Fallo

Poder Judicial de la Nación
TRIBUNAL ORAL FEDERAL DE MENDOZA 1

FMZ 27430/2022
FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA N° 2440
En Mendoza, a los once días del mes de diciembre del año dos mil
veintitrés, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Mendoza Nº 1,
integrado por los señores Jueces de Cámara, doctores Alejandro
Waldo Piña, Alberto Daniel Carelli y María Paula Marisi, con la
presidencia del primero de los nombrados y en presencia de la señora
Secretaria de Cámara, doctora María Natalia Suárez, con la finalidad
de redactar los fundamentos de la sentencia dictada en autos nº FMZ
27430/2022/TO1, caratulados: “ESQUIVEL DIAZ, GONZALO
GASTÓN y OTRO s/ Infr. Ley 23.737”, tramitados en relación a
Gonzalo Gastón ESQUIVEL DÍAZ, argentino, nacido en Mendoza el
día 30/12/1983, hijo de Julio Alberto Esquivel y de Hilda Susana Díaz,
domiciliado en Barrio San Martín, Manzana B, Casa 3, de Ciudad de
Mendoza, titular del DNI. Nº 30.672.574, detenido en el Complejo
Penitenciario B. SUR MER y de Cristian Fabián LÓPEZ AVEIRO,
argentino, nacido en Mendoza el día 01/09/1988, hijo de Ernesto
Fabián López y de Cristina Norma Aveiro, domiciliado en Barrio La
Gloria, Manzana B, Casa 3, de Godoy Cruz, Mendoza, titular del DNI.
Nº 34.373.148, detenido en el Complejo Penitenciario B. SUR MER;
con constancia de la actuación durante el debate de la señora Auxiliar
Fiscal General, doctora María Marta Poggio en representación del
Ministerio Público Fiscal, como así también de los doctores Rodrigo
Sánchez Buscema y María Paz García por la Defensa Pública Oficial
de los imputados, se plantearon las siguientes cuestiones:
1. ¿Está acreditado el hecho en su materialidad y
autoría?
Fecha de firma: 11/12/2023

Firmado por: ALEJANDRO WALDO OSCAR PIÑA, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARIA PAULA MARISI, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ALBERTO DANIEL CARELLI, JUEZ DE CAMARA 1
Firmado por: MARIA NATALIA SUAREZ, SECRETARIA DE CAMARA
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2. En caso afirmativo, ¿qué calificación legal y

penas corresponde?
3. Destrucción de la sustancia secuestrada.
4. Costas.
Sobre la primera cuestión planteada, el tribunal

expresó:
I. El hecho presuntamente delictivo que abre la
instancia ante este Tribunal ha sido definido por el Ministerio Público
Fiscal en el requerimiento de elevación a juicio de fs. 66/68.
Para mayor precisión pasaremos a transcribirlo, sin

perjuicio del tratamiento y organización que luego se le dará.
Así entonces, el titular de la acción penal expresó que:

“…la presente causa se inició con el Sumario de prevención Nº
25/2022, remitido por el Departamento de Lucha contra el
Narcotráfico. El mismo da cuenta que, el día 28 de julio del 2022,
agentes de la mencionada división, fueron requeridos por personal
penitenciario del Complejo Penitenciario I “Boulogne Sur Mer”, ello a
raíz del hallazgo de estupefacientes en el lugar de detención
mencionado. Concretamente, siendo aproximadamente las 12:30
horas del día arriba indicado, en oportunidad en que personal
penitenciario se encontraba realizando una requisa extraordinaria en
el Pabellón Nº2, Celda Nº9 - en la que se encontraban alojados los
encausados arriba mencionados - se produjo el secuestro de una
bolsa de nylon transparente que contenía noventa y cuatro (94)
envoltorios de papel recubiertos con nylon transparentes, con cocaína
en polvo, que arrojaron un peso total de 69,2 gramos. El material

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mencionado fue encontrado debajo de un camastro. Además, en la

misma celda y sobre una repisa, se halló una bolsa de nylon
transparente con seis (6) envoltorios que contenían marihuana, con un
peso total de 246,9 gramos, y un envoltorio que contenía semillas de
cannabis sativa, con un peso de 5,2 gramos”.
Fundado en el hecho relatado, el representante del

Ministerio Público Fiscal, Dr. Fernando Alcaraz, encuadró la conducta
de los encausados Gonzalo Gastón ESQUIVEL DÍAZ y Cristian
Fabián LÓPEZ AVEIRO en las previsiones del artículo 5º, inciso “c” de
la ley 23.737, en la modalidad de tenencia de estupefacientes con
fines de comercialización, con el agravante del artículo 11, inciso “e”
del mismo cuerpo legal, hecho que se habría cometido en el interior
de un lugar de detención en calidad de autores (art. 45 del CP).
II. Abierto el debate, se informó a los imputados sobre

sus derechos de prestar declaración indagatoria o abstenerse de
hacerlo si así fuere su voluntad, sin que esto último implicara
presunción alguna en su contra, optando ambos por abstenerse de
declarar, en virtud de lo cual se ordenó la incorporación por lectura de
las declaraciones prestadas durante la etapa de instrucción.
III. Durante el transcurso de la audiencia de debate

prestaron declaración los testigos oportunamente ofrecidos por las
partes.
En primer lugar prestó declaración el testigo de

actuación y agente penitenciario, Ceferino Antonio Montenegro Martín.
Manifestó que era plomero y electricista, que ese dia se encontraba
haciendo un trabajo de mantenimiento en un termotanque en la

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jefatura, dentro del complejo penitenciario Boulogne Sur Mer y que fue
convocado para ser de testigo de un procedimiento que se realizó en
el “cuadro”. Dijo haber observado varios envoltorios sobre la mesa a la
que le llaman “casino”, donde los oficiales que llevaron las bolsas
pusieron los objetos secuestrados. Describió que fueron sacando las
cosas de unas bolsas y fueron colocando el secuestro arriba de la
mesa. Agregó que observó cuando personal de narcocriminalidad
realizó el test orientativo sobre las sustancias y que arrojaron resultado
positivo para estupefacientes.
Finalmente, al exhibirle las fotografías del secuestro
las reconoció, como así también lo hizo respecto de su firma en el
procedimiento. Agregó conocer a los imputados porque hace arreglos
de mantenimiento en los pabellones.
Posteriormente, prestó declaración testimonial el
personal que labró el acta, perteneciente a la Sección Sustancias
Prohibidas, Belén Vanina Pereyra y Dante Nicolás Axel Sisti.
Ambos expresaron que fueron convocados a través
del Centro de Información Penitenciaria, diciéndoles que habían
encontrado sustancias prohibidas. Afirmaron que tienen su base en el
Complejo de Boulogne Sur Mer y que se trasladan a todos los Centros
Penitenciarios donde se encuentran sustancias, que es un trabajo que
realizan habitualmente y que por semana hacen seis o siete
procedimientos. Que una vez en el lugar, inmediatamente se
comunican con el juzgado, ponen en conocimiento el hallazgo y siguen
las instrucciones impartidas.
Luego pesan la sustancia hallada y la someten a
pruebas con un dispositivo que se denomina “Trunarc”. El dispositivo
funciona con un laser y en el presente caso arrojó positivo en cocaína

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sobre los envoltorios que se encontraban fraccionados sobre la mesa.

Informaron que luego confeccionan un acta con lo que les ha
informado personal a cargo de la requisa y con lo actuado por ellos.
Recordaron que este caso en particular fue un
procedimiento conjunto realizado entre el personal de Requisa y
personal Policial de Delitos Informáticos. Que personal de Requisa y
personal de Delitos Informáticos ingresaron a la Jefatura donde
estaban los funcionarios con las computadoras; que traían la sustancia
y los celulares, ocupándose ellos de la sustancia prohibida y que las
mismas que fueron colocados en el Sobre 1 y en el Sobre 2, siendo
rubricados por el testigo de actuación Ceferino Montenegro.
Acto seguido, luego de exhibirles las fotografías del
secuestro, también las reconocieron, al igual que respecto de sus
firmas en el procedimiento.
Finalmente depuso el Sub Oficial Ayudante Luis
Miguel Manrique, perteneciente a la Sección Requisa del Servicio
Penitenciario Provincial. Contó que realizó una requisa extraordinaria
efectuada en el Pabellón 2, precisamente en la celda 9, en la que se
detectó debajo de un camastro, dentro de una bolsa de nylón y con
envoltorios de papel, una sustancia blanquecina y otro envoltorio,
dentro de una bolsa de nylon también, ubicada sobre una repisa
afirmada en la pared derecha de la celda, debajo de un camastro, la
sustancia de origen vegetal secuestrada en el procedimiento.
Explicó que las requisas de carácter extraordinarias se
realizan en virtúd de una orden judicial y recordó que en el caso en
particular la misma fue ordenada por la Unidad Fiscal de Delitos
Económicos con la finalidad de secuestrar todo tipo de elementos

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teconológicos, que específicamente se encontraran, en las

pertenencias del interno Esquivel Diaz.
Expuso que al consultar a Esquivel Diaz respecto de
cuales eran sus pertenencias, éste señaló un bolso que se encontraba
debajo de un camastro. Que requisado el bolso señalado, se halló en
su interior la sustancia blanquecina respecto de la cual Esquivel Diaz
manifestó ser propietario durante dicho procedimiento.
Seguidamente, manifestó que personal pentitenciario
consultó de quien sería la segunda sustancia hallada sobre la repisa,
de origen vegetal, y que fue Cristian Fabián Aveiro López quien se
hizo responsable de los elementos encontrados.
Finalmente, reconoció su firma en el procedimiento y
las fotografías del secuestro.
A continuación, con la conformidad de las partes, se
incorporó la prueba instrumental, consistente en: 1) nota N° 893-01-
000387/2022 (fs. 47) labrada por Policía Federal Argentina 2) Sumario
de Prevención N° 25/22 labrado por personal de Servicio Penitenciario
de Mendoza, Sección Sustancias Prohibidas de División de Análisis-
Área de Inteligencia 3) Resultado Pericia Química realizada por
personal de Policía Federal Argentina N° 280/2022 respecto de la
sustancia secuestrada (fs. 46) 4) Acta Pericial (fs. 33) 5) Informe
tecnológico efectuado respecto de los teléfonos celulares
secuestrados, realizado por personal de Unidad Fiscal de Delitos
Informáticos en el Expte. P-62055/22, Fiscalía de Instrucción N° 19 (fs.
70) 6) Declaración indagatoria de los encartados Gonzalo Gastón
ESQUIVEL, DÍAZ, Cristian Fabián LÓPEZ, AVEIRO 7) Informe pericial
psicológico de los imputados elaborado por el personal de la

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penitenciaría de Mendoza de fs. 41 8) Secuestro reservado en

secretaría y demás constancias de autos.
Finalmente, se produjeron los alegatos de la
representante del Ministerio Público Fiscal y de la defensa, cuyos
términos constan en el acta obrante a fs. 71.
Sucintamente, la titular de la acción penal mantuvo la
calificación del requerimiento. Sostuvo que se encuentra probado que
los actuantes fueron convocados ante el hallazgo producido debajo del
camastro como así también en de la repisa; que los envoltorios
arrojaron positivo en cocaína y marihuana; que la sustancia fue
reconocida por los imputados, Esquivel respecto de la cocaína y
Aveiro respecto de la vegetal; que todo quedó detallado en el acta
suscripta por los intervinientes; que también hay fotografías y todo fue
corroborado por las indagatorias cuando volvieron a reconocer la
propiedad de la sustancia, con la diferencia de que Aveiro expresó que
no toda era de él, que solo 40 gramos le pertenecían, sin embargo
estaba toda junta en una bolsa; que Esquivel mantuvo su versión y
reconoció que era toda de él y dijo que era para consumo personal.
Destacó que los testigos ratificaron lo actuado; que Montenegro dijo
conocerlos por los pabellones y que en el mismo sentido declararon
Pereyra y Sisti; que ellos recordaban el procedimiento y que la
encargada fue Pereyra, pero el acta la redactó Sisti y lo que hicieron
ellos es lo que consta, tal cual; que Manrique dijo haber ingresado a la
celda con Báez, que era una requisa extraordinaria y que iban a
buscar elementos específicamente pertenecientes de Esquivel; que
Esquivel señaló el camastro y ahí encontraron la bolsa de tela vegetal
y que hizo lo mismo que ante el juez, luego de entrevistarse con el
defensor, al reconocer los elementos como propios; que las sustancias

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se entregaron a fin de ser peritadas y se corroboró que las muestras

eran de cocaína y de marihuana; que también se analizaron los
celulares secuestrados, entre ellos un Motorola donde hablan de la
venta de alita y montos de dinero relacionados con la cuenta de
Cristian López; que los chats son de fecha 24/7 y que hay una
conversación en que se dice “ahí te mando otra de 3500”; que hay
varios chats que indican que Cristian López vendía estupefacientes.
Resaltó el trabajo artesanal con los nuditos, que esto no se hace para
consumir uno, se hace para vender; que hay más estupefaciente que
lo que él dijo consumir, pero que sobre todo el modo de
fraccionamiento y los chats, es de donde surge específicamente la
venta de droga; que si bien es cierto que pueden ser consumidores,
también los venden.
Respecto del testigo de actuación que no había dentro

de la celda, expresó que se aplica el reglamento para un
procedimiento dentro del establecimiento penitenciario; que no pueden
ingresar personas ajenas a una celda en un penal y que así se hacen
todo el tiempo y de lunes a viernes. ¿Cómo se compensa ésto? Con la
filmación y con testimoniales, además de que reconocieron que las
cosas eran de ellos, más allá de la finalidad.
Sostuvo que la calificación aplicable es la del artículo 5

inciso c) de la Ley 23737, en la modalidad de tenencia de
estupefacientes con fines de comercialización, agravado por ser en un
centro de detención, conforme lo prevé el inciso 11 inciso e) de la
misma ley; que en los lugares de detención tenemos doble
vulneración, a la salud pública y a los controles del penal. En función

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de lo expuesto solicitó la aplicación de la pena de 6 años y multa de

67,5 unidades fijas.
A su turno, la defensa técnica sostuvo que el hecho es

el hallazgo producido cuando personal penitenciario realizaba una
requisa extraordinaria ordenada por la justicia provincial y encuentran
droga sin ningún tipo de ocultamiento; que existen problemas
probatorios, como por ejemplo, si habían otras personas en la celda, si
estaban abiertas o cerradas; entendió que no tenemos certeza para
atribuirles la tenencia. Agregó que no se sabe quiénes habitan la celda
ni desde cuándo; que no hay pruebas producidas sino al revés, que
habían tres camas y al menos cuatro personas en un pabellón donde
permanecen abiertas las celdas; que habían muchas personas en la
requisa aparte de quienes supervisaban la medida, es decir, que no
incorporamos prueba que corrobore que solo esas dos personas
tenían acceso. Afirmó que no se sabe cuánto tiempo pasaban en la
celda, cómo estaban dispuestas, si se usaban como lugares de
tránsito, que suele suceder, dado que justo frente a esa celda hay un
baño; que todos, salvo Manrique fueron testigos del pesaje y del test
orientativo pero no de la requisa; que tampoco tenemos la filmación;
que lo único que prueba es la acusación de Manrique; que hay que ver
esta orfandad probatoria, no es que mintió en el procedimiento, es que
se desconocen las circunstancias sobre las que se consultó, si hubo
presión por parte de personal penitenciario para que alguien se hiciera
cargo de la droga o de algún otro compañero de celda que pudiera
haber amenazado. Sostuvo que lo que debemos hacer es seguir con
lo que dice Sancinetti, que no podemos seguir con un testimonio único;
que está en una celda abierta, con muchas personas, una droga no
oculta; que no se sabe quiénes vivían de forma regular en la celda y

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no hay prueba que pueda atribuirle la comercialización. Seguidamente

se refirió a la autoincriminación y dijo que para atribuir la tenencia
tenemos en cuenta una declaración en sede administrativa; que ello no
se condice con previsto por el artículo 18 de la Constitución Nacional;
que tampoco sabemos en qué contexto dicen que es suyo, ya que no
hay filmación; no sabemos si alguien los presiona, ya sean
penitenciarios u otros internos; que repitieron en la indagatoria, pero
dicen que es por consumo personal y está acreditado que tienen
problemas de policonsumo de antigua data. Dijo que si creemos su
declaración en cuanto a que es suya la droga, ¿por qué le creemos
solo una parte de su declaración y no completa?, que la droga era
para consumo personal. Sostuvo que además no tenemos otra prueba
independiente que diga que la droga era de tal o de cual, que estaban
debajo de un camastro y de una repisa; que no hay disponibilidad de la
tenencia. Entendió que hay una inversión de la carga probatoria y que
existe duda. Solicitó la absolución lisa y llana en virtud del principio in
dubio pro reo, del principio que prohíbe la autoincriminación y los que
garantizan el derecho de defensa. Como planteo subsidiario, criticó la
calificación legal y discutió la finalidad de venta atribuida; solicita que
se encuadre como tenencia simple. Respecto de Esquivel sostuvo que
no surge claramente la ultrafinalidad de comercio, primero porque está
el informe de fs. 41 que da cuenta de poliadicción desde la infancia;
que siendo adicto, sin dinero, sin antecedentes relacionados con
estupefacientes, con esa cantidad de cocaína no puede sostenerse la
finalidad de comercio; que respecto de la cuenta que hizo en la
declaración, en cuanto a la cantidad de droga que consume por día,
que no coincide con la cantidad secuestrada, debemos tener en
cuenta el contexto de encierro, en que se consume más. Por ello pidió

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a su respecto la aplicación de la figura de tenencia simple y la pena de

un año de prisión. Sostuvo que, en cuanto a la finalidad también debe
aplicarse el principio in dubio pro reo. Con respecto a López, afirmó
que es distinta la situación; que también es adicto, pero de un solo
estupefaciente. Dijo que el planteo es similar al efectuado con respecto
a Esquivel, por la falta de intención de comercio; que el informe
tecnológico habla de alita y se le atribuye es marihuana; que hay solo
seis chats y se secuestraron seis teléfonos en esa celda; que si le
creemos que la marihuana era de él, entonces debemos creerle
también que sólo eran 40 gramos. Subsidiariamente, solicitó la
aplicación de la figura de tenencia simple y la aplicación del mínimo de
la pena un año.
IV. Analizada la plataforma fáctica del caso traído a

conocimiento, entendemos que las pruebas incorporadas durante
debate han verificado la hipótesis acusatoria en cuanto a la
materialidad del hecho que se les atribuyera a Gonzalo Gastón
Esquivel Díaz y a Cristian Fabián López Aveiro.
Con la certeza que requiere esta etapa procesal,

quedó demostrado que el día 28 de julio del 2022, se realizó una
requisa por orden de la Justicia Provincial en la celda que ocupaba
Esquivel.
Al producirse el hallazgo de sustancia estupefaciente,

siendo aproximadamente las doce treinta minutos, fueron convocados
al Complejo Penitenciario Boulogne Sur Mer los oficiales Belén
Pereyra y Nicolás Sisti, ambos numerarios de la Sección Sustancias
Prohibidas.

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El procedimiento se llevó a cabo en la mencionada

celda número 9, perteneciente al Pabellón número 2 del Complejo
Boulogne Sur Mer – donde se encontraban alojados los imputados
Gastón Esquivel Díaz y Cristian Fabián López Aveiro.
Del desarrollo de esta requisa, surgió el hallazgo de 94

envoltorios de papel recubiertos con nylon transparente -que arrojaron
resultado positivo para clorhidrato de cocaína con un peso de 69,2
gramos- en un bolso con ropa de Gonzalo Gastón Esquivel Díaz,
debajo de un camastro, quien reconoció la cocaína secuestrada luego
de haber indicado que sus pertenencias eran las del bolso por él
señalado.
De la misma manera, se encuentra corroborado que la

bolsa de nylon ubicada en la repisa debajo de otro camastro, contenía
7 envoltorios de nylon transparente con marihuana, -seis de ellos en
forma compactada y otro de ellos con semillas- con un peso de 246,9
gramos la compactada y 5,2 gramos el envoltorio con las semillas,
cuya propiedad fue reconocida, esta vez por parte de Cristian Fabián
López Aveiro.
Toda esta medida se registró en el sumario preventivo

Nº 25/22, labrado por el Departamento de Sección Sustancias
Prohibidas de División de Análisis- Área de Inteligencia - del Servicio
Penitenciario de Mendoza.
La plataforma fáctica ha quedado debidamente

acreditada con la prueba recibida. En relación con ello destacamos, en
primer lugar, el testimonio del Sub Oficial Ayudante Luis Miguel
Manrique, de la Sección Requisa del Servicio Penitenciario. El testigo

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identificó con precisión que la requisa fue practicada en la celda 9 del

pabellón 2 del complejo Boulogne Sur Mer, que ocupaban los
imputados junto a otros internos. Además, relató los hallazgos de las
sustancias estupefacientes y expresó que la cocaína fue encontrada
en el interior del bolso de Esquivel Díaz, debajo de un camastro, esto
luego de que se le consultara respecto de cuáles eran sus
pertenencias. Agregó que Esquivel Díaz se hizo cargo de la sustancia
blanquecina encontrada.
A su vez y en idéntico sentido, describió el segundo

hallazgo. Esta vez sobre una repisa que se encontraba debajo de otro
camastro, con los envoltorios que contenían marihuana y de los que se
hizo cargo López Aveiro.
Corroboraron dichas actuaciones las declaraciones

prestadas por los actuantes y por Ceferino Montenegro, quienes
refirieron exactamente lo que consta en el acta, esto es, que personal
de Sección Sustancias Prohibidas fue convocado el 28 de julio de
2022, porque en una requisa habían encontrado sustancias prohibidas.
Específicamente, el testigo Ceferino Montenegro

declaró en el plenario en forma concordante a lo expresado durante la
etapa de instrucción (fs. 23).
Adquiere relevancia a la hora de tener por acreditado

el hecho traído a juicio, la impronta fotográfica de fs. 1 correspondiente
al sumario de prevención 25/22, en la que se observan con claridad los
94 envoltorios con cocaína, los 6 envoltorios con marihuana y las
semillas pertenecientes al séptimo envoltorio hallado.

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Respecto de la cantidad y calidad estupefaciente de la

sustancia hallada, debemos señalar que surge del sumario preventivo
que encabeza estas actuaciones y de la pericia química practicada en
autos.
El acta de fs. 1 confirma el hallazgo de un total de 94

envoltorios, los cuales contenían sustancia blanquecina en polvo y de
6 envoltorios con una sustancia de origen vegetal verde amarronada y
un último envoltorio con semillas. El peso del primer hallazgo fue de
69.2 gramos. Practicado el test orientativo digital, se determinó que se
trataba de cocaína.
A su vez, el peso del segundo hallazgo, fue de 246.9

gramos de la sustancia vegetal y 5.2 gramos el envoltorio con semillas.
Esos extremos se desprenden del acta de fs. 1 y

fueron ratificados por los dichos de Ceferino Montenegro –quien fue
convocado como testigo- para que presenciara las operaciones de
pesaje y test antes referido.
Por su parte, la calidad estupefaciente de la sustancia

incautada fue definitivamente confirmada por el informe pericial Nº
280-22/GCM, elaborado por el Gabinete Científico Mendoza de la
Policía Federal Argentina, agregado a fs. 46.
En sus conclusiones se determinó que en todas las

muestras analizadas nº 1 a 10 se encontró cocaína, que en las
muestras analizadas nº 11 al 16 se encontró cannabis sativa –
marihuana- y que las semillas de la muestra nº 17, se corresponden a
cannabis sativa con un 83,33% de capacidad germinativa.

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Todo ello, sumado a que el agente penitenciario Luis

Manrique afirmó que, tanto Esquivel Díaz como López Aveiro, al
momento de efectuar la requisa extraordinaria, manifestaron que los
estupefacientes descubiertos les pertenecían, no deja lugar a dudas
respecto de la existencia del material ilícito, como así tampoco de que
eran detentados por los encausados.
Es importante mencionar, que si bien los imputados

realizaron manifestaciones de reconocimiento en cuanto a la posesión
de la sustancia hallada, la tenencia material que se ha tenido por
comprobada se basa en la prueba recibida durante el juicio oral.
Es que sin perjuicio de lo expresado por los detenidos

frente a las autoridades penitenciarias, las circunstancias del hallazgo
quedaron plasmadas en el acta labrada por Nicolás Sisti y firmada por
el Ayudante Luis Manrique, los oficiales Belén Pereyra y Nicolás Sisti y
el testigo Ceferino Antonio Montenegro, quienes ratificaron su
contenido en sede judicial.
Corresponde poner de resalto con respecto a ello que,

no obstante lo exteriorizado por los imputados durante el
procedimiento, al momento de ser recibidos en declaración indagatoria
y con asistencia de su defensa técnica, dijeron nuevamente ser los
dueños de la droga incautada y agregaron que era para consumo
personal, en el caso de López Aviero desconociendo parte de la
marihuana secuestrada.
Sin embargo, lo sostenido por los encausados no se

condice con los elementos de cargo incorporados a la causa y aparece

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más bien como un intento por deslindar su responsabilidad con

respecto a los hechos que se le atribuyen.
En efecto, tenemos en consideración el informe

tecnológico obrante a fs. 70, realizado por parte de la Unidad Fiscal de
Delitos Informáticos en el marco del expediente P- 62055/22, donde se
analizaron los celulares secuestrados, siendo que en el celular marca
Motorola modelo XT 2139-1, utilizado por Cristián López Aveiro, se
pudieron observar varios “chats” en los que se habló de “alita y dinero
que intercambian mediante transferencias”, lo que explica por qué no
se halló dinero en efectivo al efectuar la requisa y demuestra que la
droga tenida lo era con fines de comercialización.
Ello resulta un elemento de prueba fundamental

sumado a los testimonios concordantes, que nos lleva a afirmar que la
sustancia estupefaciente hallada les pertenecía y la comercializaban.
En definitiva y en razón de las consideraciones

expuestas, estimamos que ha quedado probado con certeza que el día
28 de julio de 2022 fueron hallados, en el interior de la celda que
ocupaban los imputados Esquivel Díaz y López Aveiro, ubicada en el
pabellón 2, celda 9, del complejo penitenciario Boulogne Sur Mer, 94
envoltorios que contenían 69.2 gramos de cocaína, 6 envoltorios con
246.6 gramos de marihuana y un envoltorio con 5.2 gramos de
semillas de marihuana que tenían como destino su comercialización
dentro del centro de detención donde permanecen alojados.
V.- Establecido lo afirmado en el párrafo anterior,

corresponde analizar la responsabilidad que por tal hecho les
corresponde a los imputados.

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Pues bien, en relación con la autoría y como ya

mencionamos, entendemos que el conjunto de elementos probatorios
de la presente causa ha permitido demostrar ciertamente que Esquivel
Díaz y López Aveiro resultan responsables del hecho que se les
atribuye.
Al respecto, valoramos el testimonio del Sub Oficial

Ayudante Luis Manrique, quien participó de la requisa, relató el
hallazgo de los estupefacientes y expresó que los imputados se
hicieron cargo de los elementos encontrados durante la requisa
extraordinaria.
Cabe reiterar aquí, que el testimonio prestado durante

la etapa de Instrucción por el agente del Servicio Penitenciario
Provincial fue coincidente con el vertido durante el plenario. Así
también, aquellos que no habían declarado con anterioridad fueron
concordantes con lo relatado por sus compañeros.
Como se dijo en el apartado anterior, se puede

apreciar con claridad el hallazgo de los estupefacientes en el interior
de la celda que ocupaban los imputados, del contenido del acta de fs.
1.
Una vez más debemos remarcar que del informe

tecnológico de fs. 70, se aprecia que en el teléfono Motorola modelo
XT 2139-1, utilizado por Cristián López, se observaron varios “chats”
en los que se habló de venta de estupefacientes por parte de Cristian
López Aveiro y transferencias de dinero.
Resulta relevante remarcar que el agente penitenciario

Luis Manrique, al relatar cómo se efectuó la requisa en la celda nº 9,

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señaló que previamente se le preguntó a Esquivel Díaz sobre cuáles

eran sus pertenencias y que luego de halladas las sustancias Esquivel
Díaz y López Aveiro las reconocieron como propias, mientras que los
otros internos que compartían dicha celda, no hicieron lo mismo.
Ello demuestra que ambos conocían la existencia de

los estupefacientes y -junto con las restantes pruebas valoradas- que
los tenían bajo su esfera de custodia.
Si bien López Aveiro dijo que la marihuana le

pertenecía, aunque sólo 40 gramos para su consumo y Esquivel Díaz
reconoció la propiedad de la totalidad de los envoltorios artesanales
continentes de cocaína que eran para su consumo semanal (a razón
de 6 o 7 gramos por día), los elementos de juicio incorporados dan
cuenta de que la droga -fraccionada- se halló en distintos espacios
de la celda que ocupaban los nombrados, debajo de un camastro
y sobre una repisa debajo de otro camastro, todo bajo el dominio
exclusivo de los encausados, en una cantidad y forma de
acondicionamiento demostrativos de que la tenencia lo era con fines
de comercialización, en el interior del establecimiento penitenciario
donde se encuentran privados de la libertad ambulatoria.
Además, el acta de procedimiento detalla en forma

minuciosa y precisa los hechos, cumpliendo con todos los requisitos
exigidos por la norma, en tanto han quedado consignadas en forma
detallada las circunstancias (modo, tiempo y lugar) en que ocurrieron
los hechos ventilados, con la presencia de un testigo y la
corroboración formulada por los actuantes.

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Con base en tales extremos es que consideramos

acreditada la responsabilidad de los sujetos traídos a juicio con
relación a la tenencia de droga con fines de comercio que les fuera
secuestrada desde el interior de su lugar de detención.
Sobre la segunda cuestión planteada, el tribunal

expresó:
VII.- Tal como ha quedado fijado el hecho y la

responsabilidad que a los imputados les cabe conforme el tratamiento
brindado a la cuestión anterior, corresponde efectuar el encuadre
jurídico de la conducta que hemos considerado acreditada.
Como quedó establecido, se ha encontrado a Esquivel
Díaz responsable de haber tenido bajo su esfera de custodia un total
de 69,2 gramos de cocaína y a López Aveiro 246,9 gramos de
marihuana y 5,2 gramos de semillas de marihuana. En virtud de ello,
consideramos que ha quedado acreditado el aspecto objetivo de la
tenencia que se les atribuye a los encausados
Respecto de ello cabe reiterar que la droga fue
encontrada en el interior de la celda que ellos ocupaban, fraccionada
en 94 envoltorios la cocaína, dentro del bolso debajo del camastro de
Esquivel Díaz; y los 6 envoltorios de marihuana y el envoltorio con
semillas, en una repisa debajo del camastro de López Aveiro. Ello
configura, como se dijo, la tenencia material del estupefaciente de la
que se los acusa.
Con respecto al elemento subjetivo exigido por la
figura penal, entendemos que el cúmulo de constancias probatorias ha
permitido demostrar que los encartados se hallaban en pleno

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conocimiento de la entidad de lo que detentaban y eran conscientes de

la prohibición legal que sobre tal situación recaía.
Finalmente, en relación a la ultrafinalidad del delito
atribuido a los imputados, entendemos que ha quedado acreditado que
las sustancias estupefacientes que resultaron incautadas tenían un
inequívoco destino de comercialización.
En primer lugar, advertimos que Esquivel Díaz tenía
en su poder 94 envoltorios que sumaron un total de 69,2 gramos de
cocaína. La cantidad secuestrada y forma de fraccionamiento es un
indicador de la ultrafinalidad con la que esa droga era detentada, ya
que supera ampliamente lo que podría considerarse una tenencia para
uso personal, al igual que los 246,9 gramos y 5,2 gramos de semillas
que detentaba López Aveiro.
Si bien es cierto que ambos encausados fueron
evaluados por la División de Tratamiento psicológico donde
reconocieron ser consumidores, esta condición no es obstáculo para
considerar acreditada la finalidad de venta que se les atribuye, en
tanto la existencia de dos tipos diferentes de sustancia estupefaciente
en el interior de la celda, la cantidad y forma de acondicionamiento,
sumado al contenido de los chats revelados por el informe tecnológico,
configuran claros elementos probatorios de la finalidad que inspiraba la
tenencia obrada.
En definitiva, podemos concluir que además de ser
consumidores de estupefacientes, también los tenían con la
ultrafinalidad de comercializarlos dentro del complejo penitenciario.
A su vez, lo expuesto adquiere una dimensión
particular cuando se tiene en cuenta el contexto en el que los
estupefacientes fueron hallados. Es que si bien las cantidades, en sí

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misma, son demostrativas de una finalidad que trasciende la mera

tenencia o la tenencia para consumo personal, esos extremos se ven
agravados por haber sido detentados en el interior de un
establecimiento penitenciario.
Debe considerarse, a ese respecto, que se trata de un
lugar de detención, en donde las posesiones de los internos se
encuentran sujetas a los reglamentos penitenciarios y además son
sometidas a controles rigurosos y periódicos.
En ese contexto, la detentación de esa cantidad de
droga tiene una significación relativa mayor y concurre junto con el
resto de los elementos que aquí indicamos al señalar el destino de
comercialización con el que la droga era tenida.
Como ya dijimos, el modo en que se encontraba
fraccionada parte de la droga resulta un elemento que señala aquel
destino comercial.
En cuanto a las explicaciones brindadas, vale decir
que la cantidad que Esquivel Díaz dijo consumir semanalmente al
momento de efectuar su declaración resulta sensiblemente menor a la
hallada en la celda, como así también que los mensajes obtenidos del
teléfono celular utilizado por Cristian López Aveiro son reveladores del
propósito de aquella tenencia ilícita.
Tal conducta, a diferencia de la óptica defensista,
evidencia una finalidad que trasciende la mera tenencia material con
destino al consumo personal.
A ello se suma la existencia de las transferencias de
dinero a las que aluden las conversaciones extraídas del celular
analizado en autos.

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Por todo ello estimamos que la conducta de los

imputados encuadra en las previsiones del artículo 5 inciso c) de la
Ley 23737, en la modalidad de tenencia de estupefacientes con fines
de comercialización.
Resta entonces explicar la procedencia de la
agravante prevista por el artículo 11 inciso e) del mismo cuerpo legal.
Tal circunstancia en este caso no requiere de mayor
análisis, toda vez que los estupefacientes fueron hallados en el interior
de la celda Nº 9, ubicada en el pabellón 2, del complejo Boulogne Sur
Mer del Servicio Penitenciario Provincial de Mendoza. Allí se alojaban,
a la fecha del hecho, los imputados Esquivel Díaz y López Aveiro,
quienes se encontraban detenidos a disposición conjunta de los fueros
provincial y federal.
No caben dudas, entonces, de que la conducta
cometida por Esquivel Díaz y López Aveiro lo fue en el interior de un
lugar de detención, por lo que corresponde la aplicación de la
agravante.
En definitiva y en razón de las consideraciones que
anteceden, entendemos que la calificación legal que corresponde a los
hechos que tenemos por probados es la contenida en el artículo 5
inciso c) de la Ley 23737 en la modalidad de tenencia de
estupefacientes con fines de comercialización, con la agravante
prevista en el artículo 11 inciso e) de la misma ley, por haber sido
cometidos en el interior de un lugar de detención, respecto de
ambos imputados en calidad de autores.
VIII. Llegados a este punto, corresponde fijar la pena
que consideramos justa imponer al acusado.

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Llegados a este punto, toca exponer los fundamentos

de las penas cuya imposición se consideró justa y equitativa, de
conformidad con lo establecido por el art. 41 del C.P.
Desde el punto de vista normativo, el inciso 1 del
artículo 41 del Código Penal, establece que para la determinación de
la pena se debe tomar en cuenta las circunstancias del hecho, es
decir, los elementos objetivos por los que este es atribuido al autor,
como son la naturaleza de la acción y de los medios empleados para
ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados. Así las
cosas, el ilícito culpable no solo constituye el presupuesto de la
punibilidad de la conducta sino también la base para la graduación de
su gravedad.
Esto es así toda vez que la gravedad del delito y el
juicio sobre la culpabilidad del autor (es decir, su grado de intensidad)
deben considerarse al momento de la mensuración de la pena,
analizando la forma y las circunstancias concretas en que una persona
ha completado el supuesto de hecho previsto en la ley penal, como así
también la manera específica en que este se le ha atribuido.
En segundo orden, se debe considerar que el artículo
41, inciso 2 del código sustantivo establece un sistema de atribución
subjetiva de responsabilidad penal que no reposa en la peligrosidad
del agente estimada en forma genérica. Al contrario, esta debe ser
evaluada en particular en el marco legal previsto para el hecho
culpable.
Sentadas esas bases para el análisis y tenido en
cuenta que Esquivel Díaz y López Aveiro han sido encontrados
responsables de haber cometido un hecho previsto y reprimido por el
artículo 5 inciso c) de la ley 23737, en la modalidad de tenencia de

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estupefacientes con fines de comercialización, con la agravante

prevista en el artículo 11 inciso e) de la misma ley, por haber sido
cometida en el interior de un lugar de detención, maniobra que tiene
prevista una escala penal –en abstracto- que parte de seis y llega a los
veinte años de prisión y multa.
Conforme con ello, decidimos la pena para cada
imputado, de seis años de prisión y multa de ochocientos setenta
y siete mil quinientos pesos ($877.500,00), equivalentes a 67,5
unidades fijas, con valor de la unidad de $13.000,00 al momento del
hecho conforme resolución 486 del 22/07/22 del Ministerio de
Seguridad de la Nación, con accesorias legales y costas, teniendo en
cuenta el alcance de lo normado por los artículos 40 y 41 del Código
Penal.
La pena que se impone se considera ajustada al tener
en cuenta, especialmente, el tipo y las cantidades de las sustancias
estupefacientes incautadas –recuérdese que se trataba de 69.2
gramos de cocaína y 246,9 gramos de marihuana y 5.2 gramos de
semillas de marihuana, sustancias que afectan la salud pública,
jurídico tutelado y que se ve más afectado mientras mayor sea la
cantidad del tóxico traficado. Ese extremo, cabe recordar, forma parte
de las pautas contenidas en el artículo 41 al mencionar “la extensión
del daño y del peligro causados”.
Sin perjuicio de ello, advertimos ciertos elementos que
deben ser valorados como circunstancias atenuantes, tales como el
hecho de que ambos sean de mediana edad (34 y 39 años), tengan un
precario nivel de formación (ambos manifestaron haber terminado
únicamente la educación primaria) y presenten adicción al consumo de
estupefacientes.

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FMZ 27430/2022
Lo dicho ilustra la magnitud del injusto y la culpabilidad

demostrada por los autores y a la vez justifica no apartarse del mínimo
previsto por la escala penal aplicable.
Por ello, se decide la pena de SEIS (6) AÑOS DE
PRISIÓN y multa de 67,5 unidades fijas respecto de Gonzalo
Gastón ESQUIVEL DÍAZ y la de SEIS (6) AÑOS DE PRISIÓN y multa
de 67,5 unidades fijas, en relación a Cristian Fabián LÓPEZ
AVEIRO.
IX.- Por otro lado, corresponde tener presente que del
informe de antecedentes se desprende que Gonzalo Gastón Esquivel
Díaz fue condenado a la pena de siete años y cuatro meses de prisión
en efectivo, impuesta por la sentencia Nº 542 dictada por el Primer
Tribunal Penal Colegiado de la Primera Circunscripción Judicial de
Mendoza, el día 19 de marzo de 2019, en los autos nº P-41.861/18.
Por su parte, del informe de antecedentes de Cristian
Fabián López Aveiro, se desprende que fue condenado a la pena de
catorce años de prisión en efectivo, impuesta por la sentencia Nº 2313,
dictada por el Primer Juzgado Penal Colegiado de la Primera
Circunscripción Judicial de Mendoza, el día 9 de abril de 2019, en los
autos nº P-64.419/14 y 31.003/17.
Así, en virtud las condenas referidas -que registran
tanto Esquivel Díaz como López Aveiro, corresponde declarar la
reincidencia de ambos en los términos del artículo 50 del Código
Penal.
Sobre la tercera cuestión planteada, el tribunal
expresó:

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FMZ 27430/2022
X.- Finalmente, en razón de lo normado por el artículo

30 de la Ley 23.737, debe procederse a la destrucción de la sustancia
estupefaciente incautada.
Sobre la cuarta cuestión planteada, el tribunal
expresó:
XI.- En atención a la forma en que se resuelve el
proceso, corresponde imponer a los condenados las costas del juicio.
Con lo expuesto, quedan redactados los fundamentos
de la sentencia dictada en autos.
EMT/pc

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Poder Judicial de la Nación

TRIBUNAL ORAL FEDERAL DE MENDOZA 1

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA N° 2440

Fecha de firma: 11/12/2023

2. En caso afirmativo, ¿qué calificación legal y

Sobre la primera cuestión planteada, el tribunal

Para mayor precisión pasaremos a transcribirlo, sin

Así entonces, el titular de la acción penal expresó que:

Fecha de firma: 11/12/2023

mencionado fue encontrado debajo de un camastro. Además, en la

Fundado en el hecho relatado, el representante del

II. Abierto el debate, se informó a los imputados sobre

III. Durante el transcurso de la audiencia de debate

En primer lugar prestó declaración el testigo de

Fecha de firma: 11/12/2023

Fecha de firma: 11/12/2023

sobre los envoltorios que se encontraban fraccionados sobre la mesa.

Fecha de firma: 11/12/2023

teconológicos, que específicamente se encontraran, en las

Fecha de firma: 11/12/2023

penitenciaría de Mendoza de fs. 41 8) Secuestro reservado en

Fecha de firma: 11/12/2023

se entregaron a fin de ser peritadas y se corroboró que las muestras

Respecto del testigo de actuación que no había dentro

Sostuvo que la calificación aplicable es la del artículo 5

Fecha de firma: 11/12/2023

de lo expuesto solicitó la aplicación de la pena de 6 años y multa de

A su turno, la defensa técnica sostuvo que el hecho es

Fecha de firma: 11/12/2023

no hay prueba que pueda atribuirle la comercialización. Seguidamente

Fecha de firma: 11/12/2023

a su respecto la aplicación de la figura de tenencia simple y la pena de

IV. Analizada la plataforma fáctica del caso traído a

Con la certeza que requiere esta etapa procesal,

Al producirse el hallazgo de sustancia estupefaciente,

Fecha de firma: 11/12/2023

El procedimiento se llevó a cabo en la mencionada

Del desarrollo de esta requisa, surgió el hallazgo de 94

De la misma manera, se encuentra corroborado que la

Toda esta medida se registró en el sumario preventivo

La plataforma fáctica ha quedado debidamente

Fecha de firma: 11/12/2023

identificó con precisión que la requisa fue practicada en la celda 9 del

A su vez y en idéntico sentido, describió el segundo

Corroboraron dichas actuaciones las declaraciones

Específicamente, el testigo Ceferino Montenegro

Adquiere relevancia a la hora de tener por acreditado

Fecha de firma: 11/12/2023

Respecto de la cantidad y calidad estupefaciente de la

El acta de fs. 1 confirma el hallazgo de un total de 94

A su vez, el peso del segundo hallazgo, fue de 246.9

Esos extremos se desprenden del acta de fs. 1 y

Por su parte, la calidad estupefaciente de la sustancia

En sus conclusiones se determinó que en todas las

Fecha de firma: 11/12/2023

Todo ello, sumado a que el agente penitenciario Luis

Es importante mencionar, que si bien los imputados

Es que sin perjuicio de lo expresado por los detenidos

Corresponde poner de resalto con respecto a ello que,

Sin embargo, lo sostenido por los encausados no se

Fecha de firma: 11/12/2023

más bien como un intento por deslindar su responsabilidad con

En efecto, tenemos en consideración el informe