Curso Superior en Derecho

Compliance Officer
Módulo: Compliance y empresa

Prof. Fernando Carbajo Cascón

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Índice de contenido
1. Buen gobierno corporativo y responsabilidad social de las empresas ................................. 2
1.1 La lealtad al interés social, como pauta esencial de buen gobierno corporativo .......... 6
1.2. Contenido del deber de lealtad ........................................................................................ 17
1.3. Consecuencias de la infracción del deber de lealtad ....................................................... 20
1.4. Encuentro entre políticas de buen gobierno y responsabilidad social de las empresas . 27
2. Programas de cumplimiento normativo como elementos de buen gobierno y
responsabilidad social ................................................................................................................. 39

1. Buen gobierno corporativo y responsabilidad social de las

empresas

Las grandes empresas, en forma de sociedades anónimas cotizadas y

muchas empresas públicas en forma de sociedad de capital unipersonal (100 por
100 de capital público) o de sociedad de capital mixto, vienen desde hace años
elaborando códigos éticos, de práctica o de buen gobierno corporativo con la
intención -consciente o forzada por el nuevo clima de regeneración en los
negocios predominante en los mercados- de introducir un mayor rigor y
compromiso ético en la gestión empresarial, pensando fundamentalmente en los
intereses de los socios o accionistas (“shareholders value”), pero también en
terceros grupos de intereses relacionados con la organización y actividad de la
empresa (“stakeholders value”).

Con el tiempo, esta misma práctica se ha ido haciendo extensiva a algunas

empresas de menores dimensiones; pequeñas y medianas empresas (pymes)
que normalmente adoptan la forma de sociedad de responsabilidad limitada o de
sociedad anónima, además de las sociedades cooperativas.

Superada la fase ultraliberal de finales de siglo XX, donde el interés social se

concibió claramente como el interés común de los socios en la maximización del
valor de sus acciones en el mercado, la eclosión, consolidación y convergencia
de los movimientos del buen gobierno corporativo y de la responsabilidad social
de las empresas como respuestas a los excesos del capitalismo maduro

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(ultracompetitivo), trajeron de vuelta al primer plano de la discusión económica y
jurídica el viejo debate sobre la conveniencia de reconocer la existencia de un
interés propio de la sociedad que subsuma equilibradamente los distintos grupos
de intereses convergentes en la empresa, y no solo el de los accionistas.

Tras la crisis de confianza en el sistema provocada por los graves escándalos

que venían sucediéndose en grandes empresas y la posterior caída de los
mercados provocada por la grave crisis financiera y económica de 2008, se hizo
necesario introducir valores éticos en la empresa con la finalidad de preservar
un desarrollo sostenible en términos de rentabilidad a largo plazo, en interés
tanto de sus socios como de los trabajadores, proveedores, clientes e incluso de
la comunidad en que se ubican sus instalaciones, atendiendo también al interés
general en la estabilidad del sistema económico, ya que una empresa que
incorpora valores éticos en la gestión y cuida los intereses de terceros genera
confianza en el conjunto del sistema económico.

Desde la publicación de los Principios de la OCDE sobre Gobierno

Corporativo del año 1999 (revisados luego en los Principios de Gobierno
Corporativo del año 2004 y en los Principios de Gobierno Corporativo de la
OCDE y del G20 del año 2016), se puso de manifiesto la importancia de tener
en cuenta los intereses de todos los agentes concurrentes para el correcto
funcionamiento de las empresas con vistas a su contribución al crecimiento
sostenible y al bienestar social en el medio y largo plazo.

Se define, así, el buen gobierno como un sistema por el cual las empresas
son dirigidas y controladas mediante una serie de relaciones entre el cuerpo
directivo, sus accionistas o socios y terceras partes interesadas. Ello implica,
además de tomar las decisiones adecuadas para la mejor y preferente
satisfacción de los intereses comunes de los socios (“shareholders value”), el
uso más eficiente de los recursos empresariales en pos de un crecimiento
económico sostenido en el medio y largo plazo, atendiendo también otros grupos
de intereses presentes en la empresa (“stakeholders value”); y todo ello con la
finalidad última de generar confianza para el correcto funcionamiento de la
economía de mercado.

3
 En sentido amplio, las normas de buen gobierno se encaminan a resolver los
problemas relacionados con los conflictos de intereses y los abusos de poder
dentro de las sociedades mercantiles de capital en cuanto formas jurídicas
básicas de la empresa, buscando una mayor protección para los accionistas y
socios minoritarios, y atendiendo también al resto de intereses que convergen
en el funcionamiento diario de la empresa.

En los Principios de la OCDE y del G20 del año 2016 (apartado IV- “El papel
de los actores interesados en el gobierno corporativo”), además de garantizar la
circulación de capital externo hacia las empresas, tanto en forma de capital
paciente como de deuda, se especifica que:

El gobierno corporativo también implica encontrar formas de motivar a

los distintos actores interesados de una empresa para alcanzar niveles
económicamente óptimos de inversión en capital humano y físico
específico a la misma. La competitividad y el éxito final de una empresa
es el resultado de un trabajo en equipo que engloba las contribuciones de
una serie de fuentes de diferentes recursos, entre las que figuran
inversores, trabajadores, acreedores, clientes, proveedores y otros
actores interesados. Las empresas reconocerán que las contribuciones
de los actores interesados constituyen un valioso recurso para construir
entidades competitivas y rentables. Por tanto, el fomento de una
cooperación que cree riqueza entre los actores interesados redunda en el
interés de las empresas a largo plazo. El marco de gobierno corporativo
reconocerá los derechos de los actores interesados y su contribución al
éxito de la empresa a largo plazo. (OCDE, 2016, p. 37,
https://bit.ly/3lvjNHN).

Las recomendaciones y compromisos de buen gobierno corporativo fueron

objeto en un primer momento de políticas voluntariamente asumidas por grandes
empresas por medio de códigos de buen gobierno (régimen de autorregulación),
siguiendo la pauta del principio “cumple o explica”, sucediendo que cualquier
incumplimiento no justificado de los compromisos asumidos en los códigos
éticos, de práctica o de buen gobierno no tenía ningún tipo de consecuencia ni
para la empresa ni para los administradores de la misma.

4
 Ante la evidente ineficacia de la autorregulación, los legisladores de un buen
número de países decidieron trasladar a la ley, como reglas imperativas (“ius
cogens”), buena parte de los principios y reglas que antes eran meros
compromisos, anudando graves consecuencias civiles y penales a su
incumplimiento por parte de los administradores y directivos.

Es el caso de España, con una primera regulación en el año 2003 a través

de la Ley 23/2003, de transparencia en las sociedades anónimas1 que luego se
desarrolló en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital del año
20102 (en adelante LSC), así como en otra reforma posterior, mucho más
específica e incisiva, que tuvo lugar por medio de la Ley 31/2014, de 3 de
diciembre, de reforma de la Ley de Sociedades de Capital para la Mejora del
Buen Gobierno3. La nueva y estricta regulación en materia de buen gobierno fue
acompañada de una nueva versión del Código de Buen Gobierno de Sociedades
Cotizadas, aprobada por la Comisión Nacional de los Mercados de Valores en
febrero de 2015 (revisado en junio de 2020); Código de Buen Gobierno que sirve
como modelo a los Códigos que, en su caso, aprueben las compañías cotizadas
y otras empresas no cotizadas, asumiendo compromisos adicionales a las
obligaciones impuestas por la Ley.

Las reformas en el ordenamiento jurídico- societario vinieron acompañadas

de otras no menos relevantes en el Código Penal, mediante la Ley Orgánica

1 Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores,
y el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo
1564/1989, de 22 de diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas
cotizadas. Publicado en BOE núm. 171, de 18 de julio de 2003. Sección I. Disposiciones generales. Jefatura
del Estado. Referencia: BOE-A-2003-14405, https://www.boe.es/eli/es/l/2003/07/17/26

2 Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de
Sociedades de Capital. Publicado en BOE núm. 161, de 03/07/2010. Entrada en vigor: 01/09/2010.
Ministerio de la Presidencia. Referencia: BOE-A-2010-10544,
https://www.boe.es/eli/es/rdlg/2010/07/02/1/con [Última actualización publicada el 28/04/2021]

3 Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora
del gobierno corporativo. Publicado en BOE núm. 293, de 4 de diciembre de 2014. Sección I. Disposiciones
generales. Jefatura del Estado. Referencia: BOE-A-2014-12589, https://www.boe.es/eli/es/l/2014/12/03/31

5
1/2015, de 30 de marzo4, por la que se modificó el Código Penal de 2015 para,
entre otras cosas, ampliar el alcance del delito de administración desleal, reforzar
el régimen relativo a la responsabilidad penal de las personas jurídicas y las
posibles exenciones a la misma mediante la implementación de programas de
cumplimiento normativo eficaces (“compliance penal”).

1.1 La lealtad al interés social, como pauta esencial de buen gobierno

corporativo

La principal pauta de buen gobierno para los administradores y directivos de

empresas en forma de sociedades de capital es que su actividad se guíe en todo
momento por el mejor interés de la sociedad.

Así, el artículo 227 LSC, al definir el deber de lealtad de los administradores

al interés social, dispone que: “Los administradores deberán desempeñar el
cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor
interés de la sociedad”.

Por lo tanto, los administradores deben guiarse en todo momento por el

interés social (o interés de la empresa en forma de sociedad mercantil de capital),
evitando conflictos con sus propios intereses particulares o los de terceros
vinculados con ellos (cfr. artículos 228 a 232 LSC).

No es pacífica, sin embargo, la interpretación que deba darse al concepto de

interés social, estando inmersos actualmente en un momento de cambio donde
la administración, la sociedad y buena parte de los inversores en los mercados
exigen a las grandes empresas cuya actividad influye directa o indirectamente
en la economía y en la vida de los ciudadanos, mayor compromiso con la ética
en la buena dirección empresarial y con los distintos grupos de intereses que

4 Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre,
del Código Penal. Jefatura del Estado. BOE núm. 77, de 31 de marzo de 2015. Referencia: BOE-A-2015-
3439, https://oig.cepal.org/sites/default/files/2015_leyorganica1_esp.pdf

6
convergen en torno a la empresa, incluyendo los intereses difusos de la
comunidad.

Entre la doctrina científica y la jurisprudencia españolas (y de la mayoría de

los países europeos y latinoamericanos) siempre ha sido dominante la
interpretación del interés social en clave contractualista, en el sentido de que el
interés de la sociedad es el interés común de los socios; entendido no como el
interés de la mayoría expresado en la Junta General, sino como el interés del
socio común. Sin embargo, se ha planteado en diferentes épocas la viabilidad
de matizar esa posición con los postulados institucionalistas, de raíz alemana,
de la denominada “empresa en sí” (“Unternehmen an sich”), a fin de combinar el
interés de los socios con otros grupos de intereses presentes en la sociedad
(acreedores, trabajadores y clientes), proponiendo la existencia de un “interés
propio de la sociedad” (“eigeninteresse der Gesellschaft”) que surja de la
convergencia ponderada de los intereses de los socios (“shareholders value”) y
del resto de grupos relacionados con la empresa (“stakeholders value”).

La contemplación de otros intereses junto a los de los socios en el

funcionamiento de las sociedades de capital no deja de ser una consecuencia
lógica del progresivo proceso de objetivación de las sociedades anónimas y
limitadas como formas de organización jurídica de la empresa. Organización
jurídica creada para generar valor a los socios, pero en cuyo funcionamiento
ordinario confluyen otros grupos de intereses cuya satisfacción dependerá, en
última instancia, de la conservación y rentabilidad sostenida en el largo plazo de
la organización.

La posibilidad de reconocer una noción unitaria de interés propio de la

sociedad, independiente, pero comprensivo del interés común de los socios o
del interés del socio único (en sociedades unipersonales), junto al interés de
otros grupos de sujetos vinculados con la organización, tiene más sentido si se
parte del reconocimiento de la peculiar naturaleza organizativa del negocio
jurídico constitutivo de la sociedad de capital.

Es habitual vincular -en sentido genérico y apriorístico- el interés común de

los socios con la causa común del acto constitutivo de una sociedad: el fin último

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lucrativo que persigue cada socio al participar en una sociedad, de modo que
cualquier otra finalidad perseguida por el conjunto de los socios o por el socio
único no merecería tal calificación de fin social. Pero el negocio constitutivo de
una sociedad de capital (acto o contrato) es ante todo un negocio de
organización (“Organisationsgeschäft”). Eso significa, que la causa objetiva o
causa-función del negocio constitutivo de una sociedad de capital constituye
realmente una causa compleja, integrada por una causa previa o primera,
consistente en la creación de una organización objetivada -dotada de
personalidad independiente- y del estatuto que regule su funcionamiento para la
explotación de una empresa o la gestión unitaria de un patrimonio, seguida de
una causa última final, consistente en la consecución de un lucro.

La creación de una organización objetivo-patrimonial se muestra como una

causa instrumental o fin- medio respecto a la causa final o fin- último (la
obtención de lucro) perseguido por el sujeto o sujetos que celebran el negocio
constitutivo. El fin último formal o fin lucrativo se concreta a través de un fin
material, que es la actividad o actividades específicas que, como objeto social,
desarrolla la organización societaria. Así, el objetivo o fin último lucrativo que
forma parte -como “causa finalis”- de la causa objetiva del negocio, debe
apreciarse al margen de cualquier otro fin subjetivo perseguido por cada socio o
por el conjunto de los socios.

De este modo, aunque la creación de una sociedad sirve, ante todo, para la
satisfacción de los intereses comunes de los socios o del interés del socio único,
la organización societaria se erige y muestra como una estructura autónoma,
una institución jurídica cuya actividad económico- empresarial afecta no solo a
los intereses de los socios, sino también a otros grupos vinculados con su
estructura y funcionamiento (trabajadores, acreedores, clientes), que también se
tienen muy presentes en la regulación positiva societaria (normas de tutela
directa o indirecta de terceros con interés legítimo, entre los que pueden estar
los propios trabajadores) y jurídico-laboral. Y es por eso lógico que pueda
apreciarse -siquiera con carácter instrumental- la existencia de un interés propio
y autónomo de la sociedad, consistente en la maximización del valor patrimonial
de la organización con vistas a un crecimiento sostenido en el largo plazo, que

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sirva de referencia para la creación de valor tanto (fundamentalmente) para los
socios como para otros grupos de intereses vinculados a la organización.

En definitiva, al igual que sucede con la causa del negocio constitutivo de una
sociedad de capital, entendida como causa unitaria compleja constituida por un
fin previo o inmediato de naturaleza organizativa y un fin último o mediato de
carácter lucrativo, concebido a su vez como fin- medio (“scopo-mezzo”) para la
satisfacción de los intereses individuales de los socios o del único socio,
reconocer la existencia de un interés propio de la organización societario-
capitalista no tendría por qué suponer una necesaria contraposición con el
interés final común de los socios o del socio único, pues ambos suelen coincidir
en la mayor parte de las veces, sin perjuicio de que pudieran llegar a colisionar
cuando la actuación de los socios o del socio único, o la de los administradores
y directivos de la empresa societaria provocase un perjuicio importante a la
entidad defraudando los legítimos intereses de la minoría y/o los intereses y
fundadas expectativas de terceros; perjuicio que puede ser de naturaleza
patrimonial o reputacional (que, a la postre, puede acabar provocando
consecuencias patrimoniales).

La referencia genérica al “mejor interés de la sociedad” como pauta de

actuación leal (libre de conflictos de intereses) de los administradores de una
sociedad de capital en el artículo 227.1 LSC (invocación similar a la de otros
ordenamientos jurídicos, como el alemán, el portugués o el brasileño),
interpretado en línea con los documentos descriptivos y programáticos sobre
buen gobierno corporativo, ha abierto las puertas, una vez más, a
interpretaciones del interés social desde una perspectiva institucionalista o
pluralista; aunque la interpretación dominante sigue siendo la que concibe el
interés social únicamente como el interés común de los socios, desde una
perspectiva estrictamente monista o contractualista.

El legislador español no ha querido ser tan preciso como otros del mismo
entorno jurídico, el alemán o -sobre todo- el portugués, que en el art. 64º.1 b) del
Código de Sociedades Mercantiles de 1986 perfila con mayor rigor el deber de
actuación de los administradores de sociedades de capital:

9
 Os gerentes ou administradores da sociedade devem observar; b)
Deveres de lealdade, no interesse da sociedade, atendendo aos
interesses de longo prazo dos sócios e ponderando os interesses dos
outros sujeitos relevantes para a sustentabilidade da sociedade, tais como
os seus trabalhadores, clientes e credores.5

No obstante, las referencias genéricas al mejor interés de la sociedad en el

artículo 227.1 LSC dejan abierto el debate a la posibilidad de que los
administradores “contemplen” otros intereses diferentes a los de los socios a la
hora de tomar decisiones. Como se ha dicho ya, esta interpretación estaría en la
línea de los movimientos de buen gobierno corporativo y responsabilidad social
de las empresas. Es consciente la omisión en la ley de cualquier referencia
concreta y explícita al interés común de los socios, por más que siga siendo
dominante la interpretación contractualista por la que los administradores
estarán vinculados únicamente por el interés de los socios en la maximización
de la rentabilidad de la sociedad a fin de conseguir la maximización de sus
respectivas inversiones, siendo meramente programáticas y voluntaristas las
referencias a la conveniencia de atender también (no desatender) los intereses
de terceros vinculados con la buena marcha de la empresa social.

De hecho, esta es la línea hermenéutica recogida en el segundo Código de

Buen Gobierno aprobado por la Comisión Nacional de los Mercados de Valores
española (CNMV) en el año 2015, para interpretar el concepto de interés social
como guía de comportamiento o patrón de conducta de los administradores
establecido con carácter general en el artículo 227 LSC. Aunque se aplica
únicamente para sociedades anónimas cotizadas en bolsa, nada impide que
pueda ser tenido en cuenta también en otro tipo de sociedades no cotizadas
(anónimas o limitadas).

Muchas de las recomendaciones contenidas en la primera versión del Código

de Buen Gobierno de la CNMV del año 2006 se integraron como normas

5 Traducción de edición: Los gerentes o administradores de la sociedad deben observar; b) deberes de

lealtad en interés de la sociedad, atendiendo a los intereses a largo plazo de los socios y ponderando los
intereses de otros sujetos relevantes para la sustentabilidad de la sociedad, tales como sus trabajadores,
clientes y acreedores.

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imperativas en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital por medio
de la ya mencionada reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre,
para la mejora del gobierno corporativo. En la segunda versión del Código de
Buen Gobierno, del año 2015 (revisada en junio de 2020), se pretende adaptar
las recomendaciones, de seguimiento voluntario atendiendo al principio “cumple
o explica”, como complemento a la normativa legal. Todo ello,

[…] para conseguir los objetivos, explicitados en el propio Acuerdo del

Consejo de Ministros, de velar por el adecuado funcionamiento de los
órganos de gobierno y administración de las empresas españolas para
conducirlas a las máximas cotas de competitividad; de generar confianza
y transparencia para los accionistas e inversores nacionales y extranjeros;
de mejorar el control interno y la responsabilidad corporativa de las
empresas españolas, y de asegurar la adecuada segregación de
funciones, deberes y responsabilidades en las empresas, desde una
perspectiva de máxima profesionalidad y rigor. (CNMV, 2015, p. 7,
https://bit.ly/3MFeB02).

El principio 9 del CBG 2015 señala que: “El consejo de administración

asumirá, colectiva y unitariamente, la responsabilidad directa sobre la
administración social y la supervisión de la dirección de la sociedad, con el
propósito común de promover el interés social” (p. 13). Para cumplir este objetivo
-añade- todos los consejeros, con independencia de cuál sea el origen o la causa
de su nombramiento, deben tener como propósito común la defensa del “interés
social”. Adicionalmente, en el contexto actual en que estas recomendaciones van
a ser aplicadas, no es posible desconocer que en toda actividad empresarial
confluyen otros intereses a los que se debe dar respuesta.

Partiendo de dicho principio de actuación de los administradores, en la

Recomendación Nº 12 del CBG 2015 se especifica que el Consejo de
administración debe desempeñar sus funciones con unidad de propósito e
independencia de criterio, dispensando el mismo trato a todos los accionistas
que se hallen en la misma posición y guiándose por el interés social, “entendido
como la consecución de un negocio rentable y sostenible a largo plazo, que

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promueva su continuidad y la maximización del valor económico de la empresa”
(p. 25).

De modo que la conservación en términos de rentabilidad y la maximización

del valor de la empresa en el largo plazo se perfilaría como el “interés propio” de
la sociedad que deben perseguir los administradores y directivos en el desarrollo
de sus funciones. Y en la persecución de este propósito básico para la empresa,
sigue diciendo la Recomendación Nº 12 que en la búsqueda del interés social,
el Consejo de administración, además del respeto de las leyes y reglamentos y
de un comportamiento basado en la buena fe, la ética y el respeto a los usos y a
las buenas prácticas comúnmente aceptadas, debe procurar

Conciliar el propio interés social con, según corresponda, los legítimos

intereses de sus empleados, sus proveedores, sus clientes y los de los
restantes grupos de interés que puedan verse afectados, así como el
impacto de las actividades de la compañía en la comunidad en su conjunto
y en el medio ambiente. (CNMV, 2015, p. 25).

Por lo tanto, desde el Código de Buen Gobierno de la CNMV se complementa

la declaración genérica del art. 237 LSC para interpretar el interés social desde
una perspectiva objetivizada de conservación y rentabilidad sostenible de la
empresa en clave fundamentalmente contractualista (“shareholders value”), pero
incorporando elementos institucionalistas, al recomendar a los administradores
y directivos tener en cuenta otros grupos de intereses relacionados con la
empresa (“stakeholders value”). Puede decirse que se aprecia una tendencia a
la consolidación del contractualismo (centrado en la maximización del valor de la
empresa en el largo plazo en beneficio de los socios), pero acompañado de un
institucionalismo moderado o matizado (en favor de otros grupos de intereses
que se verían igualmente beneficiados en la búsqueda de la conservación del
patrimonio y maximización de la rentabilidad de la empresa). Con lo cual, a la
hora de tomar decisiones los administradores y directivos deben tener en cuenta
siempre, como interés primario, el interés común de los socios, pero sin ignorar
otros intereses secundarios o accesorios de terceros, que deberán ponderar
adecuadamente en la búsqueda de la continuidad, rentabilidad y crecimiento
sostenible de la empresa social. Aunque, en la práctica, una deficiente o nula

12
ponderación de ambos grupos de intereses por parte de los administradores
carece normalmente de consecuencias prácticas, al no existir apenas
posibilidades de sanción en forma de exigencia de responsabilidad.

Una interpretación del interés social en clave moderadamente

institucionalista se acerca más a uno de los objetivos perseguidos con el buen
gobierno y la responsabilidad social de las empresas: hacer realidad los
principios económicos básicos del Estado social en el funcionamiento de las
empresas; la función social de la propiedad (art. 33 de la Constitución Española;
CE), la libertad de empresa en una economía (social) de mercado (art. 38 CE) y
la vinculación de todos los intereses privados al interés general de la nación (art.
128 CE).

Estos principios exigen no solo el cumplimiento de la legalidad establecida,

sino también un comportamiento responsable fundado en valores éticos (el
comportamiento de un honorable comerciante) y un mayor compromiso con los
intereses de terceros grupos involucrados directa o indirectamente con la
empresa, incluidos los intereses de la comunidad, motivo por el que se empieza
a hablar en estos últimos años de un “stakeholders capitalism”: un sistema donde
el fin de las organizaciones empresariales consiste en producir beneficios para
los socios creando valor para la sociedad (empleados, consumidores,
proveedores, la comunidad en general) y el medioambiente. Un sistema, en
definitiva, donde el propósito o finalidad de las empresas sea la creación de valor
a largo plazo en beneficio tanto de los accionistas como del resto de grupos
interesados en el correcto funcionamiento y continuidad de la empresa.

En parecidos términos se manifiestan otros Códigos de Buen Gobierno de

Estados miembros de la UE, como la versión más reciente del “Deutscher
Corporate Governance Kodex”, de 16 de diciembre de 2020 (Cfr.
Bundesregierungsblatt de 20 de marzo de 2020, https://www.dcgk.de/en/home.html
), cuyo Preámbulo advierte de forma muy clara y directa que los directores y
miembros de los órganos de dirección deben garantizar que la sociedad sea
dirigida en el mejor interés de la empresa, en consonancia con los principios de
la economía social de mercado, considerando los intereses de los accionistas,
de los trabajadores y del resto de los grupos vinculados a la empresa, para

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asegurar la continuidad de la existencia de la empresa y la creación sostenible
de valor (lo que constituye el mejor interés de la empresa). Estos principios
exigen no solo el cumplimiento de la legalidad, sino también un comportamiento
responsable fundado en valores éticos.

También en el derecho de la UE se puede apreciar un progresivo acogimiento

de las tesis moderadamente institucionalistas. Así se observa en la Directiva
2013/34/UE, sobre divulgación de información no financiera e información sobre
diversidad de determinadas grandes empresas y grupos, modificada por la
Directiva (UE) 2014/95/UE, de 22 de octubre6, incorporada en el ordenamiento
jurídico español por la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica
el Código de Comercio, la Ley de Sociedades de Capital y la Ley de Auditoría de
Cuentas, en materia de información no financiera y diversida d7. Aunque la
eficacia de estas medidas de transparencia para los intereses de terceros sea
muy reducida, al limitarse a obligar al órgano de administración a proporcionar
información sobre las políticas de responsabilidad social desplegadas por
grandes empresas, de acuerdo con el principio de “cumple y explica”, dejando
así a una respuesta natural del mercado y de la sociedad el compromiso o falta
de compromiso de las empresas que voluntariamente desarrollan políticas de
responsabilidad social y adoptan medidas complementarias de buen gobierno

Con mayor claridad se aprecia una mayor sensibilidad institucional-societaria

en la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de

6 Directiva 2014/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2014 , por la que se
modifica la Directiva 2013/34/UE en lo que respecta a la divulgación de información no financiera e
información sobre diversidad por parte de determinadas grandes empresas y determinados grupos.
Publicada en Diario Oficial de la Unión Europea L 330/1 del 15 de noviembre de 2014, https://eur-
lex.europa.eu/legal-content/ES/ALL/?uri=celex%3A32014L0095

7 Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la
Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley
22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad.
Publicado en BOE núm. 314, de 29 de diciembre de 2018. Sección I. Disposiciones generales. Jefatura del
Estado. Referencia: BOE-A-2018-17989, https://www.boe.es/eli/es/l/2018/12/28/11

14
junio de 20198, sobre reestructuración e insolvencia, la cual viene a crear un
régimen específico de deberes (y posibles responsabilidades) para los
administradores de empresas en situaciones de crisis empresarial,
estableciendo en su artículo 19 que los Estados miembros de la EU deberán
adaptar sus legislaciones internas para cerciorarse de que los administradores
de sociedades en situación de insolvencia inminente tomen debidamente en
cuenta, como mínimo:

a) los intereses de los acreedores, tenedores de participaciones y otros

interesados;
b) la necesidad de tomar medidas para evitar la insolvencia, y;
c) la necesidad de evitar una conducta dolosa o gravemente negligente
que ponga en peligro la viabilidad de la empresa.

El considerando nº 71 de la Directiva (UE) 2019/1023 enfatiza la importancia,

en situaciones próximas a la insolvencia, de proteger los intereses legítimos de
los acreedores frente a decisiones de los administradores que podrían tener un
impacto sobre la formación futura de la masa del deudor, en particular cuando
tales decisiones puedan tener el efecto de diminuir el valor del patrimonio
disponible para los esfuerzos de reestructuración o para su distribución a los
acreedores. Por ello, considera imprescindible realizar las reformas normativas
necesarias (sea en el ordenamiento societario y/o en el concursal) para evitar
que, en tales casos, los administradores sociales eviten toda actuación dolosa o
gravemente negligente que resulte en beneficio propio (de la sociedad o de los
administradores) y en perjuicio de los terceros, como evitar transacciones a
pérdida o la adopción de medidas conducentes a favorecer injustamente a uno
o más interesados. En particular, señala que los Estados deben realizar las
modificaciones oportunas en sus ordenamientos internos para garantizar que las

8 Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos
de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar
la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que
se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia). Publicada en Diario
Oficial de la Unión Europea L 172/ 18 el 26 de junio de 2019, https://eur-lex.europa.eu/legal-
content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A32019L1023

15
autoridades judiciales o administrativas tengan en cuenta las obligaciones de los
administradores sociales contenidas en esta nueva Directiva (art. 19) al evaluar
posibles incumplimientos de su deber de diligencia, sin perjuicio de la normativa
nacional relativa a los procesos de toma de decisiones de las empresas. Y
advierte finalmente que la Directiva no pretende establecer un orden de prelación
entre las distintas partes cuyos intereses deben ser tenidos debidamente en
cuenta, sin perjuicio de que los Estados puedan establecer un orden
determinado.

Parece, pues, que el legislador de la UE estaría recogiendo el mayor peso

específico que en la actualidad está adquiriendo la interpretación
proinstitucinalista del interés social fijando como pauta de actuación de los
administradores la conservación del patrimonio social y la continuidad de la
empresa social en términos de máxima rentabilidad. Con lo cual, si en
situaciones de bonanza o normalidad económica de la organización es lógico
que los administradores atiendan preferentemente a la satisfacción de los
intereses de los socios, deben hacerlo, en todo caso, en el marco de la
maximización de la rentabilidad de la empresa social, de manera que no
deberían promover, adoptar ni, en su caso, ejecutar instrucciones de los socios
impartidas mediante acuerdos de la Junta General, que tengan por objeto o
efecto una despatrimonialización grave de la sociedad y/o que pongan en peligro
la viabilidad de la misma, en perjuicio indirecto de acreedores y otros terceros
con intereses en la empresa social, debiendo incluso prestar mayor o especial
atención a estos “otros intereses” de terceros cuando se trate de adoptar
decisiones en situaciones de dificultad económica próximas a la insolvencia

En definitiva, más allá de las referencias genéricas a los intereses de

terceros, la actuación de un administrador ordenado, diligente y leal al interés
social implica la creación, conservación y maximización del valor de la empresa
en beneficio principalmente de los socios, pues son quienes mayores incentivos
tienen en el correcto funcionamiento y crecimiento de la empresa como titulares
del valor residual (la obtención de las rentas que resten tras pagar a trabajadores
y acreedores) y del valor de mercado de las acciones o participaciones sociales,
pero teniendo en cuenta también el mayor valor que una empresa rentable

16
supone para los trabajadores, proveedores y clientes. Los administradores de
sociedades mercantiles no estarán obligados a tener en cuenta, en todo caso,
los intereses de terceros a la hora de tomar decisiones, sino que deberán guiarse
por el concepto objetivo y autónomo del interés propio de la sociedad, por lo que
habrá que estar al caso concreto para analizar si una decisión de los
administradores que, acorde supuestamente con el interés común de los socios,
lesione el patrimonio de la sociedad o ponga en riesgo la rentabilidad en el medio
plazo o la propia conservación de la empresa, puede justificar una demanda de
responsabilidad de administradores por daños y perjuicios a la sociedad tanto
por parte de socios minoritarios como, subsidiariamente, de acreedores de la
sociedad, entre los que podrían estar, en su caso, los mismos trabajadores que
no pudieran cobrar sus nóminas laborales (cfr. artículos 238-240 LSC).

1.2. Contenido del deber de lealtad

El alcance del deber de lealtad gravita en torno al concepto de protección del

interés social, que constituye un límite infranqueable que los administradores
deben siempre observar en el desempeño de su labor. Se establece así la
denominada regla “non profit”, en virtud de la cual el administrador ha de
anteponer siempre el interés de la sociedad a su propio interés o al de terceros
vinculados con él (regla general del artículo 227 LSC), de modo que el
administrador no podrá obtener en el ejercicio de su cargo ningún beneficio al
margen de los cauces retributivos establecidos en los estatutos.

Para conseguir ese fin y evitar el riesgo de anteposición de intereses

personales o de terceros al interés de la sociedad, la ley introduce mecanismos
para prevenir conflictos de intereses, concretando el deber de lealtad en forma
de obligaciones generales de conducta (artículo 228 LSC) y de un deber de evitar
situaciones de conflicto de interés (artículos 228 e. y 229 LSC), los cuales serán
de aplicación también en el caso de que el beneficiario de los posibles actos o
actividades prohibidas sea alguna de las personas vinculada al administrador
identificadas en la misma ley (artículos 229.2 y 231 LSC), debiendo, además, el
administrador -en ese loable afán preventivo del legislador que se erige en pauta
fundamental de buen gobierno- comunicar al resto de administradores o a la
junta general (en caso de administrador único) cualquier situación de conflicto,

17
directo o indirecto, que ellos o personas vinculadas a ellos pudieran tener con el
interés de la sociedad (artículo 229.3 LSC).

Así, se podrá considerar que un administrador ha incumplido su deber de

lealtad cuando no respete alguna de las obligaciones de conducta recogidas en
el artículo 228 LSC; a saber:

i) no ejercitar sus facultades con fines distintos de aquellos para los que
le han sido concedidas;
ii) guardar secreto sobre informaciones a los que haya tenido acceso
durante el desempeño de su cargo incluso tras producirse el cese;
iii) abstenerse de participar en deliberaciones y votaciones en las que él
o una persona vinculada tenga un conflicto de intereses con la
sociedad, salvo las que afecten a su condición de administrador;
iv) desempeñar sus funciones bajo el principio de responsabilidad
personal con libertad de criterio y juicio e independencia respecto de
instrucciones y vinculaciones de terceros;
v) adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones de
conflicto directo o indirecto con el interés de la sociedad y con sus
deberes para con la misma.

En particular, como concreción de las obligaciones básicas del artículo 228

LSC, se entiende que el administrador infringirá su deber de lealtad cuando no
evite situaciones de conflicto de interés incurriendo en alguna de las conductas
señaladas en el artículo 229.1 LSC:

i) realizar transacciones con la sociedad, exceptos las operaciones

ordinarias hechas en condiciones estándar para clientes y de escasa
relevancia;
ii) utilizar el nombre de la sociedad o invocar su condición de
administrador para influir indebidamente en la realización de
operaciones privadas al margen de la sociedad;
iii) hacer uso de los activos sociales, incluida la información confidencial
de la sociedad, con fines privados; aprovecharse de las oportunidades
de negocio de la sociedad;

18
 iv) obtener ventajas o remuneraciones de terceros distintos de la
sociedad y su grupo empresarial asociadas al desempeño de su cargo,
salvo atenciones de mera cortesía;
v) desarrollar actividades por cuenta propia o ajena que entrañan una
competencia efectiva con la sociedad o que, de otro modo, le sitúen
en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad.

En todas estas situaciones -y otras análogas o similares que pudieran darse-

se entenderá que el administrador ha incumplido su deber de lealtad y que ha
perjudicado siquiera potencialmente a la sociedad, en la medida en que no
garantiza debidamente la protección del interés social.

Ahora bien, aunque este régimen de obligaciones básicas y específicas

derivadas del deber de lealtad es de carácter imperativo (y por tanto de
cumplimiento y respeto obligatorios), siendo nulas de pleno derecho posibles
disposiciones estatutarias que lo limiten o que resulten contrarias al mismo
(artículo 230.1 LSC), la sociedad -a través de una decisión de la Junta General
o del Órgano de Administración, según los casos- podrá dispensar el
cumplimiento de tales prohibiciones en casos singulares, autorizando la
realización por un administrador o una persona vinculada a este una determinada
transacción con la sociedad, el uso de ciertos activos sociales, el
aprovechamiento de una concreta oportunidad de negocio, la obtención de una
ventaja o remuneración de un tercero (artículo 230.2 LSC). Por el contrario la
obligación de no competir con la sociedad solo podrá ser objeto de dispensa en
el supuesto de que no quepa esperar daño para la sociedad o el que quepa
esperar se vea compensado por los beneficios que esperan obtenerse de dicha
dispensa, correspondiendo esta, en todo caso, a la junta general, y sin perjuicio
del derecho de cualquier socio a solicitar el cese del administrador que desarrolle
actividades competitivas si a pesar de la dispensa el riesgo de perjuicio para la
sociedad devenga relevante (artículo 230.3 LSC). Dado que las prohibiciones
vinculadas al deber de lealtad se dirigen a impedir que los administradores
obtengan beneficios al margen de los que les correspondan por su régimen de
retribución en la sociedad, priorizando intereses propios o de terceros sobre el
interés social, se puede entender que el régimen de dispensa actuaría como

19
mecanismo o sistema de retribución indirecta o atípica (en especie) de los
administradores de sociedades de capital.

1.3. Consecuencias de la infracción del deber de lealtad

El incumplimiento o infracción por parte de un administrador de las

obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad y del deber de evitar
concretas situaciones de conflicto de interés directo o indirecto (siempre que no
hayan sido objeto de dispensa, pues, lógicamente, aun tratándose de un régimen
imperativo, si se diera la dispensa en los términos previstos en la ley, no
concurriría ya el elemento de la antijuridicidad, lo que descartaría el ejercicio de
las acciones previstas en la ley para la infracción del deber de lealtad),
determinarán, según prevé el artículo 227.2 LSC “no sólo la obligación de
indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a
la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador”; sin
perjuicio, además, del posible “ejercicio de acciones de impugnación, cesación,
remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos celebrados
por los administradores con violación de su deber de lealtad”, como se encarga
de recordar el artículo 232 LSC.

Así pues, la infracción del deber de lealtad tendrá como consecuencia el

posible ejercicio de la acción social de responsabilidad en los términos previstos
con carácter general en los artículos 236 y ss. LSC, así como una acción de
enriquecimiento injusto contra el administrador o administradores infractores,
siempre y cuando la conducta desleal haya causado algún tipo de daño o
perjuicio al patrimonio social o haya generado algún tipo de enriquecimiento
injustificado para el administrador o una persona vinculada a él.

El artículo 227.1 LSC limita el posible daño derivado de una actuación desleal
al patrimonio social, es decir, a la acción social de responsabilidad, excluyendo
de antemano el ejercicio de la acción individual por daños a socios y terceros,
prevista en el artículo 241 LSC.

20
 Siendo el interés social el tutelado con el deber de lealtad, parece poco
probable que una actuación infractora de las obligaciones básicas de lealtad al
interés social y de los concretos deberes de evitar situaciones de conflicto de
interés puedan provocar un perjuicio directo a socios o terceros, por más que la
posible lesión del interés social y la generación de un daño para el patrimonio
social pueda afectar indirectamente tales intereses. Ciertamente, será difícil que
una conducta desleal puede causar un daño directo a socios o a terceros que
justificase el ejercicio por estos de la acción individual de responsabilidad
(artículo 241 LSC), aunque tampoco puede descartarse del todo como parece
hacer el artículo 227.1 LSC. Podría pensarse, por ejemplo, que si prosperase
judicialmente el ejercicio por parte de la sociedad de acciones de impugnación,
cesación, remoción de efectos o anulación de los actos y contratos celebrados
por sus administradores con violación de su deber de lealtad, los terceros
contratantes con la sociedad a través del administrador desleal podrían sufrir
daños y perjuicios que podrían repercutir contra el administrador o
administradores que infringieron su deber de lealtad ejerciendo contra ellos una
acción individual de responsabilidad.

Para ejercitar la acción social de responsabilidad por infracción del deber de

lealtad de uno o varios administradores de la sociedad es preciso acreditar la
concurrencia de un daño o perjuicio para el patrimonio social (artículo 236.1
LSC). Del mismo modo, el ejercicio de la acción de enriquecimiento injusto exige
acreditar la existencia de tal enriquecimiento para el administrador o alguna
persona vinculada al mismo con motivo de la realización de alguna conducta
desleal (artículos 227.2 y 231 LSC). Por lo demás, del tenor literal del artículo
227.2 LSC y de la propia teleología de la norma se desprende -como apunta la
doctrina- que el ejercicio de la acción de enriquecimiento injusto no se hace
depender de la causación de un daño o perjuicio al patrimonio de la sociedad,
careciendo de función indemnizatoria, sin perjuicio de que pueda ejercitarse
acumuladamente con la acción social de responsabilidad en caso de acreditarse
la existencia de un daño para el patrimonio social con motivo de la actuación
desleal del administrador.

21
 La mejor doctrina científica entiende hoy que la tipificación de la acción de
enriquecimiento injustificado junto a la acción de responsabilidad por daños y
perjuicios causados a la sociedad, constituye una variante distinta a la
concepción tradicional de la responsabilidad indemnizatoria de los
administradores, ya que se aleja de la perspectiva estática del patrimonio social
para considerar que, desde una perspectiva dinámica, la sociedad también sufre
un indudable perjuicio cuando el administrador se enriquece por cauces ajenos
al régimen de retribuciones societarias, por lo que resulta casi “natural” que en
tales circunstancias el administrador tenga la obligación de devolver lo percibido
indebidamente.

En definitiva, la acción de enriquecimiento injusto por infracciones del deber

de lealtad no constituye una alternativa a la acción social de responsabilidad, en
cuanto acción indemnizatoria de daños y perjuicios causados al patrimonio
social. Tampoco puede considerarse ya una acción de carácter subsidiario o
residual, como tradicionalmente ha venido defendiendo la jurisprudencia. Se
trata de un mecanismo adicional incluido por el legislador español para incentivar
el cumplimiento del deber de lealtad al interés social por parte de los
administradores de sociedades de capital, disuadiéndoles de la búsqueda de
beneficios personales o para terceros aprovechándose de su posición dentro de
la empresa social.

Así es, en el fondo, la suma de acciones indemnizatorias y de enriquecimiento

injusto persigue el objetivo claro de disuadir a los administradores de una
actuación desleal que podría no resultarles rentable, ya que sin la amenaza de
restitución del enriquecimiento injustamente obtenido los administradores
tendrían menos incentivos para el cumplimiento de su deber de lealtad, toda vez
que una conducta desleal en la que se prioriza o antepone el interés personal o
de terceros al interés social no tiene por qué provocar necesariamente daños y
perjuicios a la sociedad o pueden resultar difícilmente cuantificables; y, en caso
de acreditarse los daños y perjuicios, una condena a indemnizarlos podría
compensarse con el beneficio indebidamente obtenido con la infracción del
deber de lealtad.

22
 El ejercicio de la acción social de responsabilidad por la infracción del deber
de lealtad requiere acreditar la existencia de un daño vinculado causalmente a
un comportamiento doloso o culposo del administrador o administradores
(artículo 236.1 LSC). El dolo o la culpa se presume por el simple hecho de que
una conducta desleal de las tipificadas en los artículos 227 y ss. LSC supone
una infracción legal, pudiendo considerase implícitos en el incumplimiento de las
obligaciones básicas y de los deberes de evitar conflicto de intereses tipificados
en los artículos 228 y 229 TRLSC, pero acreditar el daño para el patrimonio social
y cuantificarlo puede resultar sumamente complicado. Por eso, la acción de
enriquecimiento injusto puede resultar una amenaza mayor para los
administradores que estimule el estricto cumplimiento de sus deberes de lealtad
al interés social, ya que no será necesario acreditar la generación de un daño a
la sociedad con motivo de una conducta desleal ni tampoco el dolo o la mala fe
en la actuación de los administradores; aunque dolo o mala fe se pueden
considerar igualmente implícitos en una actuación desleal del administrador por
medio de la cual busca conscientemente obtener algún tipo de ventaja
patrimonial para sí o para algún tercero con el que está vinculado.

Entonces, el incumplimiento de las obligaciones y deberes típicos del deber

de lealtad normalmente reportará beneficios al administrador o a personas
vinculadas a él, aunque no genere daños al patrimonio social; piénsese en la
realización de operaciones con la sociedad en condiciones ventajosas para el
administrador, en la utilización del nombre de la sociedad para realizar
operaciones privadas, en el aprovechamiento de oportunidades de negocio de la
sociedad, o en la utilización de activos sociales.

No obstante, tampoco puede descartarse que una conducta desleal, además

del enriquecimiento o beneficio indebido del administrador, provoque daños en
forma de daño emergente o de lucro cesante al patrimonio de la sociedad;
piénsese, por ejemplo, en un administrador que pacta con un proveedor un
incremento del precio de compra de materias primas para la sociedad recibiendo
una comisión de ese sobreprecio: estaría causando un perjuicio a la sociedad en
forma de sobrecoste (daño emergente) al tiempo que recibe un enriquecimiento
injustificado al aprovecharse ilícitamente de su poder de decisión como

23
administrador; o piénsese, también, en un administrador que decide aprovechar
una oportunidad de negocio para la sociedad para sí o para un tercero,
recibiendo un beneficio ilícito al tiempo que provoca un lucro cesante para la
sociedad; o en un administrador que incurre en la prohibición de competencia
desviando negocios de la sociedad a otra empresa propia o de terceros,
generando un daño en forma de lucro cesante para la sociedad al tiempo que
beneficios espurios para sí mismo o para terceros.

Puede darse el caso, asimismo, de que la actuación desleal de uno o varios

administradores derive directa o indirectamente en daños reputaciones para la
sociedad, si bien la restitución de beneficio indebidamente adquirido por el
administrador desleal serviría para resarcir el daño sufrido por el patrimonio
social, no resultando así viable en tales ocasiones un ejercicio acumulado de
ambas acciones so pena de mejorar a la sociedad respecto a la situación anterior
a la conducta desleal y bastando en consecuencia con el ejercicio de la acción
indemnizatoria.

En definitiva, ambas acciones -responsabilidad social y de enriquecimiento

injusto- podrían ejercitarse acumuladamente por la sociedad contra sus
administradores desleales únicamente en aquellos casos en que el daño
provocado al patrimonio social por un comportamiento desleal del administrador
pueda disociarse claramente del enriquecimiento obtenido ilícitamente por el
mismo, de manera que la restitución del enriquecimiento no compense el daño
provocado. También cuando el beneficio ilícito del administrador excediera del
daño provocado al patrimonio social.

El caso es que la acumulación de ambas acciones (acción social de

responsabilidad y acción de enriquecimiento injusto) generan un potente efecto
disuasorio (“deterrence”) a la tentación de incumplimiento del deber de lealtad.
Si se acredita la existencia de un daño para el patrimonio social el administrador
o administradores responsables estarán obligados a indemnizar a la sociedad en
la cuantía del mismo. Y si se acredita un enriquecimiento injusto el administrador
o administradores responsables estarán obligados a restituir los beneficios
indebidamente conseguidos, no ya por el enriquecimiento obtenido sino como
reproche material anudado al incumplimiento de un deber fiduciario o por el mero

24
perjuicio que para la sociedad supone el que el administrador desvíe la atención
del interés social para centrarse en la obtención de beneficios para sí o para
terceros vinculados a él. Así, la presencia del principio “non profit” en el artículo
227.2 LSC implica que cualquier beneficio que los administradores obtengan
durante su gestión pertenece, en principio, a la sociedad, por lo que cualquier
ganancia que pudieran obtener en el marco de su gestión (incluidas obtenidas
indebidamente por una infracción del deber de lealtad) deben asignarse siempre
a la misma.

Por lo que se refiere a la legitimación activa para el ejercicio de las acciones

de daños, es claro que se aplicarán las reglas generales de legitimación principal
y subsidiaria (de primer y segundo grado) previstas en los artículos 238, 239 y
240 LSC, destacando la regla especial de legitimación activa para el ejercicio de
la acción social de responsabilidad por daños derivados de la infracción del deber
de lealtad recogida en el apartado II del artículo 239.1 LSC, según la cual el socio
o socios que reúnan el cinco por ciento del capital social podrán ejercitar
directamente la acción social de responsabilidad cuando se fundamente en la
infracción del deber de lealtad sin necesidad de someter la decisión a la junta
general.

Sin embargo, por lo que se refiere a la acción de enriquecimiento injusto, la

defectuosa colocación sistemática del artículo 227.2 LSC genera dudas
relevantes sobre si resultan aplicables a la acción de enriquecimiento las reglas
generales previstas para la acción social de responsabilidad (artículos 238, 239
y 240 LSC).

Al ser independiente de la acción de daños al patrimonio, en principio no

deberían resultar aplicables a la acción de enriquecimiento las reglas contenidas
en los artículos 236 a 239 LSC, ni por lo que se refiere a la legitimación activa
principal de la junta general ni por lo que atiene a la legitimación activa
subsidiaria de socios minoritarios y acreedores. Solo la sociedad puede ser
acreedora del cumplimiento del deber de lealtad y, por lo tanto, de las posibles
indemnizaciones que se desprendan de su infracción. Así se desprende con
claridad del tenor literal del artículo 227.2 LSC, pero no deja claro el precepto a
quién corresponde la legitimación activa para decidir el ejercicio de la acción de

25
enriquecimiento. Por analogía con la acción social de responsabilidad podría
defenderse que la decisión corresponde a la junta general de socios o
accionistas (artículo 238.1 LSC), aunque hay quien arguye que al no prever el
artículo 227.2 LSC un acuerdo de la junta general debe afirmarse que la
competencia para decidir el ejercicio de la acción corresponde exclusivamente
al órgano de administración (sin perjuicio de que la junta imparta instrucciones
vinculantes al respecto en el ejercicio de la competencia reconocida en el artículo
161 LSC). A mi juicio, la decisión debe ser de la junta general con los mismos
trámites previstos para la acción social de responsabilidad, pues solo así se
podrán evitar connivencias entre administradores; y también porque si se permite
el ejercicio acumulado de la acción social de responsabilidad y de la acción de
enriquecimiento no tiene sentido que la decisión parta de órganos distintos y con
procedimientos dispares. Los argumentos favorables a una interpretación
unificadora desde el punto de vista procesal, en torno al cauce de la acción
social, no impedirán que se puedan identificar de forma precisa las distintas
pretensiones ejercidas en virtud del artículo 227.2 LSC.

Esto llevaría a admitir igualmente la legitimación subsidiaria de primer grado

de los socios minoritarios (artículo 239 LSC) y de segundo grado de los
acreedores cuando el patrimonio social resulte insuficiente para el cobro de sus
créditos (artículo 240 LSC), pues por más que la acreedora del deber de lealtad
sea exclusivamente la sociedad, el respeto y satisfacción del interés social en la
actuación de los administradores interesa igualmente a los socios y acreedores
que confían en la continuidad y sostenibilidad de la empresa en términos de
rentabilidad en el largo plazo, en línea con una interpretación más amplia y
objetivada del interés (propio) de la sociedad; de manera que una actuación
desleal que provoque daños al patrimonio social o un enriquecimiento
injustificado para los administradores que debe ser objeto de restitución a la
sociedad perjudicada por el mero hecho de haberse desviado del interés social,
conviene que pueda ser también reclamada por los socios minoritarios y por los
acreedores para el caso de que la junta general (controlada en no pocas
ocasiones por los propios socios- administradores que actuaron indebidamente)
no ejercite las acciones pertinentes.

26
 Por lo demás, un tratamiento procesal uniforme de ambas acciones en torno
al cauce de la acción social serviría para legitimar directamente a los socios que
reúnan al menos el cinco por ciento del capital social sin necesidad de someter
la decisión a la junta general (artículo 239.1 II LSC) y para someter a las dos
acciones de daños y enriquecimiento al plazo común de cuatro años de
prescripción de las acciones societarias previsto en el artículo 241 bis LSC.

Finalmente, en el caso de que la conducta desleal de los administradores

pudiera ser objeto de reproche penal, recurriendo al delito de administración
desleal ex artículo 252 del Código Penal español (CP), no parece que haya
inconveniente en que, además de exigir al administrador o administradores
condenados penalmente la responsabilidad civil por daños derivada del delito en
los términos previstos en los artículos 109 y ss. CP (y al margen por tanto de la
acción social de responsabilidad por daños al patrimonio social de los artículos
236 y ss. LSC), se les pueda reclamar en vía civil el enriquecimiento injusto que
en su caso hubieran obtenido, ex artículo 227.2 LSC y por el cauce procesal de
la acción social de responsabilidad aunque limitada a la pretensión de restitución
del enriquecimiento (artículo 238 LSC).

En definitiva, la lealtad al interés social por parte de los administradores

implica la creación, conservación y maximización del valor de la empresa en
beneficio principalmente de los socios, pues son quienes mayores incentivos
tienen en el correcto funcionamiento y crecimiento de la empresa como titulares
del valor residual (la obtención de rentas que restan tras pagar a trabajadores y
acreedores) y del valor de mercado de las acciones o participaciones sociales,
pero teniendo en cuenta también el mayor valor que una empresa rentable
supone para los trabajadores, proveedores, clientes y para los intereses de la
comunidad, en clara referencia a las políticas de responsabilidad social.

1.4. Encuentro entre políticas de buen gobierno y responsabilidad social

de las empresas

27
 En una visión avanzada, más social o institucional, de las políticas y reglas
de buen gobierno corporativo, se produce el encuentro y ligazón con las políticas
de responsabilidad social de las empresas, que surgió como movimiento
independiente para conseguir un mayor compromiso de las empresas con su
entorno social y económico más próximo y con la sociedad en su conjunto.

Frente a la concepción utópica de la economía alternativa o del bien común

(que propone un modelo de empresa que se rija prioritariamente por criterios de
utilidad social y de cooperación), resulta más ajustado a la realidad de la
sociedad y economía actuales postular un modelo de empresa capitalista
(basado en la propiedad, la libre competencia y el fin de lucro) que incluya
asimismo valores éticos en la gestión social y políticas socialmente responsables
entre los objetivos empresariales, en la inteligencia de que todo ello contribuirá
a incrementar la imagen pública de la empresa y el valor económico de la misma
y de sus productos y servicios en los mercados, allanando asimismo el sendero
hacia una economía cada vez más transparente, más confiable, más social, y,
en fin, más sostenible.

Las políticas socialmente responsables deben contribuir a una mejora de la

actividad empresarial en un triple sentido (“triple botton line”): los aspectos
económico-financieros, sociales y medioambientales

En definitiva, el círculo virtuoso del denominado “stakeholders capitalism”

parte de la premisa fundamental de que la inversión en políticas de buen
gobierno y responsabilidad social genera valor para determinados grupos a corto
y medio plazo, incrementando la reputación, consolidando el negocio y elevando
la rentabilidad de la empresa en el largo plazo.

En sentido amplio, la responsabilidad social se concibe conceptualmente

como el conjunto de obligaciones que tiene o debería tener una empresa con su
entorno económico, social y medioambiental, traduciéndose materialmente en
que, al tiempo que desarrolla una estrategia empresarial encaminada al
crecimiento y al beneficio, la empresa debe satisfacer también la creciente
demanda de ética empresarial (evitar la corrupción pública y privada) y procurar
una mayor y más transparente rendición de cuentas sobre su desempeño social

28
y ambiental; todo ello en el entendimiento de que la empresa forma parte de la
sociedad (concepto de empresa- ciudadano) y que se debe, en último término, a
los intereses del conjunto, por más que su objetivo último y principal consista en
obtener beneficio para sus socios.

En el primer Libro Verde de la Comisión Europea sobre Responsabilidad

Social de las Empresas, del año 2001 (“Fomentar un marco europeo para la
RSE”), se definió la RSE como la “integración voluntaria por las empresas de las
preocupaciones sociales y medioambientales en sus operaciones comerciales y
sus relaciones con sus interlocutores”; añadiendo que “ser socialmente
responsable no significa solamente cumplir plenamente las obligaciones
jurídicas sino también ir más allá del cumplimiento invirtiendo más en el capital
humano, el entorno y las relaciones con los interlocutores”; y concluyendo que
“una dirección responsable debe dirigir la empresa de manera que permita una
contribución positiva a la sociedad, minimizando los aspectos negativos de su
actividad sobre las personas y el entorno”.

En iniciativas posteriores, la Comisión Europea ha profundizado en la idea de

la responsabilidad social de las empresas y los beneficios que la aplicación de
políticas de este tipo por parte de las empresas puede conllevar para el mejor
desarrollo de los mercados y para la sociedad en su conjunto9.

Los defensores de las políticas de responsabilidad empresarial insisten

repetidamente en la idea de que la RSE debe apreciarse no como un coste, sino
como una inversión para crear valor a largo plazo y ventajas competitivas
duraderas, siendo necesario que las empresas aprecien cómo los inversores, los
trabajadores, los consumidores, la sociedad en su conjunto y el propio Estado
valoran y premian el esfuerzo realizado en estrategias de RSC para que estas
lleguen a considerarse como un incentivo. Es decir, se trata de conectar el

9 Comunicación de la Comisión Europea, julio 2002: “Responsabilidad Social de la Empresa: una

contribución al desarrollo sostenible”; Comunicación de la Comisión Europea, marzo 2006: “Hacer de
Europa un polo de excelencia de la Responsabilidad Social de la Empresa”; Comunicación de la Comisión
Europea, octubre de 2011): “Estrategia renovada de la UE sobre la Responsabilidad Social de las
Empresas”.

29
desarrollo económico de la empresa con la generación de ventajas para la
sociedad, implicando la RSC en la gestión diaria de la empresa, tanto desde una
dimensión interna como desde una dimensión externa.

La dimensión interna de la RSC se relaciona fundamentalmente con la

gestión de recursos humanos, la formación, la salud y la seguridad de los
trabajadores, así como la igualdad de oportunidades, la igualdad de género y la
conciliación con la vida familiar. Por lo que se refiere, en particular, a los aspectos
de seguridad, políticas adecuadas de responsabilidad social deben perseguir:

i) la comprobación periódica del cumplimiento de la normativa legal,

reglamentaria e interna de la empresa;
ii) la identificación de riesgos reales o potenciales para adoptar medidas
preventivas;
iii) involucrar a la plantilla en la detección y adopción de soluciones, toda
vez que son los empleados quienes tienen un mayor conocimiento de
los problemas y de las posibles soluciones;
iv) asegurarse de que los empleados conocen los protocolos y
procedimientos a seguir en la identificación y comunicación de riesgos
y problemas. Los trabajadores tendrán mayor implicación y serán más
productivos al saberse parte de una organización que piensa en sus
intereses y recaba y procesa sus opiniones, con la finalidad de prestar
un mejor servicio a la clientela y mejorar el rendimiento productivo y
la reputación de la empresa.

La dimensión externa de la RSC abarca todas las posibles relaciones de la

empresa con su entorno social y medioambiental, incluyendo grupos de
intereses muy diferentes que van desde los proveedores, los clientes, las
administraciones públicas o comunidades locales. Por lo que se refiere a la
clientela, las políticas de RSC implican con carácter general asumir el
compromiso firme de trabajar por el ofrecimiento de productos y servicios de
calidad, fiables y seguros. Las empresas que asumen políticas de
responsabilidad social (sobre todo si están relacionadas con el propio objeto
social de la organización), imbricando los intereses lucrativos de los socios o
accionistas con los intereses de los distintos grupos sociales que convergen en

30
torno suyo, lanzan una señal de compromiso con estos grupos y de estabilidad
de la organización a largo plazo.

Así, la responsabilidad se imbrica con una gestión ética y sostenible de la

empresa en el largo plazo, con plena transparencia en interés de socios y
terceros; también supone un compromiso con los consumidores y usuarios de
llevar a cabo una producción honesta y transparente, atendiendo las
reclamaciones; asimismo implica un tratamiento leal (no abusivo) con los
proveedores, colaborando en el reciclado y en la mejora de la capacitación
técnica; igualmente supone el respeto a los derechos de los trabajadores,
evitando la discrciminación y ayudando a su capacitación y formación, además
de facilitar su acceso al accionariado y, llegado el caso, a la dirección;
naturalmente las políticas de responsabilidad social deben estar encaminadas a
una mayor integración de la empresa en la comunidad local, haciendo sus
productos y servicios más asequibles para los ciudadanos donde se ubican sus
plantas de producción, la integración laboral y la colaboración en el desarrollo
urbano y sociocultural; y finalmente, la responsabilidad social está directamente
relacionada con el respeto y la recuperación medioambiental.

Esta nueva perspectiva de la conexión entre las empresas y la sociedad se

plasma en el Pacto Mundial de Naciones Unidas, “Una llamada a la acción para
empresas sostenibles” (“United Nations Global Compact”), signado el 25 de
septiembre de 2015, cuyo objetivo reside en generar un movimiento mundial de
empresas sostenibles en beneficio de sus propietarios y de sus grupos de interés
para contribuir al cumplimiento de una serie de objetivos globales para las
personas, el planeta y la prosperidad, conectando los intereses de la empresa
con los de los agentes interesados en promover el desarrollo sostenible:
gobiernos, sociedad civil, organizaciones del trabajo, inversores, educadores y
Naciones Unidas (https://www.pactomundial.org/wp-content/uploads/2018/02/Flyer-
New-Strategy-GC-2018_20180126.pdf).

Por lo tanto, hoy parece inexcusable para empresas cotizadas o grandes

empresas responsables de servicios de interés general (transporte, energéticas
e hidrocarburos, telecomunicaciones, servicios financieros, etc.), cuidar el
cumplimiento de los deberes y compromisos de buen gobierno, y asumir

31
voluntariamente y desarrollar efectivamente políticas socialmente responsables
en beneficio de sus trabajadores y clientes, de la comunidad donde se ubican
sus instalaciones y del medioambiente.

Así se reconoce, de hecho, en la adaptación del Código de Buen Gobierno

español de 2015 realizada por la CNMV en junio de 2020, donde se destaca la
incorporación al Código de recomendaciones específicas en materia de
responsabilidad social empresarial, al constituir una realidad cada vez más
asentada, tanto en España como en los países de nuestro entorno, que exige
una adecuada atención por parte de los sistemas de gobierno corporativo de las
sociedades mercantiles.

El Principio 24 del CBG indica en términos muy amplios para las sociedades
mercantiles cotizadas que: “La sociedad promoverá una política adecuada de
sostenibilidad en materias medioambientales y sociales, como facultad
indelegable del consejo de administración, ofreciendo de forma transparente
información suficiente sobre su desarrollo, aplicación y resultados”. En las
explicaciones a este Principio, el Código apunta que la apertura y sensibilidad
hacia el entorno, el sentido de comunidad, la capacidad innovadora y la
consideración de la sostenibilidad y el largo plazo se añaden a la imprescindible
creación de valor como fundamentos de la actividad empresarial. Por tanto, es
recomendable que las empresas analicen cómo impacta su actividad en la
sociedad y cómo esta impacta, a su vez, en la empresa. De esta manera,
utilizando como referencia la cadena de valor, la empresa puede identificar
cuestiones sociales que permitan la creación de valor compartido.

En este sentido, según la Recomendación Nº 55 del CBG, conviene que las

empresas desarrollen, por medio del Consejo de Administración, el contenido
mínimo de políticas de responsabilidad social en materias sociales y
medioambientales, incluyendo al menos:

a) Los principios, compromisos, objetivos y estrategia en lo relativo a

accionistas, empleados, clientes, proveedores, cuestiones sociales,
medioambiente, diversidad, responsabilidad fiscal, respeto de los

32
 derechos humanos y prevención de la corrupción y otras conductas
ilegales;
b) Los métodos o sistemas para el seguimiento del cumplimiento de las
políticas, de los riesgos asociados y de su gestión;
c) Los mecanismos de supervisión del riesgo no financiero, incluido el
relacionado con aspectos éticos y de conducta empresarial;
d) Los canales de comunicación, participación y diálogo con los grupos
de interés;
e) Las prácticas de comunicación responsable que eviten la
manipulación informativa y protejan la integridad y el honor.

Todo ello manteniendo una comunicación transparente basada en la

necesidad de informar tanto sobre los aspectos financieros como sobre los
aspectos no financieros de negocio. A tal fin, aunque la adopción y el
cumplimiento de políticas socialmente responsables sigue siendo totalmente
voluntaria, desde la legislación de la UE se ha promovido la obligación de las
sociedades mercantiles de capital que asuman compromisos en esta línea, de
emitir un informe sobre el alcance y el grado de cumplimiento o causas de
incumplimiento de dichas políticas de responsabilidad social, el cual será
publicado en diferentes registros públicos, trasladando así al mercado (a los
inversores y a los consumidores) la decisión de premiar o de castigar a las
empresas por su mayor o menor compromiso con la ética de gestión y con los
intereses de la sociedad.

Los estímulos a las políticas de responsabilidad social llegan desde

diferentes frentes. Por ejemplo, en España se creó el Consejo Estatal de
Responsabilidad Social de las Empresas por el Real Decreto 221/2008, de 15 de
febrero10, con la intención de promover un diálogo multilateral permanente en
torno a los beneficios de las políticas de responsabilidad social y la necesidad de
ofrecer máxima transparencia de las mismas, incluyendo la responsabilidad

10 Real Decreto 221/2008, de 15 de febrero, por el que se crea y regula el Consejo Estatal de
Responsabilidad Social de las Empresas. Publicado en BOE núm. 52, de 29/02/2008. Entrada en vigor:
01/03/2008. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Referencia: BOE-A-2008-3868,
https://www.boe.es/eli/es/rd/2008/02/15/221/con [Última actualización publicada el 11/03/2021]

33
social en el compromiso ético de buen gobierno. Asimismo, la Ley 2/2011, de 4
de marzo, de Economía Sostenible11, dispuso en su artículo 39 que el Gobierno
pondrá a disposición de las empresas indicadores para su autoevaluación en
materia de RSE, así como modelos o referencias de reporte de acuerdo con los
estándares internacionales en la materia.

La Comunicación de la Comisión Europea sobre Responsabilidad Social de

la Empresas, de octubre de 2011, intitulada “La responsabilidad de las empresas
sobre sus impactos en la sociedad”, enfatizó la necesidad de combinar medidas
voluntarias con una regulación legal complementaria, siquiera mínima, que
conmine a las empresas que adopten políticas socialmente responsables a
informar públicamente sobre su cumplimiento mediante deberes legales de
transparencia.

Ello dio lugar a la Directiva 2013/34/UE, sobre divulgación de información no

financiera e información sobre diversidad de determinadas grandes empresas y
determinados grupos, modificada por la Directiva 2014/95/UE, de 22 de octubre,
impuso la obligación para sociedades cotizadas que desarrollen políticas de
responsabilidad social, de emitir un informe de información no financiera
recogiendo los principales aspectos de esas políticas. Se supera así el contexto
de estricta voluntariedad y autorregulación para comenzar a desarrollar normas
obligatorias (aunque de una obligatoriedad condicionada a la voluntariedad en la
adopción de estas políticas) en materia de información y cumplimiento sobre
medidas y políticas de RSE.

Las Directivas UE sobre transparencia en materia de responsabilidad social

se complementan con la Comunicación de la Comisión Europea de 5 de julio de
201712, que ofrece unas Directrices sobre la presentación de informes no
financieros (metodología para la presentación de información no financiera).

11 Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. Jefatura del Estado. Publicada en BOE núm. 55,
de 05 de marzo de 2011. Referencia: BOE-A-2011-4117, https://www.boe.es/buscar/pdf/2011/BOE-A-2011-
4117-consolidado.pdf

12 Comunicación de la Comisión — Directrices sobre la presentación de informes no financieros

(Metodología para la presentación de información no financiera). Publicada en Diario Oficial de la Unión

34
 Estas Directivas fueron incorporadas a la legislación interna española por
medio del Real Decreto -ley 18/2017, de 24 de noviembr13e, sobre información
no financiera, que finalmente se tramitó como Ley ordinaria (incluyendo
relevantes modificaciones) por la citada Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la
que se modifica el Código de Comercio, el Texto Refundido de la Ley de
Sociedades de Capital y la Ley de Auditoría de Cuentas, en materia de
información no financiera y diversidad.

Según la nueva normativa (cfr. artículos 253 y 262.5 LSC y el artículo 3.5
LAC), los administradores de sociedades o grupos de sociedades que tengan
más de 500 trabajadores o sean consideradas entidades de interés público
(condición que se da cuando se den al menos dos de estas circunstancias: que
el total de las partidas del activo sea superior a 20.000.000 de euros; que el
importe neto de la cifra anual de negocios supere los 40.000.000 de euros; y que
el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio sea superior a
doscientos cincuenta) y se hayan comprometido a realizar políticas de
responsabilidad social, deberán incluir en el informe de gestión que acompaña a
las cuentas anuales (o el informe de gestión consolidado en el caso de grupos
de empresas) un estado de información no financiera, aportando la información
necesaria para comprender la evolución, los resultados y la situación de la
empresa o del grupo, y el impacto de su actividad respecto, al menos, a
cuestiones medioambientales y sociales, al respeto de los derechos humanos y
a la lucha contra la corrupción y el soborno, así como relativas al personal,
incluidas las medidas que, en su caso, se hayan adoptado para favorecer el
principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, la no

Europea C 215/1 del 5 de julio de 2017, https://eur-lex.europa.eu/legal-

content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A52017XC0705%2801%29

13 Real Decreto-ley 18/2017, de 24 de noviembre, por el que se modifican el Código de Comercio, el texto
refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de
julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y
diversidad. Publicado en BOE núm. 287, de 25 de noviembre de 2017. Sección I. Disposiciones generales.
Jefatura del Estado. Referencia: BOE-A-2017-13643, https://www.boe.es/eli/es/rdl/2017/11/24/18

35
discriminación e inclusión de las personas con discapacidad y la accesibilidad
universal (cfr. artículo 49.6 Código de Comercio).

Señala el artículo 262.1 LSC que en la medida necesaria para la comprensión

de la evolución, los resultados o la situación de la sociedad, este análisis incluirá
tanto indicadores clave financieros como, cuando proceda, de carácter no
financiero, que sean pertinentes respecto de la actividad empresarial concreta,
incluida información sobre cuestiones relativas al medio ambiente, al personal y
al cumplimiento de reglas en materia de igualdad y no discriminación y
discapacidad.

En esta línea, el estado de información no financiera incluirá, entre otros

elementos:

i) una breve descripción del modelo de negocio del grupo, que incluirá
su entorno empresarial, su organización y estructura, los mercados en
los que opera, sus objetivos y estrategias, y los principales factores y
tendencias que pueden afectar a su futura evolución;
ii) una descripción de las políticas que aplica el grupo respecto a dichas
cuestiones, que incluirá los procedimientos de diligencia debida
aplicados para la identificación, evaluación, prevención y atenuación
de riesgos e impactos significativos y de verificación y control,
incluyendo qué medidas se han adoptado;
iii) los resultados de esas políticas, debiendo incluir indicadores clave de
resultados no financieros pertinentes que permitan el seguimiento y
evaluación de los progresos y que favorezcan la comparabilidad entre
sociedades y sectores, de acuerdo con los marcos nacionales,
europeos o internacionales de referencia utilizados para cada materia;
iv) los principales riesgos relacionados con esas cuestiones vinculados
a las actividades de la sociedad o del grupo, entre ellas, cuando sea
pertinente y proporcionado, sus relaciones comerciales, productos o
servicios que puedan tener efectos negativos en esos ámbitos, y cómo
el grupo gestiona dichos riesgos, explicando los procedimientos
utilizados para detectarlos y evaluarlos de acuerdo con los marcos
nacionales, europeos o internacionales de referencia para cada

36
 materia, incluyendo información sobre los impactos que se hayan
detectado, ofreciendo un desglose de los mismos, en particular sobre
los principales riesgos a corto, medio y largo plazo.

La información incluida en el estado de información no financiera será

verificada por un prestador independiente de servicios de verificación, diferente
de los auditores de cuentas. Será de obligado cumplimiento que el informe sobre
la información no financiera deba ser presentado como punto separado del orden
del día para su aprobación en la junta general de accionistas de las sociedades.
Dicho informe no financiero deberá ser publicado junto a las cuentas anuales en
el Registro Mercantil, si bien, para garantizar una mayor transparencia e
información, las sociedades o grupos de sociedades obligados podrán publicar
el informe también en el Portal de la Responsabilidad Social del Ministerio de
Trabajo, Migraciones y Seguridad Social la información no financiera contenida
en el informe de gestión, así como en el Registro del Consejo Estatal de
Responsabilidad Social (obligatorio si tienen más de 1000 trabajadores).
Además, en todo caso este informe se pondrá a disposición del público de forma
gratuita y será fácilmente accesible en el sitio web de la sociedad dentro de los
seis meses posteriores a la fecha de finalización del año financiero y por un
período de cinco años.

El cumplimiento normativo es presupuesto de la RSE. De hecho, puede

decirse que los programas de cumplimiento normativo (compliance) constituyen
un ejemplo de buen gobierno corporativo y de responsabilidad social
empresarial. Pero la RSE va más allá del cumplimiento normativo, para asumir
compromisos voluntarios e ir más lejos de lo que impone el legislador. Lo que ha
perseguido el legislador de la UE es obligar a las empresas a ser transparentes
con las políticas de responsabilidad voluntariamente asumidas y que sean los
distintos agentes que participan en el mercado (los inversores, proveedores,
consumidores), convenientemente informados de las políticas desarrolladas (o
no) por las empresas, quienes premien o castiguen el cumplimiento o
incumplimiento de los compromisos voluntariamente asumidos por las mismas.

Ahora bien, llegados a este punto, la cuestión es si se puede ir más lejos en

la exigencia normativa, pasando de la voluntariedad a la coercibilidad; del mero

37
compromiso a la exigencia de cumplimiento (con consecuencias patrimoniales
en caso de incumplimiento). Es decir, cabe plantearse si la RSE voluntariamente
asumida por las empresas constituye un “deber jurídico” más allá de los deberes
de transparencia impuestos por las normas.

No parece que pueda ser así; al menos de momento hasta que, en su caso,
se produzca una revolución normativa para convertir en obligación legalmente
exigible los compromisos voluntariamente asumidos por las empresas. El deber
jurídico es una relación entre personas que requiere la exigibilidad normativa,
sea “ex lege” o “ex contractus”.

Hay quien aboga por aplicar los esquemas de la responsabilidad

extracontractual a las empresas que incumplen los compromisos de
responsabilidad social voluntaria y unilateralmente asumidos. Y quien propone
la posibilidad de ejercer acciones de responsabilidad (acción social de
responsabilidad frente a la sociedad y acción individual frente a terceros) a los
administradores de sociedades de capital que incumplen el compromiso asumido
de desarrollar una o varias actuaciones de responsabilidad social de la empresa.
Pero estas propuestas se encuentran con barreras técnico-jurídicas actualmente
infranqueables, como son la falta de concreción en muchas ocasiones de los
compromisos asumidos, la falta de legitimación activa de terceros (intereses
difusos) potencialmente perjudicados por la falta de desarrollo de las políticas
socialmente responsables comprometidas por las empresas, y la compleja
determinación del daño derivado del incumplimiento de esos compromisos.

Otra cosa es que el incumplimiento por los administradores de los deberes

de transparencia en relación con la información no financiera pueda dar lugar al
cierre del Registro Mercantil (pues cuando sean preceptivos esos informes su no
aportación junto al resto de documentos que integran las cuentas anuales
impedirá el depósito de éstas y el consiguiente cierre de la hoja registral) y, con
ello, a posibles acciones de responsabilidad social contra los administradores
por los daños que pudieran irrogarse de esa actuación negligente.

38
 Por lo demás, programas de cumplimiento normativo internos de las
empresas, pueden ayudar a conocer esos posibles incumplimientos por parte de
los administradores y, con ello, a prevenirlos.

2. Programas de cumplimiento normativo como elementos de buen

gobierno y responsabilidad social

Los programas de cumplimiento normativo (“compliance”) representan hoy

un elemento relevante de las políticas y medidas de buen gobierno y
responsabilidad de las empresas, cuyo objetivo es prevenir incumplimientos por
parte de directivos y empleados que pudieran dar lugar a la responsabilidad de
los implicados y, sobre todo, a la responsabilidad de la empresa frente a terceros,
sea penal, penal o de otra índole

En España, los programas de cumplimiento normativo se han vinculado muy

directamente a la responsabilidad penal de las personas jurídicas (cfr. artículos
31 bis y ss. del Código Penal), actuando como incentivos al estricto cumplimiento
de la legalidad en la medida en que pueden servir para exonerar total o
parcialmente la responsabilidad en que pueden incurrir las personas jurídicas en
determinados tipos penales. Tras la reforma del Código Penal, en el año 2015,
se regula con mucho más detalle el contenido que ha de tener un programa de
cumplimiento para que jueces y tribunales puedan exonerar a la persona jurídica
de la responsabilidad penal.

El artículo 31 bis CP dispone con detalle el contenido de los programas de

cumplimiento, al establecer en su apartado 5 que las personas jurídicas podrán
exonerar su responsabilidad penal si presentan modelos de organización y
gestión de cumplimiento normativo que cumplan los siguientes requisitos:

1) Identificar las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los

delitos que deben ser prevenidos en el seno de la organización (“mapa
de riesgos”);

39
 2) Establecer los protocolos o procedimientos que concreten el proceso
de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de
decisiones y de ejecución de las mismas en relación a aquellos
(“Comité Ético y de Buen Gobierno”);

3) Disponer de modelos de gestión de los recursos financieros

adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser
prevenidos (“plan de formación de directivos y empleados”);

4) Imponer la obligación de informar de posibles riesgos e

incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento
y observancia del modelo de prevención (“canal de denuncias” y “
oficial de cumplimiento”);

5) Establecer un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el

incumplimiento de las medidas que establezca el modelo (“régimen
disciplinario”);

6) Realizar una verificación periódica del modelo y de su eventual

modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes
de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la
organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada
que los hagan necesarios.

Sin embargo, en la práctica de las grandes empresas, los programas de

cumplimiento normativo frecuentemente van más allá de la prevención penal,
convirtiéndose en herramientas de prevención y detección precoz de
incumplimientos en materia corporativa (actuaciones ilícitas de los
administradores), concurrencial (ilícitos “antitrust”), tributaria, laboral o
medioambiental, incluyendo también programas de cumplimiento relacionados
con cuestiones de seguridad en aquellas empresas -como las de transporte-
cuya actividad conlleva riesgos para la seguridad de los clientes, de los
trabajadores o de la comunidad en general.

Agrupados en un único documento principal, los programas de cumplimiento

normativo se identifican con la denominación genérica de legal corporate

40
compliance, pudiendo establecer diferentes protocolos para los distintos ámbitos
de relevancia de la empresa u organización.

El compliance forma parte de la expansión de las políticas de buen gobierno,

que incluye la plena transparencia y la introducción de valores y normas éticas,
así como políticas de responsabilidad social con relevancia interna y externa.
Además de contribuir a incrementar la reputación de la empresa en el mercado,
de cara a inversores y consumidores, sirve asimismo para obtener, llegado el
caso, posibles reducciones de sanciones administrativas, ante la práctica de
aplicación extensiva del derecho penal al derecho administrativo sancionador
que algunos órganos administrativos empiezan ya a aplicar (especialmente las
autoridades de competencia).

Pero el compliance únicamente puede servir a los objetivos externos de la

organización empresarial, incluyendo las posibles exoneraciones totales o
parciales de responsabilidad, así como a los resultados esperados por la
sociedad, si los protocolos establecidos implican activamente a todos los
agentes empresariales (administradores, directivos y trabajadores) y el
procedimiento se aplica realmente:

i) informando ampliamente a todo el personal de la empresa sobre los

riesgos principales de la empresa, la existencia del programa de
cumplimiento, su funcionamiento y finalidad;
ii) respetando la confidencialidad de los denunciantes y garantizando
que no se producirán represalias;
iii) canalizando y procesando de manera eficaz la información recibida
en órganos internos creados al efecto (oficial de cumplimiento, comité
de cumplimiento, comité de riesgos) y;
iv) revisando y corrigiendo las prácticas, protocolos o actuaciones que
supongan un riesgo para la actividad y organización empresarial, para
sus órganos de dirección, empleados, proveedores, clientes y para el
conjunto de la sociedad.

En el ámbito estrictamente corporativo, el corporate compliance puede servir

de protección y estímulo para los accionistas y para los trabajadores frente al

41
uso indebido de los bienes sociales por parte de los administradores, fomentando
así el activismo accionario y laboral, y previniendo la actuación diligente y leal de
los administradores en sus funciones, así como el correcto cumplimiento (o, en
su caso, explicación transparente de los motivos de incumplimiento) de los
compromisos de responsabilidad social asumidos.

Puede resultar así de especial importancia incluir en los programas de

cumplimiento formación, información y canales de denuncias relacionados con
el posible incumplimiento de deberes de diligencia y lealtad por parte de los
administradores y otros directivos, previniendo así la corrupción dentro de la
empresa que puede derivar en delitos de apropiación indebida (artículo 253 CP)
o de administración desleal (artículo 252 CP), así como posibles delitos de
corrupción con la administración pública (artículo 286 ter CP) y delitos de
corrupción en la empresa privada o entre particulares (artículos 286 a 286 quáter
CP) cuando los administradores admitan sobornos o sobornen a terceros para
obtener beneficios ilegítimos para la empresa y para ellos mismos.

También puede servir para vigilar la debida diligencia de los administradores

a la hora de cumplir con las exigencias de información y transparencia
relacionadas con la información no financiera en el caso de haber asumido
compromisos de responsabilidad social, y cuyo incumplimiento puede dar lugar
a pérdidas reputacionales de la empresa e incluso a daños patrimoniales directos
por el cierre de registro u otras circunstancias que pudieran acabar derivando en
acciones de responsabilidad de los administradores negligentes.

En definitiva, el corporate compliance constituye una manifestación más de

las políticas de buen gobierno y de responsabilidad social que puede contribuir
eficazmente a prevenir el adecuado cumplimiento de los deberes fiduciarios de
los administradores y, con ello, a conseguir un mejor y más transparente y
eficiente funcionamiento de las empresas con forma de sociedades de capital,
en beneficio de sus socios y accionistas, de los terceros con quienes se relaciona
y del propio interés general, por la contribución que ello supone para la seguridad
jurídica y la confianza en el sistema.

42
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