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AÑO LXXXV Nº 10 TOMO LA LEY 2021-A

BUENOS AIRES, ARGENTINA - LUNES 4 DE ENERO DE 2021 ISSN 0024-1636

Apostillas sobre el recurso de queja

Jorge L. Kielmanovich (*)

SUMARIO: I. Introducción.— II. Sobre las resoluciones que pueden ser objeto del recurso de queja por apelación denegada.— III. Sobre los recaudos de admisibilidad del recurso de queja.—
IV. Sobre las resoluciones que pueden ser objeto del recurso de queja por los efectos.

Î El recurso de queja, si bien pre- resoluciones que acuerdan o deniegan me-
senta una aparente simplicidad, didas cautelares (art. 198, Cód. Proc. Civ. y
Com.) e integra, por lo tanto, la garantía de
suscita diversos interrogantes que la defensa en juicio en palabras de la Cor-
intentaremos responder —sin preten- te (3), frente a la negativa del juez a auto-
rizar la revisión de sus sentencias (provi-
der con ello agotar esta importante dencias simples que ocasionen gravamen
temática—, y que pueden llevar a que irreparable, interlocutorias y definitivas)
por el órgano superior, con lo que el juicio
su finalidad práctica se frustre y con definitivo de admisibilidad del recurso de ape-
ello la tutela de los derechos sustan- lación se halla indiscutiblemente en cabeza
de la Alzada, tanto sea cuando esta ejerce
ciales que se debaten y son objeto del su función negativa declarando la inadmi-
proceso. sibilidad de la apelación indebidamente con-
cedida —incluso ex officio a partir del orden
público que gobierna la materia— (4), como
cuando desempeñando su función positiva
I. Introducción otorga, a instancia de parte y a través de la
deducción del recurso de queja, la apela-
Sabido es que el recurso de queja, tam- ción indebidamente denegada.
bién llamado directo o, de hecho, es el acto
de impugnación que persigue la revocación Ahora bien, en cuanto al objeto de la queja
de la providencia o resolución que desestimó cabe destacar que la providencia o resolu-
el recurso de apelación (art. 282, Cód. Proc. ción que declara desierto el recurso de apela-
Civ. y Com.); mas también la modificación ción como consecuencia de la no presentación
de los efectos con los que aquel fue concedido del memorial con el que se lo debió fundar
(art. 284, Cód. Proc. Civ. y Com.) (1), el que (art. 246, Cód. Proc. Civ. y Com.) o frente a
deberá ser interpuesto —debidamente fun- la omisión de presentar las copias que se ha-
dado— dentro del quinto día de notificado llaban a cargo del apelante en el supuesto de
el auto que rechazó y concedió la apelación, un recurso de apelación concedido con efectos
respectivamente, siguiendo en ambos casos devolutivos (art. 250, Cód. Proc. Civ. y Com.)
el procedimiento previsto para la queja por es para algunos tribunales una de las que
apelación denegada (2). debe ser impugnada a través del recurso de
queja por apelación denegada (5), mientras
Se trata de un recurso, con uno u otro que para otros debe serlo mediante el recur-
alcance que, si bien presenta una aparente so de reposición o apelación —directa o sub-
simplicidad, suscita diversos interrogantes sidiaria—, dualidad de criterios que, obvio
que intentaremos responder en estas pá- es decirlo, pueden llevar a la pérdida de una
ginas —sin pretender con ello agotar esta impugnación de la trascendencia de la que
importante temática—, y que pueden llevar nos ocupa, trátese de la queja por apelación
a que su finalidad práctica se frustre y con denegada o ya de la queja por los efectos, pues
ello la tutela de los derechos sustanciales la elección de una vía supondría casi fatal-
que se debaten y son objeto del proceso. mente la clausura de la otra a la luz de la
identidad y la exigüidad de los plazos pre-
II. Sobre las resoluciones que pueden ser obje- vistos para una y otra, o ya, en el caso de
to del recurso de queja por apelación denegada la reposición, considerando el tiempo que
razonablemente insumiría su resolución por
Previamente a ingresar en la cuestión el Juez de la Primera Instancia y, en todos
que nos ocupa, conviene recordar que el los casos, el escasísimo que quedaría para
recurso de queja bajo esta modalidad apun- ensayar luego la queja...
ta a asegurar la vigencia de la garantía de
la doble instancia que, como tal, es “cons- Para nosotros, en cambio, y como hemos
titucional” cuando se halla prevista por la dicho antes (6), la resolución que declara
ley, así, v.gr. respecto de las providencias o “desierto” al recurso de apelación no su-
pone denegación del recurso de apelación ni
mucho menos, desde que la apelación fue,
a no dudarlo, concedida por el Juez de la
Primera Instancia, por lo que aquella de-
bería impugnarse más bien a través de las
normas del recurso de reposición o apela-
ción —directa o subsidiaria— según fuere
el caso, más allá que, a tenor de la críti-
ca supresión de la instancia revisora que
ello podría aparejar, parecería aconsejable
la deducción simultánea de ambos actos
en sus respectivas instancias, para luego
desistir de uno u otro dependiendo de la
suerte corrida por ellos, y en particular, de
lo resuelto por la Cámara en ocasión de de-
cidir el recurso de queja, desde que con ello
se elimina además el siempre posible ries-
go de que la Alzada, por más que el Juez
de primera hubiese hecho o hiciese lugar
a la reposición, finalmente declarase mal
concedida la apelación.
Agrégase a lo dicho que para un sector de
la doctrina el recurso de queja por apelación
denegada no procedería contra la providencia
o resolución que deniega un recurso de ape-
lación concedido con efecto diferido; así para
Palacio (7), quien sostiene en tal sentido que
“... es recién en la oportunidad prevista para
la fundamentación cuando el apelante debe
expresar en forma simultánea los agravios
referentes a la providencia denegatoria y
a la resolución impugnada”, así, v.gr., en el
juicio ordinario el apelante debería solici-
tar el otorgamiento del recurso dentro del
décimo día de quedar notificado de la provi-
dencia que manda poner el expediente en la
oficina para expresar agravios (arts. 259 y
260, Cód. Proc. Civ. y Com.).
No compartimos esta opinión desde el
momento que el art. 282 del Cód. Proc. Civ.
y Com. no excluye la procedencia del recur-
so de queja por apelación denegada frente
a esta modalidad y, antes bien, lo concede
con indiferencia de que apelación haya sido
concedida con efectos suspensivos, devo-
lutivos, inmediatos o diferidos, más allá de
que aquí también la denegatoria de una ape-
lación con efectos diferidos es denegatoria de
una apelación y que la adopción del criterio
que discutimos podría llevar a que se inter-
pretase que el interesado ha desistido de su
impugnación.
III. Sobre los recaudos de admisibilidad del re-
curso de queja
En lo tocante a los recaudos que deben
cumplirse con la interposición de la queja, y
que se encuentran descriptos en el art. 283
del Cód. Proc. Civ. y Com., viene al caso des-
tacar que en algunos aislados precedentes
se ha considerado que la presentación de di-
chas copias no descarta la exigencia de que se
hubiesen tenido que presentar otras, en el caso,
las que fuesen “necesarias” para “autoabaste-
cer” al recurso (8).
Por nuestra parte no compartimos dicho
criterio, pues el recurso se “autoabastece”,
como enseña Palacio (9), cuando el intere-
sado cumple con los concretos y puntuales
presupuestos impuestos por el art. 283 del
Cód. Proc. Civ. y Com. (10) —sin perjuicio
de que la Cámara pueda “requerir copia de
otras piezas que considere necesarias”—, al
menos luego de la modificación introducida
por la ley 22.434 a la citada norma, y a raíz
de la cual se suprimió la mención de que el
apelante, además de presentar copia sim-
ple de la resolución recurrida debía hacerlo
también “y de los recaudos necesarios”, re-
dacción que se mantiene en el art. 276 (11) del
Cód. Proc. Civ. y Com. de la Pcia. de Buenos
Aires (12).
Sobre la no presentación de las copias
exigidas por el art. 283 del Cód. Proc. Civ. y
Com. cabe señalar que para la mayoría de
nuestros tribunales (13) dicho incumplimien-
to sella adversamente la suerte de la queja,
postura que tampoco compartimos, pues
el citado artículo no establece ni remota-
mente una carga procesal, como sí lo ha-
cen los arts. 250 y 266 del Cód. Proc. Civ.
y Com., imperativo que, como hemos dicho
antes (14), no puede crearse por decisión
del Juez, más allá de que el criterio que
discutimos sería meridianamente opues-
to a los principios pro actione o pro homine
reconocidos en la Declaración Universal de
Derechos Humanos (art. 10), en el Pacto In-
ternacional de Derechos Civiles y Políticos
(art. 14) y en el Convenio de Roma para la
protección de los Derechos Humanos y las
Libertades Fundamentales (art. 6º); y al
principio de la tutela judicial efectiva con-
templado para todos los procedimientos

CORREO DOCTRINA MEDICINA PREPAGA. Baja del servicio. Restablecimiento. Notificación. Facturación inde-
Apostillas sobre el recurso de queja
ARGENTINO

CENTRAL B bida. Aplicación de multa (CContenciosoadministrativo y Trib., Ciudad Autónoma de Bue-

Jorge L. Kielmanovich................................................................................................................... 1 nos Aires)............................................................................................................................ 3
FRANQUEO A PAGAR
CUENTA N° 10269F1

JURISPRUDENCIA
COMPETENCIA. Cobro de sumas de dinero. Servicio de gas natural. Ausencia de sujetos
estatales. Relación de índole comercial (CNFed. Civ. y Com.).............................................2
2 | lunes 4 DE ENERO DE 2021
judiciales por los arts. 8º y 25 de la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos
aprobada por la ley nacional 23.054.
IV. Sobre las resoluciones que pueden ser obje-
to del recurso de queja por los efectos
Si bien, como hemos dicho precedente-
mente, el recurso de queja por los efectos
procura corregir los efectos con los cuales
fue concedida la apelación, así cuando se
pretende que la otorgada con efectos sus-
pensivos lo sea con efectos devolutivos y vice-
versa, esa cuestión no provoca mayores in-
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(*) Profesor titular de Derecho Procesal (UBA) y
director del Programa de Perfeccionamiento Profesio-
nal (UBA). Autor del “Código Procesal Civil y Comer-
cial de la Nación, comentado y anotado” (7 ediciones),
“La Prueba en el Proceso civil”, “El Recurso de Apela-
ción” y “La Teoría General de la Prueba y Medios Pro-
batorios”.
(1) CNCiv., sala D, 04/07/1980, “Madanes, Marcos c.
Madanes, Javier y otra”, LA LEY, 1980-D, 412; PALA-
CIO, Lino E. - ALVARADO VELLOSO, Adolfo, “Códi-
go Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Rubinzal-
Culzoni Edit., t. IV, p. 568.
(2) CNCiv., sala C, 23/08/1983, “Vago de González
Ferro, Noemí A. c. Haiek, Elvira L.”, JA 1984-II-Sínte-
sis.
(3) CS, 25/08/1983, “Brussino”.
(4) Corresponde al Tribunal Ad quem el juicio sobre
la admisibilidad del recurso de apelación concedido,
con independencia de la voluntad de las partes y de la
decisión del Inferior y aun cuando esa decisión se en-
contrara consentida, pues, se trata de una cuestión en
la cual el orden público se encuentra comprometido,
dado que versa sobre la jurisdicción y la competen-
cia funcionales, lo que legitima la actuación de oficio
de las facultades indicadas (CTrab. San Juan, sala I,
24/06/2010, Sepúlveda, Paulo René c. Electrosur SRL
y otra). El tribunal de alzada, como juez del recurso,
tiene en lo atinente a su procedencia, trámite y formas,
facultades de verificar —entre otros aspectos— la va-
lidez y regularidad de los actos procesales cumplidos
en la instancia anterior, sin encontrarse vinculado
JURISPRUDENCIA
Competencia
Cobro de sumas de dinero. Servicio de gas
natural. Ausencia de sujetos estatales. Re-
lación de índole comercial.
1. - Toda vez que la actora —distribuidora
de gas natural— promueve demanda
con sustento en facturas presuntamen-
te adeudadas por la accionada —sub-
distribuidora de gas natural—, corres-
pondientes al servicio de gas entregado
y no pagado, se trata de una relación
contractual en la cual no interviene nin-
gún sujeto estatal, por lo que el elemen-
to subjetivo característico del contrato
administrativo se encuentra ausente y
debe atender el reclamo la justicia co-
mercial. [1]
2. - El objeto de la pretensión está referido
exclusivamente a una relación de índole
comercial existente entre las partes, que
remite a la aplicación e interpretación de
las normas de derecho común que rigen a
los contratos, no existiendo fundamento
alguno para disponer la intervención del
fuero federal.
CNFed. Civ. y Com., sala III, 26/11/2020. -
Camuzzi Gas Pampeana S.A. c. AXXE S.A.
s/ Cobro de sumas de dinero.
[Cita on line: AR/JUR/64505/2020]
convenientes cuando se trata de restablecer
los que se encuentran expresamente previs-
tos por la ley, así, v.gr. en el caso de la ape-
lación concedida respecto de la resolución
que admite una medida cautelar (art. 198,
Cód. Proc. Civ. y Com.), pero sí cuando la
impugnación apunta a sustituir los contem-
plados en la ley a partir de la virtualidad que
la suspensión o ejecución de la decisión ape-
lada apareja.
En este sentido, se ha admitido así el re-
curso de queja que perseguía que el tribu-
nal acordase efectos devolutivos al recurso
por la voluntad de las partes ni por la resolución del
juez, por más que se encuentre consentida, como así
tampoco por las providencias de mero trámite pos-
teriores a la elevación de la causa, ya que se trata de
una cuestión que compromete el orden público al es-
tar referida a su jurisdicción y competencia funcional
(CNFed. Cont. Adm., sala III, 17/02/2010, “Cervera,
Ríos Gladys Silvia c. CNC” (Línea 03547-494-396), AR/
JUR/937/2010.
(5) CCiv. y Com. La Matanza, sala 1ª, 10/07/2000,
“Maciel, Mirta A.”, JA 2002-I-807; SCBA, 15/05/1990,
“Ceballos de Cardozo, Olga c. Aguirre, Martín y
otro”, BA B20111. El medio idóneo para cuestionar
la decisión que declara desierta la apelación conce-
dida es el recurso de queja, por aplicación analógica
de la solución prevista en el art. 292 Cód. Proc. Civ.
y Com. Bs. As. (C1ªCiv. y Com., Bahía Blanca, sala I,
02/08/2005, “Banco de la Provincia de Buenos Aires
c. Catini, Carlos L. y otro”, Cita Online: 70022733); CN-
Com. sala D, “Detry, H. c. Indupa SA, 12/03/2004, AR/
JUR/1445/2004; SC Buenos Aires, Ac. 43.579, Suma-
rio JUBA B20111 y jurisprudencia citada por MORE-
LLO, Augusto – SOSA, Gualberto - BERIZONCE, Ro-
berto, “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la
Provincia de Buenos Aires y de la Nación”.
(6) Nuestro “Código Procesal Civil y Comercial”,
comentario al art. 282, Ed. Abeledo Perrot, 7ª ed.;
CNCom., sala D, 30/03/1979, “Philips Argentina SA c.
Cajal, Diego R, y otros”, LA LEY, 1979-B, 475; CNCiv.,
sala F, 12/09/1979, “García Enrión José c. Cotécnica y
Cía. SA”, LA LEY, 1979-D, 479.
(7) PALACIO, Lino E., “La reforma procesal civil”,
L JURISPRUDENCIA VINCULADA
[1] La Corte Suprema de Justicia de la Nación en
“Wembacher, Enrique - Edesur, S. A.”, 19/03/1996,
Fallos: 319:270, AR/JUR/4229/1996, dispuso que
correspondía entender a la justicia local en el su-
puesto de uso ilegítimo de energía eléctrica, si de las
constancias agregadas a la causa no se desprende
que dicha utilización haya afectado de modo concreto
la prestación del servicio público interjurisdiccional.
2ª Instancia.- Buenos Aires, noviembre 26
de 2020.
Considerando: I. Camuzzi Gas del Sur SA
inició la presente demanda contra AXXE
SA a fin de obtener el cobro de la suma de
$118.051.390,20 “y/o lo que en más surja de
la prueba a rendirse, en concepto de capital”,
más el interés establecido reglamentaria-
mente “entre la fecha de vencimiento original
de cada una de las cuotas correspondientes
a cada factura, y hasta su fecha de efectivo
pago”. Asimismo, requirió “el importe co-
rrespondiente al IVA (21%) y Percepción Im-
puesto a los Ingresos Brutos de la Provincia
de Buenos Aires (1‰), sobre tales intereses
desde la fecha en que AXXE debió realizar
cada pago y hasta el momento del efectivo
pago y las costas [...] del juicio” (fs. 78/102, de
acuerdo con las constancias del sistema de
consultas web del PJN).
Relató que, como licenciataria de distribu-
ción de gas natural con motivo de la licencia
de apelación concedido contra la resolu-
ción que disponía una medida no innovar
o de suspensión de los efectos del acto im-
pugnado con efectos suspensivos (en “am-
bos efectos”) con arreglo a lo dispuesto por
el art. 15 de la ley 16.986, ello para no desna-
turalizar la finalidad que dicha medida cau-
telar cumplía (15), criterio que por nuestra
parte compartimos e incluso extendemos
inversamente para el supuesto en el que
se solicite que la apelación concedida con
efectos devolutivos sea con efectos suspen-
sivos a partir de los daños que la ejecución
provisional de la medida pudiese ocasionar
Ed. Abeledo Perrot, p. 107.
(8) CNCiv., sala C, 02/06/2016, “Recurso de queja
Nº 3: C. de C. C. de C. P. y otro c. S. M. S. s/ cumpli-
miento de reglamento de copropiedad”.
(9) PALACIO, Lino E., ob. cit. p. 188.
(10) CNCiv., sala C, 29/09/1981, “Calomite, Alberto
c. Gelman, Saúl”, 1, AR/JUR/5197/1981.
(11) Art. 276: Trámite. Al interponerse la queja de-
berá acompañarse copia simple de la resolución recu-
rrida y de los recaudos necesarios suscriptos por el letra-
do patrocinante del recurrente, sin perjuicio de que la
Cámara requiera el expediente. Presentada la queja en
forma, la Cámara decidirá, sin sustentación alguna, si
el recurso ha sido bien o mal denegado. En este último
caso mandará tramitar el recurso. Mientras la Cámara
no conceda la apelación no se suspenderá el curso del
proceso.
(12) SC Buenos Aires, 16/02/2011, “Hogar San
Andrés SA s/ conc. prev.”, LLBA2011 (marzo), 185;
DJ08/06/2011, 43.
(13) SC Buenos Aires, 16/02/2011, “Hogar San
Andrés SA s/ conc. prev.”, LLBA2011 (marzo), 185;
DJ08/06/2011, 43.
(14) Nuestro “Código...”, ob. cit., comentarios a los
arts. 170, 333.
(15) C2ªCiv. y Com. La Plata, sala III, 29/03/1996,
“Ciancios, Juan G. c. Consejo Profesional de Química
Provincia de Buenos Aires”, LLBA 1996-713. Así, se ha
dicho que si bien el efecto devolutivo procede solamen-
te cuando se encuentre expresamente previsto por la
normativa vigente... corresponde rever los términos
en que este fue concedido, con el fin de evitar que la
otorgada por el Estado Nacional mediante
Decreto PEN Nº 2451/1992, se encuentra com-
prendida en el marco establecido por la Ley
Nº 24.076 y su decreto reglamentario y mani-
festó que en ese contexto distribuye gas natu-
ral por redes en “varias localidades de la pro-
vincia de La Pampa y Buenos Aires, área que
entre otras, comprende al Partido de la Costa,
zona en la cual, [...] AXXE fue autorizada por
el Ente Nacional Regulador del Gas [...] a ope-
rar como subdistribuidor de gas natural”, me-
diante Resolución Nº 3516/2015, de acuerdo a
los términos de las condiciones Generales y
Especiales del Reglamento del Servicio.
Especificó que las facturas cuyo monto se
reclama, fueron emitidas con causa en el ser-
vicio que efectivamente prestó a la demanda-
da, en plazo y forma conforme a lo dispuesto
por el Marco Regulatorio; ahondó, en tal sen-
tido, que en reiteradas oportunidades recla-
mó a la accionada la cancelación de la deuda,
sin resultado favorable, por lo que debió ini-
ciar las presentes actuaciones.
II. La señora juez de la anterior instancia
se inhibió para conocer en el caso y remitió
las actuaciones a la Justicia Nacional en lo
Comercial, a quien tuvo por competente en
el sub lite.
Para así resolver invocó la aplicación del
precedente del Alto Tribunal in re: “Metro-
gas SA c. Hebos SA s/ cobro de sumas de di-
nero”, de circunstancias análogas a las plan-
teadas en estas actuaciones.
o los mayores que podrían derivarse en tal
contexto (16).
Cita on line: AR/DOC/766/2020
L MÁS INFORMACIÓN
Toledo, Pablo Roberto, Reflexiones sobre el de-
pósito de la queja ante la CSJN: A propósito de su
incremento por la acord. 40/2019, ADLA 2020-5,
123, AR/DOC/711/2020
oportuna protección jurisdiccional de un derecho se
torne ilusoria durante la sustanciación y resolución
del recurso de apelación” (CNCiv., sala C, 17/12/2015,
3987/2007, “Recurso Queja Nº 1 - s/ tenencia de hi-
jos”).
(16) En este sentido se ha resuelto que cabe “dispo-
ner con efecto suspensivo, y no devolutivo como lo hizo
el juez de primera instancia, el recurso de apelación
incoado contra la cautelar que suspendió los efectos
de la ley 1181 de la Ciudad de Buenos Aires respecto de
todos los abogados matriculados en el Colegio Público
de la Capital Federal, pues el a quo, a fin de concluir
la falta de demostración del perjuicio irreparable que
provoca la medida, se limitó a tener en cuenta que la
demandada no acreditó suficientemente el monto de
sus erogaciones, pese a no desconocer y estar acredi-
tado que le irrogará una merma de $166.624,46 prome-
dio diario durante el plazo que tarde en resolverse la
apelación, lo cual traduce una valoración parcial de las
pruebas y aparece como contradictorio con lo expre-
sado en torno a que el organismo profesional deberá
seguir cumpliendo con las prestaciones a su cargo”
(del dictamen del fiscal general que la Cámara hace
suyo). CNFed. Cont. Adm., sala V, 10/07/2006, “Cas-
saba s/ rec. de queja en: R., J.”, LA LEY, 2006-D, 386;
IMP 2006-15-1899; DJ del 09/08/2006, p. 1007, y en
función de “la extrema cautela con que debe proceder-
se en lo relativo a derechos previsionales y créditos ali-
mentarios” (Del dictamen del fiscal general). En igual
sentido, CNCom., sala de Feria, 21/01/2008, “ADECUA
c. Banco Itaú Buen Ayre SA s/ ordinario s/ queja”.
III. Contra esa decisión la actora dedujo
revocatoria con apelación en subsidio. Argu-
mentó, en lo sustancial, que para resolver el
litigio se debían aplicar normas de naturale-
za federal que regulan la prestación del servi-
cio de gas, como lo es la ley 24.076, sumado al
hecho de que la falta de pago por parte de la
aquí accionada de las sumas reclamadas en
autos afecta el servicio público brindado por
su parte.
La juez rechazó la reposición, concedió la
apelación y dispuso la elevación de las actua-
ciones a Cámara.
IV. En coincidencia con la tesis del recu-
rrente, el Fiscal General señaló que la con-
tienda era de competencia federal ratione
materiae, al preverse la incidencia de aspec-
tos vinculados con la prestación del servicio
público de provisión de gas natural, en cuya
resolución pueden incidir las normas de na-
turaleza federal que conforman su marco
regulatorio.
V. En primer lugar, cabe recordar que
para determinar la competencia de los tri-
bunales corresponde atender de modo prin-
cipal a la exposición de los hechos que el ac-
tor hace en su demanda, y luego, en tanto se
adecue a ellos, al derecho que invoca como
fundamento de su pretensión, así como a la
naturaleza jurídica de la relación existente
entre las partes (conf. Corte Suprema de
Justicia de la Nación, Fallos: 340:400, 620,
815, 819).

Desde esa perspectiva, tal como se deta-
llara supra, la actora (distribuidora de gas
natural) promueve demanda con susten-
to en facturas presuntamente adeudadas
por la accionada (subdistribuidora de gas
natural), correspondientes al servicio de
gas entregado y no pagado, cuyos compro-
bantes acompaña al escrito de inicio (véa-
se Anexo C digitalizado con la demanda).
Trátase, pues, de una relación contractual
en la cual no interviene ningún sujeto es-
tatal, por lo que el elemento subjetivo ca-
racterístico del contrato administrativo se
encuentra ausente (confr. CSJN, Fallos:
316:212 y 330:2286, entre otros; esta Sala,
causa 7026/2011 del 08/07/2015; Sala II,
causas 12.754/08 del 24/09/2009 y 3793/09
del 14/09/2011),
Así planteada la cuestión, corresponde
precisar que, malgrado lo manifestado por
la accionante, el objeto de la pretensión está
referido exclusivamente a una relación de
índole comercial existente entre las partes
(conf. art. 43 bis, del decreto ley 1285/1958,
t.o. Ley 23.637), que remite a la aplicación e
interpretación de las normas de derecho co-
mún que rigen a los contratos, no existiendo
fundamento alguno para disponer la inter-
vención del fuero federal (cfr. esta Sala III,
causa 12.307/06 del 13/02/2007).
Al respecto, es oportuno destacar que
en un caso de circunstancias análogas a las
planteadas en estas actuaciones —oportuna-
mente citado por la señora juez de grado—,
la Corte Suprema de Justicia de la Nación de-
cidió que no correspondía entender a la jus-
ticia federal sino a la justicia ordinaria, por
cuanto el reclamo “no se sustenta en el régi-
men específico de la ley 24.076 —que regula
el transporte y distribución de gas natural—
sino que, por el contrario, la solución del
asunto importará esencialmente la interpre-
tación y aplicación de normas de derecho co-
mún” y, además “no se ha demostrado que el
incumplimiento del pago de las facturas afec-
te o haya podido afectar, de modo alguno, el
servicio público que presta la demandante”
(cfr. CSJN, 10/08/2017, in re: “Metrogas SA
c. Hebos SA s/ cobro de sumas de dinero”, en
remisión al dictamen de la Sra. Procuradora
Fiscal, del 26/10/2016; Fallos: 319:270 y 2857;
331:1674).
En consecuencia, y habida cuenta de que
el Alto Tribunal es el intérprete final de la
Constitución Nacional (doctrina de Fallos: 1:
340) y que existe la obligación moral de se-
guir sus pautas jurisprudenciales, tanto por
razones de celeridad y economía procesal
como por la necesidad de favorecer la seguri-
dad jurídica y, asimismo, evitar todo dispen-
dio de actividad jurisdiccional, corresponde
seguir el criterio ya establecido en el tema
por el Superior (cfr. esta CNCiv. Com. Fed.,
Sala I, causa 4130/2017, del 05/12/2017 y cau-
sa 7026/2011 del 08/07/2015).
Resta señalar que si bien esta Sala receptó
la competencia de este fuero para intervenir
en un conflicto entre un transportista de gas
natural y un cargador, en la causa 4130/2017
(pronunciamiento del 08/07/2015), lo cierto
es que —más allá de contar con ribetes fác-
ticos diferenciados al del sub lite— tal defini-
ción tuvo lugar en el marco de la excepción
de incompetencia planteada por la allí de-
mandada, quien procuraba la intervención
del fuero en lo Contencioso Administrativo
Federal, encuadre que dista, ciertamente, del
ahora examinado.
Por ello, oído el Fiscal General, se re-
suelve: Rechazar la apelación de la actora
y confirmar la resolución del 27 de octubre
de 2020. El doctor Eduardo Daniel Gottardi
integra la Sala conforme a la resolución del
Tribunal de Superintendencia de la Cáma-
ra Nº 62 del 2 de abril de 2020. Regístrese,
notifíquese, publíquese y devuélvase. — Ri-
cardo G. Recondo. — Guillermo A. Antelo. —
Eduardo D. Gottardi.
Medicina prepaga
Baja del servicio. Restablecimiento. Noti-
ficación. Facturación indebida. Aplicación
de multa.
1. - Aun de aceptar, como propone la empre-
sa de medicina prepaga demandada en
su recurso, que debe presumirse que el
consumidor fue notificado del restableci-
miento del servicio mediante una carta-
documento que nunca recibió, la factura-
ción es incorrecta. Para octubre, la accio-
nada le cobró a su afiliado por un período
de tiempo superior al que corresponde
desde que este habría sido notificado se-
gún la empresa del restablecimiento del
servicio.
2. - No es fácil comprender cómo pudieron
realizarse consumos el primer día hábil
de octubre si la propia prestadora afirma
que emitió la carta-documento el 14 de
octubre, es decir, dos semanas después,
pretendiendo dar aviso afiliado de que se-
ría restablecido el servicio (del voto de la
Dra. Seijas).
CContenciosoadministrativo y Trib., Ciu-
dad Autónoma de Buenos Aires, sala III,
25/11/2020. - Swiss Medical SA c. Dirección
General de Defensa y Protección del Consu-
midor s/ Recurso directo sobre resoluciones
de defensa al consumidor.
[Cita on line: AR/JUR/61617/2020]
L COSTAS
Se imponen a la vencida.
2ª Instancia.- Buenos Aires, noviembre 25
de 2020.
¿Se ajusta a derecho la resolución apelada?
A la cuestión planteada el doctor Centana-
ro dijo:
I. La acción se inició como consecuencia
de la denuncia efectuada por C. A. V. en la
Dirección General de Defensa y Protección
al Consumidor (en adelante, la Dirección)
contra Swiss Medical SA (en adelante, Swiss
Medical). El denunciante explicó que en no-
viembre de 2014 contrató a la empresa de
medicina prepaga y que algunos meses des-
pués Swiss Medical le notificó que sería dado
de baja por ocultamiento de información en
la declaración de salud que debió completar
al contratar el servicio. V. relató que hizo una
presentación ante la Superintendencia de
Servicios de Salud y contrató otro servicio de
medicina prepaga. El denunciante se enteró
de que la Superintendencia de Servicios de
Salud había intimado a Swiss Medical a que
reincorpore al denunciante luego de recibir a
fines de octubre de 2015 nuevas credenciales,
las que decidió rechazar. V. se quejó de que
la empresa le haya cobrado por la prestación
del servicio durante octubre de 2015 (v. fs. 2).
II. A fs. 45/46 vta. obra la disposición DI-
2017-4403-DGDYPC a través de la cual se im-
puso a Swiss Medical una multa de cincuenta
mil pesos ($50 000) por infracción al artícu-
lo 19 de la ley 24.240. La Dirección señaló que
la empresa no logró probar que notificó a V.
del restablecimiento de la prestación. Para
la Dirección la carta documento que fuera
acompañada por Swiss Medical al presentar
su descargo y mediante la cual habría preten-
dido notificar al denunciante del restableci-
miento de la prestación no constituye prueba
suficiente, puesto que no permite “dar certe-
za que efectivamente el Sr. V. recibió la misi-
va mencionada” (v. fs. 45 vta.). Para graduar
el valor pecuniario de la sanción se tomó en
cuenta las implicancias de la infracción en el
consumidor, además de que Swiss Medical es
reincidente.
III. A fs. 49/64 vta. Swiss Medical interpu-
so recurso directo de apelación.
En su recurso, la empresa sostuvo que en
octubre de 2015 V. se encontraba afiliado al
servicio y que el 14 de octubre V. fue notifica-
do de esta circunstancia mediante el envío de
una carta documento. Aclaró que no era su
responsabilidad si V. había decidido no reci-
bir esta carta: “el no retiro de la carta docu-
mento de la agencia de correo que ha dejado
el aviso de visita en el domicilio, equivale a
notificación tácita de los términos y del con-
tenido de dicha misiva, conforme la Doctrina
y Jurisprudencia” (v. 56 vta.). Por otro lado,
explicó que “[a] partir de dicha data [es de-
cir, el 14 de octubre] el Sr. V. ha utilizado los
servicios médico-asistenciales, motivo por el
cual, resulta absurdo que el mismo se negara
a abonar las cuotas reclamadas por mi man-
dante” (v. fs. 54 vta.). Por último, consideró
que el monto de la multa era exorbitante y
que había sido calculado de manera arbitra-
ria.
IV. A fs. 112/119 el GCBA contestó el trasla-
do del recurso. A fs. 181/182 vta. obra el dicta-
men del fiscal de Cámara. A fs. 184 se dispuso
el pase de los autos al acuerdo.
V. Como paso previo a entrar en el análi-
sis de aquello que fuera materia del recurso,
cabe recordar que los jueces no están obli-
gados a pronunciarse sobre todos los argu-
mentos esgrimidos por las partes, ni a hacer
referencia a la totalidad de las pruebas pro-
ducidas, bastando que valoren las que sean
conducentes para la correcta composición
del litigio (cfr. art. 310 del CCAyT y doctri-
na Fallos: 272:225, 274:486, 276:132 y 187:230,
entre otros).
VI. Para la Dirección, la empresa le cobró
al consumidor por un servicio que este desco-
nocía que poseía (v. fs. 45 vta.). En respuesta,
Swiss Medical insiste en que le envió a V. una
carta documento en la que le notifica el res-
tablecimiento del servicio. Sin embargo, esta
carta nunca fue recibida por el consumidor
(v. fs. 141). Aun de asumirse que el consumi-
dor sí fue notificado porque habría recibido
un aviso de visita (v., p. ej., mutatis mutandis
“Comerci, Rafael c. GCBA s/ revisión cesan-
tías o exoneraciones de emp. púb.”, Expte.
2048/0, Sala II, sentencia del 12 de junio de
2012 y el pronunciamiento del TSJ en esta
causa el 7 de junio de 2013), debe destacar-
se que en la carta no se especifica cuándo se
concretaría el restablecimiento del servicio
(v. fs. 36). Esto último parece ser importante
porque en su denuncia el propio V. ya había
reconocido que a fines de octubre de 2015
fue notificado del restablecimiento al recibir
por correo las credenciales de la empresa (v.
fs. 2).
En su denuncia, V. explicó que rechazó es-
tas credenciales, aunque no aclara cómo lo
hizo. El consumidor acompañó una copia de
la documentación recibida y allí se advierte
que la credencial provisoria tenía validez a
partir del 9 de noviembre de 2015, lo que per-
mite inferir que el servicio fue reestablecido
recién en noviembre y no en octubre como
alega la empresa (v. fs. 10 vta.). Si bien está
fuera de discusión que el consumidor fue
notificado en la segunda mitad de octubre
del restablecimiento del servicio, no existen
elementos de prueba que me permitan su-
poner que el consumidor fue notificado de
que el servicio sería reestablecido a partir de
octubre. Como ya dije, las credenciales que
recibió el consumidor sugieren que el servi-
cio sería reestablecido recién en noviembre.
Además, debe tenerse presente que la Super-
intendencia de Servicios de Salud notificó al
consumidor la intimación a Swiss Medical
para que proceda a su inmediata reincorpo-
ración al plan de salud el 5 de noviembre (v.
fs. 10).
lunes 4 DE ENERO DE 2021 | 3
En las facturas de fs. 11 y 35 se aprecia que
la empresa, para octubre, le cobró a V. un
porcentaje superior a la mitad de la cuota
correspondiente a ese mes. No obstante, con-
forme a lo informado por la propia empresa
la carta documento fue procesada el 14 de oc-
tubre y la primera visita al domicilio del con-
sumidor se realizó recién el 17 de octubre (v.
56 vta.). Aun de aceptar, como propone Swiss
Medical en su recurso, que debe presumirse
que el consumidor fue notificado del resta-
blecimiento del servicio mediante una carta
documento que nunca recibió, la facturación
es incorrecta. Para octubre, Swiss Medical le
cobró a V. por un período de tiempo superior
al que corresponder desde que V. habría sido
notificado según la empresa. Nótese que, de
acuerdo con lo que surge de la factura, se co-
bró un monto que representa un porcentaje
superior a la mitad de la cuota total de octu-
bre, cuando debió ser inferior, pues la notifi-
cación se habría producido —por hipótesis—
el 17 de octubre.
Swiss Medical alega que V. luego de ser
notificado del restablecimiento del servicio
efectuó consumos. Sin embargo, de la peri-
cia contable (en la que, debe destacarse, solo
se examinaron los registros de la propia em-
presa) se desprende que durante las últimas
semanas de octubre —que es cuando según
la empresa el consumidor ya se encontraba
al tanto del restablecimiento del sistema—
no hubo consumos (v. fs. 157). En otras pala-
bras, es falso que, como la empresa sostiene,
durante octubre y luego de notificado del
restablecimiento del servicio, V. empezó a
efectuar consumos. Los primeros consumos
se produjeron el 18 de noviembre, que es jus-
tamente cuando la credencial provisoria ya
se encontraba habilitada (v. fs. 10 vta.). Todo
esto me conduce a presumir que el consumi-
dor nunca fue notificado de que podía hacer
uso del servicio durante octubre.
Es cierto que en el relevamiento llevado a
cabo en la pericia —que, insisto, se basó solo
en los registros de la propia empresa— se
advierten cuatro entradas que podrían con-
siderarse consumos y cuya fecha es del 1º de
octubre. Estos cuatro posibles consumos son
idénticos entre sí y cada uno corresponde a
un miembro diferente de todo grupo familiar
afiliado. En los cuatros casos el monto de con-
sumo es exactamente el mismo y es muy bajo.
A diferencia de todos los otros consumos re-
levados en la pericia, no se puede determinar
a qué servicio específico corresponden. Ade-
más, se habrían producido con anterioridad
a la notificación del restablecimiento del ser-
vicio, lo que no es coherente con la hipótesis
presentada por Swiss Medical. Recuérdese
que, según la empresa, el consumidor había
empezado a hacer uso de servicio luego de
notificado de su restablecimiento a mediados
de octubre. Esto último hace todavía más di-
fícil considerar a estas cuatro entradas como
verdaderos consumos.
En definitiva, pienso que es correcto cuan-
do en la resolución impugnada la Dirección
concluyó que a V. se le cobró por un servicio
que desconocía que poseía, lo que constituye
una infracción al artículo 19 de la ley 24.240
(v. 45 vta.).
VII. Establecida la existencia de la infrac-
ción, corresponde ahora abordar el examen
del monto de la multa.
En cuanto a los parámetros que se en-
cuentran en la ley de defensa del consumidor
relativos a la graduación de las sanciones,
cabe recordar que el artículo 47 establece,
en cuanto aquí interesa, que “[v]erificada la
existencia de la infracción, quienes la hayan
cometido se harán pasibles de las siguientes
sanciones, las que se podrán aplicar indepen-
diente o conjuntamente, según resulte de las
circunstancias del caso: [...]
b) multa de cien pesos ($100) a cinco millo-
nes de pesos ($5.000.000)”.
4 | lunes 4 DE ENERO DE 2021
El artículo 16 de la ley 757 prescribe que
“[e]n la aplicación y graduación de las sancio-
nes previstas en el artículo 15 de la presente
ley se tendrá en cuenta: a) El perjuicio resul-
tante de la infracción para el consumidor o
usuario; b) la posición en el mercado del in-
fractor, c) la cuantía del beneficio obtenido,
d) el grado de intencionalidad, e) la gravedad
de los riesgos o de los perjuicios sociales de-
rivados de la infracción y su generalización,
f) la reincidencia y las demás circunstancias
relevantes del hecho”.
En el acto recurrido, a los efectos de gra-
duar la multa, se tuvieron en cuenta algunos
de los parámetros establecidos por el artí-
culo 16 de la ley 757, principalmente las con-
secuencias resultantes de la infracción en la
persona del consumidor y el hecho de que la
PROPIEDAD DE LA LEY S.A.E. e I. - Administración, Comercialización y Redacción: Tucumán 1471 (C. P. 1050 AAC) Teléfono: 0810-266-4444 - Bs. As. Rep. Arg. - Registro Nacional de la Propiedad Intelectual Nº 5074180
empresa es reincidente. Con esto presente,
resulta inexacto sostener que la graduación
de la multa fue infundada. A su vez, tampoco
considero que el monto de la multa sea irra-
zonable. En efecto, el monto se encuentra
mucho más próximo al mínimo previsto en la
ley, que al máximo.
En su defensa, Swiss Medical esgrime que
las disposiciones mencionadas en la resolu-
ción para fundar su calidad de reincidente
son de larga data y, además, no se encuen-
tran firmes. De acuerdo con el artículo 16
de la ley 757 “[s]e considerará reincidente a
quien, habiendo sido sancionado por una in-
fracción a las Leyes Nacionales de Defensa
del Consumidor Nº 24.240 y de Lealtad Co-
mercial Nº 22.802, sus modificatorias y de-
más disposiciones vigentes, incurra en otra
Impreso en La Ley, Rivadavia 130, Avellaneda, Provincia de Buenos Aires.
presunta infracción dentro del término de
cinco (5) años desde que haya quedado firme
o consentida la sanción”. En la resolución se
advierte que fueron consignadas disposicio-
nes en las que se ha sancionado a la empresa
que parecerían cumplir con lo exigido por el
artículo 16 de la ley 757. La empresa no ha
traído ningún elemento de prueba a efectos
de poder inferir lo contrario. Por ejemplo,
no se ha demostrado que —en efecto— estas
disposiciones no se encuentran firmes.
De este modo, estimo que debe confirmar-
se la multa impuesta a Swiss Medical.
VIII. Las costas deben ser impuestas a la
parte vencida, en razón del principio objetivo
de la derrota (cfr. art. 62 del CCAyT).
IX. En virtud de las consideraciones pre-
cedentes, propongo al acuerdo: 1) Rechazar
el recurso interpuesto por Swiss Medical y,
en consecuencia, confirmar la disposición DI-
2017-4403-DGDYPC en todo lo que fue ma-
teria de agravio y 2) Imponer las costas a la
parte actora;
La doctora Seijas dijo:
I. La Disposición 2017-4403-DGDYPC (en
adelante la “Disposición”) tuvo origen en la
denuncia presentada por C. A. V. ante la Di-
rección General de Defensa y Protección del
Consumidor, el 16 de noviembre de 2015, con-
tra Swiss Medical SA, por la supuesta inde-
bida facturación del mes de octubre de 2015
por el servicio de medicina prepaga.
A fin de dar sustento a su denuncia, el
usuario acompañó: copia de la Disposición
1976/15 dictada por la Superintendencia de
Servicios de Salud (Ministerio de Salud de
la Nación) del 26 de agosto de 2015; intima-
ción de la Superintendencia referida del 30
de octubre de 2015 dirigida a Swiss Medical
a fin de que acredite el restablecimiento del
servicio y la notificación al Sr. V. de dicha
providencia; la copia de la factura (octubre
y noviembre de 2015) y del pago por el total
facturado; copia de la constancia de habili-
tación provisora de atención de Swiss Medi-
cal a nombre del Sr. V., con vigencia desde
el 9 de noviembre al 9 de diciembre de 2015
(v. fs. 1/12).
Mariela Tomassino, apoderada Swiss Me-
dical SA, impugnó la Disposición. Alegó que
durante el mes de octubre de 2015 el contrato
de medicina prepaga entre su mandante y el
denunciante se encontraba vigente. Afirmó
que el usuario fue notificado el 14 de octubre
de 2015 de que sería reincorporado junto con
su grupo familiar a la prestación del servicio
y adujo que a partir de ese entonces comen-
zó a utilizar los servicios asistenciales, por lo
que no resultaba razonable que se negara a
abonar las cuotas reclamadas, refiriéndose
a octubre y noviembre de 2015 (v. fs. 54/54
vta.).
Sobre este último punto, cabe aclarar que
el usuario cuestionó la facturación del servi-
cio relativa a octubre de 2015 pero no la del
mes siguiente. Por el contrario, manifestó
que había acordado con Swiss Medical el
restablecimiento del servicio a partir de no-
viembre (v. fs. 2). Asimismo, se advierte que
el debate planteado por la parte actora, en
cuanto a que la baja del servicio se originó en
un incumplimiento previo del usuario (fs. 54),
resulta ajeno a esta causa y de ningún modo
Síganos en /thomsonreuterslaley @TRLaLey
podría justificar el cobro de un servicio no
prestado.
II. Ahora bien, se encuentra agregada la
copia de la carta documento en la que Swiss
Medical expresó al Sr. V. que, en cumplimien-
to con lo previsto en la Resolución 1976/2015,
dictada por la Superintendencia de Servicios
de Salud, procedería a su reincorporación y
la de su grupo familiar (v. fs. 36). Se advierte
que la misiva fue enviada el 14 de octubre de
2015, si bien no hay constancias de que haya
sido efectivamente recibida por el destinata-
rio. La propia actora hizo referencia a los su-
cesivos intentos de entrega por parte del co-
rreo y señaló que el último intento tuvo lugar
el 21 de octubre de 2015 (v. fs. 56 vta.). Por su
parte, Organización Coordinadora Argentina
(“OCA”) informó que la misiva fue despacha-
da el 15 de octubre de 2015 y que fue devuelta
a su remitente ante la imposibilidad de entre-
ga en destino, con motivo “no responde” (v.
fs. 141).
Por otro lado, tal como fue destacado por
Esteban Centanaro en el voto que antecede,
tampoco se especificó en la carta a partir de
qué fecha sería restablecido el servicio (v.
fs. 36).
III. La apoderada de la actora afirmó que
el Sr. V. y su grupo familiar “hicieron uso
de los servicios de mi mandante una vez
notificados de su reincorporación” y como
prueba de ello, alegó consumos cargados en
el sistema interno de su mandante (v. fs. 58
vta.). En lo que concierne a octubre de 2015,
solo han sido alegados 4 supuestos consumos
iguales del 1º de octubre de 2015, cargados
como “vitas-cápita”. Por su parte, en el in-
forme pericial contable, el perito replicó la
misma información, obtenida de la “ficha de
consumos” de la prestadora. La actora no ha
podido brindar ninguna precisión sobre tales
consumos.
Por otra parte, no es fácil comprender
cómo pudieron realizarse consumos el pri-
mer día hábil de octubre si la propia presta-
dora afirma que emitió la carta documento el
14 de octubre, es decir, dos semanas después,
pretendiendo dar aviso al Sr. V. de que sería
restablecido el servicio. Dicha circunstancia
tampoco se condice con el hecho de que la
empresa haya facturado un proporcional del
mes de octubre (v. fs. 13) y no el mes com-
pleto, como se presume que debería haber
facturado si el denunciante hubiese tenido
habilitado y utilizado el servicio el primer día
hábil del mes.
En conclusión, concuerdo con el voto que
antecede en cuanto a que la actora no logró
rebatir los fundamentos del acto atacado,
ni tampoco la razonabilidad de la multa im-
puesta, la que resulta ajustada a la normativa
vigente.
Así dejo expresado mi voto.
En mérito a las consideraciones expues-
tas, se resuelve: 1) Rechazar el recurso inter-
puesto por Swiss Medical y, en consecuencia,
confirmar la disposición DI-2017-4403-DGD-
YPC en todo lo que fue materia de agravio
y 2) Imponer las costas a la parte actora. Se
deja constancia de que el Dr. Hugo Zuleta no
suscribe la presente por hallarse en uso de
licencia. Notifíquese al fiscal de Cámara y a
las partes. Oportunamente archívese. — Ga-
briela Seijas. — Esteban Centanaro.