CAPITULO II LA ACCION DE LESIVIDAD EI proceso de lesividad es aquel proceso administrativo especial cuyo objeto es la pretensién deducida por una entidad publica en relacién a un acto de la misma que no puede revocar “per se.” La interposicién de la accion de lesividad da lugar a un proceso ju- risdiccional en el que se examina la pretension deducida por un sujeto de derecho frente a otro. La aparicion de la Administracion demandante supone la derogacion de algunas reglas procesales comunes del proceso adminis- trativo ordinario, cuyas disposiciones se le aplicaran en tanto no fueren incompatibles con la naturaleza especifica de la accion referida. ANTECEDENTES El origen de la accion de lesividad lo encontramos en el Derecho espa- fiol en el Real Decreto de Hacienda del 21 de mayo de 1853, que dispuso en el articulo 1° que en los negocios en que versen reciprocas obligaciones de la Hacienda y de los particulares causaran estado las resoluciones que en mi nombre adopte el ministro de Hacienda y sean revocables por la via contenciosa, ala que podran recurrir ellos, tanto el Gobierno como los particulares, si i creyeren perjudicados sus derechos. El plazo para acudir a la via contenciosa era de seis meses desde que el Gobiemo entendiera que una providencia anterior causé algiin perjuicio 43 tescanedauo con UdinocannerALDO JAVIER CABANA y ordené que se provoque su revocacion.” El Derecho vigente en Espafia que regula el proceso de lesividad esta contenido fundamentalmente en la Ley de Jurisdiccién Contencioso- Administrativa de 27 de diciembre de 1956, articulos 28 y 56. Al respecto, refiere Comadira” que, en ese orden de ideas, cabe sefialar que al sancionarse la Ley N° 27/1956 (ley reguladora de la jurisdiccién contenciosa administrativa de Espafia), la polémica generada en torno al caracter econdmico o no de la lesi6n invocada qued6 zanjada, pues, en rigor, el art. 56.1 de aquella establecié que: Cuando la propia administracién autora de algin acto pretendiere de- mandar ante la jurisdiccién contenciosa-administrativa su anulacién, debera previamente declararlo lesivo a los intereses piiblicos, de cardcter econdmico o de otra naturaleza, en el plazo de cuatro afios a contar de la fecha en que hubiera sido dictado. Aduna el autor citado, que en similar sentido se perfilo la nueva ley reguladora de la jurisdiccion contenciosa administrativa de Espafta (ley 29/1998) cuyo art. 43 expresamente estipula que “cuando la propia ad- ministracién autora de algin acto pretenda demandar su anulacién ante la jurisdiccién contenciosa administrativa deberd, previamente, declararlo lesivo para el interés piblico. FUNDAMENTOS Para Fernando Comadira," el limite de la potestad anulatoria por ilegi- timidad esta cristalizada mediante la “estabilidad” del acto administrativo 0, en términos de la Corte Suprema de Justicia, la denominada “Cosa Juzgada ‘Administrativa”, que importa, en lineas generales, que el sujeto emisor de aquel no pueda anularlo con efectos ejecutorios por si y ante si. Tanto el acto regular como el irregular requieren entre otros requisitos para ser conside- __® GUAITA, El proceso adminisiraivo de lesividad, Barcelona, 1953, pp. 31-32 Citado por DROMI, José Roberto, “Accién de Lesividad”, Revista de la Administracid" Piiblica, N° 88, 1979, p. 12, ” COMADIRA, Femando Gabriel, La Accién de Lesividad, Astrea, Buenos Aires 2019, p. 14. 1 {dem anterior, p. 15. 44 escanedauo con UaimocannerPROCEDIMIENTO PARA DECLARAR LA LESIVIDAD EN SEDE ADMINISTRATIY: ee ee rado estables, haber generado derechos subjetivos a favor del administrado En lo que respecta a derechos subjetivos, como limites a la potestad anu- latoria, el autor reseffado sostiene que existen dos posturas diametralmente opuestas. Por un lado, aquellos que sostienen que resulta inconcebible que un acto gravemente viciado, esto es, irregular, genere derechos subjetivos a favor del administrado (en esta posicién se ubican, entre otros, Julio Co- madira y® De Estrada). Desde otra concepcidn, autores como Bianchi y"@ Diez, entienden que los derechos que los administrados pueden haber adquirido -< incluso estar gozando- a raiz de un acto administrativo, sin importar el grado de invalidez, impiden que el sujeto emisor pueda anularlo ante si mismo, siendo insoslayable la intervencién de los érganos jurisdiccionales competentes. Bianchi, citado en su obra por Fernando Comadira, refiere que la obli- gatoriedad de la accién de Jesividad no es una consecuencia de la simple existencia de un dispositivo legal exclusivamente, sino que esta condicionada por exigencias derivadas de principios constitucionales. A su entender, su fundamento “esté apoyado en un tripode constituido en primer lugar por el respeto al debido proceso, en segundo lugar por el respeto al derecho de propiedad y en tercer lugar por el principio de divisién de poderes”. Este pensamiento resulta I6gico solo si ese derecho de la administracion debe ser eliminado por errores cometidos por la misma, a los cuales es ajeno el administrado, dandosele al mismo todas las posibilidades de defender con amplitud de prueba y debate Ia validez del acto cuestionado, lo que tendra lugar en e] Ambito judicial." Por otra parte, destaca Julio Comadira™ que, asi como la anulacién de 1) COMADIRA, Julio Rodolfo, La anulacién de oficio del acto administrative. ta denominada cosa juzgada administrativa, p. 95. "@ DE ESTRADA, “La Revocacidn por ilegitimidad del acto administrative irregular", LL, 1976-1-820, " BIANCHI, Rodolfo, de la Administracion pablica”, de lesividad?”, ED, 132-808. ™ DIEZ, Derecho Administrativo, TM, p. 331. "© COMADIRA, La Accién de..., ob. cit. p. 15: "% COMADIRA, La anulacién..., 0b. cit., pp- 67 y 68. “La accion de amparo y los limites de la potestad revocatoria , 108-592 y *Tiene fundamento constitucional la accion 45 | tescanedauo con ULainocarnnerAino Javitt CANARIA oficio del acto administrativo ilegitimo constituye una potestad inherente ala funcidn administrativa, el respeto de los derechos ¢ intereses individuales que eventualmente pudicren verse afectados por aquella potestad es un “clement integrativo de la juridicidad y de! interés piblico en ella comprometido” La anulacidn de oficio del acto administrativo ilegitimo es una potestad administrativa de utilizacién obligatoria para los actos gravemente vicia~ dos.” Sostiene el autor en esa linea de pensamiento que, si la anulacidin de oficio del acto administrativo es una funcién inherente de la administracion que se funda en la necesidad de dar satisfaccién al interés piblico compro- metido en la vigencia de la juridicidad y que, asimismo, si su objeto esencial ¢s restablecerla directa ¢ inmediatamente climinando los actos ilegitimos. noes légico que se incorpore como dato valorable para la administracion no, de la procedencia de aquella potestad, un elemento que, como ¢ derecho subjetivo, debe ser descartado, por inexistente, al menos en los actos viciados que se encuadren dentro de la categoria mas grave Para Julio Comadira,"* los limites a la procedencia de la potestad anula- toriano deben buscarse en los derechos subjetivos eventualmente generados por el acto a extinguir, sino “por los limites inherentes a la ejecutoriedad propia del acto anulatorio, esto es, por la incursién forzosa 0 coactiva de ‘a Administracién sobre la persona o los bienes del administrado™. Adherimos a esta corriente doctrinal para la cual los limites de '¢ potestad anulatoria de la Administracién y la necesaria intervencion de ue ‘Tribunal, no estarian dados por el eventual surgimiento de derechos subje tivos a partir del acto viciado, sino por el régimen de ejecutoriedad ~prople 0 impropio- de los actos administrativos: si el acto entintivo acarrea la ae cesidad de ejercer fuerza sobre las personas o los bienes del adininistr ado. la intervencion judicial es insoslayable. £) acto administrativo regular, aun cuando traiga aparejados vicios Je ilepitimidad, ostenta empero cierto grado de legalidad que lo hace estable y produce Ja presuncion de su legitimidad, En consecuencia, no le es dable # la Administracion pblica revocarlo por si y ante si, en razon de su le gitimidad, sino que debe demandarla judicialmente o revocar ¢l acto pet © dena auteror, p. 78, * Seu auterioe. pp. 84 46 | tescanedauo con LaimocannerJ PROCEOINENTO DARA DECEAIAIOUA LEMIVIDAD EN SIDE ADAIINISERATES paones de mécito, oportunidad o convenioneli Romande Comadira sostuve que esta postin fie adoptada por la jurigpradeneta dot Superior Tibunal de Chabut’ donde se pre “Jos Linites al qjoreleto de la potostad anulatorla no deben buscars derechos subjetivos en si mismo, sino en lo que estos pueden significar como valla al principio de la gjocutoriodad det acto administrative” que on log NATURALEZA JURIDICA DEL ACTO QUE DICTA LA ADMINISTRACION isten distintos criterios respecto de la naturaleza juridica; asi Hut chinson" sostione que se trata de un “acto de naturaleza especial ya que inicamente produce efectos en el dmbito procesal, de aqui que no sea ad- misible la impugnacidn directa ante la jurisdiceién procesal administrative de la declaracion de lesividad, Seria un acto de trimite previo” Patricio Sammartino" rechaza la posibilidad de que la declaracion de lesividad sea un acto administrativo, pues aquella “no modifica por si misma, de manera directa ¢ inmediata, la situacin juridica del particular” Roberto Dromi'” entiende que la declaracién de lesividad es “un acte administrativo de naturaleza especial ya que tinicamente produce efectos en el ambito procesal, de aqui que no sea admisible la impugnacion directs ante la jurisdiccién procesal administrativa del acto administrative de de- cluracion de lesividad”. Suid" refiere que la declaracion © COMADRIA, La uccidn.., 0b. elt, p. 8S SY Chubut, 19/9/84, “Carretero Matilde 1. ¢/Provinia be Chubut y otce s dena contencioso-udministrativa”, ED, 114-685 HUTCHINSON, Derecho Procesal .., VU, pp. OL LO45. 1) SAMMARTINO, Patticio, "Precisiones sobre la invalidez del weto alii ‘en el Estado Constitucional de derecho”, EDA, 2014-724, puntos 3.2.8 1 DROMI, Roberto, “Accion de Lesividad”, Revista de la Adminstracion Publi N* 88, 1979, p. 221 | ™ SAID, “El regimen contencioso administrative de la Ciudad Autonoma de Buci 47 escdneduo Con ULdinocannerALDO JAVIER CABANA ee no tiene los caracteres de un acto de alcance individual, pues su iinico efecto directo serd ordenar el inicio de una demanda o el planteo de una defensa de nulidad. No produce consecuencias juridicas directas en In esfera de derechos del particular. Por ello no es posible cuestionarl: judicialmente, Coviello"’ rotula que la declaracién de lesividad es un acto adminis- trativo “puesto que produce efectos juridicos en relaci6n al tercero, que es el beneficiado por el acto que impugna judicialmente la Administracién’ aunque, agrega, “no es procedente la ulterior impugnacién administrativa”. Aberastury""’ sostiene que el acto administrativo que declara la lesividad de uno anterior, “no genera efectos juridicos inmediatos sobre el afectado pero ello no implica que este no lo pueda impugnar por razones de ilegiti- midad”, a lo que agrega, ademas, que no es necesario que la declaracion de lesividad “se ponga en conocimiento del afectado”. Julio Comadira"” referia que la declaracién de lesividad es un “acto anulatorio no ejecutorio”, o en otras palabras, un “acto administrativo de- claratorio de nulidad carente de ejecutoriedad”. Fernando Comadira'* estima adecuado asignar a la declaracion de lesividad Ja naturaleza de “acto administrativo impropio”. Asi es un acto administrativo en tanto declara la nulidad del acto administrativo previo. aunque con ejecutoriedad impropia. Por cuanto se debe acudir al organo judicial para ejecutarlo; y es impropio porque los efectos juridicos que produce son indirectos. En mi opinion, la declaracién de lesividad es un verdadero acto admi- nistrativo declaratorio, como sostiene Julio Comadira, carente de ejecuto- Aires”,en GARCIA PULLES (dir), £! Contencioso administrativo en a Argentina (andlisis del sistema federal de las veintitrés provincias y de la Ciudad Auténoma de Buenos Aires). TL, p.83. 5 COVIELLO, Pedro, “La accion de lesividad y el debido proceso (a proposito de |e sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacion in re “AFIP-DGI” det 17/1272013) EDA, 2015.770. "© ABERASTURY, Pedro, “La accién de lesividad”, Revista de Derecho Administ tivo, N° 111, 2017, p. 195. "” COMADIRA, La anulacién de oficio..., ob. cit., p. 85. ™ COMADIRA, La accién de..., pp. 191-192. 48 Escaneauo con UarmocannerEL PROCEDIMIENTO PARA DECLARAR LA LESIVIDAD EN SEDE ADMINISTRATIVA riedad. Entiendo que previo al dictado del acto anulatorio la administracion publica debe aperturar un procedimiento administrativo en el cual se tiene que dar intervencion al administrado a los fines de que el mismo ejerza su defensa y aporte las pruebas que estime pertinente. Es que no podemos ob- viar la importancia que reviste hoy el derecho convencional y las Ilamadas garantias judiciales traspoladas también al procedimiento administrativo y asi referido por la Constitucion de la provincia del Chaco en su articulo 20. De la clausura de ese procedimiento administrativo surgira el acto anulatorio que emita la administracion, el que debe reunir los requisitos de forma que estatuye el articulo 114 de la Ley provincial N° 179-A, pero sera un acto no ejecutorio, ya que la administracién lo que ordenara sera su anulacion en sede judicial. Escaneado con VamscannerCAPITULO Il LALESIVIDAD EN EL CODIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE LA PROVINCIA DEL CHACO En ocasiones, la administraci6n dicta actos administrativos que adolecen de vicios, los cuales los tornan nulos o anulables —segiin la gravedad de los mismos-. Esta situacién hace que la misma se vea obligada a realizar lo necesario para que estos actos irregulares dejen de existir a fin de mantener la juridicidad de la actuacién administrativa y hacer prevalecer el interés publico. Para esos fines, la Ley provincial N° 179-A"” admite que la adminis: tracién cuenta con dos vias" para dejar sin efecto estos actos irregulares: a) en primer lugar, refiere que el acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser anulado por razones de ilegalidad en sede administrativa, previo dictamen juridico y con intervencién y confor midad de Fiscalia de Estado; y b) en segundo lugar, resguarda la necesaria intervencién judicial cuando el acto estuviere firme y consentido, y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo. 4 Articulo 127: Si se hubiere incurrido en una irregularidad, omisidn o vicio que no egare a impedir la existencia de alguno de sus elementos esenciales, el acto sera anulable Por el procedimiento judicial establecido en el articulo 128, salvo que el vieio hubiere conocido por el interesado, en cuyo caso se podri proceder a su anulacidn de oficio en sede administrativa, en la forma en que se indica en el articulo siguiente, 8 Articulo 128: El acto administrativo afectado de nulidad absolut idera ire gular y debe ser anulado por razones de ilegalidad en sede administrativa, previo dictamen juridico y con intervencién y conformidad de Fiscalia de Estado, No obstante, cuando el acto estuviere firme y consentido, y hubiere generado derechos subjetivos que estén cumpliendo, deberd peticionarse la declaracién judicial de nulidad, en los términos del articulo siguiente 51 Cscaleduyo COM UdiINocdninerAbo Javier CApatia También estatuye la Ley provincial N° 179-A en su articulo 127 que sie! interesado hubiere conocido el vicio, la administracion procedera a su anulacidn de oficio en sede administrativa, Es que una de las prerrogativas con que cuenta la Administracién Pi- dlica en nuestro pais y en el derecho comparado, es la de poder alegar su propia torpeza, es decir, volver sobre sus propios actos cuando estos son ilegitimos, pues las potestades otorgadas a los érganos estatales son en aras al bien comiin, y ¢s ese interés de la comunidad el que ha validado el ‘otorgamiento de tales prerrogativas. Bien podria entonces actuar como celosa guardiana de las formalidades —recordamos que impuestas por normas impe- rativas, no disponibles por ningin funcionario de tumo-, volviendo contra Jos actos palmariamente ilegitimos, respecto de los cuales ningiin ciudadano pudo haber abrigado expectativas “legitimas” de un comportamiento futuro. La Corte Suprema de Justicia de la Nacién ha establecido con claridad el principio normativo en que se funda la accién: Elacto administrativo regular, en cambio, aun cuando traiga aparejados vicios de ilegitimidad, ostenta empero cierto grado de legalidad que lo hace estable y produce la presuncidn de legitimidad. En consecuencia. no le es dable a la administracién piblica revocarlo por si y ante sien razén de su ilegitimidad, sino que debe demandarla judicialmente o revocar el acto por razones de mérito, oportunidad o conveniencia.' Posteriormente, conceptualizo la demanda judicial anulatoria interpuesta por la Administracion como “juicio de lesividad” —donde— la Administracion demandante de la nulidad de su propio acto lesivo tiene por contraparte a un sujeto extrafio a ella que, beneficiado por los efectos de dicho acto, invoca la validez de este en defensa de su propio interés particular; razon por la cual ‘en dicho supuesto claramente existe un caso o controversia susceptible de ser resuelto por los tribunales de justicia”.” © REY VAZQUEZ, Luis Eduardo, “La doctrina de los actos propios y el Derecho Administrativo”, en Revista de Derecho Administrativo, N° 89, septiembre/octubre, Editorial Abeledo-Perrot, 2013, 1535-1561. 2 CSIN, 7/10/75, “Pustelnik, Carlos A. y otros”, Fallos: 293:133 42) CSIN, 14/12/04, “Inadi e/EN ~M. Interior ~decr, 957/01 ~ ley 25.453 s/amparo ley 16.986", Failos: 327:5571. 52 cCscaeduo Cor vamocannerEL PROCEDIMIENTO PARA DECLARAR LA LESIVIDAD EN SEDE ADMINISTRATIV\ Fernando Comadira™ define la accién de lesividad como aquella ac- cién en virtud de la cual un organo estatal, o un ente no estatal, en ejercicio de funcion administrativa, solicita al Grgano jurisdiccional competente la declaracién judicial de nulidad de un acto administrativo estable que, pre- viamente, fue declarado lesivo al interés pbico en sede administrativa por razones de ilegitimidad. En oportunidad de fallar “Carman de Canton”,”* el alto tribunal fijo los requisitos que debia reunir un acto administrativo para ser considerado estable y, por lo tanto, para que sea inextinguible en sede administrativa, a saber: a) que el acto sea regular; b) que no existiera un ley que autorice a la administracién a revocarlo; c) que hubiera declarado derechos subjetivos; d) que hubiera causado estado; e) que el acto hubiera sido dictado en ejercicio de facultades regladas; f) que el acto hubiera sido emitido por la administra- cidn activa, esto es que no fuera producto de la “actividad jurisdiccional”; g) que el acto fuera unilateral; y h) que el acto fuera de alcance particular yno de alcance general. Dice Comadira” que si la calidad de “regular” era la base de los pre- supuestos enunciados por la Corte para que el acto administrativo adquiera estabilidad y, por consiguiente, fuera inextinguible, la ausencia de esa re- gularidad importaba, a contrario sensu, la inviabilidad juridica de predicar la existencia de “cosa juzgada administrativa” respecto de un acto irregular y, por tanto, la procedencia de la pretensién anulatoria oficiosa del acto por parte de la Administracién Pablica. | Afios mas tarde del precedente de “Carman de Canton”, se dicté la Ley Nacional de Procedimientos administrativos que ha regulado no solo la “estabilidad” del acto administrativo regular (art. 18), sino también y, apartandose de la jurisprudencia antes mencionada, la consagracién legis- lativa de la estabilidad del acto irregular (art. 17). En consecuencia, el acto administrativo regular, el plenamente valido o el que esta viciado por una nulidad relativa, adquiere estabilidad y no puede revocarse (anularse dice el articulo 124 de la Ley provincial N° 179-A), modificarse o sustituirse en sede administrativa por razones de ilegitimidad ™ COMADIRA, La Accién..., ob. cit., p. 27. = C§yN, 14/8/36, “Carman de Canton, Elena c/Nacion Argentina’, Fallos: 175:368. ® COMADIRA, La accién..., ob. cit., p. 78. 53 escdanedauo Con UdinocannerALDO JaviER CABANA si hubiere sido notificado y de él hubieran nacido derechos subjetivos - favor de los administrados. En el caso del acto administrativo irregular, esto es, el afectado de nulidad absoluta por carecer de alguno de sus elementos esenciales (v. gr. competencia, causa, objeto, procedimientos, motivacién, finalidad y forma). oalguno de ellos padecer un vicio grave, debe anularse o sustituirse en sede administrativa por razones de ilegitimidad. Es decir, el principio, en este punto, como dice Comadira.” es el de la falta de estabilidad o bien de inestabilidad del acto administrativo nulo o irregular. En la Provincia del Chaco, el articulo 128 de la Ley provincial \* 179-A refiere en su segunda parte que “cuando el acto estuviere firme consentido, y hubiere generado derechos subjetivos que estén cumplien: debera peticionarse la declaracién judicial de nulidad, en los términos de! articulo siguiente”. La Sala Primera de la Camara en lo Contencioso Administrativo de lz Provincia del Chaco sostuvo en el precedente “CAZA”™* que: ...lapostura de que la administracién no puede revocar “per se” propios generadores de derechos subjetivos a favor de los administrados. hasido reglamentada por nuestra legislacion local y ello pone punto fins! s las divergencias doctrinales en éste ambito jurisdiccional. El procedim! to previsto por los articulos 124 y siguientes de la ley 1140 resulta spl al sublite. En efecto, le son de aplicacién a la comuna los precept 1a Ley Orgénica de Municipios N 4235 (art. 1), que su propia parte cits” y agrega “IV. Conforme lo expuesto, los actos anulados por la Mi palidad, habjan tenido comienzo de ejecucién, es decir habian generase derechos subjetivos que se estaban cumpliendo (conforme la platafom factica descripta supra, especialmente los recibos de sueldos). Results ¢= consecuencia de aplicacién lo establecido en el Codigo de Procedimien' Administrativos, art. 128, 2do. parrafo que dispone que “...No obstan cuando el acto estuviere firme y consentido, y hubiera generado derev! subjetivos que se estén cumplimiento, debera peticionarse la declarae! judicial de nulidad, en los términos del articulo siguiente”. Y el art. | seza “Cuando el acto administrativo resulte anulable, y se encuentre 1° 27 {dem anterior, p. 82. #8 CAZA JAVIER MANUEL Y OTROS S/AMPARO, Expte. 4844/12, Sen's 476, Sala J, Cémara en lo Contencioso Administrativo de 1a Provincia del Chaco tescanedauo con LaimocannerEL PROCEDIMIENTO PARA DECLARAR LA LESIVIDAD EN SEDE ADMINISTRATIVA 0 en el caso previsto en iltimo parrafo del articulo anterior, la racion seguira cl siguiente procedimiento para su anulacién: a) Previo dictamen juridico y con intervencién y conformidad de Fiscalia de Estado la Administracién formulara declaracién de lesividad por razones de ilegitimidad lo que serd irrecurrible en sede administrativa. También la Sala Segunda de la Camara en lo Contencioso Adminis- trativo de la Provincia del Chaco, en autos caratulados “KALIVODA”,'? sostuvo que: Elnticleo de debate de este litigio se centra en determinar si la demandada, enesa fecha tenia facultades -competencia— para revocar sus propios actos osiporel contrario habia perdido tal facultad, En esa direccién yen cuanto aqui interesa de las pruebas colectadas en la causa y fundamentalmente en los hechos en que son contestes las partes, dan cuenta que la Admi- nistracién “per se” no estaba autorizada a anular un acto administrativo que estaba en pleno cumplimiento y que generé un derecho subjetivo ea cabeza del actor quien recibié la contraprestacién por las funciones en el cargo en el que fuera designado. Esta dimensién de la relacién de empleo publico muestra como la Administracién con su comportamiento —mas alla del andlisis de su origen legitimo o ilegitimo— habia otorgado un derecho subjetivo, que se hallaba en ejecucién, esto es en cumplimiento efectivo, lo cual pone en debate lo relativo a la competencia en cuanto @ su existencia o pérdida por parte de la demandada, a fin de otorgar actos revocatorios validos como de su propia actividad. No resulta posible la anulacién por la propia administracién, pues el acto estaba firme, con- sentido y gener6 derechos subjetivos. EL PROCEDIMIENTO PREVISTO EN LA LEY N° 179-4 | La Ley provincial N° 179-A establece cuales son los pasos que sé deben seguir para la anulacién con caracter no ejecutorio del acto en sede administrativa, Asi, el articulo 129 dice: Cuando el acto administrativo resulte anulable y se encuentre notificado, ™ “KALIVODA DAMIAN ALEXIS C/MUNICIPALIDAD DE LA TIGRA S! DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA”, Expte. 8101/16, Sala Segunda de 1a Camara en lo Contencioso Administrativo, Sentencia N° 108. 55 escanedauo Con ULdilocannerAuvo Javier CABANA Ce ‘en el caso previsto en el iltimo parrafo del articulo anterior, la adminis- tracion seguird el siguiente procedimiento para su anulacién: a) Previo juridico y con intervencidn y conformidad de Fiscalfa de Estado laadministracién formulard declaracién de lesividad por razones de ilegi- timidad lo que sera irrecurrible en sede administrativa; b) En el término de 60 dias habiles contados desde la vigencia de la medida dispuesta, se demandard ante la Camara Contencioso Administrativa la anulacién parcial o total del acto administrativo, tramite al que se le aplicara, en lo pertinente, lo dispuesto en Ia ley 135-A y sus modificatorias para el juicio de ilegitimidad. La Fiscalia de Estado intervendra cuando se im- pugnen los actos administrativos emanados de la administracién central, Jos organismos dependientes de ella y demas organismos previstos en el articulo 4° inciso a) Subsector 1 de la ley 1092-A y su modificatoria. En elcaso de los Organismos Autarquicos o Entes Descentralizados previstos en el articulo 4° incisos b) y c) Subsectores 2 y 3 de la ley 1092-A y su modificatoria, el correspondiente juicio tramitaré con el patrocinio del Fiscal de Estado. La declaracién administrativa previa es un presupuesto esencial y especialisimo que hace a la naturaleza de la instituci6n; importa, como lo he sostenido, un acto administrativo previo mediante el cual y con miras a un proceso judicial ulterior, la Administracion declara que un acto suyo anterior es lesivo a sus intereses por ilegitimo." La Ley de Jurisdiccin de Espaiia, en su articulo 56, exige expresamente este recaudo, al decir que la Administracion “deberd previamente declararlo lesivo a los intereses publicos de caracter econémico o de otra naturaleza.. La fundamentacion de exigir este recaudo radica en la necesidad de que la Administracién formalmente declare la lesién y su interés juridice directo por perjuicios que le irroga la ilegalidad del acto en cuestion. Debe igualmente invocar y acreditar la ilegitimidad o vicio generador de la nulidad. pues la carga de la prueba esta a cargo de la Administracion. Entendemos que el rgano que debe formular la declaracion de lesiv idad es el mismo organo que dicté el acto. No puede haber avocacién de un organo superior, pero si ratificacion ™ GONZALEZ PEREZ, Jess, “La declaracién de lesividad”, 2 de esta REVISTA 1950, pp. 57-56, y “El proceso de lesividad”, 25 dk EVISTé 51-56, 25 deesta REVISTA, 1958, pp. tambien el art. $6 de la Ley de la Jurisdioci6n Contencioso administrativa de 56 tEscaneauo con CaiocannerEL PROCEDIMIENTO PARA DECLARAR LA LESIVIDAD EN SEDE ADMINIST ? ‘© confirmacién del mismo a efectos de que la entidad a que corresponde el ‘érgano, y con personeria procesal, promueva la accién correspondiente. ¥ a la inversa, un Srgano inferior no puede declarar ni estimar lesivo a sus intereses un acto administrativo propio de un brgano superior, aun cuando los efectos juridicos lesivos afectaren al organo inferior dado que es aquel, el 6rgano superior. el titular legal de la competencia para emitir tal declaracién Elarticulo 129 de la Ley N° 179-A de la Provincia del Chaco establece el procedimiento para la declaracién de lesividad y requiere el dictamen! juridico previo y la intervencién y conformidad de Fiscalia de Estado Enel caso de los municipios de la Provincia del Chaco, al no tener ellos una ley de procedimientos administrativos, se aplica supletoriamente la Ley N° 179-A, siendo exigible el dictamen juridico previo al dictado del acto, no asi la intervencién de la Fiscalia de Estado que interviene en los casos expresamente previstos en la ultima parte del articulo 129" de la ley citada. La apertura del procedimiento previo al dictado de la Resolucion de Intendencia que declaré lesivo el pase a planta de un agente municipal. se dio en la Municipalidad de Campo Largo en la cual se inicié un procedimiento administrativo, se cité al administrado y se requiri6, en el mismo, el corres pondiente dictamen juridico previo™ en cumplimiento de las previsiones =! GONZALEZ PEREZ, “La declaracién de lesividad”, ob. cit., y “El proceso de lesividad”, ob. cit., pp. 143-144. =2 DROMLI, Roberto, “El dictamen y la formacién de la voluntad administranvs” RADA, N° 3, Buenos Aires, 1972. * Articulo 129, altima parte: La Fiscalia de Estado intervendra cuando se impugnen Jos actos administrativos emanados de la administracidn central, los organismes dependientes de ella y demés organismos previstos en el articulo 4° inciso a) Subsector | de la ley 1092-8 ¥ Su modificatoria, En el caso de los Organismos Autarquivos o Entes Descentralizados pro ‘vistos en el articulo 4° incisos b) y c) Subsectores 2 y 3 de la ley 1092-A.y su modhficatoria, 1 correspondiente juicio tramitaré con el patrocinio del Fiscal de Estado. ¥ “Que en funcién de Jos hechos expuestos, de la pretensa transgresion de lis Couge titucion y de Jas leyes de orden local (Ordenanzas) vulneradas se sugiere: ARLICULO b CLAUSURAR el procedimiento administrative dispuesto por la Resolucion de Intendencta N* 139/20, todo de conformidad a los fundamentos establecides en lit presente nermar tiva- ARTICULO 2: DECLARAR lesiva por razones de ilegitimidad la Resolucion 4 Intendencia N° 1332/19 que designo a partir del primero de Octubse de 2019 como agente de planta permanente de la Municipalidad de Campo Largo a Z... en la categoria catoree on compensacién jerérquica como personal administrative y tecnico del escalation en el cargo de Secretaria Administrativa, y todo de conformidad a los fundamentos establecisos 57 escanedauo con UaimocannerALDO JAVIER CABANA len —————EE del articulo 129 de la Ley N° 179-A. En idéntica situacién se procedié en el municipio de Margarita Belén, previo a la declaracién de lesividad por razones de ilegitimidad en sede administrativa, Elarticulo 129 de la Ley provincial N° 179-A establece en su apartado b) el plazo con el que cuenta la administracién para promover la acciébn de lesividad refiriendo que enel término de 60 dias habiles contados desde la vigencia de la medida dispuesta, se demandara ante la Camara Contencioso Administrativa la anulacién parcial o total del acto administrativo, tramite al que se le apli- card, en lo pertinente, lo dispuesto en la ley 135-A y sus modificatorias para el juicio de ilegitimidad. En cumplimiento de estas prerrogativas previstas en el citado articulo 129, se dictaron los actos administrativos que declararon lesivos las Re- soluciones de Intendencia que dispusieron los pases a plantas de agentes municipales en distintos municipios chaquefios, entre ellos, el de Margarita Belén." cn la presente normativa.- ARTICULO 3: AUTORIZAR a la Asesoria Legal para que ea término de 60 dias habiles contados desde la vigencia de la medida dispuesta, se dem: ante la Cémara Contencioso Administrativa la anulacién total de la Resolucién de dencia N° 1332/19, conforme las previsiones establecidas en el articulo 129 inciso ) Ia Ley Nro.179-A (Antes Ley 1140. ARTICULO 4: SUSPENDER en sede adminis los efectos de las Resolucién de Intendencia N° 1332/19 por el plazo de treinta (30) dias. ccontados a partir de su notificacién y solicitar la Suspensién judicial de la citada atento la ilegitimidad de la misma y por razones de interés publico.- ARTICUL! FICAR 2 Z.. de la presente y hacerle saber que hasta las resultas finales del tramite judi de lesividad se le ofrece realizar tareas en el municipio en el marco del Programa de 4 Municipal dela Municipalidad de Campo Largo. Es mi Opinidn”. (Dictamen Asesoria Le de] 28/01/2021, Municipalidad de Campo Largo). 5 Con fecha 5 de Noviembre de 2020 el Intendente municipal de Margarita Beis dicto la Resolucién de Intendencia N° $27/20 que en su parte resolutiva establece: ART!- CULO 1: CLAUSURAR el procedimiento administrativo dispuesto por la Resolucion & Intendencia N° 080/20, todo de conformidad a los fundamentos establecidos en la prese normativa.- ARTICULO 2: DECLARAR lesiva por razones de ilegitimidad la Resolucic« de Intendencia N° 493/19 que designo a partir del treinta y uno de Octubre de 2019 come agente de planta permanente de la Municipalidad de Margarita Belén a los sefores: V R... yM...i ARTICULO 3; AUTORIZAR a la Asesoria Legal para que en el término de & dias hébiles contados desde la vigencia de la medida dispuesta, se demande ante la Ci 58 Escaneauo con UamocannerEL PROCEDIMIENTO PARA DECLARAR LA LESIVIDAD EN SEDE ADMINISTRATIVA —_—_ saa La extincién de un acto administrativo ilegitimo “es una obligacion de Ja Administracién™ y esta potestad que posee la Administracién no es una prerrogativa excep- clonal, sino la expresidn de un principio en virtud del cual aquella esta constrofida, ante la existencia de actos irregulares, a disponer o ejecutoriar Ja revocacidn, 0 bien —admitida la existencia de la ilegitimidad~ deducir judicialmente la pretensidn anulatoria de su propio acto.” Tal lo explicita Fernando Comadira™ al decir que, en definitiva, la declaracion de nulidad, cuando corresponde, no es m4s que una exigencia ica del funcionario publico, en tanto esté obligado a reivindicar, en el marco de las funciones que le son propias, el rol de Ja juridicidad conculcada y, eventualmente, de la moral desplazada. ‘Contencioso Administrativa la anulacién total de la Resolucién de Intendencia N° 489/19. conforme las previsiones establecidas en el articulo 129 inciso b) de la Ley Nro.179-A (Antes Ley 1140).- ARTICULO 3: CITAR a integrar la relacién procesal de la accién de lesividad a promoverse, conforme las previsiones del articulo 76 de la Constitucién provincial y articulos 79) 82 de la ley 854-P (Anterior 4.233) a los funcionarios que suscribieron la Resolucién de Intendencia N° 489/19 R. E. E. (Intendente municipal), V.N.A. (Secretaria de Gobierno y Seguridad),- ARTICULO 4: SUSPENDER en sede administrativa los efectos de las Reso~ lucién de Intendencia N° 489/19.- ARTICULO 5: DISPONER que la seitora M.. tinue prestando sus funciones con haber mensual de Pesos SIETE MIL ($7.000) y una carga horaria de cuatro (04) horas diarias, hasta las resultas del proceso judicial de lesividad conforme la ‘Sentencia homologada en autos: “MARTINEZ JAVIER C/PODER EJECUTIVO MUNI- CIPALIDAD DE MARGARITA BELEN S/ACCION DE AMPARO”, Expte. N° 15779/19 del registro del Juzgado Civil y Comercial N° 21 de la ciudad de Resistencia.~ ARTICULO. 6-OPRECERE a las restantes personas quienes no estan contemplads en el articulo quinto de la presente que, hasta Jas resultas de la accion de lesividad a tramitarse se incorporen en. ¢l Programa de Ayuda Municipal con haber mensual de Pesos S! MILL ($7.000) y una carga horaria de cuatro (04) horas diarias.- ARTICULO 7: NOTIFIQUESE Ia presente a las sefiores: V...; Riu y Moe PIN, Dictémenes, 207:517; 215:189; 236:91; 236:306, 327:512, entre otros. * COMADIRA, Julio Rodolfo, “Algunas consecuencias de la yplicacion del principic de juridicidad de la Administraci6n en la formacion y ejecucidn de la contratacion adminis~ ‘wativa", en CASSAGNE; RIVERO Y SERN (dits.), La contratacién piiblica, T. 2, p. 637 especialmente 658. ™ COMADIRA, “La accién de. ”, ob. cit, p. 91 59 tescanedauo con ULainocarinerALDO JAVIER CABARA LOS ACTOS NULOS DE NULIDAD ABSOLUTA DICTADOS POR DISTINTOS MUNICIPIOS CHAQUENOS DISPONIENDO, EL PASE A PLANTA DE AGENTES, TRANSGREDIENDO EL DERECHO CONSTITUCIONAL, EL DERECHO CONVENCIONAL, LEYES PROYVINCIALES Y LOS ESTATUTOS DE EMPLEADOS MUNICIPALES Finalizadas las clecciones municipales del 13 de octubre de 2019, mu- chos Intendentes de la provincia del Chaco iniciaron Jo que se denomina “operativo retirada”, que sucle ser propio de los gobiernos que finalizan sa mandato, y comenzaron a dejar plagada la administracién municipal de nuevas incorporaciones, ascensos, siempre en detrimento de Ia plantilla municipal y todo ello sin tener en cuenta las normativas de orden local, la propia constitucién provincial y las finanzas del municipio. De alli la preocupacién de muchos intendentes que habian ganado las elecciones y que asumirian sus funciones aquel diez de diciembre de 2019 acerea del estado de situaci6n financiera de las municipalidades, cuando se pasa a planta permanente a empleados que no tienen estabilidad, como es el caso, entre otros, con los contratados 0 los transitorios, 0 los empleados de gabinete que, como es sabido, duran mientras permanecen en sus cargos quienes los nombraron. Esta situacin derivé en que algunos candidatos que habian resultado electos promovieron con antelacién a la asuncién de su mandato acciones de amparo y medida cautelar,” peticionando que se suspenda toda resolu- cién que disponga la incorporacién de personal a la planta permanente del municipio, recategorizaciones, confirmacién de cargos o designaciones y Jos actos administrativos que hayan dispuesto incorporacién de contratados. “MARTINEZ JAVIER C/PODER EJECUTIVO MUNICIPAL DE MARGARITA BELEN S/MEDIDA CAUTELAR", Expte. N° 15827/19.- Juzgado Civil y Comercial N 21, Resistencia, Chaco, La medida cautelar dictada con fecha 22 de noviembre de 2019. decite: |}-DECRETAR MEDIDA CAUTELAR DE NO INNOVAR contra 1 poder ejecutiv« municipal de Maryarita Belén, En consecuencia, se suspenda a) Toda resolucion que dispotr 2 Ja incorporacion de personal a la planta permanente del municipio, recategorizaciones confirmacion de cargos o designaciones. b) Los actos administrativos que hayan dispueste incorporacién de contratados, incorporacién de personal del programa de ayuda municiP: ¥ gue en forma directa o indirecta afecten al patrimonio municipal hasta tanto se hag Wn evaluacion exhaustiva acerca del impacto presupuestario que dichas medidas we asie" a las arcas municipales. 60 cCscailedauo Corl Uamocariner‘EL PROCEDIMIENTO PARA DECLARAR LA LESIVIDAD EN SEDE ADMINISTRATIVA incorporacién de personal del programa de ayuda municipal y que en forma directa 0 indirecta afecten al patrimonio municipal hasta tanto se haga una evaluacién exhaustiva acerca del impacto presupucstario que dichas medidas ocasionarian a las arcas municipales. En autos: “DE POMPERT HUMBERTO”,"" cl Juez cautelante sostuvo: Que de corroborarse los presupuestos esgrimidos por el accionante en relacién a los actos en crisis, la hipotesis de haberse designado pases a planta de personal en forma definitiva, sin concurso interno para los as- censos (que respete la carrera administrativa de los empleados puiblicos). ni tampoco concurso abierto para los nuevos cargos creados, no solo compromete las finanzas municipales, sino que al mismo tiempo viola el derecho de todo ciudadano de acceder a los cargos piblicos mediante la ‘nica forma de garantizar la igualdad real de oportunidades: el concurso piblico. Por otro lado, éste accionar desplegado por la INTENDENCIA MUNICIPAL, designando sin concurso previo a personas como de planta permanente del estado municipal y privando de la posibilidad de acceder a los cargos puiblicos a los ciudadanos, constituye un ACTO DISCRI- MINATORIO, atento a que no se ha cumplimentado con el requisito constitucional establecido en el Art. 16 de la Constitucién Nacional, y Art. 69 y 70 de la Constitucién Provincial que es la IDONEIDAD. Es decir, afecta el derecho a la igualdad entre iguales en virtud de la prevision establecida en la normativa constitucional precedentemente citada. Es por ello que la designacién directa de agentes y funcionarios publicos es un trato desigual con respecto a los dems ciudadanos que se encuentran en un plano de igualdad, como ya se hubiera expresado precedentemente. en consecuencia por imperio de la Ley N° 23592, (MEDIDAS CONTRA ACTOS DISCRIMINATORIOS), debe hacerse cesar en sus efectos. NUESTRA OPINION DE LA NECESIDAD DE HABILITAR UN PROCEDIMIENTO EN SEDE ADMINISTRATIVA COMO PRESUPUESTO PREVIO AL DICIADO DE LA DECLARACION DE LESIVIDAD EN SEDE ADMINISTRATIVA Lo hasta aqui expuesto me permite opinar que es necesario, prev io al dictado del acto declarado lesivo por razones de ilegalidad en sede adminis- Mo “DE POMPERT HUMBERTO C/MUNICIPALIDAD DE PUE! MEDIDA CAUTELAR DE NO INNOVAR ne. N°: 15313/19, Re noviembre de 2019, Juzgado Civil y Comercial N° 6°. ‘0 TIROL S/ ncia, 12 de 61 tescaneauo con LaimocannerALvo Javier CABANA trativa, que la administracién piblica aperture un procedimiento mediante el cual se permita al administrado alegar y probar sobre los aspectos cuestio- nados cn resguardo de la garantia de la defensa en juicio que expresamente requiere la Constitucién provincial’! para todo procedimiento administrativo. Entiendo que la audiencia con el interesado ~o, en su caso, un traslado para que el particular pueda expresarse por escrito- constituye, por imperio de lo establecido en el art. 20 de la Constitucién provincial y art. 18 de la Constitucién Nacional, un requisito previo no solo para Ja declaracién ofi- ciosa de nulidad del acto administrativo, sino también para la procedencia de la suspensién de los efectos del acto administrativo estable. Es que, si no se concediera al administrado esa posibilidad de hacerse oir previo al dictado del acto que lo declara lesivo, se estaria comprometiendo no solo el debido proceso adjetivo, como regla procedimental administrativa del derecho de defensa consagrado constitucionalmente, sino también uno de los principios cardinales actuales del Estado constitucional y social de derecho: la denominada “tutela administrativa efectiv: Dice Comadira: “a la obligatoriedad de la interposicion de la demanda se correlaciona, pues, con el deber de emitir el acto anulatorio no ejecutorio 0 declarativo de lesividad, pues este viene a constituir el presupuesto logico de la demanda”. Me sumo a la opini6n de destacados juristas que sustentan el criterio que la declaracién administrativa de lesividad se erige como presupuesto de habi- litacién de la instancia judicial: Hutchinson,"® Julio P. Comadira,"* Coviello.'* 1 Constitucién Chaco. Articulo 20: “Es inviolable la defensa de la persona y de los derechos en todo procedimiento judicial o administrative. Esta garantia no admite excep- ciones...”. 42 COMADIRA, La anulacién..., ob. cit, p. 182. 40 HUTCHINSON, Derecho Procesal Administrativo, . I, pp. 473-474 y Ley Nax cional de procedimientos administrativos, T. 1, p. 355, nota 2 44 COMADIRA, Julio, “El procedimiento administrativo de anulacién de oficio det acto administrativo y el reglamento”, en AA.WV., Procedimiento administrativo. A 20 alos de la reforma constitucional, p. 508, nota 28. COVIELLO, Pedro, “La accion de sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacién in re “AFIP-D\ EDA, 2015-770. vidad y el debido proceso (a propésito dela Jel 17/12/2013)", 62 escanedauo con ULaimocariner