SUBCAPITULO I: DERECHO PENAL Y DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

1. DERECHO PENAL:
El derecho penal es un conjunto de normas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo
del Estado. Define el concepto de delito, establece penas y medidas de seguridad, y señala su aplicación.
Von Beling destaca que determina cuándo y cómo alguien debe sufrir una pena. Marquez Piñero resalta
la importancia del derecho penal en el ámbito jurídico y lo define como normas que describen
conductas delictivas y establecen consecuencias, considerando factores sociales y culturales.
Características:
El derecho penal se caracteriza por ser cultural, público, sancionador, valorativo, finalista y
personalísimo. Es cultural al pertenecer al ámbito normativo y cultural de la sociedad. Es público al
regular las relaciones entre el individuo y la sociedad, siendo el Estado el único capaz de crear normas y
definir delitos. Es sancionador al garantizar el ordenamiento jurídico general mediante la imposición de
sanciones. Es valorativo al estar influenciado por la filosofía de los valores y proteger los valores
fundamentales de la sociedad. Es finalista al tener como objetivo combatir la criminalidad y buscar la
correcta convivencia social. Es personalísimo porque la pena se aplica únicamente al delincuente, y su
responsabilidad penal se extingue con su muerte.
2. EL DERECHO PENAL DEL CIUDADANO:
Günther Jakobs propone en su teoría del derecho penal del ciudadano que las normas jurídicas son
esenciales para la vida social, el delito representa una negación de estas normas, y la pena reafirma su
vigencia y la identidad social. En este marco, el derecho penal del ciudadano se centra en sancionar
injustos penales cometidos por ciudadanos. La persona se constituye a través de normas, siendo
destinataria de derechos y deberes, y su conducta está guiada por expectativas normativas. El Estado
utiliza penas para protegerse de conductas que amenacen su estructura y garantizar la seguridad en la
sociedad.
Características:
las características esenciales del Derecho penal del ciudadano son las siguientes: a) La configuración de
los injustos penales se centra en comportamientos que menoscaban bienes jurídicos o quebrantan las
normas jurídico-penales, excluyendo los actos preparatorios de intervención penal. b) Las penas se rigen
por el principio de proporcionalidad, tanto a nivel abstracto como concreto, en términos de quantum y
clase. c) Se respeta la dignidad humana, garantizando los derechos y libertades fundamentales de todos
los imputados, procesados y sentenciados. d) La finalidad del Derecho penal del ciudadano es de
naturaleza jurídica, buscando su consecución con y dentro del derecho.
Fin del derecho penal del ciudadano:
El fin del derecho penal del ciudadano, también conocido como derecho penal liberal u ordinario,
consiste en la reafirmación positiva del derecho, lograda a través de la prevención de injustos penales,
basada en la afirmación de convicciones jurídicas fundamentales y el fortalecimiento de la conciencia
normativa social, expresando así el rechazo a la desautorización de la norma y promoviendo la
prevención general mediante el fortalecimiento de la conciencia jurídica de reconocimiento y respeto
del derecho.
3. EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO:
Günter Jakobs, en su teoría del Derecho Penal del Enemigo, distingue entre ciudadano y enemigo,
argumentando que el enemigo, al no aceptar las normas jurídicas, puede ser excluido de la comunidad
legal y tratado de manera diferente. Jakobs considera que el enemigo amenaza constantemente la
seguridad y, por lo tanto, se le niegan derechos y deberes, y la pena se enfoca en asegurar futuros
peligros en lugar de afirmar la vigencia de la norma. A diferencia del delincuente, el enemigo no pierde
su condición de persona y conserva la posibilidad de reformarse. Algunos académicos, como Chajan
Document y Arbúlú Ramírez, respaldan la idea de tratar al infractor como enemigo, considerándolos una
amenaza para el orden social y justificando sanciones penales para preservar el desarrollo de la
comunidad jurídico-social.
Concepto: de derecho penal del enemigo: El derecho penal del enemigo surge como respuesta a la
criminalidad, enfocándose en individuos considerados peligrosos para el orden social. Se caracteriza por
adelantar las barreras de punibilidad, imponer penas severas y relajar garantías procesales. Este
enfoque excepcional busca asegurar derechos personales frente a individuos que, al comportarse de
manera persistente sin generar expectativas normativas, pierden su condición de persona. A pesar de
las críticas, algunos defienden su aplicación en Estados democráticos para combatir la delincuencia,
aunque la idea de aplicar un derecho penal extremo genera preocupaciones sobre la violación de
garantías y derechos fundamentales. En última instancia, el derecho penal del enemigo trata a aquellos
que infringen la ley como enemigos del orden constitucional, justificando restricciones en sus derechos y
libertades durante el proceso y la condena.
Características: El Derecho Penal del enemigo se caracteriza por anticipar la punibilidad a actos
preparatorios, desproporcionalidad en las penas, legislación de combate, restricción de garantías
procesales, regulaciones penitenciarias restrictivas y ser un derecho penal de autor. Este enfoque
criminaliza acciones en el ámbito previo a delitos, introduce desigualdades en las penas basadas en la
pertenencia a una organización, y se orienta hacia la eliminación de individuos considerados enemigos,
prescindiendo del principio del hecho y poniendo en riesgo derechos fundamentales.
4. ¿A QUIÉN SE CONSIDERA ENEMIGO?:
El Derecho Penal del enemigo identifica a quienes actúan al margen del sistema legal y social, como
terroristas, narcotraficantes, etc. Se advierte sobre la posibilidad de manipulación de este concepto por
parte de Estados poderosos para justificar acciones militares. En este enfoque, el "enemigo" es aquel
que desafía la ley y las normas sociales, sujeto a penas más severas y restricciones de derechos.
5. EL FIN PRINCIPAL DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO:
El Derecho Penal del enemigo busca principalmente la "seguridad cognitiva", orientándose hacia la
eliminación de quienes no ofrecen garantías mínimas para ser tratados como personas. Renuncia a las
garantías del Derecho penal convencional y se presenta como la regulación de la exclusión de los
enemigos. Este enfoque anticipa la penalización de actos preparatorios y busca la eliminación o
neutralización del enemigo como medida preventiva, justificando recortes en garantías procesales. Su
surgimiento se relaciona con eventos impactantes como los ataques del 11 de septiembre de 2001 y del
11 de marzo de 2004.
6. INFLUENCIA EN LA NORMATIVIDAD PENAL PERUANA:
La sociedad experimenta un aumento en la cantidad de delitos, impulsando la criminalización y
sobrepenalización de conductas. Se observa la influencia del derecho penal del enemigo, que busca
soluciones inmediatas y permanentes mediante el incremento de penas y la reducción de beneficios
penitenciarios. Sin embargo, estos enfoques no logran los resultados esperados, generando un aumento
de la criminalidad y la tasa de reincidencia. Se plantea que las políticas preventivas y sociales son más
efectivas que las medidas represivas adoptadas.
7. ANALISIS EXEGETICO DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y EL DERECHO PENAL DEL CIUDADANO:
El Derecho Penal del Enemigo, introducido por Günther Jakobs, refleja una transformación más amplia
del Derecho Penal. Surgió en dos etapas, inicialmente vinculado a delitos económicos y de puesta en
riesgo, y posteriormente centrado en delitos graves contra bienes jurídicos individuales, como el
terrorismo. Se caracteriza por el adelantamiento de la punibilidad, penas desproporcionadas y
flexibilización de garantías procesales. Se distingue entre un Derecho Penal del Ciudadano, orientado al
mantenimiento del orden, y un Derecho Penal del Enemigo, destinado a combatir peligros, con
fundamentos filosóficos en la concepción de Rousseau y Jakobs. La aplicación se enfoca en individuos
que desafían el orden jurídico, justificando medidas de seguridad y normativas de lucha en casos
específicos.
8. DIFERENCIAS ENTRE EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y EL DERECHO PENAL DEL CIUDADANO:
El derecho penal del enemigo, según Muñoz Conde, consiste en normas penales especiales aplicadas a
delincuentes como terroristas y narcotraficantes. Se diferencia del derecho penal ordinario,
manteniendo que los "enemigos" no son considerados personas y podrían ser sometidos a prácticas
extremas. Este enfoque plantea el riesgo de situaciones dictatoriales, donde prevalece el poder del
Estado contra el enemigo, sacrificando derechos en aras de la estabilidad del sistema.
SUBCAPITULO II: LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y ASPECTOS PENALES
1. CONCEPTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES:
Los derechos fundamentales en la Constitución peruana de 1993 abarcan los primeros artículos y otros
de carácter procesal en el artículo 139°. Estos derechos, esenciales para todo ser humano, están
reconocidos constitucionalmente, son irrenunciables, indisponibles y no negociables. Además de
garantizar defensas, conforman un sistema normativo fundamental. Según la doctrina, protegen la
dignidad humana, solidifican la sociedad y el Estado, y están en la cúspide de la jerarquía de derechos en
el ordenamiento penal.
2. TESIS CONFLICTIVISTAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES:
2.1. Método de la Jerarquización de los Derechos: Este método establece jerarquías entre derechos
constitucionales, resolviendo conflictos priorizando el superior jerárquicamente. Críticas incluyen su
ineficacia, generación de injusticias y violación de la dignidad y la igualdad al establecer jerarquías entre
individuos.
2.2. Método del Balancing Test o Ponderación: Consiste en ponderar bienes jurídicos en conflicto para
determinar cuál prevalece. Tipos incluyen Balancing estricto (analiza circunstancias específicas),
Balancing amplio (pondera abstractamente) y Balancing definitorio (establece reglas jurisprudenciales).
2.3. Doctrina de las Libertades Preferidas: En el derecho estadounidense, destaca la doctrina de las
libertades preferidas, que otorga preferencia a ciertos derechos, como la libertad de prensa, en
balances. Esto genera presunción a favor en balances y reduce la presunción de constitucionalidad de
leyes que interfieren con estas libertades.
2.4. Doctrina de los Límites Externos: Según la teoría de los límites externos, los derechos tienen
restricciones demarcadas por factores externos como otros derechos fundamentales, orden público,
moral pública y bien común. Se estudia el derecho en abstracto y luego se evalúa su justificación
considerando otros valores constitucionales.
3. INTERPRETACIÓN ARMONIZADORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Dado que las perspectivas conflictivas de los derechos fundamentales afectan su vigencia, se aboga por
una interpretación armonizadora. Según el profesor CASTILLO CÓRDOVA, al recurrir al contenido
esencial y la finalidad de los derechos, basados en la naturaleza humana, los supuestos conflictos entre
derechos fundamentales son solo aparentes. Se propone resolver controversias considerando el
contenido esencial de cada derecho.
En este enfoque, el Máximo Intérprete de la Constitución peruana sostiene que el contenido esencial es
el núcleo mínimo e irreductible, indispensable para mantener la naturaleza del derecho. La
determinación del contenido esencial implica especificar fines, titulares, condiciones de ejercicio y más,
considerando la finalidad histórica y actual de cada derecho.
Objeto de Protección del Contenido Esencial: Se plantean dos teorías: la objetiva, que protege el
derecho fundamental como institución jurídica, y la subjetiva, que tutela cada posición iusfundamental
concreta como derecho subjetivo. La teoría subjetiva defiende que la garantía del contenido esencial
protege la dimensión individual de los derechos fundamentales.
Naturaleza y Modo de Determinación del Contenido Esencial: Surgen dos posturas: la teoría absoluta,
que establece un contenido esencial inmutable ante la intervención legislativa, y la teoría relativa, que
permite afectar cualquier sector del derecho fundamental si existe una razón suficientemente poderosa.
Para esta última, el contenido esencial y el principio de proporcionalidad son inseparables.
4. DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIÓN PERUANA:
La Constitución Política del Perú (1993) protege derechos fundamentales en su Título I, "De la persona y
de la sociedad" (artículo 2°). Entre estos derechos destacan:
Vida, Identidad e Integridad, Igualdad ante la Ley, Libertad de Conciencia y Religión, Libertades de
Información, Opinión y Expresión, Derecho a la Información, Privacidad en Servicios Informáticos, Honor
y Buena Reputación, Libertad de Creación Intelectual, Inviolabilidad del Domicilio, Secreto y
Inviolabilidad de Comunicaciones, Libertad de Movimiento, Derecho a Reunión Pacífica, Asociación y
Constitución de Fundaciones, Derecho a Contratar Derecho al Trabajo, Derecho a la Propiedad y
Herencia, Participación en la Vida Política y Cultural, Reserva de Convicciones y Secreto Profesional,
Identidad Étnica y Cultural, Derecho de Petición, Derecho a la Nacionalidad, Derecho a la Paz y
Descanso, Legítima Defensa, Libertad y Seguridad Personales.
El artículo 3º amplía esta lista y la Constitución incluye derechos procesales en el artículo 139°.
5. EL PRINCIPIO DE ABSORCIÓN:
El Principio de Absorción en el derecho penal establece que, cuando varias normas compiten para
regular un mismo hecho, se debe aplicar la norma más amplia y valorativa. Esto se aplica, por ejemplo,
cuando un delito más grave absorbe a otro menos grave que forma parte de él. La eliminación de este
principio en la política criminal puede ser cuestionada, ya que algunos argumentan que no es efectiva
para combatir la delincuencia.
6. LA REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD:
La reincidencia en el derecho penal implica cometer un delito después de haber sido condenado
previamente. En Perú, se reconoce cuando el individuo ha cumplido su pena o después de un plazo
establecido por ley. La legislación considera la reincidencia como agravante, permitiendo al juez
aumentar la pena hasta en un tercio. También introduce la figura del "delincuente habitual" para
aquellos que cometen tres delitos en un lapso de cinco años. Estas disposiciones reflejan la influencia
del derecho penal del enemigo, tratando a los reincidentes como enemigos de la sociedad y justificando
penas más severas, lo cual plantea interrogantes sobre la vulneración de derechos fundamentales.
7. LOS BENEFICIOS PENITENCIARIOS:
Los beneficios penitenciarios son incentivos para reducir el tiempo de prisión a través del trabajo y la
educación, buscando la reeducación y reinserción del recluso. Aunque no son derechos ni gracia, son
herramientas importantes para el tratamiento penitenciario, especialmente en España. En Perú, el
Reglamento del Código de Ejecución Penal define estos beneficios como estímulos parte del tratamiento
progresivo y destaca su tramitación según plazos establecidos. Sin embargo, ciertos beneficios están
prohibidos para delitos vinculados al crimen organizado, planteando preocupaciones sobre la
reeducación y derechos de los internos.
8. LA FLAGRANCIA DELICTIVA:
La flagrancia delictiva implica la comisión inmediata de un delito, relacionada con la idea de medidas
cautelares ante la evidencia directa del hecho. Es una excepción al principio de reserva judicial,
permitiendo intervención policial urgente basada en la percepción directa del delito en curso. No debe
confundirse con sospechas y refleja la influencia del derecho penal del enemigo al considerar al infractor
como un enemigo de la paz social, justificando la vulneración de sus derechos fundamentales.
SUB CAPITULO III: POLITICA CRIMINAL Y EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO EN PERÚ
1. ANTECEDENTES DE POLÍTICA CRIMINAL:
La política criminal abarca las acciones estatales dirigidas a prevenir y combatir el delito, distinguiéndose
de una ciencia y rechazando la creación de Franz Von Liszt. Su origen se atribuye a Italia, con Beccaria
como pionero, marcando una revisión crítica de las leyes punitivas. Michel Foucault destaca que la
necesidad de castigo surge como un clamor por respetar la humanidad incluso en los criminales,
señalando que, al aplicar el castigo, se establece una frontera legítima del poder de castigar, más como
límite que como objeto de transformación.
2. CONCEPTO DE POLÍTICA CRIMINAL:
La Política Criminal se centra en las decisiones estatales para abordar la criminalidad, siendo un
conjunto de objetivos que sustentan medidas legales. Se busca reducir la delincuencia mediante la
incriminación de conductas y objetivos simbólicos. Es un criterio directivo para la reforma penal, basado
en el estudio científico del delincuente y la delincuencia. También se entiende como la reacción
organizada de la sociedad frente a la delincuencia, con el propósito de describir y determinar
lineamientos para una mayor eficacia. La mejor política criminal busca conciliar la prevención general, la
prevención especial y la limitación de la pena en un Estado de Derecho, considerando la elección de
sanciones y aspectos fundamentales de la penalidad. En resumen, la Política Criminal busca dirigir al
Derecho penal para proteger a la sociedad, considerando las causas del delito y los límites del derecho
penal.
3. CLASES DE POLÍTICA CRIMINAL:
3.1. Política Criminal Penal: La política criminal penal se refiere a las decisiones estatales para abordar la
delincuencia mediante la imposición de penas. Puede incluir la elevación de penas, la penalización de
nuevas conductas delictivas o la sobrecriminalización. La despenalización implica flexibilizar las penas. La
formulación de políticas criminales debe ser razonada y basarse en principios de justicia y utilidad,
evitando legislar de manera desafortunada.
3.2. Política Criminal Procesal Penal: La política criminal procesal penal busca controlar y erradicar la
delincuencia a través del derecho procesal penal. Incluye medidas restrictivas de libertad, como
detenciones por flagrancia, arresto ciudadano o prisión preventiva, aplicadas según circunstancias y
agravantes. Se extiende a diversas etapas procesales, culminando en la imposición de una sentencia.
3.3. Política Criminal Penitenciaria: La política criminal penitenciaria se ejecuta durante el cumplimiento
de las penas, a cargo del Instituto Nacional Penitenciario (INPE). Incluye estrategias para obtener
beneficios penitenciarios, endurecimiento de condiciones y emisión de normas para descongestionar las
cárceles, como el uso de grilletes electrónicos o la conversión de penas en ejecución.
4. LA POLÍTCA CRIMINAL ACTUAL:
La política criminal busca combatir la delincuencia para mantener la seguridad y paz social en sus tres
vertientes: penal, procesal penal y penitenciaria. Sin embargo, existe preocupación por la aplicación del
derecho penal del enemigo, que trata a los delincuentes graves como enemigos, negándoles derechos
fundamentales y contradiciendo principios democráticos. Esto ha llevado a un aumento de penas y una
sobrecriminalización en casos como crimen organizado y terrorismo, generando inquietudes sobre la
inconstitucionalidad de estas prácticas en una sociedad democrática.
5. FINES DE LA POLÍTICA CRIMINAL:
Según Silva Sánchez, la política criminal tiene dos fines esenciales. Primero, la eficacia en la lucha contra
la criminalidad, logrando niveles que permitan la convivencia social. Esto se logra motivando a
ciudadanos a no delinquir mediante la severidad de las penas y la certeza del castigo, además de
proporcionar satisfacción a las víctimas para evitar venganzas privadas irracionales. Segundo, mantener
el respeto de las garantías de los ciudadanos frente al ejercicio del poder punitivo del Estado, tanto en la
imputación de responsabilidad penal como en las garantías procesales. La relación funcional entre estos
fines a menudo se ve como una manifestación de la antinomia entre seguridad y libertad, donde
aumentar la seguridad puede implicar reducir la libertad y viceversa, generando un debate en
sociedades modernas.
6. EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO EN EL PERÚ:
En Perú, el Derecho Penal del Enemigo se refleja en la legislación, especialmente en delitos como
terrorismo y crimen organizado. Se promulgaron leyes como la Ley N° 30077 y el Decreto Legislativo N°
1106, mostrando características afines a esta teoría, tratando a los delincuentes de manera más severa.
Se destaca el marcaje y reglaje como ejemplos en crimen organizado. Aunque hay normas que regulan
el terrorismo, algunas pueden ser inconstitucionales, pero persisten regulaciones con convicciones de
ataque al enemigo en defensa de la seguridad del Estado.
7. POSICIÓN DEL AUTOR SOBRE EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO COMO POLÍTICA CRIMINAL EN
EL PERÚ:
La teoría de Jakobs sobre el derecho penal del enemigo ha influido en la legislación peruana,
especialmente en delitos como crimen organizado, tráfico de drogas, terrorismo y otros. A pesar de la
urgencia de combatir la delincuencia, hay críticas a la incursión en este tipo de derecho penal. El
Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucionales algunas normas basadas en esta teoría,
enfatizando la importancia de respetar las garantías constitucionales y evitar la eliminación total de
derechos. Se destaca la necesidad de establecer límites en la aplicación de este derecho penal,
diferenciando entre ciudadanos y "enemigos", y realizando un análisis de la peligrosidad de cada
individuo. En conclusión, se argumenta que el derecho penal del enemigo no se ajusta a la realidad
peruana, siendo inconstitucional al vulnerar derechos fundamentales y descuidar la protección de
bienes jurídicos en favor de la norma social.