UZAL, María Elsa, ob. cit., p. 371 con cita de BÖCKSTIEGEL, K-H., ob.
cit., p. 46; DERAINS, ob. cit., "Chroniqne... CCI affaire 2438 de 1975", Clunet, 1976,
ps. 969-972; THOMPSON, R. - DERAINS, Y., ob. cit., "CCI affaire 1512 de 1971",
Clunet, 1974, ps. 905-912.

(25) Véase sobre la lex mercatoria: UZAL, María Elsa, ob. cit., ps. 492 y ss.

(26) Dispone el art. 766 Cód. Proc. Civ. y Com.: Objeto. Clase de arbitraje. Podrán
someterse a la decisión de arbitradores o amigables componedores, las cuestiones que
puedan ser objeto del juicio de árbitros. Si nada se hubiese estipulado en el compromiso
acerca de si el arbitraje ha de ser de derecho o de amigables componedores, o si se
hubiese autorizado a los árbitros a decidir la controversia según equidad, se entenderá
que es de amigables componedores.

(27) Art. 13.— Los jueces del lugar de la sede del arbitraje son competentes para las
funciones a que se refieren los arts. 24 y 25, las que serán ejercidas por el juez de
primera instancia con competencia en lo comercial de la sede del arbitraje. Las referidas
en los arts. 31, 32, 33, 37 y 99, serán ejercidas por la Cámara de Apelaciones con
competencia en lo comercial de la sede del arbitraje.

(28) Véase CNCom., sala B, in re: "Compañía Naviera Pérez Companc y otro c. Ecofisa
SA y otro s/ Tribunal arbitral", del 21/12/1990, y Dictamen de la Fiscalía de la Cámara
Nacional en lo Comercial nº 62.591 del 22/06/1990, en un caso de arbitraje interno, en
que se había pactado el procedimiento y la intervención de la CCI en la designación
delos árbitros y se debatía la posibilidad de controlar judicialmente la arbitrabilidad de
algunos de los puntos integrantes del "acta de misión" ya redactada. La Cámara
Comercial, tal como lo aconsejara la Fiscalía, admitió tal control y la revisión del
compromiso, a fin de introducir las modificaciones que correspondieren. Véanse,
además, las precisiones del dictamen fiscal sobre otros aspectos del Reglamento de la
CCI y su interpretación.

(29) Art. 499.- Consentida o ejecutoriada la sentencia de un (1) tribunal judicial o

arbitral y vencido el plazo fijado para su cumplimiento, se procederá a ejecutarla, a
instancia de parte, de conformidad con las reglas que se establecen en este capítulo.
Podrá ejecutarse parcialmente la sentencia aunque se hubiere interpuesto recurso
ordinario o extraordinario contra ella, por aportes correspondientes a la parte de la
condena que hubiere quedado firme. El título ejecutorio consistirá, en este caso, en UN
(1) testimonio que deberá expresar que ha recaído sentencia firme respecto del rubro
que se pretende ejecutar por haber sido consentido. Si hubiere duda acerca de la
existencia de ese requisito se denegará el testimonio; la resolución del juez que lo
acuerde o, en su caso, lo deniegue, es irrecurrible.

(30) La Guía del ICCA para la interpretación de la Convención de Nueva York de 1958.
Publicada por el International Council for Commercial Arbitration, con la asistencia de
la Corte Permanente de Arbitraje Palacio de Paz, La Haya, 2013, p. 21, destaca que por
lo tanto, la nacionalidad, domicilio o residencia de las partes no tiene relevancia para
determinar si un laudo es extranjero. Sin embargo, estos factores pueden ser importantes
para determinar si un acuerdo de arbitraje se encuentra dentro del ámbito de la
Convención.

(31) Véase in extenso, las explicaciones, a las que remitimos, brindadas por la Guía del
ICCA para la interpretación de la Convención de Nueva York de 1958. Publicada por el
International Council for Commercial Arbitration, con la asistencia de la Corte
Permanente de Arbitraje Palacio de Paz, La Haya, 2013, ps. 21-23. Se citan allí pocos y
raros ejemplos sobre estos supuestos, véase la referencia al Tít. 9, Cap. 2 Secc. 202 de la
Federal Arbitration Act, de EE.UU., en la que lee esta disposición con respecto a los
laudos "no nacionales": "Secc. 202. Acuerdo o laudo dentro del ámbito de la
Convención Un acuerdo arbitral o laudo arbitral que surja de una relación jurídica, ya
sea contractual o no, que sea considerada comercial, incluyendo una transacción,
contracto, o acuerdo descrito en la sección 2 de este título, se encuentra bajo la
Convención. Un acuerdo o laudo que surja de tal relación que sea totalmente entre
ciudadanos de los Estados Unidos se considerará que no se encuentra bajo la
Convención al menos que esa relación involucre propiedad localizada en el extranjero,
contempla cumplimiento o ejecución en el extranjero, o tenga alguna relación razonable
con uno o más estado extranjeros. Para efectos de esta sección una compañía será
ciudadana de los Estados Unidos si está constituida en o tiene su principal sitio de
negocios en los Estados Unidos".

(32) Véanse en CHILLON MEDINA - MERINO MERCHAN. ob. cit., ps. 506-507, las
diferencias entre la Convención de Ginebra y de Nueva York sobre el punto.

(33) Art. 99... III. Que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de
arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje; no
obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al
arbitraje pueden separarse de las que no lo están, sólo se podrán anular estas últimas.

(34) Aproximadamente dos tercios de los Estados Contratantes han formulado esta
reserva. Una corte en un Estado que ha formulado la reserva de reciprocidad aplicará la
Convención solamente si el laudo ha sido emitido en el territorio de otro Estado
Contratante, o si el laudo no es nacional y evidencia vínculos hacia otro Estado
Contratante, véase: la Guía del ICCA para la interpretación de la Convención de Nueva
York de 1958. Publicada por el International Council for Commercial Arbitration, con
la asistencia de la Corte Permanente de Arbitraje Palacio de Paz, La Haya, 2013, p. 25.

(35) Véase: NUSSBAUM, A., ob. cit., ps. 268-269. En la jurisprudencia americana este
autor, sin embargo, registra el caso "Hilton v. Guyot" en el que la Suprema Corte
estableció la doctrina de la reciprocidad. Hay Códigos procesales provinciales, el de
Santa Fe por ejemplo, que introducen una exigencia del mismo tipo.

(36) Véase sobre el punto in extenso: RADICATI DI BROZOLO, Luca G., ob. cit., ps.
345-351.