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Causa nro. CPE 451/2014 (2631) caratulada: “MARQUEZ, Jorge Marcelo
s/contrabando”,
En la Ciudad de Buenos Aires, a los 18 días del mes de septiembre del año
dos mil quince, los integrantes del Tribunal Oral en lo Penal Económico nro.
2, Dres. César Osiris LEMOS, Luis Gustavo LOSADA y Claudio Javier
GUTIERREZ de la CARCOVA, bajo la presidencia del primero de los
nombrados, asistidos por la Sra. Secretaria, Dra. Leticia DIAZ de CALAON,
se encuentran reunidos a efectos de dar a conocimiento los argumentos de
hecho y derecho del fallo registrado bajo el nro. 53 – S en la causa nro.
2631, caratulada “MARQUEZ, Jorge Marcelo s/ contrabando”, respecto a:
Jorge Marcelo MARQUEZ, argentino, DNI Nro. 13.296.325, nacido el 25 de
diciembre de 1958, hijo de Jorge Marcelo (f) y Lydia Beatriz Pardal, casado,
de profesión contador público, con domicilio real en la calle La Tormenta
13881 de Santiago de Chile, República de Chile).
Intervinieron en el debate el Sr. Fiscal General, Dr. Mario
VILLAR y el letrado defensor del imputado MARQUEZ, Dr. Alejandro Daniel
BISBAL.
De cuyas constancias,
RESULTA:
1. Que, a fs. 314 la Sra. Fiscal de Instrucción, Dra. Gabriela
RUIZ MORALES formuló requerimiento de elevación a juicio en la presente
causa y le imputó a Jorge Marcelo MARQUEZ, el hecho cometido el 4 de
abril de 2014, oportunidad en que se apersonó en el aeropuerto
Y CONSIDERANDO
I. Conclusiones de las partes durante el debate.
2. Que al momento de efectuar su alegato, el Sr. Fiscal General de
Juicio, Dr. Mario VILLAR luego de realizar un pormenorizado relato de los
hechos que precedieron el debate y de analizar la prueba existente en autos
sostuvo que se encontraba probada la materialidad del hecho y la
responsabilidad del imputado en el mismo. Manifestó que el hecho se
encontraba reprimido por los arts. 863, 864 inc. d) y 871 del Código
AFIP desde que se ingresaba al aeropuerto hasta abordar el avión. El apuro
que manifestó por abordar el avión no era una causal de justificación para
no haber efectuado la declaración del dinero. El sabía que no podía pasar
con ese dinero, que lo tenía que declarar y sin embargo continuó con su
acción para poder subir al avión sin haber declarado el dinero, por lo que el
dolo existió, el saber que se esta haciendo algo que no se debió y no cesar
en el intento, era dolo, era el conocimiento mas la voluntad. Que, el
imputado conoció que tenía un deber positivo, establecido por la norma que
recaía sobre el viajero, que era la de declarar el dinero. Consecuentemente,
no existió ninguna causal de justificación o estado de necesidad. Asimismo,
se cumplió con todos los requisitos que exige el art. 864, respecto al
ocultamiento del dinero, tal como fue declarado por los testigos, superó el
umbral mínimo del simple ocultamiento por medidas de seguridad.
Manifestó que era natural que uno resguardara por motivos de seguridad el
dinero, pero no podía hacerlo frente a la autoridad, ya que esta no podía
representar nunca un riesgo para la tenencia de la moneda. El argumento
de la seguridad podía ser efectivo para el traslado hasta el aeropuerto o el
hall central, pero no frente a la autoridad de control, no implicaba un riesgo
informarle sino todo lo contrario. Dicho argumento se descartaba de manera
categórica, ya que desde el punto de vista normativo no podía argumentarse
un riesgo en la eventual pérdida de ese dinero el no haberlo declarado
frente a la autoridad de control. Que en cuanto a la determinación de la
pena, en virtud de los arts. 40 y 41 del CP, la naturaleza de la acción, los
medios empleados, extensión del peligro, la explicación dada durante el
debate, los motivos de su conducta, las condiciones personales y la
ausencia antecedentes, solicitó se condenara a Jorge Marcelo MARQUEZ a
una pena de TRES AÑOS de prisión, inhabilitación de DOS (2) AÑOS para
composición actual de cada Sala, Cámara o Tribunal, con votos totalmente
distintos. Asimismo, resaltó la ausencia de carteles que indicasen donde se
debía efectuar la declaración del dinero, ya que si él hubiera tenido esa
información se hubiera dirigido al Banco Nación del hall central, a cambiar
los dólares a pesos y declarar los pesos. Manifestó que no estaba probada
la intención de burlar el control aduanero, como no esta probado la
idoneidad del accionar, ya que su defendido tenía el dinero escondido en las
medias y siendo un hombre acostumbrado a viajar, sabía que lo iban a
cachear previo subir al avión e iba a resultar fácilmente advertible. Su
defendido no sabía que no podía declarar la suma de dólares que portaba,
él tenía la intención pero no se le dió la oportunidad, manifestó que bajo
ningún modo, los controles que imponía el Estado, podían ser engañosos,
tendientes a privar al ciudadano de su propiedad privada. El Dr. Bisbal,
manifestó que el hecho fue calificado como contrabando de divisas y no en
concurso real con infracción al régimen penal cambiario, por cuanto el
Tribunal no debería remitir actuaciones al Banco Central de la República
Argentina en caso de entender que era una infracción cambiara sino
absolver a su defendido. Reiteró el planteo de nulidad inicial, reiteró el
planteo de nulidad de la requisa atento a que no se escuchó al testigo que
dio inicio a la requisa y no se podía dar por cumplido los requisitos que
motivaron la misma conforme expresa el art. 230 bis del CPP. Asimismo,
manifestó que la conducta del Sr. MARQUEZ era atípica, atento a que el
dinero no constituía mercadería, citó fallo “ROMANENGHI” y por la
aplicación de los arts. 10 y 11 del C.A. Asimismo, agregó que el accionar de
su defendido carecía de la idoneidad necesaria para poder producir una
burla al control aduanero. Manifestó que su defendido actuó bajo un error de
tipo y de prohibición de tipo invencible, ya que no existían carteles que
cumplir, y la misma era conocida por la persona, esto era generador del
dolo, asimismo, si continuaba con accionar sería por lo menos dolo
eventual, sin efectuar el C.A. división alguna entre ellos a los fines de
configurar el tipo penal.
5. Por su parte, el Sr. Defensor reiteró que la ausencia del
testigo que motivo la requisa y dio inicio al proceso constituyó una nulidad
ya que no se sabía si se encontraban reunidos los requisitos del art. 230 bis
del CPP. Respecto al error de prohibición, citó doctrina del Dr. Zaffaroni, la
cual exponía que si dentro de una misma jurisdicción y mismo fuero los
juzgadores discrepaban respecto a si una acción constituía o no delito, el
ciudadano no podía tener certeza respecto a si el accionar se ajustaba o no
a derecho. Asimismo, manifestó que si su defendido no era abogado como
podía conocer la aplicación de una norma si los juzgadores discrepaban
respecto de la misma.
Elementos de convicción reunidos en el debate.
a)Declaración indagatoria prestada por el imputado Jorge
Marcelo MARQUEZ .
6. Al imputado Jorge Marcelo MARQUEZ, le fueron exhibidas
las muestras fotográficas de fs. 76 a 80. Al dar su versión de los hechos
señaló que jamás en su vida, se atrasó en pagar multas, impuestos, nunca
se acogió a una moratoria y nunca tuvo un incidente parecido a este. Explicó
que en el año 1979 ingresó a IBM hasta el año 2010 que le ofrecieron
pasar a IBM Chile, tuvo que aceptar el ofrecimiento porque se le dio a
entender que si no lo hacía se lo iba a despedir. Que, comenzó a trabjar en
Chile y por la distancia, afectó a su matrimonio, por lo que se separó en el
año 2012. Que finalmente en febrero del corriente año, lo despidieron. Que
era sordo además tenía muchos problemas de conducta). Que atento a que
estaba con poco tiempo para el avión, pensó que lo que podía hacer era
llevarse el dinero a Chile y declararlo. Llegó al aeropuerto fue al baño, tomó
medio Alplax, manifestó que siempre tomaba porque a pesar de haber
viajado mucho, los vuelos lo ponían nervioso, y se fue directo a hacer el
trámite de pasar el puesto de seguridad. Explicó el dicente que siempre
pensó que el control de seguridad del aeropuerto era para que no se llevara
elementos peligrosos o algo similar, que nunca pensó que ahí se realizaba
el control aduanero. Pensó que se declaraban las mercaderías una vez que
traspasado ese puesto de seguridad, que el dinero era en blanco, era legal,
estaba bancarizado. Allí lo palparon y en cuanto le preguntan él dijo que
tenía dinero en dólares, y dijo también cuánto tenía, la suma dicha de 24000
aludió al monto aproximado que tenía en las emedias. Explicó que durante
ese control, el dicente le decía al agente que se apurara así podía declarar
el dinero y tomar el vuelo y el agente le dijo que se quedara tranquilo que
era algo rápido. Luego lo llevaron a un cuartito, lo hicieron esperar, que
MARQUEZ les decía que perdía el vuelo, que le explicaran qué había que
hacer y dónde se debía declarar el dinero. Que luego lo llevan a la Policía
Aeronáutica, y le empezó a sonar raro. Le explicaron que era irregular pasar
moneda extrajera, y él le decía que era de él el dinero, que era legal, que lo
había sacado de una caja de ahorro. Que fue pasando el tiempo, lo hicieron
llamar a los hijos para constatar que tuviera domicilio en Buenos Aires, y lo
dejaron esperando porque le dijeron que no llegaban los antecedentes.
Hicieron fotocopias de los dólares, lo hicieron desvestir y ahí ven que tenía
más dólares. Le dijeron que no iba a poder salir del país. Llamó a su amigo
abogado, y éste le dijo que su esposa trabajaba en un estudio que se
dedicaban a Penal Económico. Que empezó con estos abogados porque no
documentación: Informe del Registro Nacional de Reincidencia y Estadística
Criminal, obrante a fs. 88; informe del Departamento de Interpol, obrante a
fs. 90; constancia actuarial de fs. 104/vta; Informe de la base de datos de
NOSIS obrante a fs. 133/4; informe del ICBC de fs. 152; informe de la AFIP
DGA de fs. 168/224; informe de la Policía Federal Argentina de fs. 239;
informe de las UIF N° 13/2014, reservado en secretaría aportado a fs. 288 y
todo lo obtenido mediante instrucción suplementaria.
c) Declaración de los testigos en la audiencia de debate.
8. Que previo a prestar declaración todos los testigos fueron
interrogados sobre sus datos personales, se les impuso de las penas con
que la ley reprime el delito de falso testimonio, se les tomó juramento en
legal forma y fueron preguntados por las generales de la ley.
9. Que, el testigo Jorge Luis ROSELLI, dijo ser Ayudante en
Policía de Seguridad Aeroportuaria, le fue exhibida el acta de fs. 1/3 y las
muestras fotográficas de fs. 76/8 y reconoció su firma. Manifestó que
recordaba el procedimiento. Que el dicente tomó intervención una vez que
al pasajero se lo trasladó al salón de prevención. Que fue designado para
actuar por el preventor del procedimiento, el Oficial Escobar. Que, el dicente
fue designado para realizar la requisa, y hacer las tomas fotográficas, y
luego proceder al secuestro. Que la requisa empezaba por las ropas
superiores y luego se le pedía que se saque las prendas y que saque lo que
tenía en los bolsillos. Que el imputado de autos, tenía el dinero debajo de
las medias y en la zona inguinal en un portavalores. Que la requisa se
realizó en una sala de procedimientos. Que en dicha sala se encontraban
los dos testigos y seguramente el Actuario. Que no recordaba que el
imputado hubiese hecho alguna manifestación al momento del
proceder al registro personal de los mismos, tanto sobre una base de
selección o sondeo como cuando se presumiere la configuración de algún
delito. El Código Aduanero es una ley especial y sus disposiciones privan
sobre las normas del Codigo Penal y del Codigo de Procedimiento en la
materia (art. 4 del codigo de fondo).
15. Que, una vez precisado ello, y en virtud de las normas ut
supra mencionadas, la requisa efectuada sobre el pasajero MARQUEZ
corresponde considerarla como acto válido desde un punto de vista
constitucional pues no se trató de lesión alguna irrazonable de derecho
reconocido. Que el accionar del Oficial Alfredo FARIAS, quien fue el
primero en detectar el dinero que llevaba oculto MARQUEZ como el del los
oficiales Marcelo MANGINI y Jorge ROSELLI, se adecua a las atribuciones
de control que la autoridad aduanera posee en zona primaria aduanera.
16. Que los registros efectuados sobre el imputado se
realizaron con la observancia de una tutela suficiente del derecho de
defensa en juicio, habiéndose convocado los testigos hábiles
correspondientes – Rodrigo Ezequiel ISAURRALDE y Gustavo Germán
BRITEZ FLORENTIN.
17. Que, en el juicio declararon los testigos MANGINI, ROSELLI
y BRITEZ FLORENTIN, quienes ratificaron el procedimiento y declararon
respecto a las circunstancias del mismo. A su vez, obran registros fílmicos
reservados en Secretaría que dan cuenta del referido actuar.
18. Que tampoco se observa, independientemente de lo
manifestado por el letrado defensor, agravio alguno en orden a la falta de
declaración del testigo FARIAS, durante el transcurso del debate no fue
cuestionado el procedimiento y tal como fuera señalado el mismo se halla
ratificado con la prueba que se produjo en el juicio. Por lo demás el propio
de la simple lectura del requerimiento de elevación a juicio de fs. 314 se
observa que lo que se reprocha al imputado en dicha pieza procesal no es
la falta de declaración de las divisas, sino su intento de extraerlas del país
de forma oculta, dificultando el control aduanero. Se trata de un delito de
acción el ocultamiento en el que se incluye la omisión de la declaración.
Por lo expuesto se rechaza la nulidad interpuesta.
23. Que, en lo que hace al planteo de la defensa que se
relaciona con esta nulidad, en orden al delito imposible, por la impedimento
de declarar una suma que fuera superior a los diez mil dólares (U$S
10.000), cabe aclarar que aún cuando el art. 44 in fine del CP no defina al
delito imposible, a diferencia de la tentativa, su comienzo de ejecución es de
por sí inidóneo, es decir, se configura cuando la acción y omisión delictiva
del autor no admite duda alguna en orden a la imposibilidad de concreción.
En el delito de homicidio, querer matar a alguien que no tiene vida o en el
delito de abigeato querer apoderarse de una cabeza de ganado que no es
ajena o en el delito de estafa querer defraudar mediante afirmaciones
verdaderas la acción u omisión de que se trata es inapta desde su propio
comienzo de ejecución por inidoneidad en el sujeto pasivo o en los medios o
en las cosas y por ello es delito es imposible en los términos del art. 44 del
CP (aplicable al caso por disposición del art. 861 del CA).
24. En el asunto de autos, no media discusión respecto a que el
imputado intentó salir del país transportando oculta entre sus ropas una
suma ampliamente superior a la permitida, que si ello es así se habrá de
convenir que hubo comienzo de ejecución de la respectiva acción de
contrabando pues la misma no resulta inidónea desde su propio inicio.
IV. Valoración de la prueba y conducta atribuible.
jubilación, lo podían colocar en una institución bancaria e IBM lo duplicaba y
luego cuando se alcazaba la edad jubilatoria o el empleado de IBM ya no
trabajaba allí podía retirar esa suma en dólares. Además describió diferentes
intentos fallidos para dejar ese dinero en el país y ante dicha imposibilidad,
decidió viajar con el mismo previa declaración del dinero, ya que sabía que el
mismo debía ser declarado.
28. Tal reconocimiento, constituye una confesión lisa y llana que
se erige en plena prueba de convicción, atento a la congruencia que la misma
guarda con los demás elementos probatorios colectados en la instrucción.
29. Que, la conducta desplegada por el encartado MARQUEZ se
encuadra como constitutiva del delito de contrabando de divisa (art. 864 inc.
“d”). Que, el hecho quedó en grado de tentativa (art. 871 del CA) dado que el
imputado inició la ejecución del ilícito con miras a obtener el resultado típico
(vrg.: fue al Aeropuerto de Ezeiza para abordar el vuelo LA4648 con destino a
la Replública de Chile, llevando las divisas acondicionadas en la forma ya
descripta) pero vio frustrado su accionar por circunstancias ajenas a su
voluntad, en el caso, por la oportuna actuación del personal de la Policía de
Seguridad Aeroportuaria.
30. En la medida en que no hubo mediado ningún elemento de
juicio que permita al menos poner en duda el libre discernimiento y voluntad
del imputado MARQUEZ respecto a la acción disvaliosa cometida, teniendo
presente su plena capacidad de raciocinio, se pone en cabeza del imputado
aludido a título de dolo directo la voluntad de realización de tal acción.
31. Que, el imputado MARQUEZ no era la primera vez que
realizaba un viaje al exterior, tal como lo señaló el Sr. Fiscal y reconoció el
propio imputado, MARQUEZ realizó reiterados viajes tanto al Chile como a
otros países. Él mismo al prestar declaración indagatoria manifestó que
viajaba asiduamente de Chile, su país de residencia a Argentina, residencia de
sus hijos y de su madre, y a otros lugares del mundo por razones laborales.
Por tanto, no podía estar ajeno a las circunstancias propias de transportar
divisas hacia el extranjero siendo también por su actividad laboral –contador
público, empleado en relación de dependencia de la empresa IBM Chile. Que
tampoco puede alegar MARQUEZ, como así lo manifestó, el desconocimiento
43. Va de suyo que fuera del concepto aduanero de mercadería
del art. 10 del CA. quedan los bienes inmuebles por su naturaleza o por
accesión en tanto por los mismos no pueden ser objeto de transporte desde un
territorio aduanero a otro (arts. 2314 y 2315 del CC). En ese sentido, la
Convención de las Naciones sobre los contratos de compraventa internacional
de mercaderías de Viena de 1980 establece exclusivamente las compraventas
de cosas muebles.
44. Por lo demás, el reconocimiento de un derecho subjetivo o, como
en el caso, un determinado objeto de transacción, deben hallarse siempre en
concordancia con los principios y valores de la Constitución Nacional pues no
existe la posibilidad en un Estado de Derecho de una tutela que se halle en
contradicción con esos valores fundamentales. Como sostiene Zieschang con
referencia al derecho alemán, aplicable también a nuestro caso, la
Constitución no establece un orden valorativo neutral sino que ha tomado
decisiones objetivas relevantes que rigen para todas las ramas del derecho (1).
Así como no cabe reconocer un derecho a actos de fuerza contra el orden
institucional y democrático (art. 36 de la CN) o cede la presunción de
propiedad cuando la cosa es robada (art. 2412 del CC), con el mismo
razonamiento el orden jurídico no puede admitir la existencia de un derecho
derivado de una actividad ilícita que el propio sujeto ha generado (vgr.: el
ladrón que reclama por la baja calidad de la cosa ajena robada). Por aplicación
de tal criterio, no pueden ser consideradas mercaderías aduaneras con motivo
de exportaciones o importaciones aquellas mercaderías falsificadas o robadas
pues ni la falsificación ni el robo forman parte de los valores admitidos por la
Constitución Nacional.(2)
45. A la par del citado art. 10 del CA, los legisladores de
1981 y de 1993 han entendido que, por la propia internacionalización del tráfico
de mercadería, la individualización y clasificación debía hacerse de acuerdo
con el Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías,
1
1 Franz Zieschang, “La protección de la propiedad a través del delito de estafa”, Revista de Derecho Penal,
20001, “Estafas y otras defraudaciones”, p. 11, RubinzalCulzoni Editores.
2
2 Tanto el robo como la falsificación se encuentran descriptos como delitos (art. 164 y 292 y sgtes. del CP). El art.
46 de la ley n° 25.986 prohibe por lo demás, la importación o la exportación de mercaderías bajo cualquier
destinación aduanera suspensiva o definitiva, cuando de la simple verificación de la misma resultare que se trate
de mercadería con marca de fábrica o de comercio falsificado, de copia pirata o que vulnere otros derechos de
propiedad intelectual o de propiedad industrial que al titular le otorgue la legislación nacional.
Fecha de firma: 18/09/2015
Firmado por: CLAUDIO GUTIERREZ DE LA CARCOVA, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: CESAR OSIRIS LEMOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: LUIS GUSTAVO LOSADA, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: LETICIA GRACIELA DIAZ DE CALAÓN, SECRETARIO DE CAMARA
establecido por el Convenio Internacional del Sistema Armonizado de
Designación y Codificación de Mercancías, elaborado bajo los auspicios del
Consejo de Cooperación Aduanera, en Bruselas, con fecha 14 de junio de
1983 y modificado por su Protocolo de Enmienda hecho en Bruselas el 24 de
junio de1986, y sus Notas Explicativas (art. 11 del CA versión original). En
virtud de la reforma de la ley n° 24.206 nuestro país adhirió al Convenio
Internacional del Sistema Armonizado de designación de codificación y
designación de mercancías (Bruselas, junio de 1983).
46. Como consecuencia de ello, el criterio mayoritario de la
doctrina y jurisprudencia considera que el concepto de mercadería aduanera
debe ser integrado con los arts. 10 y 11 del CA. de manera que sólo será
mercadería el objeto que pueda ser importado o exportado de un territorio
aduanero a otro y que, además, posea una posición arancelaria en el
respectivo nomenclador (3)
47. Según resulta del preámbulo del citado Convenio Internacional
del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías del
14/06/83 las partes contratantes fundamentalmente se propusieron:
a. facilitar el comercio internacional;
b. la recolección, la comparación y el análisis de las estadísticas
(especialmente las del comercio internacional)
c. la reducción de los gastos que ocasionaba la necesidad de atribuir a las
mercancías una nueva designación, una nueva clasificación y un nuevo código
al pasar de un sistema de clasificación a otro en el curso de las transacciones
internacionales;
d. facilitar la uniformidad de los documentos comerciales, así como la
transmisión de datos, considerando además que la evolución de las técnicas y
de las estructuras del comercio internacional exigían importantes
modificaciones del Convenio de la Nomenclatura para la clasificación de
mercancías en los aranceles de aduanas (Bruselas, 1950)
e. disponer de datos exactos y comparables para las negociaciones
comerciales internacionales considerando que el Sistema Armonizado estaba
3
3 En la jurisprudencia, por todos, ver el antecedente “Kyung SHu Hyo” de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Penal Económico, sala B, decisión del 24/09/02. En la doctrina, por todos, “Delitos
Aduaneros”, Héctor Guillermo Vidal Albarracín, p. 73, Ed. Mave Editora, Corrientes, 2010.
4
Conf. la obra de Vidal Albarracín citada en la nota anterior, p. 74 nota 49.
5
Al aludir el citado nomenclador a cantidades comerciales de billetes de banco operados por Estados o bancos
autorizados expresamente se está refiriendo a transacciones comerciales de importante envergadura a cargo de
entidades o sujetos con aptitud legal para ese tipo de comercio (ley n° 21.526).
por su propia naturaleza, resulta de difícil concepción que, en transacciones no
comerciales, se apliquen sobre el dinero exportado o importado por
particulares tributos aduaneros o estímulos a su exportación (arts. 635 y sgtes.
del CA) (6). En su consecuencia, los billetes de banco tampoco constituyen
mercadería en los términos del art. 10 del CP. Por ello mismo, no resulta lícito
constitucionalmente que so pretexto de interpretación se amplíen los tipos
penales a la protección de bienes jurídicos distintos de los que el legislador ha
querido proteger.
52. Por lo demás, cabe detenerse en las fuentes normativas de la
actual prohibición de exportación de moneda extranjera por valores superiores
a dólares estadounidenses diez mil (u$s 10.000) sin observar las disposiciones
del BCRA al efecto. El origen de tal medida fue el decreto del Poder Ejecutivo
n° 1570 del 01/12/01 donde se aludía en forma expresa a la situación
económica excepcional que facultaba a la restricción transitoria del uso y goce
de los activos bancarios por parte de sus titulares (ver sus considerandos). El
art. 7 de tal decreto prohibía la exportación de billetes y monedas extranjeras
superiores a dólares norteamericanos un mil (uSs 1.000) sin intervención de
entidades autorizadas por el BCRA aunque delegando en el servicio aduanero
su control. Objetivamente, tal disposición fue enmarcada dentro de una
determinada política económica financiera, siendo su autoridad de aplicación
el propio BCRA (art. 8; ver por lo demás la invocación expresa de la ley n°
19.359 en sus resultandos). Las prohibiciones del caso fueron sustentadas en
los arts. 609, 632 y concordantes del CA (ver el capítulo de VISTOS) con
aplicación concreta en lo relativo a su oportunidad a billetes y monedas
extranjeras. El decreto PE n° 1601/01 (publicado en el BO sólo 6 dias después
del anterior) volvió a enmarcarse en decisiones atinentes a la política
económica financiera (ver sus considerandos) consagrando modificaciones, en
lo que aquí interesa, respecto al monto máximo de exportación de billetes y
monedas extranjeras (inferiores a u$s 10.000 –art. 3). Transcurrieron más de
ocho (8) años hasta que la AFIP por intermedio de su resolución n° 2705/09
virtualmente reiteró la prohibición de exportación del decreto PE n° 1606/01
aunque precisó los ámbitos de tales exportaciones (equipaje o pacotilla; art. 1).
Guillermo Juan Tiscornia, “El mal llamado “contrabando de dinero”, Centro de Despachantes de Aduana de la
6
República Argentina, 26/09/07.
Fecha de firma: 18/09/2015
Firmado por: CLAUDIO GUTIERREZ DE LA CARCOVA, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: CESAR OSIRIS LEMOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: LUIS GUSTAVO LOSADA, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: LETICIA GRACIELA DIAZ DE CALAÓN, SECRETARIO DE CAMARA
En orden a esta resolución es importante destacar que tuvo como principal
fundamento la adopción de medidas para optimizar el control del transporte
físico transfronterizo de dinero en efectivo con invocación del objetivo n° 20
Meta n° 2 de la Agenda sobre lavado de activos y financiación del terrorismo
aprobada por decreto n° 1225/07 (ver considerandos de la citada resolución).
Tal meta es la siguiente: “….Desarrollar, con el fin de detectar el transporte
físico transfronterizo de divisas (personas físicas), un aplicativo que permita la
captura sistemática de datos, en tiempo real y online entre todas las aduanas
del país a los efectos de crear una base de datos que permita interpolar la
información sobre ingreso/egreso de divisas que recibe el servicio aduanero…”
De ser ello así, resulta claro que las nuevas disposiciones de tal resolución
sólo tendieron a poseer información documentada sobre las exportaciones de
divisas en aras a la prevención de actividades ilícitas distintas del contrabando
(ver art. 7 de aprobación de formulario de declaración jurada). La resolución
AFIP n° 3010/10 modificatoria de la anterior n° 2705/09 volvió a fundamentar
los cambios del caso en la necesidad de incrementar la eficiencia en los
procedimientos de control vinculados a los delitos de lavado de activos y
financiación del terrorismo (ver sus considerandos).
53. El detalle objetivo de las distintas resoluciones que regulan a la
fecha la prohibición de exportación de moneda extranjera por particulares sin
fines comerciales de valores superiores a u$s 10.000 advierten sin discusión
que las mismas estuvieron basadas en estrictas medidas de política
económica financiera a las que luego se agregó la prevención de lavado de
activos y financiamiento del terrorismo. Como bien sostiene Borinsky, el
transporte transfronterizo de dinero en efectivo resulta una cuestión de
especial interés en la medida en que, por decisiones de política económica
tendientes a garantizar la estabilidad en el nivel de los depósitos en el sistema
financiero y por razones de política criminal vinculadas con la lucha contra el
lavado de activos y la financiación del terrorismo, el Estado ha establecido una
serie de prohibiciones a las importaciones y a las exportaciones de dinero en
efectivo o su equivalente en instrumentos monetarios (7)
54. Tampoco cabe duda del importante papel que juegan
Mariano Borinsky, “Tráfico de dinero en efectivo Regulación legal, analisis doctrinario y jurisprudencial
7
actualizado”, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, noviembre de 2011, p. 1913, AbeledoPerrot.
Fecha de firma: 18/09/2015
Firmado por: CLAUDIO GUTIERREZ DE LA CARCOVA, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: CESAR OSIRIS LEMOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: LUIS GUSTAVO LOSADA, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: LETICIA GRACIELA DIAZ DE CALAÓN, SECRETARIO DE CAMARA
Poder Judicial de la Nación
«TRIBUNAL ORAL PENAL ECONOMICO 2
CPE 451/2014/TO1
actualmente las aduanas en todo aquello que sea control de exportaciones e
importaciones de mercaderías u objetos equivalentes y tránsito fronterizo de
personas. Por ello mismo, resulta natural que distintas entidades estatales
deleguen en el servicio aduanero los controles atinentes a aquellas conductas
de las que resultan autoridades de aplicación. Consecuentemente, la
obligación de control al servicio aduanero respecto a la exportación de divisas
resulta una delegación a mérito de esas estrategias de política financiera del
BCRA (ver los expresos fundamentos en ese sentido del decreto PE n°
1570/01). Sin embargo, el traslado de tal control no amplía el bien jurídico del
delito de contrabando restringido a las funciones esencialmente aduaneras
(CSJN Fallos 312:1290 párrafo 14). Como se dijera, no resulta lícito
constitucionalmente que so pretexto de interpretación se amplíen los tipos
penales a la protección de bienes jurídicos distintos de los que el legislador ha
querido proteger. En la medida que las infracciones a las prohibidas
exportaciones de divisas tienen sus propias regulaciones legales (ley n°
19.359 y art. 303 del CP) las mismas poseen virtualidad para generar sólo
ofensas a los distintos bienes jurídicos allí tutelados.
55. Recientes resoluciones de la AFIP/DGI relativas a la adquisición
de moneda extranjera hayan incursionado indebidamente en ámbitos extraños
a su competencia en tanto es dado reiterar que el control de cambios es una
atribución que compete exclusivamente al Banco Central de la República
Argentina. Mientras que la AFIP es la entidad autárquica autorizada para
aplicar la política tributaria y aduanera de la Nación (decreto PE n° 618/97), el
BCRA es la entidad con facultades para establecer el sistema financiero,
regular el mercado de capitales y aplicar la política cambiaria correspondiente
(art. 4 de su carta orgánica). Esta última, que abarca naturalmente el llamado
control de cambios, no se agota en operaciones de cambios stricto sensu
(CSJN Fallos 318:207 ya aludido) sino que comprende también aquellas otras
conductas que, de una manera u otra, afectan la compra, venta y circulación
de valores extranjeros en plaza como integrantes del mercado de capitales
(activos externos de residentes de libre disponibilidad; vgr. comunicaciones
BCRA “A” 5239 y 5399 del año 2012 sobre restricciones a la compra de divisas
9
Debe señalarse que, no obstante estar dentro de las obligaciones de la AFIP/DGA establecer las posiciones
arancelarias de las mercaderías (art. 3 inc. “c” del decreto 618/97), a la fecha no se posee tal posición para
operaciones de destinación aduanera de divisas que no importen cantidades comerciales.
jurídicas otorgan inseguridad jurídica a casos como los de autos, en los que
una misma conducta puede ser considerada delito o infracción administrativa,
con sus naturales y extremas consecuencias. Que tanto la doctrina (10) como la
jurisprudencia (11), en torno a casos como el presente, se muestra
manifiestamente contradictoria (a más los casos mencionados en las notas,
véase en esta propia causa los criterios encontrados en la decisión de fs. 33
del incidente de excepción de falta de acción y a fs. 130/5 de apelación contra
el auto de procesamiento por parte de los jueces de la Cámara del Fuero). A
ello cabe agregar las cuestiones constitucionales derivadas de una medida
restrictiva de derechos “transitoria” que lleva ya más de catorce (14) años
(decreto PE 1501/01), de las reiteradas resoluciones de la AFIP/DGI en
ámbitos extraños a su específica competencia sobre compra o restricciones de
divisas extranjeras (vgr.: Resol. n° 3210, 3212/11 y 3356/12), de la delegación
indebida del BCRA hacia la AFIP en lo relativo a cuestiones concernientes a la
política cambiaria que debe aplicar (vgr.: comunicación A 5239), en la
proliferación de resoluciones sobre la misma cuestión de los citados BCRA y
AFIP, del Ministerio de Economía (resolución n° 142/12) y de la Comisión
Nacional de Valores (resolución general 608) y , en fin, en la existencia a ojos
vista de un mercado marginal de divisas tácitamente tolerado.
61. La seguridad jurídica, en la clásica definición del recordado
maestro Bidart Campos importa el ejercicio responsable de una libertad sin
riesgos, sobre la fe en el orden jurídico existente en orden a dos elementos
básicos: a) previsibilidad de las conductas propias o ajenas y de sus efectos y
b) protección frente a la arbitrariedad y a las violaciones del orden jurídico ( 12).
Vgr el citado artículo de Guillermo Juan Tiscornia; la también referida obra de Vidal Albarracín, p. 73 y sgtes.;
10
Eduardo Javier Vicente, “El dinero como objeto del delito de contrabando”, Revista de Estudios Aduaneros n° 15,
20012002, sección doctrina, p. 125 y Mariano Borinsky, “Tráfico de dinero en efectivo. Regulación legal, análisis
doctrinario y jurisprudencial actualizado” ya citado.
11
Fuera de los casos citados, CNAPE en los antecedentes“Vallejo Ernesto y otra”, sala A, 23/10/08 y “Moro Tomás
I.”, 25/07/08; sala B, casos “A. W.G.A.” del 03/12/08 y “Acosta Aguilera Luz María y otro” del 18/10/07; Tribunal
Oral en lo Penal Económico n° 2 en los casos “Tropiano Vicente” reg. 497R/09 y “Acosta Aguilera Luz María y
otro”, 27/06/11; Tribunal Oral en lo Penal Económico n° 3 en los asuntos “Jiménez Nancy” del 16/03/1 y “Malbrán
Domingo Esteban” del 06/10/10; Cámara Nacional de Casación Penal en los casos “Tropiano Vicente Carlos”, sala
III, reg. 1316/10 y “Juarez Lima Dense Nayely”, sala III, reg. 1160/.Los criterios encontrados al respecto, incluso, se
han trasladado al propio ámbito del Ministerio Público de los Tribunales Orales del Fuero donde, según la fiscalía
interviniente ante estos Tribunales Orales en lo Penal Económico, el hecho es o no delito. En el antecedente
¨Marca Sarzuri, Rimi Rimberto¨, el Sr. Fiscal General ante la CFCP, aún cuando no entró a considerar si el dinero
constituía ¨mercadería¨, estimó que resultaba dudoso que el dinero podía ser considerado ¨un billete de banco¨
pues, de ser así, no habría sido necesaria la equiparación legal, a los fines del art. 285 del CP (dictamen
8046/13).
12
“Germán Bidart Campos, “Tratado Elemental de Derecho Constitucional”, “El derecho constitucional de la
libertad”, Tomo I, p. 622, Ediar SAECIF, Buenos Aires 1993.
Fecha de firma: 18/09/2015
Firmado por: CLAUDIO GUTIERREZ DE LA CARCOVA, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: CESAR OSIRIS LEMOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: LUIS GUSTAVO LOSADA, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: LETICIA GRACIELA DIAZ DE CALAÓN, SECRETARIO DE CAMARA
No admite discusión posible que la CN. consagra un sistema económico con
un espacio suficiente de libertad exento, por vía de principio, de
intervencionismo y dirigismo estatales. La libertad económica es la base y el
Estado sólo habrá de intervenir razonable y moderadamente en su defensa
cuando de alguna forma se distorsionen los mercados (art. 42 apartado
segundo de la CN). En las condiciones referidas en el párrafo anterior las
cuestiones vinculadas tanto a la compra, circulación y restricciones de divisas
como a su exportación e importación se presentan con un grado superlativo de
conflictividad13 con la consiguiente aptitud para lesionar derechos personales
reconocidos constitucionalmente (14). Los Tribunales Internacionales sobre
Derechos Humanos han establecido la obligación positiva de los Estados
Miembros no sólo de investigar casos de aparente violación a tales derechos
sino también de adecuar sus respectivas legislaciones para una tutela
suficiente de los mismos (vgr. Tribunal Europeo de Derechos Humanos casos
“McCann c. Reino Unido” de 27/09/95 y “Aksoy c. Turquía” del 18/12/96 y art.
2° del Pacto de San José de Costa Rica). La seguridad jurídica es uno de los
derechos fundamentales tutelados en forma expresa por tales Tratados (vgr.
arts. 1 y 2 del citado Pacto) y por ello mismo, dado el activismo que surge de
la propia función que se ejerce, aún a riesgo de volverse reiterativo y de no
hallar receptividad alguna (15), se habrá de dirigir a la Comisión Bicameral
13
El frustrado anteproyecto de Código Penal de 2014 (comisión presidida por Eugenio Zaffaroni) expresó en los
fundamentos del capítulo IV sobre delitos contra el control de cambios en forma textual que “…La infracción y el delito de
salida o entrada de dinero, materia alcanzada por el régimen de equipaje (Código Aduanero) y por diversas
reglamentaciones administrativas,
es objeto de muchas controversias doctrinarias y jurisprudenciales. A la luz de lo establecido en el Código
Aduanero y de otras consideraciones normativas, como la clasificación del Nomenclador Arancelario Aduanero, un sector de
la doctrina y de
la jurisprudencia ha reconocido que los billetes de banco de curso legal, nacionales o extranjeros, son mercadería
y, por lo tanto, objeto susceptible de ser importado y exportado, pudiendo por ende estar comprendido en el tipo de
contrabando. Otra
opinión sostiene que esas conductas configuran infracciones o delitos de naturaleza cambiaria. La exportación o
importación de divisas quedan alcanzadas por el delito de contrabando, en función de la definición de mercadería del
artículo 63, e)…” (el subrayado nos pertenece). En este último sentido, el anteproyecto incluye en la definición de
mercaderías expresamente las divisas (art. 63 inc. “e” del mismo).
Como meros ejemplos de ello pueden mencionarse el canje compulsivo del plan Bonex que convirtió los
14
depósitos bancarios a plazos fijos en títulos públicos (1989) o la suspensión de juicios contra el Estado (decreto
PE 383/91).
Pasaron ya más de cinco (5) años las veces que en el marco del tratamiento de cuestiones similares que se
15
dispone interesar a los poderes constituídos la urgente modificación de leyes –ver voto del suscripto en el caso
“Tropiano” del Tribunal Oral en lo Penal Económico n° 2 ya citado o en los casos “Muñoz de Esteban”, CHEN,
Yun y LIN, Guangmei¨ “Marca Zarzuri” y la Dra. Karina Perilli de TOPE n°3 se unió solitaria a tal reclamo (su voto
en el caso “Domingo Esteban Malbrán” ya aludido).
Fecha de firma: 18/09/2015
Firmado por: CLAUDIO GUTIERREZ DE LA CARCOVA, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: CESAR OSIRIS LEMOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: LUIS GUSTAVO LOSADA, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: LETICIA GRACIELA DIAZ DE CALAÓN, SECRETARIO DE CAMARA
Poder Judicial de la Nación
«TRIBUNAL ORAL PENAL ECONOMICO 2
CPE 451/2014/TO1
investigadora de instrumentos bancarios y financieros –ley nro. 27.094, a fin de
que promueva la reforma legislativa que en el caso estime corresponder.
62. En otro orden de ideas, cabe extraer los testimonios del caso en
orden a una posible infracción al régimen penal de cambios (ley n° 19.359)
para su posterior remisión al BCRA. En ese sentido, sólo se debe dar noticia a
la autoridad de aplicación respectiva, estándole naturalmente vedado, tanto
para este Tribunal como para cualquier otro, cualquier consideración sobre la
posibilidad de una lesión a la prohibición de doble juzgamiento (art. 18 de la
CN) o sobre la responsabilidad en el caso del nombrado MARQUEZ o sobre
cualquier otro aspecto que haga a la aplicación de la norma cambiaria. La
autoridad de aplicación de la ley n° 19.359 es el Banco Central de la
República Argentina y a ella le cabe, en su caso, decidir lo que corresponda en
el ámbito de su competencia (conf. TOPE 3 in re “Muñoz de Esteban Nilda
Angélica”, fallo firme del 17/08/12). Por último, sea dado decir que tampoco
este Tribunal se encuentra legitimado para juzgar en esta instancia una
eventual infracción cambiaria (ley n° 19.359) no sólo por no hallarse previsto
en forma expresa sino fundamentalmente por considerarse que tal criterio
importaría una lesión al derecho de defensa en juicio y al derecho al juez
natural (art. 18 de la CN) –fallo “Muñoz de Esteban Nilda Angélica” ya citado.
Debe recordarse en ese sentido, que tanto en el Código Aduanero como en la
citada ley n° 19.359 no existe una norma similar a la que contenía el art. 5 inc.
3° del decreto n° 6660/63 que permitía el juzgamiento en sede judicial en la
sentencia definitiva no sólo del delito de contrabando sino también cualquier
otra infracción aduanera verificada.
63. En función de todo ello, cabe: ABSOLVER de CULPA Y CARGO
a Jorge Marcelo MARQUEZ en orden al hecho por el cuál mediara
requerimiento de elevación a juicio. Sin Costas (art. 530 del CPP); EXTRAER
los respectivos testimonios y remitir los mismos al Banco Central de la
República Argentina a fin de que investigue la presunta infracción al régimen
penal de cambios; TENER PRESENTES las reservas de ocurrir en casación y
del caso federal oportunamente formuladas por las partes; EXHORTAR a la
Comisión Bicameral investigadora de instrumentos bancarios y financieros –ley
nro. 27.094, a fin de que promueva la reforma legal que se estime
Por todo ello, arts. 398 y 399 del CPP, el Tribunal, por mayoría
RESUELVE:
1) NO HACER LUGAR a los planteos de nulidades
formulados por la defensa.
2) ABSOLVER de culpa y cargo a Jorge Marcelo
MARQUEZ cuyos demás datos personales obran en la presente, en orden al
hecho por el cuál mediara requerimiento de elevación a juicio. Sin Costas
3) EXTRAER los respectivos testimonios y remitir los
mismos al Banco Central de la República Argentina a fin de que investigue la
presunta infracción al régimen penal de cambios,
4) PONER A DISPOSICIÓN del Juzgado de Instrucción
N° 8, Secretaría N° 16 el dinero secuestrado en autos, en el marco de la
causa N° 451/2014/6 “Legajo de Investigación en autos MARQUEZ, Jorge
Marcelo” .
5) TENER PRESENTES las reservas de ocurrir en casación
y del caso federal.