Independencia e imparcialidad

Enrique A. Johanson Cervantes

ejohanson@ehernandez.com.pe
 Independencia e imparcialidad del
Árbitro
• Posición mayoritaria de la doctrina acoge una diferencia entre
independencia e imparcialidad.

• La ley Modelo de la CNUDMI (UNCITRAL), recoge ambos conceptos.

• Las regulaciones estatales y privadas (reglamentación de Centros de

Arbitraje), no siempre regulan ambos conceptos.

• La LCE sí recone ambos conceptos (art. 45.27).

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 ¿Qué se entiende por imparcialidad?
Criterio subjetivo que apunta al análisis de la actitud o estado mental de un
árbitro frente a la controversia que se le plantea resolver. En otras palabras,
este concepto “pretende describir la ausencia de preferencia, o riesgo de
preferencia” que el árbitro pueda tener respecto de alguna de las partes del
arbitraje o una postura en relación al conflicto que se le encarga analice y
resuelva.
Posición de GONZALES COSSIO: “(…) la imparcialidad consiste en que el
árbitro no haya prejuzgado. Que la opinión a la que arribe del caso sea
construida una vez que las partes se han enfrentado intelectualmente y en
base a la fuerza de sus argumentos. Es decir, que la opinión no sea ad
hominen, sino ad causam. Que se desligue de las alusiones personales y se
cimiente únicamente en el tema. (…) Un árbitro será parcial cuando su ánimo
esté tildado a favor de una postura sin haber concluido su exposición por las
partes.”

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 ¿Qué se entiende por independencia?

• Criterio objetivo que está destinado a evaluar los vínculos próximos y

sustanciales que podrían existir entre el árbitro y las partes del
arbitraje.

• Incluso, en algunos casos, ciertos autores (BOSCO LEE, DE ASSIS

PROCOPIAK), consideran que este concepto busca analizar no sólo las
relaciones que tiene el árbitro con las partes del arbitraje, sino con
cada uno de los participantes del arbitraje, es decir, “las partes, los
abogados, los demás árbitros, los peritos o los testigos”.

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Deber de declaración
 Deber de declaración
• Es un mecanismo para valorar la imparcialidad e independencia de
los árbitros. Su contenido implica que los árbitros están obligados a
revelar los hechos que puedan generar dudas o suspicacias en cuanto
a su relación con las partes.

• En palabras de ALONSO PUIG: “(…) las partes han de tener la

oportunidad de valorar si dichas cualidades (independencia e
imparcialidad) efectivamente concurren en el árbitro (…) no basta con
que el árbitro se considere a sí mismo o se declare independiente o
imparcial”.

• La normativa de contrataciones con el Estado lo reconoce. Debe revelar

hechos de los 5 años previos su nombramiento. (art. 45.27 LCE y 233 RLCE).

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 Deber de declaración
• Para determinar qué hechos revelar, el árbitro deberá tener en cuenta
todos los factores que sean de su conocimiento, incluyendo la cultura
y costumbres del lugar en que estén domiciliadas las partes.

• Se trata de un deber continuo. Se mantiene durante todo el tiempo

que dure el arbitraje.

• En caso de duda, se debe de optar por la revelación.

• Revelar ciertos hechos NO equivale a admitir que existe un conflicto

de intereses.

• El árbitro tiene el deber de investigar sobre cualquier circunstancia

que cree duda sobre su independencia e imparcialidad.

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 Las IBA “Guidelines”

• Son reglas de orientación a las partes y, especialmente, a los

árbitros, en la difícil cuestión del deber de revelación. No tienen
vocación de sustituir o imponerse a las legislaciones nacionales
de arbitraje, ni a los reglamentos de las instituciones arbitrales.

• Recoge tres listados para analizar las situaciones a revelar

(listado rojo, naranja y verde). No constituyen un numerus
clausus y no son una solución definitiva.

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Las IBA “Guidelines”

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 Las IBA “Guidelines”
Lista Roja “No Renunciable”

• En caso de personas jurídicas, el árbitro es representante legal de una de

las partes.
• El árbitro es Gerente, Director o miembro del Consejo de Supervisión o,
en general, tiene CONTROL sobre una de las partes.
• El árbitro tiene un interés económico SIGNIFICATIVO en el resultado del
proceso. Por ejemplo, es propietario de un gran porcentaje de acciones
de una de las partes.
• El árbitro es abogado (contador, ingeniero u otro profesional
independiente) que presta servicios DE MANERA REGULAR a una de las
partes.
• El estudio de abogados al que pertenece al árbitro obtiene ingresos
económicos RELEVANTES de una de las partes.

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 Las IBA “Guidelines”
Lista Roja “Renunciable”
• El árbitro ha asesorado legalmente o emitido opinión legal SOBRE LA
MATERIA CONTROVERTIDA a una de las partes o a una persona vinculada a
una de las partes.
• El árbitro tiene un interés económico directo o indirecto NO SIGNIFICATIVO
en el resultado del proceso. Por ejemplo, es propietario de algunas acciones
de una de las partes o de sus afiliadas.
• Un familiar cercano al árbitro tiene un interés económico SIGNIFICATIVO en el
resultado del proceso.
• El árbitro asesora DE MANERA OCASIONAL a una de las partes o a una afiliada
de ésta.
• El árbitro es miembro del estudio de abogados que asesora a una de las
partes.
• El estudio de abogados al que pertenece el árbitro ha prestado servicios EN EL
PASADO sobre lo que es materia de controversia.
• El estudio de abogados al que pertenece al árbitro obtiene ingresos
económicos NO SIGNIFICATIVOS de una de las partes.
• El árbitro tiene una relación familiar CERCANA con una de las partes, o con el
Gerente o Director de una de las partes.

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 Las IBA “Guidelines”
Lista Naranja
• El árbitro (o el estudio de abogados al que pertenece) ha prestado asesoría o
servicios, en los últimos 3 años, a alguna de las partes o a un tercero en
contra de algunas de las partes.
• El árbitro ha sido nombrado como árbitro, en los últimos 3 años, en 2 o más
ocasiones por una de las partes o sus empresas vinculadas.
• El árbitro, en los últimos 3 años, ha sido parte de un Tribunal Arbitral que ha
resuelto una materia conexa.
• El árbitro tiene amistad con alguno de los otros árbitros o con los abogados
de las partes.
• Dos de los árbitros trabajan en el mismo estudio de abogados (o lo han hecho
en los últimos 3 años).
• Un familiar de alguno de los árbitros trabaja en el estudio de abogados que
representa a una de las partes.
• El árbitro tiene amistad con las partes u otras personas envueltas en el
arbitraje.
• El estudio de abogados al que pertenece el árbitro está actuando en otro
procedimiento contra alguna de las partes del arbitraje.
• El árbitro ha defendido públicamente una determinada postura sobre el caso.

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 Las IBA “Guidelines”
Lista Verde

• El árbitro ha publicado anteriormente un ensayo o dado una conferencia

académica sobre el tema jurídico involucrado en la controversia.
• El estudio de abogados es asociado de otro estudio que presta servicios a
una de las partes en materias NO VINCULADAS a la controversia y que no
comparten honorarios.
• Los árbitros y/o los abogados de las partes son miembros de la misma
asociación cultural o de investigación académica.
• El árbitro y el abogado de una de las partes han servido juntos como
árbitros en un Tribunal anterior.
• El árbitro es propietario de un número INSIGNIFICANTE de acciones de
una de las partes.
• El árbitro se ha reunido previamente con una de las partes para conversar
sobre su disponibilidad como árbitro, sin tocar aspectos relativos a la
controversia.
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Recusación
 Recusación

• Mecanismo de garantía que permite exigir a los árbitros el

cumplimiento de los requisitos que se establecieron para su
designación.

• La recusación puede ser convencional (ser establecida en el convenio

arbitral), reglamentaria (estar estipulada en el reglamento arbitral de
la institución que administra el arbitraje) o legal (ser contemplada en
la norma legal que rige las actuaciones arbitrales).
Caso Anulación Ciadi
 Algunos antecedentes…
• 2007: España emitió normas para incentivar energías renovables: “prima”
por encima del precio mayorista. No debían darse cambios a lo instalado
hasta antes del 1/1/2012.

• 2012-2014: España “abolió” este régimen.

• Eiser y Energía Solar Luxembourg iniciaron un arbitraje Ciadi, pidiendo

reparación por el perjuicio a sus inversiones. 2017: Laudo. España violó
estándar de trato justo y equitativo, debe pagar 128 MM Euros, más
intereses.

• España: Pidió la anulación del laudo ante Ciadi.

 Convenio Ciadi
• Art. 52 (1): Anulación cuando:

a) El TA se constituyó incorrectamente.
b) El TA se extralimitó manifiestamente de sus facultades.
c) Corrupción de algún miembro del Tribunal.
d) Quebrantamiento grave de una norma de procedimiento.
e) No se motivó el laudo.
 Comité Ad Hoc
Tribunal correctamente constituido:
✓ Es un deber permanente. termina con el laudo.

✓ España no sabía (ni debía saber) la relación entre el árbitro y el perito. No se puede
entender que España renunció a recusar.

✓ Existió una relación que crea una “apariencia manifiesta de prejuicio, a ojos de un tercero
informado e imparcial”. El árbitro (Alexandrov) antes y en paralelo al caso, trabajaba como
abogado con el perito (Lapuerta).

✓ Esto se debió declarar. La situación genera apariencia de prejuicio en el árbitro.

✓ El deber de revelación se analiza desde el punto de vista de la parte.

 Comité Ad Hoc
Quebrantamiento grave de una norma de procedimiento

✓ Vulnerar la imparcialidad e independencia constituye una violación grave de

una norma fundamental.

✓ La ausencia de revelación privó la posibilidad de recusación.

✓ Ello pudo afectar la decisión del laudo (pese a que fue por unanimidad). Se
espera que un árbitro haya influenciado en los demás árbitros.

✓ El Tribunal adoptó el peritaje de Lapuerta. ¿Cómo hubieran fallado los demás,

de haber conocido la relación con Alexandrov?
GRACIAS