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Nº 370 La legitimidad para obrar activa en procesos de interés difuso 4-5 ALFREDO CUIPA
Nº 370 La legitimidad para obrar activa en procesos de interés difuso 4-5 ALFREDO CUIPA
Nº 370
370
Nº 370 La legitimidad para obrar activa en procesos de interés difuso 4-5 ALFREDO CUIPA PINEDO
La legitimidad para obrar activa en procesos de interés difuso 4-5 ALFREDO CUIPA PINEDO
La legitimidad
para obrar
activa en
procesos de
interés difuso
4-5 ALFREDO CUIPA PINEDO

2-3 / Nulidad de cosa juzgada fraudulenta JUDYTH K. GUTIÉRREZ DE LA CRUZ

6-7 / De la notificación electrónica a la notificación en línea PERCY SALAS FERRO

8 / Subsidiariedad en las actividades de upstream de hidrocarburos ARTURO FERNÁNDEZ CANO

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2 Suplemento de análisis legal M ARTES 30 DE AGOSTO DE 2011 PRAXIS Nulidad de cosa

Suplemento de

análisis legal

MARTES 30 DE AGOSTO DE 2011

PRAXIS

Nulidad de cosa juzgada fraudulenta

Judyth Karyna GUTIÉRREZ DE LA CRUZ

cosa juzgada fraudulenta Judyth Karyna GUTIÉRREZ DE LA CRUZ Abogada L a nulidad de Cosa Juzgada

Abogada

L a nulidad de Cosa Juzgada Frau-

dulenta gira en torno al artículo

178 del Código Procesal Civil

(CPC), proceso cuya eficacia es discutida por la doctrina, y que ha motivado que la regulación haya sufrido diversas modifi- caciones y, actualmente, existan diversos proyectos de ley que aproximarían más esta figura procesal a la realidad peruana. Los proyectos de ley mencionados son los siguientes: Nº 251/2006-CR; N° 252/2006- CR; N° 253/2006-CR y N° 1720/2007-CR. Por otro lado, además, se han reali- zado plenos jurisdiccionales (en 1997, en Lima; en 1998, en Ica, y en 1999, en Cusco). Con ellos se ha buscado suplir las deficiencias o vacíos que tiene el artículo mencionado de nuestro corpus iuris pro- cesal civil. Con igual intención, también se han escrito innumerables artículos, comentarios y críticas referidos al tema. Por citar algunos: i) la tesis La Inconsti- tucionalidad del Proceso de Nulidad de la Cosa Juzgada Fraudulenta (1) del jurista y profesor de derecho Pedro Pablo Zumaeta Muñoz, quien concluye que el artículo 178 del CPC no es inconstitucional; y/o La Nu- lidad de Cosa Juzgada Fraudulenta en el Ordenamiento Procesal Civil Peruano, (2) del magíster y juez superior titular, Omar Toledo Toribio, donde opina que la nulidad de cosa juzgada fraudulenta debe ser re- glamentada mediante una norma especial que no se encuentre circunscrita en el ám- bito del CPC, ya que esta institución tiene aplicación para otro tipo de procesos. Para el tratadista Juan José Linares

San Román, esta institución procesal ci- vil, que está regulada en el artículo 178 del CPC, actualmente es ineficaz, ya que no produce el efecto deseado, esto es, invalidar una sentencia obtenida en un proceso mediante artificios fraudulentos, afectándose naturalmente el derecho a un debido proceso, pues, la gran mayoría de demandas de este tipo son finalmente declaradas infundadas o improcedentes, situación que resulta aún más llamativa,

si se tiene en cuenta que nos encontra-

mos ante una figura considerada por la doctrina como excepcional (3). Al desestimarse un gran porcenta-

je de estas demandas, podría pensarse

que, en dichos casos, se han seguido los lineamientos de un debido proceso, sin ser alterados por ningún factor externo

o interno. Sin embargo, debe tenerse en

cuenta que los ciudadanos acuden al Poder Judicial (PJ) considerando que la

ciudadanos acuden al Poder Judicial (PJ) considerando que la actividad humana es susceptible de error o

actividad humana es susceptible de error

o de dolo. La ineficacia de la nulidad de cosa

juzgada fraudulenta o, más concretamen- te, la ineficacia de la norma jurídica que la contiene (artículo 178 del CPC) se puede percibir desde dos posiciones. Veamos. 1. La primera, desde el punto de vista

de un sector de abogados y de sus respec- tivos clientes, quienes sostienen que este remedio es ineficaz debido a un mal en- tendido “espíritu de cuerpo” de los jueces del PJ, quienes se protegen mutuamente desestimando las demandas respectivas. Quienes sostienen esta posición afirman que al declararse fundada una demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta se producen consecuencias negativas para el juez o los jueces que conocieron el pro- ceso, pues, podría darse el caso de que hayan estado coludidos con la parte ven- cedora, que no mantuvieron un control apropiado sobre el proceso o que resol- vieron la causa con un criterio deficiente, habida cuenta de que cualquiera de estas situaciones genera la asunción de diferen- tes tipos de responsabilidad y, por ende, repercute en su carrera profesional. De esta manera, las demandas res- pectivas serían finalmente desestimadas no por carecer de fundamentos jurídicos

o por el incumplimiento de requisitos for-

males, sino por la protección mutua que se brindan los jueces. De acuerdo con esta posición, resulta casi utópico ser vencedor en un proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, en tanto la situación antes descrita se continúe manteniendo. 2. La segunda óptica es precisamente la de los jueces. Éstos refieren que la ma- yoría de las demandas de nulidad de cosa juzgada fraudulenta resultan infundadas o improcedentes debido a que son emplea-

 

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PRAXIS

MARTES 30 DE AGOSTO DE 2011

Suplemento de

análisis legal

ARTES 30 DE AGOSTO DE 2011 Suplemento de análisis legal 3 das por litigantes y abogados

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das por litigantes y abogados que son ma-

de la causa, que se meritúen nuevamente

los perdedores, esto es, que no se resignan a aceptar un resultado desfavorable en un proceso judicial, por lo que mediante este tipo de demandas intentan revertir dicho resultado adverso, pese a que el proceso primigenio se ha tramitado en forma re- gular, es decir, que ha sido seguido con las garantías del debido proceso.

las pruebas, y/o que se interprete una nor- ma en determinado sentido. Al respecto, suele afirmarse que esta conducta de los litigantes parte de la re- dacción primigenia del artículo 178 del CPC, cuya parte respectiva decía: “ ale- gando que el proceso en que se origina ha sido seguido con dolo, fraude, colusión

Pues bien, por esta razón, es común

o

afectando el derecho a un debido pro-

que los demandantes afirmen que se ha

ceso

”,

estableciendo así cuatro causales

configurado alguna de las causales de

para la revisión. Sin embargo, a raíz de la

la nulidad de cosa juzgada fraudulenta,

dación de la Ley N° 27101, se modificó

como, por ejemplo, que el proceso ha sido

este artículo, cuya parte pertinente, vigen-

seguido con fraude, lo cual ha afectado el

te

en la actualidad, dice: “

alegando

que

derecho a un debido proceso, cuando en

el

proceso que se origina ha sido seguido

realidad solicitan que se revise el fondo

con fraude, o colusión, afectando el de-

recho a un debido proceso

aprecia, las causales han sido reducidas a dos, y ambas tienen en común que deben afectar el derecho a un debido proceso, resultando esta última situación una con- secuencia originada por cualquiera de las dos causales mencionadas. Esta modifica- ción resulta positiva, pues, ha permitido esclarecer las referidas causales.

Como se

”.

OPINIÓN

Consideramos, además, que a partir de una interpretación sistemática del CPC se tiene que:

1. La revisión sólo procede contra

sentencias firmes que resuelvan sobre el fondo del asunto (artículo 178 CPC), em-

resuelvan sobre el fondo del asunto (artículo 178 CPC), em- pero, precisamente las sentencias son fir-

pero, precisamente las sentencias son fir- mes cuando contra ellas no cabe recurso alguno (artículo 123.1 CPC).

2. Siguiendo a Montero Aroca, el

proceso de nulidad de cosa juzgada frau-

dulenta no constituye un recurso, pues, mediante la revisión pueden impugnarse

todas las sentencias firmes, sea cual fuere el órgano jurisdiccional que las dicta.

3. La pretensión que se ejercita en

la revisión no es la que se ejercitó en el proceso anterior, diferenciándose tanto en la fundamentación como en la petición (los elementos objetivos que identifican el objeto del proceso). Así, en tanto los re- cursos continúan el proceso en una fase distinta, la revisión tiene como fundamen- tos los hechos calificados de motivos de revisión y como objeto la petición de que se rescinda la sentencia firme.”(4)

CONCLUSIONES

1. Concordamos con Toledo Toribio

en que debería tenerse en cuenta que el supuesto previsto en el artículo 178 del CPC puede darse en procesos distintos del proceso civil, para una eventual modifica- ción normativa. 2. No siendo claras las razones por las cuales es tan alta la tasa de demandas de nulidad de cosa juzgada fraudulenta que se declaran infundadas o improcedentes,

no se puede presumir que ello se deba a una política de espíritu de cuerpo por par- te de los jueces del PJ.

3. De una interpretación sistemática

del CPC se puede apreciar que a través de los procesos de nulidad de cosa juzgada fraudulenta nunca se revisa el fondo del proceso materia de revisión.

[1] ZUMAETA MUÑOZ, Pedro Pablo.

La inconstitucionalidad del proceso de nulidad de la cosa juzgada fraudulenta. Tesis para optar al grado de doctor en derecho. UIGV,

1999.

[2] TOLEDO TORIBIO, Omar. La

nulidad de cosa juzgada fraudulenta en el ordenamiento procesal civil peruano. Tesis para optar al grado de magíster en derecho. UNMSM,

2005.

[3] LINARES SAN ROMÁN, Juan José. Nulidad de cosa juzgada fraudulenta: Ineficacia en su aplicación. Ver: http://www.jusdem.

org.pe/articulosinteres/NCJF%20

INEFICACIA.pdf. [4] MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional. Valencia 2000. Editorial Tirant Lo Blanch. Tomo II. pp. 478-479.

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4-5 Suplemento de análisis legal M ARTES 30 DE AGOSTO DE 2011 La legitimidad para obrar

Suplemento de

análisis legal

MARTES 30 DE AGOSTO DE 2011

La legitimidad para obrar acti

Alfredo

CUIPA PINEDO

2011 La legitimidad para obrar acti Alfredo CUIPA PINEDO Abogado E s novedoso encontrar definicio- nes

Abogado

E s novedoso encontrar definicio-

nes en los códigos procesales,

pero se trata, qué duda cabe, de

una de las características de nuestro Códi-

go Procesal Civil (CPC), conocido también como código adjetivo civil. En tal sentido, se ha establecido que interés difuso es aquel cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de personas, res- pecto de bienes de inestimable valor pa- trimonial, tales como el medio ambiente

o el patrimonio cultural o histórico o del consumidor, para pasar luego a una enu- meración de legitimados que pareciera ser cerrada.

que entre los supuestos

de bienes de inestimable valor patrimo-

nial, entre los que sólo se coloca a guisa de ejemplo los temas ambientales, es po- sible trabajar a futuro los supuestos que vayan apareciendo como consecuencia del desarrollo tecnológico. En todo caso, consideramos que la norma procesal debe evitar este tipo de definiciones doctrina- rias, precisamente en atención a la natu- raleza de la norma procesal. Esto porque

lo más razonable, siguiendo la regulación

típica en materia de “Derecho de la com- petencia,” sería trabajar con una cláusula

general, que es la primera parte del pá- rrafo inicial de la norma, y dejar que sea

la jurisprudencia la que dé contenido a la

norma.

Entendemos

LEGITIMIDAD PARA OBRAR

Es uno de los problemas procesales más relevantes respecto de la aplicación del artículo 82° del CPC. Veamos, enton- ces, legitimidad para obrar e interés di- fuso. Presentados los casos típicos –la de-

fensa del medio ambiente, del interés su- perior del niño, la defensa del consumidor

o los procesos de cumplimiento–, también

se han ensayado respuestas típicas. El de- sarrollo no nos ha llevado a una “acción

popular”, entendida como el supuesto

en que cualquiera puede interponer una demanda. María del Pilar Hernández sos- tiene que las reglas de la legitimación y de la cosa juzgada en las acciones co- lectivas representan las dos caras de la misma moneda, y “aunque la cuestión de la legitimación colectiva precede tempo- ralmente al problema de la cosa juzgada en el curso del litigio, para el legislador esto es lógicamente posterior, porque sólo después de que el legislador decida que la sentencia de grupo es obligatoria para todos los miembros ausentes, él tiene que decidir quién es capaz de representar ade- cuadamente sus intereses.”(1)

¿CÓMO IDENTIFICAR A ESTE REPRESENTANTE?

Puede establecerse que sea un indivi- duo, que forme parte o no del grupo, una asociación privada, esté o no previamente autorizada por el gobierno, por el juez o sus miembros, o en el gobierno, a través de órganos o funcionarios públicos, el De- fensor del Pueblo o el Ministerio Público. Obviamente, no nos encontramos ante supuestos excluyentes. Una mejor defen- sa de estos derechos difusos debe partir de una mixtura de estas legitimaciones. La primera discusión es de orden teó- rico, y ha sido sostenida por los profesores Giovanni Priori Posada (2) y Juan F. Monroy

Gálvez, respecto de los instrumentos de tu- tela de dichos intereses. Así, el jurista y pro- fesor procesalista Monroy Gálvez atribuye el patrocinio de los intereses difusos como una forma de “representación procesal atípica”,

mientras que Priori Posada considera a los intereses difusos como expresión de legitimi- dad extraordinaria. Algo más, Giovanni Priori cree que la legitimidad para obrar activa es la posición

habilitante en la que se encuentra determi- nada persona para plantear cierta preten- sión en el proceso, a fin de que el juez pueda dictar válidamente una sentencia de fondo. Esta posición habilitante puede provenir de dos maneras: afirmar la titularidad de un derecho (legitimación ordinaria); y acceder al permiso legal que de manera expresa señala la ley (legitimidad extraordinaria). En este último supuesto, quien inicia el proceso no es titular del derecho que se discute en él, pero la ley por diversas razones concede legitimación.

REPRESENTACIÓN LEGAL

Marianella Ledesma Narváez (3) refiere que “para el sector que sostiene la representación legal, el problema de la legitimación, pretende solucionarlo pervirtiendo la institución de la legitima- ción. Hay que buscar una institución que cobije, pero no violente la institución. La representación procesal de origen legal permite que a falta de determinación del sujeto activo en la relación material conduzca a una indefensión jurisdiccional del derecho difuso. Los detractores de la tesis de Monroy señalan que el repre- sentante que actúa por la parte no tiene legitimidad para obrar, sino que ésta le corresponde al representado. En tanto, el representado tiene legitimación, el repre- sentante puede actuar válidamente en nombre de aquél”. Al respecto, es necesario detenerse primero en una interpretación sistemática de las normas procesales, verificándose que el artículo IV del Título Preliminar del CPC establece que el proceso se promueve sólo a iniciativa de parte, la que invocará interés y legitimidad para obrar, y que no requieren invocar legitimidad para obrar,

La representación procesal de origen legal permite que a falta de determinación del sujeto activo en la relación material conduzca a una indefensión jurisdiccional del derecho difuso. Los detractores de la tesis de Monroy señalan

que el representante que actúa por la parte, no tiene legitimidad para obrar, sino que ésta le corresponde al representado.

el representante que actúa por la parte, no tiene legitimidad para obrar, sino que ésta le

DOXA Y PRAXIS

va en procesos de interés difuso

DOXA Y PRAXIS va en procesos de interés difuso el Ministerio Público (MP), el procurador oficioso

el Ministerio Público (MP), el procurador oficioso ni quien defiende intereses difu- sos. A lo anterior debe agregarse que la institución de la representación no tiene por objeto sustituir al instituto de la legi- timación, sino todo lo contrario, pretende que el legitimado pueda actuar a través de otra persona, lo que resulta impracticable en los derechos difusos, donde precisa- mente no es posible determinar quiénes son los legitimados. Adherimos entonces al parecer de Priori, en el sentido que nos encontramos ante un supuesto de legiti- midad para obrar extraordinaria.

LEGITIMADOS

Respecto a ellos, debemos distinguir dos grupos, según se pueda actuar de manera directa o requiriendo algún tipo de precalificación, aunque en la norma procesal no se ha establecido como en el derecho americano una etapa específica para estos menesteres. Veamos. 1. En el primer grupo se ubican el MP, los gobiernos regionales, los gobiernos locales, las comunidades campesinas y/o las comunidades nativas, en cuya juris- dicción se produjo el daño ambiental o al patrimonio cultural. Es sintomático que el Defensor del Pueblo no tenga dicha legi- timidad, como ocurre en otros sistemas, y que, en la práctica, apenas se le reconozca la calidad de amicus curiae. En este contexto, tampoco se esta- blece que se trate de una enumeración cerrada, de manera que considero que no resulta necesaria una modificación del CPC para permitir el ingreso de nuevos actores, en tanto exista norma especial. Un sector de la doctrina es crítico de la le- gitimación del MP, ya sea por la modorra institucional o por la carencia de conoci-

mientos técnicos. Sin embargo, se trata de críticas que pueden ser absueltas con re- formas en la gestión y en la capacitación de los fiscales, y, de otra parte, también se pueden predicar respecto del resto de legitimados por ley. 2. El segundo grupo incluye a las aso- ciaciones sin fines de lucro que no sólo deben tener los medios técnicos para pro- bar de manera fehaciente los daños que se están produciendo a la colectividad, sino que, además, deben acreditar que la defensa de estos intereses constituye su función principal, pues, para ellos se crea- ron, como refiere el profesor Pedro Pablo Zumaeta Muñoz.(4) Para el mismo autor, la legitimidad pasiva no es motivo de discusión, pues se tiene que demandar a quien esté produciendo el daño al medio ambiente, a la ecología, al consumidor, al patrimonio cultural, a los que estén pro- duciendo publicidad engañosa, a los com- petidores desleales, entre otros. (5)

CONCLUSIONES

La definición propuesta por el CPC genera el riesgo de luego no poder res- ponder a las cambiantes necesidades de nuestro tiempo. Bastaría con una cláusula general, esto es, con la primera parte del primer párrafo del artículo 82 del CPC. Nos encontramos, a partir de una in- terpretación sistemática del CPC, ante un supuesto de legitimación extraordinaria. El sistema procesal de legitimación es caótico partiendo de la tendencia res- trictiva del CPC, a la “acción popular” del Código Procesal Constitucional o de la Ley del Proceso Contencioso Administra- tivo. Algunos actores se mantienen, como el MP, mientras que el papel del Defensor del Pueblo es muy limitado.

[1] Hernández, María del Pilar. Mecanismos de Tutela de los Intereses Difusos y Colectivos. En: Serie Estudios Doctrinales, Nº 184. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Ciudad de México, Universidad Nacional Autónoma de México, 1997, p. 71. [2] Priori Posada, Giovanni. La tutela jurisdiccional de los derechos difusos: una aproximación desde el derecho procesal constitucional. En: Ius et Veritas, Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Nº 14, p. 107. [3] Ledesma Narváez, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil: análisis artículo por artículo. Lima, Gaceta Jurídica, 209. 2v. [4] Zumaeta Muñoz, Pedro Pablo. Temas de Derecho Procesal Civil. Lima, Jurista, 2009, p. 73. [5] Ibid. Op. cit., p. 73.

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6 Suplemento de análisis legal M ARTES 30 DE AGOSTO DE 2011 ANÁLISIS De la notificación

Suplemento de

análisis legal

MARTES 30 DE AGOSTO DE 2011

ANÁLISIS

De la notificación electrónica a la notificación en línea

Percy

Percy

SALAS FERRO

Juez especializado de la Corte Superior de Lima

 

E l ingreso de la tecnología en la ad- ministración de justicia es de suma importancia y actualidad, máxime

en el tema de las notificaciones. En efecto, la notificación esencialmente consiste en poner en conocimiento de los interesados el contenido de las resoluciones judiciales con el propósito que estas surtan efecto. Así enunciado el tema, la realización de una notificación pareciera un asunto sencillo. Sin embargo, la manera cómo se realizan

estas actuaciones procesales es responsable de una serie de distorsiones en los diversos procesos que se gestionan en el Poder Ju- dicial (PJ). Buena parte de las nulidades deducidas se fundamentan en notificaciones físicas incorrectamente realizadas; es práctica co- mún entre los abogados cuestionar las no- tificaciones cuando no tienen argumentos sobre el fondo. No cabe duda que la excesiva duración de los procesos es consecuencia de las deficiencias en las notificaciones, del tiempo que dura su diligenciamiento y del tardío retorno de los cargos de notificación

a los juzgados. A ello se suman las pérdidas

de documentos, mutilaciones, falsificaciones,

el tráfico de resoluciones y el abarrotamiento

de las centrales de notificación.

MEDIDAS ADOPTADAS

Frente a tan graves problemas, los ór- ganos de gobierno del PJ, el Congreso de la República y el Ejecutivo, han adoptado me- didas para la implementación de un sistema de notificación diferente, denominado “noti- ficación electrónica”. La notificación electrónica fundamental- mente consiste en poner en conocimiento de las partes de un proceso el contenido de las resoluciones judiciales y los anexos, a través

de una “casilla electrónica” proporcionada por el PJ. Para ello, se convierte en imagen el documento, lo suscriben digitalmente tanto el juez como el especialista, se escanean los anexos y se adjuntan a la resolución. Luego se crean las cédulas de notificación, las revisa y suscribe el especialista y, finalmente, el asis- tente de notificaciones envía todo a las casi- llas electrónicas de los respectivos abogados. Los esfuerzos no se han limitado a la expe- dición de dispositivos legales. Se han realizado también acciones concretas como el desarrollo de un sistema que permita ejecutar las notifi- caciones electrónicas, el diseño de un procedi- miento para su diligenciamiento, la capacita-

ción del personal, la realización de pruebas y algunas notificaciones electrónicas reales.

INSUFICIENCIA DE LOS ESFUERZOS REALIZADOS

No obstante los esfuerzos realizados, la notificación electrónica como la han con- cebido los órganos encargados de su desa- rrollo e implementación, no ha funcionado. Con ocasión del día del juez, en agosto del 2010, el presidente del PJ presentó algunas cifras poco alentadoras. Señaló que de cien mil abogados existentes en todo el país ape- nas 1,339 contaban con casilla electrónica. Respecto a la cantidad de notificaciones

La notificación electrónica fundamentalmente consiste en poner en conocimiento de las partes de un proceso el contenido de las resoluciones judiciales y los anexos, a través de una “casilla electrónica” proporcionada por el PJ.

de una “casilla electrónica” proporcionada por el PJ. electrónicas realizadas reveló que solo 46 fueron

electrónicas realizadas reveló que solo 46 fueron efectuadas. Estos datos ponen en evidencia que el Sistema de Notificaciones Electrónicas –Sinoe-PJ– no ha funcionado como se espe- raba, no obstante haber pasado más de tres años desde que se dispusiera su instauración en el PJ mediante R. A. N° 214-2008-CE-PJ, de 30 de julio del 2008. Pero… ¿Cuáles son los factores que di- ficultan la plena implementación del Sistema de Notificaciones Electrónicas en el Poder Judicial? Entre estos factores se puede men- cionar a los excesivos niveles de seguridad de los que se ha querido dotar a los documentos materia de notificación, al inadecuado proce- dimiento diseñado para la realización de la notificación electrónica, a la participación de muchas personas en el procedimiento (juez, especialista, asistente de notificaciones), a la carencia de equipos para la realización de las notificaciones (impresoras,computadoras,es- cáneres, puntos de red, etcétera), a la caren- cia de personal para digitalizar voluminosos anexos y expedientes, a la demora en el esca- neo de los documentos y demás. También es cierto la resistencia de algunos auxiliares y las dificultades que siempre tiene que enfrentar todo cambio cultural o de modelo. En suma, estas son algunas de las causas que impiden la implementación de las notificaciones elec- trónicas en el PJ.

LA ALTERNATIVA

Pero si las notificaciones electrónicas en su concepción y diseño original no han dado los resultados esperados, ¿qué alternativa tenemos? ¿Qué podemos hacer? Al respecto cabe señalar, que en materia de notificaciones electrónicas la realidad ha ido más allá de los planes. En efecto, en el PJ, paralelamente a la elaboración del Sinoe-PJ, se ha desarrollado, implementado y optimi- zado de manera progresiva el Sistema Inte- grado Judicial –SIJ–, el cual se ha consolida- do como una herramienta imprescindible en la tramitación y gestión de los procesos. El SIJ no solo es instrumento de regis-

ANÁLISIS

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Suplemento de

análisis legal

ARTES 30 DE AGOSTO DE 2011 Suplemento de análisis legal 7 tro, sino, un sistema orgánico

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tro, sino, un sistema orgánico que contiene hasta el texto íntegro de cada una de las resoluciones que se emiten en los procesos judiciales. Alguien podrá replicar y señalar que en el SIJ no se encuentran los textos de los escritos y anexos. Es cierto, sin embargo, ello no puede ser una traba para aprovechar sus potencialidades y posibilitar las notifica- ciones vía Web en el PJ, en la medida que la mayoría de las resoluciones judiciales se notifican sin escritos ni anexos. Entre las resoluciones que se notifican sin escritos ni anexos podemos mencionar a los autos de inadmisibilidad, improcedencia o rechazo de demanda, al auto que resuelve excepciones, al auto de saneamiento, al decreto que fija la fecha para informe oral, al tráigase para resolver, a la sentencia, al concesorio de apelación, al auto que resuelve una medida cautelar, al auto de consentimiento, etcéte- ra. Como puede observarse, los avances en el SIJ pueden usarse para viabilizar las noti- ficaciones electrónicas en el Poder Judicial. En realidad, lo que ha hecho la Geren- cia de Informática del PJ es precisamente aprovechar este desarrollo alcanzado por el SIJ, para mostrar toda la información que contiene a través del portal institucional.

VISUALIZACIÓN DEL PROCESO

Hoy, a través del portal del PJ, las par- tes de un proceso pueden observar cada acto del mismo. En efecto, se puede obser- var e imprimir los textos completos de cada una de las resoluciones que se han emitido en un proceso judicial (desde el auto admi- sorio hasta la sentencia). El fenómeno es tan reconfortante que hay usuarios que se apersonan al despacho con los textos íntegros de los autos o sen- tencias en la mano, mucho antes siquiera que se hayan generado sus respectivas cé- dulas de notificación física. Entonces, a esta altura del análisis cabe preguntarnos: ¿Es verdaderamente perti- nente que insistamos en implementar el modelo y el procedimiento de notificación electrónica como originalmente ha sido di- señado? Teniendo la urgencia de sustituir la notificación física, es necesario que con- tinuemos haciendo pruebas y repruebas de un modelo sumamente intrincado que has- ta la fecha solo ha logrado efectuar menos de un centenar de notificaciones electróni- cas, entre las cuales no figura ni un auto y menos una sentencia. En relación con ello, ha quedado de- mostrado que el desarrollo tecnológico ha ido más allá de los planes, y la realidad ha

ha ido más allá de los planes, y la realidad ha puesto en evidencia que la

puesto en evidencia que la notificación electrónica se ha hecho efectiva a través de la “notificación en línea” realizada a través de la página Web del PJ. Como se ha señalado, hoy, las partes de un proceso, a través del portal institucional, toman cono- cimiento inmediato, y sin costo alguno, de cada una de las resoluciones expedidas en sus respectivos procesos. Atendiendo todo lo antes señalado, consideramos que no corresponde insistir en un modelo de notificación electrónica que no ha dado los resultados esperados. Por el contrario, es necesario optimizar y formalizar la “notificación en línea” que se produce en tiempo real a través del reflejado de los textos completos de las resoluciones en la página del PJ, a los cuales se accede de manera directa con una clave sencilla que es el número del respectivo expediente.

VENTAJAS

Y… ¿Cuáles son las ventajas de las notificaciones a través de la Web? Las ven-

tajas son enormes y entre ellas se pueden mencionar las siguientes:

1. No hay necesidad de escanear las

resoluciones, en la medida que las mismas se levantan a la Web de manera automá- tica.

2. El procedimiento es sencillo. No se

necesita de la participación de muchas per- sonas para su diligenciamiento. El propio

secretario o el juez, que genera la resolu- ción puede importar el texto al SIJ, “rubri- carlo” con un código o grafía, y levantarlo a la Web en pocos segundos.

3. No se necesitan equipos sofistica-

dos ni escáneres; se puede realizar con los recursos existentes.

4. No se requiere de más personal

como sí lo requiere la notificación electró- nica originalmente concebida.

5. Los especialistas y asistentes ya es-

tán familiarizados con el procedimiento.

6. Permite usar todos los avances que

se han realizado en materia de notificacio- nes electrónicas por el Sinoe-PJ y el SIJ.

7. Son seguras y auténticas, no hay

posibilidad de alterar los textos de las re-

soluciones.

8. Son confidenciales, solo los que

conocen el número de expediente pueden leer las resoluciones.

9. Ya han sido probadas y funcionan en

muchos procedimientos administrativos.

10. En suma, son más expeditivas, efi-

cientes y económicas.

TAREAS PENDIENTES

Finalmente, cabe puntualizar que

para la aplicación formal de las notifi- caciones en línea, es necesario realizar algunas modificaciones legales inmedia-

tamente. Es necesario reconocer y darle validez legal a la notificación en línea. Es necesario reemplazar la notificación físi-

ca, en cuanto se pueda, y establecer que la notificación en línea sea la regla y no la

excepción como actualmente lo concibe el estrecho marco normativo que regula la materia.

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8 Suplemento de análisis legal M ARTES 30 DE AGOSTO DE 2011 ANÁLISIS Subsidiariedad en las

Suplemento de

análisis legal

MARTES 30 DE AGOSTO DE 2011

ANÁLISIS

Subsidiariedad en las actividades de upstream de hidrocarburos

Arturo

FERNÁNDEZ CANO

t r e a m de hidrocarburos Arturo FERNÁNDEZ CANO Abogado por la PUCP S egún

Abogado por la PUCP

S egún el artículo 60º de la Constitu-

ción Política, el Estado reconoce el

pluralismo económico, priorizando

la intervención de los privados, y sólo au- torizado por ley expresa puede realizar sub- sidiariamente actividad empresarial, directa

o

indirecta, por razón de alto interés público

o

de manifiesta conveniencia nacional. Por

otro lado, a través del artículo 66º del Texto

Constitucional, los recursos naturales son patrimonio de la Nación y el Estado es so- berano en su aprovechamiento.

NORMATIVIDAD CONSTITUCIONAL VIGENTE

Si bien esta normatividad autoriza la parti- cipación estatal siempre que sea de modo subsidiario, a diferencia de la norma consti- tucional derogada, pretendemos establecer algunas pautas para comprender que esta lectura no es tan literal desde la perspectiva de las actividades del upstream de hidro- carburos, es decir, desde el desarrollo de las actividades de exploración y explotación de petróleo y gas natural.

BREVE MIRADA A LA HISTORIA DEL PETRÓLEO: DE LAS SIETE HERMANAS A LAS NOCS

Por el desmembramiento de la Standard Oil, ordenado por el gobierno americano a inicios del siglo XX, se forman tres compa- ñías petroleras de actividades de alcance mundial, que al juntarse con cuatro empre- sas internacionales existentes, conforma- ron las “Siete Hermanas” 1 , monopolizando la mayor parte de producción, refinación y distribución de petróleo, mediante acuer- dos internos que permitieron tener el con- trol del circuito petrolero. Sin embargo, esta

tener el con- trol del circuito petrolero. Sin embargo, esta situación varía en la década de

situación varía en la década de 1960 del siglo XX, por la creación de la Organiza- ción de los Países Exportadores de Petróleo (OPEP), formada por los países productores de crudo para limitar el crecimiento de las empresas productoras y dirigir por sí mis- mas el negocio petrolero. Por otro lado, muchos países que ini- cialmente dejaban en libertad absoluta a los privados internacionales para la explo- ración y explotación, crean sus empresas nacionales para controlar básicamente las actividades de upstream, surgiendo las NOC (National Oil Companies), destacando Aramco (Arabia Saudita), Gazprom (Rusia), CNPC (China), PDVSA (Venezuela), Petro- bras (Brasil), Ecopetrol (Colombia), Petro- nas (Malasia) y Pemex (México). Alejado de esta tendencia, en el caso peruano se tiene que la normatividad vi- gente para las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos (conformada esencialmente por la Ley 26221, Ley Gene- ral de Hidrocarburos, cuyo texto único orde- nado ha sido aprobado mediante el Decre- to Supremo 042-2005-EM), la exploración y explotación se desarrollan básicamente a través del contrato de licencia y el contrato

de servicios, sin que se haya previsto en la norma otro instrumento contractual en los rubros señalados, habida cuenta que el legislador ha optado por una lista cerrada para las actividades de upstream, no obs- tante que a nivel internacional existen va- riedades contractuales que pueden resultar más beneficiosas para la empresa nacional de hidrocarburos –Petroperú– 2 , sin que sea necesario modificar el texto constitucional sino únicamente la norma de hidrocarbu- ros 3 .

CONCLUSIONES 1. La regulación del acceso a los recursos naturales no puede dejar de considerar la especial situación de los hidrocarburos, en atención a que configuran un escenario importante para que el Estado obtenga los medios que permitan la implementación de sus políticas públicas. 2. Si bien el Perú no es un país con alta producción petrolera y gasífera, di- cha situación no significa que su empresa estatal deje de tener cobertura legal para acogerse a mecanismos contractuales fa- vorables, como los contratos PSA (Product Sharing Agreements), que tienden al esta-

blecimiento de “acuerdos de repartos de

la producción”, que permitirían que asuma

bajos riesgos y una elevada participación en el upstream.

3. El acogimiento de las nuevas moda-

lidades contractuales no implica un cam- bio constitucional sobre la participación subsidiaria, puesto que la empresa estatal participaría en asociación con empresas

extranjeras, siendo necesario que se cam- bie el marco normativo infraconstitucional, referido básicamente a la Ley General de Hidrocarburos.

4. Las tendencias mundiales apuntan

a la existencia de sólidas empresas esta-

tales de hidrocarburos, con activa partici- pación en el upstream, antes que permitir

que los privados tengan control absoluto, siempre que esta situación de ejecución estatal en exploración y explotación se complemente con una adecuada gestión

y autonomía gerencial y el uso de meca-

nismos contractuales que permitan bene- ficios compartidos con bajo riesgo para las empresas nacionales.

[1] Las Siete Hermanas eran ExxonMobil, Royal Dutch Shell, British Petroleum (BP), Mobil, Chevron, Gulf Oil Corporation y Texaco. En la actualidad han dado paso a las majors, con presencia en negocios de hidrocarburos a nivel mundial, como Shell, ExxonMobil y Chevron. [2] En la actualidad, la empresa nacional participa únicamente en la refinación, transporte y comercialización de crudo, siendo adecuado considerar el retorno a su integración vertical. [3] Si bien la Ley Orgánica de Hidrocarburos se emite en un contexto de incentivos para el ingreso de privados a la economía nacional, lo cierto es que el contexto de su promulgación ha variado, por lo que no es pertinente otorgarle un aspecto de permanencia, siendo factible su adecuación al nuevo escenario económico peruano.