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PRIMERA EDICIÓN
2 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA 3

EL DELITO Y LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

EN LAS LESIONES Y VIOLENCIAS DEPORTIVAS

Impreso en Perú Printed in Perú

A mis padres; Agustin y Rosa; y mis

EDICIÓN: MARZO 2011 hermanos: Carmen, Javier, Oscar, Yeny y
Arturo, que con su ejemplo, sapiencia y
El delito y las causas de justificación en las lesiones y violencias deportivas rectitud, me enseñaron a pensar libremente
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2011-02286 en busca de la verdad y la justicia.
Ley Nº 26905, modificada por Ley Nº 28377 y Ley Nº 29165
Reglamento D.S. Nº 017-98-ED
Autor: RICARDO CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
Jr. José Santos Chocano Nº 657. Ayacucho - Perú.
1ra Edición.
Impreso por Editora y Distribuidora de Libros FECAT EIRL
JR. ILO Nº 283 – Lima.
Lima – Perú. Marzo, año 2011.
Revisión: Víctor Tumbalobos H.
COPYRIGHT © DERECHOS DE AUTOR RESERVADOS, de conformidad al Decreto Legislativo
Nº 822
PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL, SIN AUTORIZACIÓN DEL AUTOR.

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4 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA 5

“Lo que es real es racional, lo que es racional es real”.

G. W. F. HEGEL.
(Prefacio a Principios Fundamentales de
la Filosofía del Derecho).

“El cuerpo humano que encierra nuestra alma

es un templo en el que se aloja un destello de divinidad.
Hay que embellecer este templo por medio de la
gimnasia, para que Dios se encuentre bien en él. De
ese modo lo habitará largo tiempo, y nuestra vida
transcurrirá armoniosamente”.
PLATÓN (Aristocles).

“Donde no hay justicia, es peligroso tener razón”.

FRANCISCO DE QUEVEDO.
6 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA 7

ÍNDICE

I.- DEDICATORIA…………………………....................…………………3
II.- EPÍGRAFES……………………………………..........……………..... 5
III.- PRÓLOGO……………………………………….......................……17
IV.- PRESENTACIÓN…………………………......................…………..19
V.- AGRADECIMIENTO……………………….................………………21
VI.- INTRODUCCIÓN………………………….............................…..…23

CAPÍTULO I
ASPECTOS GENERALES DE LA INVESTIGACIÓN

1. SISTEMA HIPOTÉTICO DEDUCTIVO…….......................…………33

2. LA DOGMÁTICA JURÍDICA……………………..........................……34
3. ÁMBITO DE ESTUDIO……………..........................................……35
3.1. Ámbito dogmático general de estudio……...........……………35
3.2. Ámbito dogmático específico de estudio…………........………36
3.3. Ámbito problemático vinculado al estudio………................…36
3.4.- Descripción de la Realidad Problemática……….........………37
4. OBJETIVO DE LA INVESTIGACIÓN………………..................……38
4.1. Importancia de la investigación……………………....................……39

CAPÍTULO II
CONCEPTOS GENERALES

1. INTRODUCCIÓN Y ANTECEDENTES……………….....................43
2. HISTORIA Y DEPORTE…………………………..........................…44
2.1. Sobre el desarrollo en la sociedad. …………..........…………44
2.2. Una aproximación a la historia del deporte………............…45
2.3. Historia del deporte en el contexto del Derecho Penal......…52
2.3.1. Historia deportiva y Derecho Penal en Europa y Asia…52
2.3.2. Historia en nuestro Derecho Penal………..…............…55
3. CONCEPTO DEL DEPORTE……...............................................58
3.1. Algunos fundamentos teóricos sobre el deporte…………..…58
8 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
3.2. Concepto legal de deporte……………………………...………60
3.3. Elementos esenciales del deporte…………………………...…62
3.4. El deporte y su clasificación para fines de la investigación…63
3.4.1. Deportes Violentos………………………………….......63
3.4.2. Deportes que no hacen uso de la violencia…….....……65
3.5. Sobre el deporte profesional y extraprofesional………...……66
3.5.1. El deporte no profesional o “amateur”……….....………66
3.5.2. El deporte en el ámbito profesional..........................67
3.6. La importancia de diferenciar violencias y lesiones
deportivas de las antideportivas…………………………………68
3.6.1. La diferencia deportiva constituye centro
de postulación de nuestra hipótesis en el
marco conceptual…………………………………………69
3.6.2. Lesiones y violencias permitidas….…...................…70
3.6.2.1. Lesiones y violencias permitidas en el
reglamento deportivo……............................71
3.6.2.2. El reglamento deportivo………………...........71
3.6.3. Lesiones y violencias antirreglamentarias…….............72
3.6.31. Lesiones y violencias no permitidas
por el reglamento pero irrelevantes
para el Derecho Penal……….......................73
3.6.3.2. El injusto deportivo………………………….....74
3.6.4. El injusto deportivo “permitido” por el Derecho Penal…75
3.7.5. El injusto Penal en el deporte…………….........……..75
4. EL FUNCIONALISMO PENAL……………………....................……76
4.1 El papel del Funcionalismo en el Derecho Penal….......……76
4.1.1. El Funcionalismo de Roxin: la prevención
especial…….........................................................77
4.1.2. Análisis funcionalista del delito como lesión
de bien jurídico….....................................................78
4.1.3. Concepción formal y material del delito…...........…..79
4.1.4. El delito culposo………………………………………….81
4.2 La imputación objetiva en el Derecho Penal……..................82
4.3. Algunas concepciones básicas sobre las
causas de justificación………...........................................84
4.4. Una aproximación a la antijuricidad…………………………...86
ÍNDICE 9
CAPITULO III
VIOLENCIAS Y LESIONES DEPORTIVAS
EN EL CONTEXTO JURIDICO PENAL
1. ALTERNATIVAS Y POSIBILIDADES EN EL ESTUDIO
DEL PROBLEMA DE LAS VIOLENCIAS Y LESIONES DEPORTIVAS…..89
1.1. Formulación de las principales posibilidades en el
contexto jurídico penal…...................................................89
1.2. Otras posibilidades jurídicas derivadas…………………….....90
2. IDENTIFICACIÓN DE CATEGORÍAS JURÍDICAS VINCULADAS
A LAS LESIONES Y VIOLENCIAS DEPORTIVAS.…………..........90
2.1 Teorías jurídicas sobre las lesiones y violencias
deportivas en la doctrina del Derecho Penal……................91
2.1.1 Teorías sobre las causas de justificación
en el deporte………...................................................92
2.1.2 Factores para la punibilidad de las violencias
y lesiones deportivas………....................................93
2.2 Posturas adoptadas desde la perspectiva de la Ley Penal…93
2.2.1 Causas de justificación aplicables…………………..…94
2.2.2 Hecho punible para las violencias y
lesiones deportivas……...........................................94
3. SISTEMATIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PARA
CONTRASTAR LAS POSICIONES LEGALES Y
TEORÍAS SOBRE LAS LESIONES Y VIOLENCIAS DEPORTIVAS.....95
3.1 Sobre el desarrollo de la investigación……..............……....95
3.2 Diseño de la investigación…………………........…………….96
3.3 Procedimiento y etapas del estudio………............…………97
CAPÍTULO IV
ANÁLISIS DOCTRINARIO: TEORIAS POSITIVAS Y NEGATIVAS
SOBRE LAS LESIONES Y VIOLENCIAS EN EL DEPORTE
1. BREVE ANÁLISIS DE LA JURICIDAD EN EL DEPORTE…….........101
2. DELIMITACION DEL ALCANCE Y PRECISION DE LAS
TEORIAS AFIRMATIVAS Y NEGATIVAS…………….....................103
3. TEORIAS POSITIVAS SOBRE LAS VIOLENCIAS
Y LESIONES DEPORTIVAS………………..............………………105
3.1 Teoría positiva que niega la justificación de la
conducta deportiva...........................................................105
10 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
3.2 Teoría de la determinación de penas graves………………………….105
3.3 Teoría radical del ingreso ineludible al Derecho Penal……..106
3.4 Teoría del delito deportivo de G. Penso…………….............108
4. TEORÍAS NEGATIVAS SOBRE LAS VIOLENCIAS
Y LESIONES DEPORTIVAS………………………………..............110
4.1. Teoría de la ilicitud jurídica excepcional. ……....................110
4.2. Teoría de la costumbre. ………………………....................112
4.3. Teoría de la adecuación social de Hans Welzel. ..........…..113
4.4. Teoría del fin reconocido por el Estado. ……………….....…115
4.5. Teoría de las normas de cultura………………………….......117
4.6 Teoría de la inexistencia de figura delictiva………………....118
4.7. Teoría del consentimiento…………………………………….…119
4.8. Teoría del derecho profesional…………………………….…..120
4.9. Teoría de la ausencia de antijuricidad……….........…….…..121
4.10. Teoría del riesgo permitido. ………………….........…………121
4.11. Teoría del móvil no contrario al derecho. ................………123
4.12. Tesis conciliadora o conjuntiva…………...............…………124
CAPÍTULO V
ANÁLISIS DE LA LEY PENAL: HECHO PUNIBLE Y CAUSAS
DE JUSTIFICACIÓN EN EL CODIGO PENAL
1. ANÁLISIS DEL CÓDIGO PENAL………………………......………..125
2. EL HECHO PUNIBLE………………………………………..............125
2.1. El principio de legalidad en la legislación penal…..........…125
2.2. La infracción punible en el Código Penal…………….......…126
2.3. Clasificación del hecho punible en la Ley Penal……………126
2.4. Principios reguladores del Código Penal…………….......…127
3. LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL…...128
3.1. La legítima defensa. ……………………………………..........128
3.2. El estado de necesidad. ……………………………….........129
3.3 Obrar por disposición de la Ley, en cumplimiento
de un deber; obrar en ejercicio legítimo de un derecho,
oficio o cargo…………………………...................................130
3.4. El que obra por orden obligatoria de autoridad. …………......130
3.5. El consentimiento…………………………………..................131
4. OBRAR EN EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO……...........132
5. OBRAR EN EL EJERCICIO DE UN OFICIO O CARGO…………..134
ÍNDICE 11
CAPÍTULO VI
ANALISIS Y APRECIACIONES DE LAS POSICIONES Y TEORÍAS
SOBRE LAS LESIONES Y VIOLENCIAS DEPORTIVAS EN EL
CONTEXTO JURÍDICO PENAL
1. CRITERIOS USADOS PARA EL BALANCE. ………………….......137
2. SOBRE LAS TEORÍAS POSITIVAS DE LAS VIOLENCIAS
Y LESIONES DEPORTIVAS…………………………………….…...138
2.1 Respecto a la Teoría que niega la justificación…………......138
2.2 Respecto a la Teoría de la determinación
de penas graves………………...........................................139
2.3 Respecto a la Teoría radical de Guiseppe del Vecchio………140
2.4 Respecto al delito deportivo de G. Penso……………………142
3. ANÁLISIS Y BALANCE SOBRE LAS TEORÍAS NEGATIVAS
O DE JUSTIFICACIÓN…………………………………………….......144
3.1. Respecto a la teoría de la ilicitud jurídica excepcional. …….144
3.2. Análisis sobre la teoría de la costumbre. ………………....…146
3.3. Respecto a la teoría de la adecuación social. …………………148
3.4. Teoría del fin reconocido por el Estado. …………………....150
3.5. Respecto a la Teoría de las normas de cultura…………..…151
3.6. Respecto a la teoría de la inexistencia de la figura delictiva.....152
3.7. Teoría del consentimiento…………………...........................153
3.8. Respecto a la teoría del derecho profesional…………….......155
3.9. Respecto a la teoría de la ausencia de antijuricidad….........156
3.10. Respecto a la teoría del riesgo permitido. …………...........…157
3.11. Teoría del móvil no contrario al derecho. ……………..........159
3.12. Tesis conciliadora o conjuntiva………………………………..162
4. ANÁLISIS Y BALANCE DE LA LEY PENAL: HECHO
PUNIBLE Y CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN EL
CÓDIGO PENAL….............................................................……163
4.1 Respecto al hecho punible……………………………………163
4.2. Respecto a las causas de justificación en el Código Penal...169
4.3 Obrar en ejercicio legítimo de un derecho………………………170
4.4. Obrar en el ejercicio de un oficio o cargo…………………...175
4.5. El consentimiento………………………………………………177
12 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA ÍNDICE 13

CAPÍTULO VII - En Francia…………………………………………...................……217

CONSTRUCCIÓN DE NUESTRA PROPIA TESIS NEGATIVA - En Alemania…………………………………………….........……….220
1. Tesis Propuesta: acción consciente a riesgo propio………….....…183
2. Explicación de nuestra posición teórica. ……………………......…184 CAPÍTULO IX
3. Naturaleza jurídica de nuestra propuesta teórica………………......188 CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
4. Nuestra propuesta teórica es como un Iceberg………………………189 DE LA INVESTIGACIÓN
5. Nuestra tesis no es un reflejo de la realidad, sino una
representación de ella...........................................................…191 1. RESPECTO A LAS TEORÍAS POSITIVAS……………………………225
6. Razones de la propuesta: consistencia y completitud……...………191 2. RESPECTO A LAS TEORÍAS NEGATIVAS…………......................226
3. SOBRE EL HECHO PUNIBLE Y LAS CAUSAS DE
CAPITULO VIII JUSTIFICACIÓN…................................................................. 229
EL DELITO Y LA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN 4. RESPECTO A LA POSIBILIDAD DEL DELITO
DE LA LESIÓN Y VIOLENCIA DEPORTIVA EN OCASIÓN DEPORTIVA.......................................................229
5. SOBRE EL ANÁLISIS DE LAS CONDUCTAS DEPORTIVAS….......220
1. EL DELITO EN LOS DEPORTES VIOLENTOS. ……………………193 6. SOBRE LA CONDUCTAANTIDEPORTIVA…………………...………230
2. EN LOS DEPORTES VIOLENTOS ENCONTRAMOS 7. SOBRE EL TEMA EN NUESTRA LEGISLACIÓN PENAL…………231
UNA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN, QUE EXIME LA 8. RESPECTO AL CONSENTIMIENTO…………………….................232
RESPONSABILIDAD PENAL…………......................................194 9. RESPECTO A LA EXISTENCIA DE UNA CAUSA DE
3. SOBRE LAS OTRAS POSIBILIDADES JURÍDICAS JUSTIFICACIÓN SUPRALEGAL………………………....................233
DE LAS LESIONES…...............................................................195 10. SOBRE NUESTRA POSICIÓN: ACCIONES CONSCIENTES
3.1. Además de la causa de justificación legal existiría A RIESGO PROPIO……………………………………………….......233
una causa supralegal en el deporte específicamente……….195 11. SOBRE EL TEMA EN EL CONTEXTO PROCESAL PENAL………234
3.2. La doctrina no es uniforme en sus planteamientos 12. RESPECTO A LA EXTENSIÓN DE NUETSRA TESIS………………235
tanto como para justificar como para calificarla delictiva......196 13. RESPECTO A LOS REGLAMENTOS DEPORTIVOS………………235
3.3. El delito se puede presentar en el deporte tanto en la 14. SOBRE EL CARÁCTER SUPRANACIONAL DE LAS
modalidad culposa, como dolosa………...................………196 NORMAS DEPORTIVAS……………………………………………....236
3.4. Existe una deficiencia legislativa en nuestro código 15. RECOMENDACIONES Y PROPUESTA LEGISLATIVA. …………236
penal para tratar la justificación de las lesiones 15.1. Recomendaciones……………………………………………..236
y violencias deportivas…..................................................196 15.2. Propuesta legislativa en el Código Penal Peruano…………238
4. LEGISLACIÓN COMPARADA SOBRE EL TEMA…………...........197 16. UN MODELO DE ANÁLISIS JURÍDICO (FISCAL Y JUDICIAL)
- En Cuba..................................................................................197 EN LOS CASOS DE LESIONES Y VIOLENCIAS DEPORTIVAS
- En Ecuador……………………………………………………….........199 CON RESULTADOS ANTIJURÍDICOS……………………………….239
- En Argentina……………………………………………………….......201 16.1. Delimitación del tipo de deporte………………………………239
- En Bolivia………………………………………………………….........201 16.2. La voluntad de participar del deportista:
- En Nicaragua…………………………………………………….......…203 acción consciente…….....................................................239
- En Honduras……………………………………………………….…..206 16.3. La legalidad del deporte practicado………………………….240
- El caso de Guatemala……………………………………………......209 16.4. La licitud o ilicitud de la conducta respecto al
- En la República de El Salvador..................................................212 reglamento deportivo…………….......................................240
- En España……………………………………………………………....214
14 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
16.5. Determinar la existencia del tipo de culpabilidad……………241
16.6. El encuadramiento penal o tipicidad del hecho…….............241
ANEXOS - CUADROS SINÓPTICOS DEL TRABAJO DE
INVESTIGACIÓN Y NORMAS DEPORTIVAS
- Sistema y ámbito de estudio...................................................251
-
-
Clasificación del deporte..........................................................252
Clasificación de las teorías sobre las lesiones
y violencias deportivas..............................................................252
- Nuestra tesis acerca de la justificación de las violencias
y lesiones deportivas...............................................................253
- Modelo de análisis judicial.......................................................254
- Circunstancias para la determinación de la pena
en los casos deportivos............................................................255
- El Delito Culposo (Delito tipo en el Deporte)................................255
REGLAMENTO DE LA COMISIÓN DE JUSTICIA DE LA ADFP...............257
CÓDIGO DISCIPLINARIO DE LA FIFA................................................271
LEY DE PROMOCIÓN Y DESARROLLO DEL DEPORTE,
LEY Nº 28036....................................................................................279
APRUEBAN REGLAMENTO DE LA LEY DE PROMOCIÓN
Y DESARROLLO DEL DEPORTE,
Decreto Supremo Nº 018-2004-PCM.....................................................306
BIBLIOGRAFÍA
15
PRÓLOGO
A la hora de afrontar la tarea de prologar una obra
científica, más que resumir lo que el lector encontrará
en ella, considero más apropiado exponer las razones por las
que debe recomendarse su lectura. En este caso, la obra que
tiene entre manos de Ricardo Cristian Loayza Gamboa resulta
de muy recomendable lectura para todo aquel que tenga un
especial interés en el Derecho Penal porque, desde sus primeras
páginas, se evidencia la pasión del autor por esta rama jurídica.
Así pude comprobarlo de primera mano hace más de cuatro años
cuando, gracias a ese maravilloso instrumento que es el correo
electrónico, trabé contacto con Ricardo Cristian Loayza Gamboa
y conocí la investigación que estaba llevando a cabo sobre el
tratamiento penal de las conductas violentas en el deporte. A
partir de la publicación en la revista digital Derecho Deportivo
en línea de artículos en los que Ricardo Cristian quiso compartir
con los lectores de dicha revista algunas de las reflexiones que
iban surgiendo en el curso de su investigación, pasamos, con el
tiempo, a mantener una estrecha colaboración, siendo él, hoy
en día, miembro del consejo de redacción de la propia revista, y
a mantener una fluída amistad, vía epistolar, que es, en definitiva,
el motivo de que me haya sorprendido con el grato honor de
prologar esta obra suya.
Esta obra contribuye a acrecentar la bibliografía jurídico-
deportiva peruana después de la reciente publicación, con el
apoyo de la Universidad de Lima, de la obra de Enrique Varsi
Rospigliosi, Derecho deportivo en el Perú, que tuve ocasión de
conocer gracias a la amabilidad de otro amigo hecho en ese
entrañable país por obra y magia del e-mail: Antonio Miguel
Villegas Lazo.
16 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA PRÓLOGO 17

En el deporte, ya sea en modalidades que dan pie al contacto Pienso que esta obra colmará, con creces, las necesidades
físico entre los propios contendientes, ya sea como fenómeno de quien desee profundizar en el tratamiento penal de las
exaltador de las pasiones de los espectadores, es fácil que, violencias deportivas y también serán de gran utilidad para
desgraciadamente, brote la violencia. Aunque la organización quienes sólo busquen en ella un libro de consulta rápida sus
deportiva cuenta con sus propias normas, sus propias sanciones notas finales, incluidas por el autor, en las que se sintetizan los
y sus propios órganos encargados de aplicar la justicia deportiva, planteamientos desgranados a lo largo del trabajo de
ello no es óbice para que las conductas que afecten de manera investigación, en los que quedan sobradamente puestos de
grave a bienes jurídicos de primer orden, como la integridad manifiesto la formación, rigurosidad y tenacidad del autor,
física o la vida, no deban también ser examinadas a la luz del virtudes que, en mi opinión, son fruto inequívoco de su auténtica
Derecho Penal. Es a estos hechos, en los que concurrirían todos devoción por esta materia.
los presupuestos para la intervención penal, a los que se presta La Coruña (España), octubre del 2009
atención en este trabajo de investigación. Su objeto de estudio
son las conductas violentas en el deporte, o más simplemente las
violencias deportivas, si lo prefieren, o, como más técnicamente RAFAEL ALONSO MARTÍNEZ
gusta de describir el autor, los delitos cometidos con ocasión del
deporte. Abogado, Máster en Derecho Deportivo
y codirector de Derecho Deportivo en
Esta obra se centra, así, en una de las cuestiones que más línea, dd-el.com
han llamado la atención de la doctrina penalista cuando ésta se
ha ocupado del deporte, que no es otra más que la violencia
deportiva, especialmente en el caso de las lesiones o la muerte
con ocasión de la práctica deportiva, y la posibilidad de que
estos hechos resulten atípicos o justificados bajo la concurrencia
de determinadas circunstancias. Ese es punto común de atención
para penalistas de todo el mundo ante el ámbito deportivo, desde
el Dr. Miguel Díaz y García Conlledo, que imparte un bloque
especial al respecto en el Máster de Derecho Deportivo que
organizan en España la Universidad de Lleida y la Asociación
Española de Derecho Deportivo, hasta el autor de esta obra.
En el haber de Loayza Gamboa procede anotar que no se
limita a exponer las distintas teorías que existen al respecto de
esta cuestión en la doctrina sino que, con decisión, formula su
propia tesis y, humildemente, efectúa proposiciones de lege
ferenda para el Derecho peruano.
18 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA 19

PRESENTACIÓN

E l presente trabajo de investigación, “El delito y las causas

de justificación en las Lesiones y Violencias deportivas”,
sin duda constituye un tema poco convencional, por la naturaleza de
los objetivos trazados, así como de las conclusiones arribadas, las
mismas que han sido producto de innumerables ideas acerca de la
licitud de las prácticas deportivas; pero más que eso, constituye un
tema propuesto por la riqueza del análisis profundo de la Teoría del
Delito en el contexto de las causas que eliminarían la antijuricidad
aparente del acto antideportivo, análisis que también comparten temas
interesantes como: las negligencias médicas y el derecho correccional
de los padres.
Sin más preámbulo, presento al lector una obra que condensa
ideas centrales y fundamentales de las actividades deportivas y sus
potenciales configuraciones jurídico penales; una fuente primaria para
quien quiera adentrarse en el estudio de las causas de justificación;
una obra de consulta para el estudiante de Derecho, el árbitro
deportivo, el Juez penal, el representante del Ministerio Público, así
como para el propio deportista que quiera conocer más sobre las
posibilidades jurídicas de las prácticas deportivas violentas, aspecto
que constituye una herramienta fundamental para la defensa del
abogado al momento de analizar situaciones deportivas revestidas de
aparente ilicitud, situación que no puede ignorarse en la realidad social,
y mucho menos por los operadores del Derecho.
20 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA 21

AGRADECIMIENTO

D ebo expresar mi más sincera gratitud a Rafael

Alonso Martínez, (España), quien ha compartido cada idea
de la presente obra, en cada edición de las publicaciones periódicas
que finalmente se han plasmado en el presente texto jurídico.
Asimismo, el agradecimiento al Instituto Peruano de Deporte - IPD,
cuya biblioteca ha nutrido el contenido conceptual de la obra.
Finalmente mi eterna gratitud a mis alumnos y amigos que apoyaron
y dedicaron horas de digitación y lectura, como iniciativa para la
publicación del presente estudio: Antonny Arosi T, Vladimir Gutiérrez
P; y Angela Roxana, que se identificaron y compartieron cada
postulado propuesto.
22 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA 23

INTRODUCCIÓN

U no de los múltiples problemas jurídicos que se presenta

en la Dogmática Penal, es sin duda la posibilidad de
sancionar conductas deportivas violentas revestidas de aparentes
injustos y que configuren hechos punibles; y en el mismo lado, la
evaluación de aquellas causas o circunstancias que excluirían tal
posibilidad. El tema de investigación que se ha plasmado en el
presente trabajo de investigación estudia las conductas violentas en
el deporte, contrastándola con los supuestos normativos del delito,
contenidos en el Código Penal (Arts. 11º y 12º), y que contempla
aquellas situaciones que pueden ser creadas con acciones u
omisiones, a su vez dolosas o culposas, y que expresamente se
encuentren establecidas como tal por la Ley penal. Como se sabe
la regla general del Código Penal es sin duda considerar a todos los
delitos dolosos, abandonando la antigua tradición normativa de
condicionar la conducta a la realización “intencionalmente”, y que
se repetía en casi todos los delitos, para diferenciarlos del tipo
culposo; ahora bien, la excepción es legal y debe estar expresamente
establecida en la Ley, nos referimos a los delitos culposos, pues el
agente de infracción culposa es punible en los casos expresamente
establecidos por la Ley, como lo establece el artículo 12º de la Ley
Penal comentada(1). Resulta por ello, una investigación muy afirmada
en los supuestos de culpabilidad, que en definitiva determinan si la
conducta deportiva violenta contiene relevancia penal y si genera
responsabilidad jurídico penal.

(1) Nuestro Código Penal de 1991, tiene como fuente al Proyecto Alternativo
Alemán de 1966, y el Código Penal de Alemania Occidental de 1975.
24 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
El tema de investigación, tiene como causa o idea inicial, un hecho
deportivo violento, donde el afectado miembro de nuestro equipo de
fútbol universitario, allá por el año de 1997, es un entrañable compañero
de estudios de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Esta
lesión brutal que habíamos presenciado, producida como parte del
juego y con infracción de las reglas del mismo, cuya culpabilidad
parecía yacer únicamente en la mente del agresor, motivó la inquietud
investigadora sobre las consecuencias dañosas en ocasión de juego y
la potencial configuración de un injusto penal y posteriormente
traducirse en un verdadero delito. Inicialmente se suscitaron dos
grandes interrogantes: ¿Es punible toda conducta antideportiva?, ¿Cuál
es la causa que justifica las lesiones y violencias deportivas?. Desde
entonces, se realizó los primeros ensayos y apuntes del tema,
cuestiones que hoy plasmamos en el presente estudio jurídico, con la
finalidad de aproximarnos a una explicación racional y sobre todo
normativa de ambos supuestos formulados en las interrogantes: la
punibilidad por un lado; y la justificación de las lesiones y violencias
deportivas por el otro, pues toda realidad social como el deporte y las
violencias que en ellas se desatan como parte o infracción del juego,
se relacionan directa o indirectamente con la Ley penal, por ello
requieren un análisis minucioso para evitar injusticias.
Nuestra investigación es de naturaleza dogmática, por ello la
hemos incluido en el sistema hipotético deductivo; ya que, finalmente
consideramos que la dogmática aplicada al presente trabajo puede
traducirse en Ley, y sí contienen consistencia y completitud teórica,
al contrastarla con la realidad, estamos seguros que se contribuye a
asegurar la vida pacífica de los hombres en sociedad, sin asumir riesgos
innecesarios ni cometer injusticias o excesos al momento de calificar
lesiones o violencias deportivas en este contexto jurídico social.
Antes de introducirnos al tema, quiero citar a un diario mexicano,
el mismo que describía en el mes de julio del año 2005, la muerte de
un joven de veintiséis años en un pugilato de box de la siguiente
manera:
INTRODUCCIÓN 25
“Las Vegas, Nv., 3 Jul (Notimex).- El peleador capitalino
Martín “Bombero” Sánchez falleció la mañana del sábado,
como consecuencia de los golpes recibidos en la derrota
ante el ruso Rustam Nugaev la noche del viernes en el Hotel
Casino Orleáns. Nugaev propinó una paliza en el noveno
asalto al púgil mexicano, quien recibió un gancho izquierdo
a la quijada y visitó la lona ya sobre el final de ese definitorio
round, donde el ruso se llevó la victoria por nocaut.
“Bombero” Sánchez, nacido el 3 de mayo de 1979 y que
concluyó con récord profesional de 13 victorias, 10 por la
vía rápida, y nueve derrotas, bajó del ring del Mardi Gras
Ball Room por su propio pie e incluso felicitó a su
contendiente. Conciente, Martín todavía se dirigió a los
vestidores para bañarse y curarse las heridas producidas
por el combate, sin que presentara daños graves aparentes
y horas después llegaría el fatal desenlace. La empresa
promotora que contrató al boxeador capitalino realiza las
gestiones respectivas para trasladar el cuerpo de Las Vegas
a la Ciudad de México.”(2)
Este hecho grafica de manera específica una realidad conocida
pero poco difundida y aceptada por la sociedad mundial en general;
por ello, debemos partir por describir que el presente trabajo tiene
como base una realidad perfectamente determinable desde la óptica
del Derecho Penal. En el mundo suceden a diario muertes y lesiones
durante la práctica de actividades deportivas reglamentadas y
permitidas por la Ley, eso sin considerar las prácticas no
reglamentadas y prohibidas. En suma estamos en una realidad
deportiva con sucesos irrelevantes, leves, menos graves, graves y
aquellos casos fortuitos, calificados como “sucesos desgraciados”, y
que han estado presentes siempre en la práctica de disciplinas
deportivas de contacto o lucha. Las cifras de muertes y lesiones
seguidas de muerte en el pasado han sido mucho más alarmantes
que hoy. En general, los reglamentos deportivos han evolucionado
(2) Noticia recogida de la Pág. web http://www.lasnoticiasmexico.com/d11.html
26 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
con el fin de evitar muertes y lesiones graves al deportista, se han
modificado el uso y fabricación de armas, dando paso a una
humanización de las armas deportivas; en suma se han hecho cada
vez menos pesadas, disminuyeron su tamaño, y se han fabricado
menos filosas; por lo tanto, se han hecho menos vulnerables y letales
para el competidor. Un ejemplo muy notorio en el box, es el hecho de
haber reducido el peso y mejorado el material del guante; en el fútbol,
se ha reglamentado el peso y tamaño de los balones, así como las
lesiones antirreglamentarias; en los deportes de contacto o lucha, se
han prohibido algunas prácticas sangrientas que implicaban riesgos
exagerados para la salud, la integridad y la vida del competidor. Así,
el deporte ha reforzado sus medidas y acciones con una marcada
tendencia normativista y proteccionista al ser humano, resaltando e
inspirando a cumplir con la finalidad del deporte: la salud y la belleza
corporal. En los juegos olímpicos, los deportes de contacto son una
muestra de la alta tecnología aplicada al deporte y al mismo tiempo
destinada a evitar riesgos innecesarios a los competidores, reduciendo
o minimizando posibles resultados desgraciados.
Por otro lado, refiriéndonos al deporte y el Derecho Penal, a
éste último le corresponde desarrollar una Teoría del Delito acorde a
los nuevos avances que ofrece la sociedad, y la realidad en general,
tratando de abarcar las actividades sociales con integralidad y
completitud, donde el contexto deportivo se inserta como una realidad
más. El deporte ha evolucionado, como hemos señalado; y en esta
perspectiva, el Derecho Penal debe adoptar el papel de establecer
de manera clara e inequívoca, este conjunto de realidades sociales,
donde el delito en circunstancias deportivas es una categoría jurídica
perfectamente configurable, así como lo es también las causas que
signifiquen eliminar la aparente ilicitud de la conducta antijurídica.
El deporte como realidad social, requiere de consideraciones
legales, al momento de determinar la responsabilidad jurídico penal.
He allí la importancia del tema que investigamos, pues se trata de
determinar si en un caso específico estamos frente a una conducta
justificada por ciertas causas; o si, por el contrario existe una conducta
INTRODUCCIÓN 27
pasible de ser calificada como delito, es una actividad que debe hallar
su principal fuente en la misma Ley Penal. En este sentido cobra
importancia el concepto de deporte, pues tradicionalmente lo hemos
concebido desde la infancia como una actividad propia de los hombres
para desarrollar su capacidad motora y embellecer el físico. El deporte
encierra un contenido de doble naturaleza: uno social, donde
históricamente todos aceptamos su valor en el desarrollo de la persona
humana; y otro individual, ya que muchas veces nosotros mismos
hemos sido actores deportivos, y porque constituye una necesidad
natural para la salud personal. Existe por lo tanto una legitimidad en
la práctica de toda actividad deportiva. Sin embargo, hoy en día el
deporte ha cobrado mayor importancia que en el pasado, una muestra
de ello, son los innumerables contratos y premios millonarios que se
materializan en la actualidad.
En el presente trabajo de investigación pretendemos aproximarnos
a determinar dos aspectos fundamentales del tema: La punibilidad de
una conducta en ocasión deportiva; y en segundo lugar, el fundamento
que justifica las lesiones y violencias propias del deporte.
Dejamos constancia que nuestro trabajo de investigación no tiene
como finalidad penalizar las conductas violentas del deporte, no hay
nada más alejado de nuestro objeto de estudio que tratar el tema con
una perspectiva sancionadora; por el contrario, estamos convencidos
que el tema de las violencias y lesiones deportivas revisten un serio
carácter: el contexto. Esto le otorga cierta particularidad al momento
de evaluar la posible ilicitud jurídica en la conducta deportiva, aspecto
que nos conduce inevitablemente a pensar en las formas de
culpabilidad que presentarían estos casos, el mismo que también
estudiamos desde una perspectiva político criminal, pero en menor
grado.
El presente estudio se motiva en la importancia de establecer una
concepción muy definida para el tratamiento dogmático y legislativo
de las violencias y lesiones deportivas, pues respecto al problema que
presentan estos supuestos trasladados al Derecho Penal, a nuestro
juicio no han sido explicados con claridad; o al menos, no se han
28 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
identificado las causas que justificarían las actividades deportivas
violentas y sus consecuencias dentro de ella. Situación que al no estar
definida o explicada puede conducir al juzgador a cometer excesos; o
por el contrario, una sobreprotección en un caso deportivo con
manifiesta responsabilidad jurídico penal. Con este fin, hemos
desarrollado una investigación dogmática que finalmente la
presentamos en nueve capítulos, y que contienen en esencia el sentido
y alcance del tema desde nuestra óptica; esto es, tanto en la doctrina
dogmática, como en la propia legislación.
En la primera parte de la investigación, realizamos una
delimitación teórica para ubicarnos en el sistema y el ámbito de
estudio; la misma que, como es de suponer corresponde a una
investigación de las Ciencias Fácticas, donde el Derecho se inscribe
con mayor propiedad y cuyo ámbito específico se restringe a la
Teoría Jurídica del Delito. Se describe cómo las conductas deportivas
violentas se enmarcan directamente en el injusto; es decir, las
conductas típicas, pero aún no antijurídicas, lo cual se desvirtúa o
confirma en el plano de la contrariedad con el derecho; o por el
contrario, la existencia de una Causa de Justificación que legitima la
conducta dañosa. En esta sección, el ámbito de estudio se extiende
a la Parte Especial del Código Penal, en cuanto a los delitos de
lesiones y homicidio; ya que, en la Parte General estudiamos las
categorías como Hecho Punible, Causas de Justificación, y la
Culpabilidad, todas ellas de manera general y en relación a las acciones
violentas del deporte.
La segunda parte del trabajo está dedicada a describir, sin
desarrollar, el problema de investigación: ¿Cuándo una conducta
deportiva ingresa al contexto jurídico penal como delito; y por lo
tanto, el agente es pasible de responsabilidad jurídico penal?, así
también se analiza ¿Cuáles serían las causas que eximen o atenúan
la responsabilidad jurídico penal?, cuestiones que en el presente
trabajo se describen más adelante como veremos a continuación,
desde una perspectiva dogmática y Político Criminal. Así también,
se delimitan los objetivos de la investigación. Desarrollamos también
INTRODUCCIÓN 29
el marco teórico adoptado, y se desarrollan conceptos básicos para
una mejor sistemática progresiva y de comprensión del tema. Esto
comprende, el marco histórico del deporte y una breve aproximación
a la historia del deporte, así como también la relación entre Derecho
Penal y deporte en la historia. En esta misma línea se desarrolla el
marco teórico del delito, y dejamos sentado nuestra adopción del
Funcionalismo Penal desde la vertiente de Günther Jakobs, sin
desconocer el papel que juega el Funcionalismo de la prevención
especial, propugnada también por el alemán Claus Roxin. En este
punto también resaltamos el papel que últimamente cobra la imputación
objetiva del derecho penal, como filtro de imputación que separa las
conductas que crean un riesgo no permitido, de aquellas que forman
parte de una convivencia social llena de riesgos necesarios. En este
objetivo, se analiza la doctrina y la legislación vigente. Se formulan
hipótesis iniciales que expresan la idea de que en los deportes violentos
es muy posible encontrar conductas que constituyan delito; por lo
tanto sancionadas. Asimismo, consideramos la hipótesis que en los
deportes violentos encontramos una causa de justificación que exime
la responsabilidad penal, o por lo menos la atenúa, y que ésta causa
debe al mismo tiempo explicar el fundamento mismo de la justificación.
Paralelamente se plantean otras hipótesis como la existencia de una
causa supralegal de justificación en el deporte, causa que por su
naturaleza no la encontramos en la Ley, pero que puede estar presente,
en cuyo caso debe evaluarse el grado de eficacia. La doctrina penal
no es uniforme en sus planteamientos; tanto para justificarla, como
para calificarla delictiva; lo cual tiene su base en las muy variadas
legislaciones del derecho comparado que se describen y analizan en
esta parte del estudio. De ello se desprende que las causas de
justificación se han plasmado en diversos países indistintamente,
algunos agrupándolas como causas de inculpabilidad, atipicidad e
inimputabilidad en un mismo artículo punitivo, como lo hace nuestro
Código Penal Peruano.
Se analiza la legislación vigente y se determina que existe una
deficiencia legislativa en nuestro Código Penal, para tratar en
específico la justificación de las lesiones y violencias deportivas, lo
30 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA INTRODUCCIÓN 31

cual es también aplicable a otros aspectos de la realidad, debido a que propuesta teórica que tiene como concepto fundamental el riesgo
el supuesto deportivo encuadra perfectamente en otros ámbitos de la que asume el propio deportista. También incluimos en esta
realidad social, y sobre todo porque la Ley, reviste generalidad. Es investigación una propuesta legislativa, para definir los supuestos
importante señalar que en esta parte del estudio, también exponemos investigados e integrar la legislación peruana.
las distintas teorías sobre las violencias deportivas agrupadas en dos
El trabajo realizado, involucra un análisis de la legislación
corrientes: Positivas, cuando propugnan sanciones para las lesiones y
comparada, referido al tratamiento jurídico penal que le otorgan los
violencias deportivas; y negativas cuando pretenden justificarlas.
diferentes países del mundo como: España, Francia, Alemania,
Existen algunas teorías muy radicales al momento de plantear la
Ecuador, Cuba, Argentina, Colombia, Bolivia entre otros.
sanción penal y el grado de la responsabilidad jurídico penal, como la
Teoría del Vecchio y sus tipologías criminales en el deporte. Existe Finalmente, la última parte del presente libro está dedicado a
una mayor cantidad de teorías en contra de la sanción para las sintetizar el trabajo intelectual en las notas finales, que a modo de
violencias y lesiones deportivas, las mismas que a su vez son muy conclusiones comprimen el conjunto de ideas acerca del problema
variadas y revisten particularidades, como la Tesis del fin reconocido planteado. Asimismo, las recomendaciones que realizamos a los
por el Estado; la Tesis del consentimiento; el móvil no contrario al lectores del presente estudio jurídico, incluyéndose en esta última,
derecho, etc., todas ellas con un enfoque distinto. nuestra propuesta legislativa. Como complemento de la investigación
presentamos unos cuadros sinópticos, donde incluimos un modelo de
En cuanto al análisis legislativo se describe y analiza el alcance
análisis judicial para los casos de lesiones y violencias deportivas; y
de las normas penales, tanto para configurar conductas delictivas,
un extracto de la legislación básica vinculada al tema (reglamentos
como también aquellas causas de justificación, precisando su eficacia
deportivos tomando como referente al reglamento de la Federación
para el tema estudiado. Se analiza también aquellas circunstancias
Internacional de la Asociación de Fútbol, o FIFA, y a la Asociación
que favorecerían un trato benigno al deportista que ha cometido un
Deportiva de Fútbol Profesional, en nuestro país -ADFP).
delito en ocasión deportiva. Se analiza y realiza un balance de todo lo
desarrollado, extrayendo conclusiones importantes, resultado de un En realidad, los objetivos propuestos al inicio de la investigación
contraste de las hipótesis y de la interpretación los resultados. han quedado muy cortos, pues hemos obtenido más de lo que
esperábamos hallar: hemos propuesto una tesis acerca de la
En toda la investigación nos alejamos de la expresión “delito
justificación, y una adición legislativa sobre las causas de justificación.
deportivo”, por considerarla impropia. El delito no puede ser deportivo,
Todo ello, pese a una limitación evidentemente bibliográfica y
pues en definición el deporte es lícito por sus fines y objetivos, lo
jurisprudencial sobre el tema. En esencia, el objetivo del trabajo que
contrario es una conducta antideportiva, con infracción de las reglas
ahora presentamos se puede resumir en contribuir a la solución del
de juego; por lo mismo, somos partidarios de la inexistencia del “delito
problema de las lesiones y violencias deportivas, la misma que sólo
deportivo”, expresión que dista mucho del delito cometido en ocasión
es una arista de los problemas actuales en la Dogmática Penal, objetivo
del deporte, expresión que consideramos adecuada y más propia de
que esperamos se aproxime a algo concreto con nuestra propuesta.
lo que se quiere investigar.
En la presente investigación formulamos nuestra propia Tesis
acerca de la justificación de las lesiones y violencias deportivas, la R. Cristian Loayza Gamboa.
llamamos: “Tesis de las acciones conscientes a riesgo propio”,
32 R.
R. CRISTIAN
CRISTIAN LOAYZA
LOAYZA GAMBOA
GAMBOA INTRODUCCIÓN 33

CAPÍTULO I
ASPECTOS GENERALES DE LA
INVESTIGACIÓN

1. SISTEMA HIPOTÉTICO DEDUCTIVO.

Nuestro sistema de investigación científica se inscribe en el
Sistema Hipotético deductivo, propio de las ciencias fácticas como
la sociología, la antropología, la historia, la biología, y propiamente el
Derecho, entre otras(3). Este sistema tiene como características:
a) se tratan de hipótesis que contienen conocimientos científicos; b)
no son conocimientos apodípticos (verdades absolutas); c) Son
hipótesis con cierto grado de corroboración; d) son conocimientos
que confirman, modifican, o refutan teorías; e) son conocimientos
que constantemente están cambiando.
Según lo precisado, desarrollaremos una investigación hipotética
deductiva con la finalidad de confirmar o desvirtuar, lo que nos hemos
planteado como hipótesis, (En los deportes violentos, es posible
encontrar conductas antirreglamentarias que constituyan delito), el
mismo que como es característica del sistema hipotético deductivo,
no constituye verdad absoluta, ya que lo apodíptico está reservado
en gran medida a las ciencias formales. En suma, ningún
conocimiento científico en el Derecho puede ser considerado como
la única verdad, lo único que existe son verdades temporales, las
(3) El otro sistema científico, es el que corresponde al Sistema Axiomático, propio de la
ciencia lógica y la matemática, donde predomina la aplicación a entes ideales, como
fórmulas y axiomas, y son considerados sistemas cuasi-perfectos, ya que su contenido
son propiedades que conducen a verdades casi absolutas, lo que no sucede con las
ciencias fácticas como el derecho, donde el conocimiento científico esta
constantemente cambiando y cediendo a nuevas tendencias contemporáneas.
34 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA ASPECTOS GENERALES DE LA INVESTIGACIÓN 35

mismas que han de cambiar cuando una nueva propuesta teórica 3. ÁMBITO DE ESTUDIO.
se imponga como superior en el sentido de no presentar
El ámbito dogmático de estudio, se refiere al área, sector, tema
contradicciones y solucionar con amplitud los problemas no resueltos
o capítulo de la normatividad penal en la que nos enmarcaremos
por la anterior propuesta teórica. En esto último consiste nuestra
durante todo el desarrollo de la investigación. Con este objeto,
tarea en el presente trabajo de investigación.
debemos delimitar nuestro ámbito a nivel de dos escalas del Código
Penal: uno a nivel general o llamado ámbito general, y el segundo
2. LA DOGMÁTICA JURÍDICA.
que llamaremos ámbito específico, ambos del sistema normativo
El trabajo de investigación que nos hemos propuesto, se penal y que encuadrarán el desarrollo de estudio, del cual no
enmarca dentro de la investigación dogmática del Derecho Penal, saldremos, sino para precisar el contexto global de nuestro
como ciencia, de modo que el aspecto social, psicológico, biológico, ordenamiento penal.
o antropológico no forman parte directa de nuestra investigación. La
investigación dogmática está caracterizada por el estudio científico 3.1. Ámbito dogmático general de estudio.
del Derecho Penal, en forma sistemática, donde se estudia el
En este punto debemos precisar con claridad el ámbito general,
contenido de la normatividad o disposiciones del ordenamiento
ya que éste nos ayudará a delimitar el específico. Debemos
jurídico penal, buscando su complementación y coherencia. En la
empezar por ubicarnos en nuestro Código Penal, para encuadrar
mayoría de los casos culmina con el planteamiento de una propuesta
de manera general el tema que investigamos. El delito en
científica: una tesis o teoría propia del estudioso. Esto último también
ocasiones deportivas violentas, podría ubicarse tanto en la parte
puede ser motivo de una propuesta legislativa, cuando se ha cubierto
especial como en la parte general. En la parte general para
un vacío, o existiendo la norma resulta ya inaplicable o es incompleta.
estudiar los aspectos de justificaciones, hecho punible, y
Hurtado Pozo, sostiene respecto a la Dogmática Penal que consiste
culpabilidad. En la parte especial, en los delitos de lesiones y
en el estudio de las normas positivas desde adentro…el dogmático
homicidios, dolosos o culposos, inclusive en el homicidio
penal parte de la Ley, considerándola como fundamento y límite, y
preterintencional, y el límite culpable. Nuestro objetivo no es
estudia el principio conceptual de los principios jurídicos, reordena
encuadrar el estudio en esta última parte, pues no averiguaremos
sistemáticamente su material recurriendo a la jurisprudencia y a las
las lesiones, ni discutiremos la eficacia de los tipos penales.
opiniones doctrinales”(4). Como podemos apreciar este tipo de
Nuestro tema a investigar trata precisamente de explicar el
investigación se nutre y compone de teorías y propuestas a nivel
hecho punible y la posible comisión de delitos en ocasiones
doctrinario, que serán las más importantes fuentes de estudio en
deportivas, los casos excluidos por Ley, las justificaciones
todo el trabajo de investigación. Esto significa también, que no
elaboradas por la doctrina(5), etc., por ello, lo circunscribimos
haremos uso directo de la estadística aplicada, ni mucho menos la
de manera general en la Parte General del Código Penal, en la
estadística inferencial, por cuanto no existen variables con
Teoría del Delito.
indicadores directos, susceptibles de medición.

(5) Por lo mismo, no somos partidarios de la investigación del delito mismo, denominado
(4) La dogmática penal exige el estudio científico del Derecho desde la perspectiva impropiamente por algunos autores como delito deportivo, situación que una vez
teórica, cuyos soportes principales están basados en el grado de completitud y más la encuadra en el contexto de la Dogmática Penal.
consistencia, situación que valida cualquier posición dogmática jurídica.
36 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
3.2. Ámbito dogmático específico de estudio.
Habiendo delimitado el ámbito general de estudio dogmático,
debemos precisar el ámbito específico. Para ello debemos mirar
con atención nuestro tema y las hipótesis planteadas. Nuestro
objetivo, en el trabajo de investigación consiste en demostrar la
eficacia de alguna causa de justificación legal o supralegal en
los deportes violentos, y la posibilidad de cometer delito en una
práctica deportiva violenta. Esto último nos lleva a la convicción
de que estamos frente a temas de causas de justificación y el
delito; lo que en nuestra legislación penal (Código Penal), serían
las causas que eximen o atenúan la responsabilidad penal, y
las bases de la punibilidad, (Cap. I y III del título II del C.P.). Según
lo vertido acerca del tema y objetivos que pretendemos alcanzar,
nuestro ámbito dogmático específico serían las causas que
eximen o atenúan la responsabilidad penal, y las bases de la
punibilidad.
3.3. Ámbito problemático vinculado al estudio.
Sin lugar a duda, son las actividades deportivas practicadas en
la sociedad, pero específicamente los deportes violentos, donde
es muy frecuente observar una conducta violenta de los
competidores, los mismos que consisten en golpes, lesiones y
agresiones recíprocas, que podrían causar daños graves a la
integridad, a la salud, y muy posibles de afectar hasta la vida del
deportista. En esta óptica tenemos como deportes violentos, el
box, karate, cong-fu, lucha libre, el rugby, la esgrima, y todos
aquellos que denoten uso de violencia y lesiones, incluso el
fútbol, donde existe lesiones de considerable trascendencia para
el jugador. Es en esta realidad deportiva donde centraremos la
aplicación de nuestra tesis, la misma que pondrá de relieve uno
de los problemas actuales de la Dogmática Penal: la impunidad
o sanción de las actividades deportivas violentas. En nuestra
opinión, una realidad muy importante debido a que la Dogmática
Penal no puede avanzar con ambigüedades en cuanto a la
explicación de su impunidad, o cuando opera la sanción penal
ASPECTOS GENERALES DE LA INVESTIGACIÓN 37
de las actividades deportivas. La articulación de la realidad
deportiva, y la conjunción de las teorías, responderán nuestras
hipótesis y concluiremos con un planteamiento producto de la
investigación dogmática que ya hemos delimitado(6).
3.4.- Descripción de la Realidad Problemática.
La realidad problemática es el contexto deportivo donde las
conductas violentas o agresivas revisten apariencia de ilicitud
frente al ordenamiento jurídico. Si a esto le agregamos
resultados fatales para la integridad o la vida del deportista las
cosas cobran mayor importancia, pues en la sociedad la reserva
de la Ley penal impone la obligación al Estado de establecer
claramente cuando estamos ante conductas justificadas y
cuando estamos frente a un hecho punible susceptible de ser
antijurídico y por lo tanto sancionado. La realidad es una fuente
innumerable de casos deportivos que cobran cada día mayor
importancia y frente a este avance de nuestra conciencia social,
la legislación también debe avanzar al mismo ritmo para no
incurrir en excesos al sobreproteger o justificar lo que es injusto,
y/o sancionar lo que evidencie justificación a nivel de la
Dogmática Penal. En estos últimos tiempos la Dogmática Penal
está avocada a solucionar casos muy controvertidos, como las
intervenciones médico quirúrgicas, el papel del consentimiento,
la autolesión consciente, la vencibilidad del error de prohibición,
entre otros. El tema que nos avoca no escapa a la controversia
desatada en el contexto penal sobre la punibilidad o justificación
de las violencias deportivas, incluso hay autores que consideran
la existencia del delito deportivo, término inapropiado, según
nuestro punto de vista y que trataremos convenientemente en
el desarrollo conceptual, más adelante. La realidad deportiva
donde aplicamos el estudio dogmático es objetivo, pues como
(6) En este capítulo nos hemos limitado a precisar el sistema, la naturaleza, ámbito y
realidad aplicable del estudio dogmático, ya que esta delimitación nos permite avanzar
hacia el desarrollo del planteamiento del tema, los objetivos, la justificación y
posteriormente al desarrollo del marco teórico.
38 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
señalamos, el deporte se ha vuelto indispensable en nuestras
vidas, ya sea para mejorar la salud, aumentar nuestro rendimiento
físico o simplemente para fines de belleza corporal. Todos la
hemos practicado alguna vez, en el colegio, con los amigos, en
el barrio, en un estadio, etc. Cada día en el mundo son millones
que se dedican a practicar deportes, muchos de ellos violentos,
y algunas veces con consecuencias nocivas para la vida, el
cuerpo o la salud.
4. OBJETIVO DE LA INVESTIGACIÓN.
Los objetivos de la investigación en esencia se pueden clasificar
en dos: a) explicar dogmáticamente cuando se configura el delito en
ocasión deportiva; así como las causas de justificación de las
violencias y lesiones deportivas; b) determinar cuando estamos
frente al límite culpable (caso fortuito), y proponer un modelo de
análisis judicial que ayude a determinar la ilicitud, o en su caso la
justificación de las conductas deportivas violentas.
Es preciso indicar que también forman parte de los objetivos,
realizar una investigación que sirva como precedente a futuros
trabajos interesados en el tema, y una eventual propuesta para una
reforma de la legislación penal(7)
(7) El Código Penal boliviano contempla el delito de homicidio en prácticas deportivas; así
tenemos: “Artículo 255.- El deportista que tomando parte en un deporte autorizado
causare la muerte de otro deportista en el acto del deporte, con evidente infracción
de los respectivos reglamentos, será sancionado con reclusión de seis meses a dos
años. La pena será de reclusión de tres meses a un año, si en el caso anterior se
produjere lesión.”; similar legislación presente el Código Penal ecuatoriano cuando
establece en el “Artículo 462.- El homicidio causado por un deportista, en el acto de
un deporte y en la persona de otro deportista en juego, no será penado al aparecer
claramente que no hubo intención ni violación de los respectivos reglamentos, y
siempre que se trate de un deporte no prohibido en la República. En caso contrario,
se estará a las reglas generales de este Capítulo, sobre homicidio”, situación que no
se ha regulado en ningún Código Penal peruano a través de su historia legislativa.
ASPECTOS GENERALES DE LA INVESTIGACIÓN 39
4.1. Importancia de la investigación.
El tema de la justificación en las actividades deportivas violentas
es un tema que vincula a la sociedad como fuente del problema.
De otro lado está ligada a los problemas y cuestiones actuales
de la Dogmática Penal. Generalmente el tema que investigamos
no ha sido tratado a profundidad, sólo de manera muy superficial
y hasta enunciativa, motivo por el que no se ha definido de
manera uniforme la causa de justificación que opera en las
lesiones y heridas deportivas(8). La importancia de nuestro
trabajo se halla precisamente en eso: tratar de explicar de
manera integral cuando opera de manera eficaz las causas de
justificación y cuando las lesiones o heridas constituyen un
hecho punible, tema que no se halla muy bien explicado en la
doctrina y que inexorablemente influye en nuestra legislación
punitiva.
Por otro lado, en el contexto jurídico, nuestro trabajo de
Investigación por su naturaleza dogmática se extiende a la
doctrina del Derecho Penal, como guía o fuente del Derecho;
pero fundamentalmente se proyecta a la correcta y completa
legislación penal, abarcando entonces al Código Penal en cuanto
a la Teoría del Delito, específicamente en las causas de
justificación, y la configuración de hecho punible. En el contexto
deportivo, el tema de alcanza a la sociedad, en cuanto la práctica
de los deportes deriva de ella, más propiamente a los deportistas
cuyas conductas se analizan en el presente trabajo y también a
los reglamentos deportivos, que regulan administrativamente las
sanciones o faltas cometidas por los deportistas en una actividad
deportiva. Por otro lado, institucionalmente le interesa también
a las federaciones, clubes y asociaciones deportivas donde el
(8) Según esta perspectiva, algunos investigadores la consideran como causa de
justificación, otros sector como parte de las normas de cultura, y hasta como causa
de atipicidad. En suma no hay aún, a nivel doctrinario, un trabajo de investigación
jurídico integral, que abarque todas las posibles consecuencias de las lesiones
deportivas cuando éstas vulneran o ponen en peligro bienes jurídicos, recordemos
que son supuestos del Principio de Lesividad previsto en el artículo IV del Título
Preliminar de nuestro Código Penal.
40 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
control de la violencia y la búsqueda de competencias leales,
son principios instaurados desde el nacimiento mismo del
deporte. Como uno de nuestros objetivos consiste en la
propuesta de un modelo de análisis judicial, que asista al Juez a
determinar en su caso, la ilicitud o la justificación de las conductas
deportivas, el tema alcanza también a la judicatura nacional.
Indudablemente el tema abarca también a los órganos que
intervienen en la administración de justicia como el Ministerio
Público, el Poder judicial, y a las ciencias auxiliares del Derecho
Penal, como la Medicina Legal, la Criminalística y la Criminología.
Sobre las limitaciones del presente estudio, existen defectos de
la fuente jurisprudencial, pues es nuestro ámbito jurisdiccional
es muy poca la jurisprudencia sobre el tema en específico, esto
está reflejado en toda la jurisprudencia nacional(9). Situación
distinta a nivel internacional, de donde hemos extraído las ideas
primigenias del estudio, pues no es abundante la jurisprudencia
internacional, pero podemos apreciar la evolución del
razonamiento de los juristas y magistrados, (principalmente
Inglaterra, Francia y a nivel latinoamericano jurisprudencia
argentina). Existen abundantes temas conexos, como lesiones
comunes, en sus modalidades culposas, pero no relacionadas
al deporte. Pero siempre se resalta la limitación jurisprudencial,
cuya importancia es creadora de doctrina, más aún cuando utiliza
un lenguaje con estilo didáctico desarrollando o creando
conceptos, “resulta legítimo entonces que los magistrados
utilicen el estilo didáctico en el lenguaje jurisprudencial, por
lo cual las resoluciones judiciales pueden ser el campo o
terreno propicio para que el magistrado realice
disquisiciones académicas sobre los componentes de la litis
correspondiente. De tal manera que resulta válido ese otro
concepto de jurisprudencia consistente en ser la doctrina
de los jueces”( 10). Todas las deficiencias anotadas se han
(9) Existe un Exp. en Chiclayo del año 1938, en Lima de 1939 y 1988.
(10) TORRES MÉNDEZ, Miguel. Jurisprudencia literaria y filosófica.1ra edición. Lima. Edit.
GrijLey, 2003, p. 88.
ASPECTOS GENERALES DE LA INVESTIGACIÓN 41
logrado superar mediante la epistemología, donde hallamos la
explicación al universo científico y las formas del conocimiento
científico, con los postulados de Khun Thomas, sobre la
estructura de las revoluciones científicas; metateoría con Mario
Bunge; la lógica de la investigación de Karl R. Popper; (creador
del falsacionismo), la investigación cualitativa del Psicólogo
cubano Fernando Gonzáles Rey; las propuestas de H.
Rechenbach, entre otros(11).
(11) Consideramos imprescindible el aporte de la epistemología, ya que a través de ella
hemos descubierto la gran diferencia entre los sistemas de conocimiento: el axiomático
y el hipotético deductivo. La importancia de las hipótesis científicas en cada sistema
es crucial para determinar la validez de la teoría científica o verdad científica, que en
el caso del derecho sería una “verdad provisional”, debido a la característica principal
de las ciencias fácticas: no constituye un sistema cuasi perfecto. El valor del
falsacionisno de Karl Popper, significó un avance enorme en las ciencias, cuya
aplicación en la estadística aplicada e inferencial es capital: la inclusión de la hipótesis
nula o negación de la hipótesis planteada. El pensamiento fundamental de Popper se
puede sintetizar en que no es posible verificar la verdad de una hipótesis científica y
de una proposición; lo que sí se puede hacer es probar la falsedad de la hipótesis.
Este planteamiento se contrapone a la tradicional idea de que sólo constituye
conocimiento científico lo que es posible verificar empíricamente, sostenida por el
círculo de Viena. Este razonamiento definió que toda investigación se orienta a
comprobar la falsedad de una hipótesis, a través de la hipótesis nula, que no es otra
cosa que la negación de la proposición científica lanzada por el investigador. De
confirmarse la hipótesis nula, se habrá demostrado la falsedad de la teoría y habrá
culminado la investigación. Si la hipótesis nula es demostrada como falsa, entonces
la hipótesis propuesta tendría validez y continuaría en vigencia como verdad, una
verdad que en las ciencias fácticas como el derecho cederá su lugar a otra hipótesis
de mayor consistencia y completitud. Recomendamos leer al respecto: “Sobre la
naturaleza y desarrollo de la ciencia” de Marx Wartofsky; “Hipótesis y teorías” de
Arturo Rosenblueth; y “Acerca del conocimiento y la verdad” de Nicholas Rescher.
En suma, son muchos los recursos que existen para abordar los sistemas del
conocimiento científico.
42 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA 43

CAPÍTULO II
CONCEPTOS GENERALES

1. INTRODUCCIÓN Y ANTECEDENTES.
Trabajos de investigación respecto al deporte y el derecho son
muy escasos, y más todavía cuando la vinculamos a reglamentos
deportivos, esto denota un deficiente interés para tratar la legislación
deportiva, y como dijimos con igual resultado cuando la queremos
estudiar desde un plano jurídico. En cuanto a producción jurídica de
la doctrina Penal, debemos clasificarla en doctrina nacional y
extranjera. En nuestro medio se ha tocado el tema de manera muy
superficial, generalmente siguiendo a la Dogmática Penal extranjera,
pero sin ahondar o explicar a cabalidad el problema, y enunciados
generalmente en los libros de Derecho Penal - Parte General, en lo
que corresponde a las causas de justificación. En el contexto
internacional, España ha seguido muy de cerca los avances de
Alemania respecto a los problemas dogmáticos como el
consentimiento, y el riesgo permitido; pero del mismo modo tratan
el tema sin profundidad y como parte integrante de las causas de
justificación cuando comentan el consentimiento o el cumplimiento
legítimo de un derecho, oficio o cargo; como en el caso de Muñoz
Conde, Jiménez de Asúa, Jacobo López Barja, entre otros. Los
alemanes van más allá, pues desde Feuerbach, pasando por
Birnbaum, Binding, Franz Von Liszt, Dahm, y Schaffstein, llegando
a la construcción del bien jurídico (como circunstancias dadas o
finalidades), elaborada por Claus Roxin; y Günther Jakobs con la
imputación objetiva del Derecho Penal, todos ellos concibieron la
responsabilidad penal, desde la perspectiva del concepto mismo
44 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
del delito. De allí que existen mayores propuestas dogmáticas, pero
sin constituir un estudio específico, sino más bien paralelo a otros
aspectos problemáticos como las lesiones médico – quirúrgicas, la
adecuación social, el riesgo permitido, el Principio de confianza y el
acuerdo o consentimiento. La tarea es difícil, pues en algunos casos
debemos inferir y desentrañar lo que ha querido decir el autor, ya
que como indicamos sus hipótesis científicas no revelan con
exactitud el tema de estudio. Lo que queremos destacar es la muy
nutrida y variada concepción penal, que se traducen en teorías, de
raíz alemana principalmente; que, aunque toca de manera también
superficial el problema, su variedad constituye el complemento y
herramienta necesaria de la cual nos hemos valido para realizar el
presente estudio.
2. HISTORIA Y DEPORTE.
2.1. Sobre el desarrollo en la sociedad.
El deporte es tan viejo como el mundo. Imaginemos, cómo hacían
nuestros ancestros humanos en la antigüedad, para alimentarse,
refugiarse, y sobre todo protegerse de los hechos naturales. Es
difícil imaginar que el hombre haya sobrevivido sin realizar
actividades físicas para subsistir, como la caza, pesca,
recolección, y actividades de desplazamiento. Todo ello con
esfuerzo muscular, de modo que dependían de la conservación
de su salud física para sobrevivir. Por ello el deporte es tan viejo
como el hombre mismo. Posteriormente, ya en la civilización, el
deporte no tiene un fin utilitario o de subsistencia, se convierte
en una expresión corporal de belleza y salud; es decir, un juego.
Dicho de otra manera, se convierte en una armoniosa aspiración
de desarrollar el cuerpo, a la par del alma, tal como la concibieron
los griegos, quienes a diferencia de las otras civilizaciones de
su tiempo, institucionalizaron los ejercicios físicos, que nacieron
de la autoconciencia social, como una práctica formativa y
necesaria, que es legitimada por su contenido estético y de salud
física.
CONCEPTOS GENERALES 45
Hoy en día el deporte ha acentuado una de sus características:
la competencia(12). A diario podemos observar como los medios
de comunicación anuncian los logros y triunfos de los
competidores individuales o colectivos de todas las categorías,
disciplinas. El deporte se ha convertido en un tema de interés
nacional, la población se siente identificada con la victoria de
sus deportistas, los gobiernos y los clubes invierten cada vez
más en deportistas calificados, las competencias son cada día
más exigentes y requieren mayor calidad y capacidad en su
preparación. Cada día son más los jóvenes que se inclinan por
el deporte como profesión u oficio. La millonaria inversión en
torneos mundiales como copas y olimpiadas, son un claro
ejemplo de la importancia mundial de la actividad física.
2.2. Una aproximación a la historia del deporte.
Desde la antigüedad, el deporte ha sido representado en muchos
monumentos, obras, e instrumentos a través de figuras, como
expresiones de diversión, o juego. En la cultura egipcia por
ejemplo sus figuras representan prácticas deportivas muy
parecidas a las actuales, reglamentadas hace más de 3,000 ó
4,000 años A.C. La cultura China y su milenario cong-fu, es un
ejemplo claro con casi tres milenios antes de J.C; mientras que
en Japón no se precisa la antigüedad del Jiu - jitsu, disciplina
tradicional de ese país.
El deporte ha estado presente en la historia del hombre mismo,
por ello es frecuente encontrar figuras o representaciones en
varias culturas de la antigüedad, (esculturas, relieves áticos,
dibujos, etc.), por todo el mundo, incluso varias prácticas
deportivas que aún están vigentes como el “cheuca”,
en Argentina, o el “paganica” de Roma, (juegos parecidos al
(12) La Ley Nº 28036, (Ley de promoción y desarrollo del deporte), establece como
principio fundamental el “fomento de la práctica de competencias deportivas”(Art. 1,
inc. 6), y como finalidad “Desarrollar el deporte de alta competencia”, (Art. 5, inc. 3).
46 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA CONCEPTOS GENERALES 47

Hockey), el “tlachtli”, o pok-a-pok, en la cultura maya, “Ifitos, rey de Elida, esta atrapado entre la guerra y
equivalente al actual rugby En nuestro país, los guerreros del la peste y no sabe cómo vencer a la una ni a la otra.
imperio Wari, (siglo VIII D.C.) no hubieran conseguido sus Consulta con el oráculo de Delfos. La sacerdotisa le
victorias sin entrenamiento previo. ordena una tregua y el restablecimiento de los viejos
juegos, tan amados por los dioses. Ifitos lo hace y se
Es indudable que en las culturas precolombinas y el imperio
pone de acuerdo con el poderoso rey de Esparta,
Inca, se han practicado deportes: el chasqui, mensajero oficial
Licurgo, para organizar estos juegos cada cuatro años
de los Incas, tenía una especial condición física para desplegar
en Olimpia, territorio reconocido como sagrado e
su labor. Las magníficas construcciones monumentales
inviolable por todas las ciudades griegas.”(14).
demuestran un extraordinario dominio de tecnología y una
elevada condición física, que sólo se obtiene con la práctica de En efecto Olimpia da origen al propio nombre de olimpiadas, y
actividades deportivas. no era un pueblo de ciudadanos, sino de sacerdotes, quienes
realizaban cultos a los dioses y custodiaban las ofrendas y
Pero sin duda fue Grecia que trabajó en el ordenamiento y
estatuas, como la famosa estatua de Zeus (una de las siete
sistematización de las actividades deportivas, pues los ejercicios
maravillas del mundo antiguo), hecha en marfil y oro, obra que
físicos o juegos atléticos se incorporan como parte de la
realizó el artista griego Fidias. La gran arquitectura de Olimpia
costumbre, dándole un significado formativo y estético. El pueblo
para el desarrollo de los juegos, es destacada por muchos
helénico, en su historia se caracterizó por cambios y
historiadores, que describen una ciudad con varios locales para
rompimientos en su vida política, conflictos entre estados que la
los visitantes, espectadores, y participantes; además de
componían, (como la rivalidad de Atenas y Esparta), pero fue
campamentos, ferias y músicos. Era una fiesta deportiva como
durante la Grecia confederada, (siglo V antes de J.C.) donde
ninguna. Ningún griego podía morir sin haber presenciado las
alcanzó su máximo desarrollo artístico que todo el mundo
olimpiadas. Concurrían personas de todos los Estados griegos,
conoce y admira hasta la actualidad. El culto a los dioses jugó
a excepción de los esclavos y los prisioneros, que estaban
un papel fundamental, pues los deportes eran también
impedidos de asistir y competir. Durante los cinco días de juegos
acontecimientos religiosos. Zeus, equivalente a Júpiter romano,
olímpicos se suspendían los conflictos armados. Los
hijo de Cronos y de Reha, era la máxima deidad helena, se
Heladónicas, (magistrados o jueces) ya estaban en uso de sus
realizaban sacrificios en su nombre, y era la inspiración de las
funciones, y debían preparar las bases, reglas y sanciones con
artes. “En todas las épocas griegas, las festividades religiosas
diez meses de anticipación al evento.
se asocian a las reuniones atléticas con la celebración de
certámenes periódicos, tales como los juegos olímpicos, Sobre las pruebas se sabe que los competidores actuaban
Itsmicos, Nemeos, etc.”(13). desnudos, (en igualdad de condición física exterior), quienes
salían a competir de los subterráneos. Las pruebas son
El origen, hasta ahora desconocido de las olimpiadas en Grecia
eliminatorias. La primera prueba es de velocidad, seguida por el
constituye todavía un enigma. Se ha tejido muchas Leyendas
salto de longitud, los lanzamientos de disco y jabalina, para
fantásticas acerca de su nacimiento. Señalaré una de las
culminar con la lucha.
Leyendas contenidas en el texto enciclopédico B. Lagrange:
(14) C. MOLITERNI. La aventura olímpica. Comité olímpico internacional. Barcelona:
(13) VALSERRA, Fabricio. Historia del Deporte. Barcelona: edit. Plus ultra, 1995 p.24.
Grijalbo,1990 p.58.
48 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
El aprecio por el deporte en Grecia hizo que se juntaran cinco
pruebas atléticas clásicas, llamado el Pentatlón: lanzamiento
de disco, jabalina, la carrera, la lucha y el salto. Obviamente
cada prueba tenía sus tipos, como en el salto que se distingue
entre salto alto y largo, o la lucha que podía consistir en derribar
al contrincante o aún derribándolo ponerlo totalmente de
espaldas al piso.
Son varias las Leyendas en cuanto a campeones y marcas
alcanzadas, he aquí algunos nombres: filinos, Dicón,
Hermógenes, y Milón de Crotona, este último conocido como la
reencarnación de Hércules campeón en Olimpia y de lucha en
Delfos; de quien se dice, comió un buey entero celebrando una
de sus tantas victorias. Otro griego, símbolo de belleza corporal
y perfección humana, fue el famoso Hermes de praxíteles,
considerado en la antigüedad como el deportista modelo o
paradigma. Basta leer a Homero y sus obras: “La Iliada”, o “La
Odisea”, para reconocer el valor del deporte en la cultura griega.
Filósofos como: Platón, Aristóteles; historiadores: Herodoto,
Jenofonte, Tucídides; artistas escultores como Fidias, y hasta
el comediógrafo Aristófanes, describen a los juegos deportivos
como una realidad histórica y una necesidad del hombre griego.
Muchas actividades deportivas estaban destinadas, muy aparte
del entretenimiento y salud corporal a otro fin: preparar al
ciudadano para la guerra. Dichas disciplinas tenían
particularidades que ahora han evolucionado, eran mucho más
exigentes y de mayor dificultad. En los centros de enseñanza
era indispensable el deporte, a los niños se impartió la educación
física con la finalidad de conservar una buena salud y belleza
corporal; el salto, la lucha, el lanzamiento de disco y las carreras
a pie, son las disciplinas impartidas. De allí el nacimiento de la
máxima: mente sana en cuerpo sano, y su viceversa.
El filósofo Platón, citado por Fabricio Valserra, sostuvo:
(15) VALSERRA, Fabricio. Historia del Deporte. Op. cit. p.27.
CONCEPTOS GENERALES 49
“El cuerpo humano que encierra nuestra alma es un
templo en el que se aloja un destello de divinidad.
Hay que embellecer este templo por medio de la
gimnasia, para que Dios se encuentre bien en él. De
ese modo lo habitará largo tiempo, y nuestra vida
transcurrirá armoniosamente”(15).
Siglos más tarde, en el IV de nuestra era, el emperador Teodosio
I, (el grande), prohibió los juegos olímpicos, que ya estaban
institucionalizados en Grecia y Roma, en su afán de lograr el
triunfo del cristianismo. No fue hasta el siglo XIII, con el
surgimiento de las monarquías y la influencia de la iglesia, que
la figura de los caballeros, hombres de valor y armadura, que
simboliza salud y justicia, resurgieron despertando en el pueblo
un afán por practicar los deportes y realzar una nueva etapa
deportiva en la historia. Surge la equitación como deporte y el
manejo de las armas, (espadas, dagas, lanzas, escudos,
cascos, mazas), los torneos, las corridas de toros, así también
la práctica de actividades recreativas o juegos como el ajedrez.
En la Edad Media, el deporte de multitudes fue el torneo.
Pertenecen a la categoría de prácticas militares, cuyo origen
debió presentarse en Europa occidental, que poseían pocas
reglas, y que además variaban según cada país. En el Siglo XIII,
el francés Geoffroy de Preuilly, reglamentó universalmente este
deporte sangriento. Con mucha razón varios autores de historia
deportiva han calificado a este deporte como: La más cruel y
sangrienta práctica de todos los tiempos, he aquí una
descripción:
50 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
“El torneo primitivo era una guerra en pequeño, una simple
variante, en escala reducida de las guerras medievales de
verdad. Había en el torneo dos bandos más o menos
numerosos, que chocaban uno contra otro y luchaban de sol
a sol; al terminar la lucha había muertos heridos y prisioneros,
un bando victorioso y otro vencido. Pero no existía el propósito
deliberado de matarse o herirse, y después de la batalla los
contendientes de ambos bandos se reunían en una comida,
a la que seguía un baile. Bajo este último aspecto el torneo no
era, pues, una guerra, sino un juego sangriento.”(16).
Cabe destacar que en los torneos, aún con resultados
sangrientos, siempre existieron jueces muy estrictos y severos
que controlaban las reglas de juego en todo momento.
Las justas o luchas de caballeros, también eran una de las
prácticas muy conocidas, que se diferencian de los torneos en
número y objetivo: un caballero provisto de una lanza pesada,
arremete contra otro con el objetivo de derribarlo. Era un
encuentro personal, que también resultaban muy violentos y
desafortunados para el perdedor. Los caballeros cobraban fama
por cada encuentro y victoria conseguida, muy aparte del premio
que generalmente era un broche, o una cinta. El escritor Miguel
de Cervantes Saavedra hace una descripción del Caballero, en
el ingenioso Hidalgo Don quijote de la Mancha, cuando
refiriéndose a éste escribe:
“…y fue que le pareció convenible y necesario, así para
el aumento de su honra, como para el servicio de su
República, hacerse caballero andante, e irse por todo el
mundo con sus armas y caballo a buscar las aventuras
y a ejercitarse en todo aquello que él había leído que los
caballeros andantes se ejercitaban, deshaciendo todo
género de agravio, y poniéndose en ocasiones y peligros,
donde acabándolos cobrase eterno nombre y fama.” (17).
(16) VALSERRA, fabricio. Historia del deporte. Op. cit. p.164.
(17) MIGUEL DE CERVANTES. Don Quijote I. Lima: edit. EDAF, 2000, parte I, p.27.
CONCEPTOS GENERALES 51
Para el siglo XIX, hubo un momento en la historia deportiva muy
importante, que señala el renacimiento del deporte como
institución relevante en la vida del hombre. Cuatro personajes
europeos impulsan nuevamente el movimiento deportivo,
creando la gimnasia, escribiendo, y reglamentando las
actividades, así como destacando las virtudes de su práctica,
ellos son: el español Francisco Amorós, Ludovico Jahn, Alemán;
El sueco Enrique Ling, y Tomás Arnold de Inglaterra.
Fue el francés Pierre de Fredi Barón de Coubertin, nacido el 1
de enero del año 1863, quien dedicó toda su vida al deporte.
Cursó sus estudios en el colegio de los Jesuitas, fue cadete en
Saint Cyr, ingresando también a la escuela de ciencias políticas.
Coubertin, descubrió que los antiguos le brindaron tanta
importancia al deporte como medio para obtener hermosura
física y salud. Abandonó el contexto político para dedicarse al
impulso de la educación física y la pedagogía deportiva:
“El 16 de junio de 1894, el primer congreso olímpico se
celebra en el gran anfiteatro de la sorbona; se establece el
futuro de los juegos olímpicos… tras largas discusiones,
ni Estocolmo ni Paris son elegidos… será... ATENAS… se
fija la fecha de la primera olimpiada para 1896…”(18).
Pierre de Coubertin, restauró los juegos olímpicos, devolviéndole
vigencia y permanencia impregnada a una llama que
históricamente nunca debió apagarse.
(18) C. MOLITERNI. La aventura olímpica. Op. cit. p.32.
52 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
2.3. Historia del deporte en el contexto del Derecho Penal.
2.3.1.Historia deportiva y Derecho Penal en Europa y Asia.
La Historia y la Criminología revelan, que en la Edad Primitiva,
la venganza estaba dirigida como respuesta inmediata, casi
instintiva de defensa frente a agresiones de terceros en las
familias o gens. Las normas morales, siglos más tarde,
serían la base de prohibiciones y prácticas acordes al
Derecho. Las normas jurídicas estaban entrelazadas y
confundidas entre las reglas morales, eso explica la poca
diferencia entre éstas y el Derecho Objetivo.
La Ley del Talión constituye un Principio que instaura ideas
de compensación frente a un delito, la retribución -
proporción, como sinónimos jurídicos de igualdad ha sido
practicada por varias culturas de la antigüedad. Los
antecedentes más antiguos, están en Oriente. Las Leyes
de Manú, o Código de Manú, parece ser del Siglo XIII A. de
C., con sus normas particulares, donde se distingue al
delincuente, según su profesión u oficio. Llegaron a distinguir
el dolo de la culpa, para determinar la responsabilidad del
actor. Según el asiriólogo (estudio de Asiria, en cuanto a
historia, lengua y escritura) Winckler, toda sanción tenía un
sentido religioso. Se nota una justificación divina en la
antigüedad, pero también una importancia al resultado
dañoso.
En China, las penas para los homicidas estaban
inextricablemente enlazadas a las Leyes de Manú y en la
venganza privada, (según en TATSING, a los que peleaban
con armas indebidas se le cercenaban los pies).
El código de Hammurabi (Rey de Babilonia) que “Consiste
en un bloque que representa al Dios Sol o Asmas, (señor
de la justicia) dictando al príncipe los Derechos de Equidad,
cuyo texto esta grabado en piedra. Consta de 250 artículos
de Ley, escritos en 46 columnas que contienen cerca de
CONCEPTOS GENERALES 53
3,600 líneas de texto.”(19). Uno de los más antiguos del
mundo, (siglo XVII, antes de J. C.) estipulaba: “si uno salta
un ojo al otro, perderá el suyo”, así también tenemos: “si
uno rompe un hueso a otro, rómpansela el suyo”.
En Egipto se aplicaron penas muy crueles, pues estaban
regidos por los llamados: “libros sagrados”, que eran como
colección de normas, donde se establecía el derecho de
aplicar castigos como atribución para los sacerdotes.
En la historia de Israel, encontramos también los libros del
antiguo testamento, el conocido “Pentateuco” (cinco
libros), se dice que también distinguían el dolo de la culpa.
En Grecia se destaca la institucionalización de los juegos
deportivos, los cuales contaban con reglas para cada
disciplina. La inscripción para los juegos olímpicos debían
realizarse con un año de anticipación, y los Heladónicas
(magistrados), controlaban el respeto de las normas
deportivas. Respecto a las reglas de juego “Los que no
respetan las severas Leyes de Olimpia pagan fuertes
multas que sirven para levantar estatuas a Zeus…”(20).
En Grecia se conoce el destierro como pena equivalente a
los más graves delitos de la ciudad. Distinguieron el delito
imprudente del doloso.
En Roma, cuna de la civilización normativa, superando los
grandes avances de la cultura helénica, se diferenció el delito
culposo del doloso, graduándolas en la aplicación de las
penas. Peña Cabrera nos dice: “Fue así como nace el
principio: nullum crimen nulla poena sine lege, válido hasta
el presente; constituía la más perfecta equidistancia entre
(19) PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. 3ra edic.Volumen I. Parte general.
Lima-Perú: edit. Sagitario, 1988. p.51.
(20) C. MOLITERNI. La aventura olímpica. Op. cit. p.59.
54 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA CONCEPTOS GENERALES 55

el Derecho Privado y el Derecho Público, que Un antecedente más propio esta también en el Fuero Juzgo
garantizaba la recta aplicación de la Ley.”( 21). Cabe del siglo VII, donde se diferencia el homicidio voluntario del
resaltar en Roma, que una de las condenas penales era culposo. Las Partidas definen a la culpa (en el sentido de
pasar a la condición de esclavo, esto en delitos graves. negligencia), como falta de cuidado en el obrar.
También existió la figura del auctoratus: “hombre libre que
Debemos precisar que las distintas expresiones históricas
arrienda sus servicios como gladiador a un empresario
no detallan el momento exacto donde se diferencia
– lanista, obligándose bajo juramento…”(22). Después de
claramente el dolo de la culpa, pues en la antigüedad se
sus períodos políticos: la Monarquía, República y el Imperio,
valoraba únicamente el resultado objetivamente causal,
llegó la caída del imperio romano de oriente, a manos de los
constituyendo la única justificación para el reproche de
turcos, o toma de Constantinopla, (año,453 después de
conducta. Se sabe que la civilización, en una primera etapa
J.C.), la misma que detuvo la marcha legislativa que estuvo
conoció la venganza privada como lo demuestran las
sembrando, lo que no significaría la desaparición de su
legislaciones más antiguas del mundo, para posteriormente
grandiosa obra jurídica que hasta nuestros días tiene plena
adoptar un sentido religioso, y finalmente la autoconciencia
vigencia.
normativa que permitió su codificación y monopolización por
En Alemania se sabe que inicialmente no se diferenció muy parte del Estado.
bien la conducta culposa del acto voluntario, se dio valor
La negligencia, imprudencia e impericia, son las formas de
únicamente al resultado dañoso objetivo. La construcción
manifestarse un comportamiento culposo, resultado de una
de la teoría sobre conductas culpables fue conocida ya en
evolución dogmática - filosófica, que desembocó en la
el siglo XIV.
legislación actual. El análisis comparativo de los distintos
En España, Jiménez de Asúa nos dice: grados de responsabilidad, amparados en también distintas
formas de actuar, y exteriorizar la conducta del hombre, no
“Es digno recordar que Gregorio López, al comentar un
sólo constituyeron la base de esta diferenciación, sino
pasaje de las Partidas (Ley V, título VIII, de la Partida
también estructuraron las normas constitutivas y
Séptima), se remonte a la citada Glosa de Baldo, para
reguladoras del delito mismo, en cuanto a causas de
afirmar la exención de responsabilidad en un caso
justificación, de atipicidad, de inculpabilidad; autoría y
planteado a propósito de la fractura de una pierna en el
participación, bases de punibilidad, entre otras. Es decir, se
juego” (23).
construyó la “Parte General” del Derecho Penal, como
reafirmación al Principio de Legalidad.
2.3.2.Historia en nuestro Derecho Penal.
(21) PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Op. cit. p.54.
La gran influencia Española en América Latina está regida
(22) IGLESIAS, Juan. Derecho Romano. Sexta edición. Barcelona-Caracas-México: 1979.
p.135. en casi todas las manifestaciones culturales. El Derecho
no podía escapar de aquella realidad. En el Imperio Incaico
(23) JIMÉNEZ DE ASÚA Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo III. Tercera edic. Buenos
Aires: edit Losada, 1956 p.780. se desarrolló entre el siglo XII (año 1,150) hasta la conquista
de España en el siglo XVI (año 1,532), comprendiendo 14
56 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA CONCEPTOS GENERALES 57

Incas, no llegó a institucionalizar su legislación por la falta también el Consejo Imperial, que dictaba las Leyes. El Fuero
de escritura y la ruptura abrupta que significó la conquista. Juzgo del siglo VII y las Partidas (Código que regula varias
ramas del Derecho, resumen admirable de conocimientos
Por su grandiosa extensión y la población de seis millones
filosóficos e históricos) de la Edad Media, influyeron en
de habitantes, existió un Derecho Penal muy ligado a la moral
Sudamérica, luego de la conquista, en ella se distingue el
y a un sentido religioso. Obviamente no podemos remitirnos
dolo u omisión y la culpa. La Ley V y el título VIII, de la partida
a ninguna fuente directa histórica al respecto, por no existir
séptima, afirmaba la exención de la pena en caso de fractura
otra fuente que las orales y los escritos de los cronistas
en la práctica de un deporte. En las Leyes españolas
españoles sobre la organización y gobierno incaico. Alcanzó
posteriormente solamente se distinguen a los juegos
un máximo desarrollo a inicios del siglo XVI, y se dice que
prohibidos de los permitidos. En el año 1570 se instaura el
fue la más elevada civilización de América, la misma que
Tribunal de la Santa Inquisición, órgano encargado de
no habría logrado sin una adecuada organización normativa.
procesar penalmente los delitos. El Consejo de Indias,
El gobierno incaico fue absoluto, teocrático y militar. El inca
encargado de normar para las colonias fue remplazado por
era absoluto en sus órdenes, la Ley era su palabra.
las Cortes de Cádiz. Durante el Virreinato de América se
Descendiente directo del Dios Sol, y el Jefe supremo del
crearon también las Reales Audiencias, que también
Imperio militar. El Inca administraba justicia en todos los
administraban justicia. Luego de la independencia peruana,
lugares donde físicamente podía conocer y tomar noticia
nuestra historia legislativa no se desvinculará de España,
del caso, sin discriminar a los pueblos.
pues Argentina y otros países de América también continúan
Al respecto Milla Batres, nos dice: “…el soberano quechua la tradición normativa. Todos los casos están regulados por
asumía teóricamente el rol de bienhechor de todos los normas generales sobre lesiones y muertes comunes,
hombres, lo que lo obligaba a cuidar de sus vasallos en existe entonces una tarea especial para el Juez: la
cualquier ocasión de peligro o desastre” (24). Los Curacas interpretación extensiva como única herramienta.
eran los gestores de los pueblos conquistados, que también
Las justificaciones estaban muy ligadas a la legítima defensa.
administraban en algunos casos justicia en nombre del Inca,
Las Causas de Justificación fueron incorporadas por
a quien debían rendirle cuenta y obedecer. Los Curacas
Argentina y recopiladas por nuestro país. El deporte ha
administraban justicia penal, en los Ayllus, (poblados) de su
estado, por su lado, adquiriendo sus propias normas y la
competencia, en delitos comunes como homicidios, robos,
importancia que muy pronto llegaría a tener en el contexto
adulterios, etc. Se considera a la cultura Incaica como una
social. Ecuador si llegó a regular normas penales para actos
de las Altas Culturas, esto es; igual a las desarrolladas
antideportivos, al igual que Cuba, caso que expondremos
culturas orientales (Caldeo-Asiria, Esparta y Egipto, Persia
debidamente en la legislación comparada.
y China), por sus avances en cuanto a manifestaciones
culturales. Es importante destacar que la organización
administrativa del imperio estaba en manos del Inca, pero
(24) HAMPE MARTÍNEZ, teodoro. Compendio Perú histórico Milla Batres. Lima: edit. Milla
Batres, 2005, p.12.
58 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
3. CONCEPTO DEL DEPORTE.
3.1. Algunos fundamentos teóricos sobre el deporte.
Su raíz etimológica proviene del latín “deportare”, en el sentido
de divertirse, recrearse o jugar. Sobre el particular Jiménez de
Asúa sostiene que la voz deporte proviene del lenguaje gremial
“estar de portu”, (usado por los marineros del mediterráneo),
que significaba “…las delicias de la conversación y del juego
en el puerto”(25).
Otro sector de autores, sostienen que provendría de la voz inglesa
“sport”, pero esta propuesta etimológica parece no tener
sustento gramatical ni fónico. El profesor español Juan Carlos
MUÑOZ DIAZ, maestro especialista en educación física, señala
en la revista digital argentina EFDEPORTES: “Uno de los
fenómenos más importantes de nuestro siglo es, sin lugar
a dudas, el deporte, tanto por su incidencia como por su
enorme desarrollo; y a medida que crece su importancia
también suscita una mayor controversia.”(26), y citando en la
misma publicación web, encontramos al autor Maximiliano
Trapero, estudioso de la palabra deporte, éste sostiene que “el
contenido semántico del campo deporte se fundamenta
desde la primera etapa hasta finales del siglo XIX en la
pertenencia constante del rasgo recreación, mientras que
en el siglo XX, gira en torno a actividad competitiva con
ejercicio físico y que se realiza con deportividad”. (27).
Existen variados conceptos y son innumerables sus autores, lo
que hace difícil que hallemos un concepto unívoco. Algunos
conceptos destacan más el aspecto físico, mientras otros el
lado de diversión o juego, otro sector se inclina por la competencia
(25) JIMÉNEZ DE ASÚA Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo III. Tercera edic. Buenos
Aires: edit Losada, 1956. p. 778).
(26) EF Deportes. Revista digital. Año 10 N° 70. Buenos Aires, dirección:
www.efdeportes.com/efd70/escolar/htm
(27) EF Deportes. Revista digital, web. cit.
CONCEPTOS GENERALES 59
como eje central de su concepción. A continuación algunos
conceptos que considero importantes, como el expuesto por
Fabricio Valserra: “es deporte toda función desinteresada,
noble e higiénica, cuyos fines consistan en dar
esparcimiento al espíritu, a la vez que energía a la voluntad
y belleza pujante al cuerpo.”( 28). Asimismo, una famosa
afirmación deportiva de Pierre de Coubertin, precursor del
resurgimiento deportivo, dice: “Para que cien se entreguen a
la cultura física, es preciso que cincuenta hagan deporte.
Para que cincuenta hagan deporte, veinte tienen que
especializarse. Para que veinte se especialicen, es preciso
que cinco sean capaces de proezas deslumbrantes”(29).
Coubertin conceptúa el deporte como iniciativa, perseverancia,
intensidad, búsqueda del perfeccionamiento, menosprecio del
peligro. Resaltando esta última parte, parece incluir el
consentimiento del participante a cierto riesgo dentro de la
práctica deportiva, lo que equivaldría según el autor a considerar
el peligro en un segundo plano, pues la belleza corporal y la
salud prevalecen como finalidad del deporte. Por otro lado,
Cagigal, J. M la conceptúa como:”diversión liberal,
espontánea, desinteresada, expansión del espíritu y del
cuerpo, generalmente en forma de lucha, por medio de
ejercicios físicos más o menos sometidos a reglas”(30). En
este concepto hay que resaltar la inclusión de reglas como
elemento del deporte mismo, pues las reglas fijan no sólo el
contenido, sino también el alcance o límite de las prácticas.
(28) VALSERRA, Fabricio. Historia del deporte. Barcelona: edit. Plus ultra, 1995 p.15
(29) C. MOLITERNI. La aventura olímpica. Comité olímpico internacional. Barcelona:
Grijalbo,1990 p.64
(30) EF Deportes. Revista digital, web. cit.
60 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
En este sentido, resulta peligroso considerar deporte a toda
expresión física o de competencia, ya que la llamada “Lucha
entre rejas”, o “Vale Todo”, es una práctica atentatoria para la
dignidad del ser humano y sumamente peligrosa para la vida,
parece no cumplir esta condición, por lo que no son actividades
deportivas en nuestro concepto; aún medie consentimiento de
los participantes, pues sería una voluntad viciada, ya que terceros
fomentan estas actividades o se aprovechan de la necesidad
de quienes no tienen otra alternativa laboral. Existe pues un riesgo
muy notable para el Derecho Penal cuando se otorga al
consentimiento demasiada eficacia, ya que nadie consiente en
el deporte lesiones graves y hasta la muerte como parte de juego.
Esto explica la prohibición estatal de ciertas actividades
aparentemente deportivas, que no poseen reglas jurídicas o aún
teniéndolas significan un peligro para la convivencia pacífica.
En nuestro país la Ley N° 28036 – Ley de Promoción y Desarrollo
del Deporte, define al deporte como actividad física para la
recreación y mejora de la salud, por lo que entonces quedan
excluidas todas aquellas prácticas que no conduzcan a tal fin, y
prohibidas en cuanto afectan bienes jurídicos de primer orden,
tal como se analiza a continuación.
3.2. Concepto legal de deporte.
Resulta muy novedosa la introducción en nuestro país del
concepto legal mediante la Ley del deporte, o Ley de promoción
y desarrollo del deporte, con la denominación de “definición de
deporte”, (Art. 2º), establece:
“El deporte es una actividad física que se promueve como
un factor importante para la recreación, mejora de la salud,
renovación y desarrollo de las potencialidades físicas y
mentales del ser humano, mediante la participación y sana
competencia en todas sus disciplinas deportivas,
recreativas y de educación física premiando a los que
CONCEPTOS GENERALES 61
triunfan en una contienda leal, de acuerdo a sus aptitudes y
esfuerzos”(31).
En nuestra opinión ensayar una definición deportiva, es muy
complicada, más aún cuando existen los llamados deportes
ciencia, como el ajedrez(32), supuesto que rigurosamente no
encuadraría en el concepto legal que hemos señalado, así como
en la mayoría de los citados. Al establecer como elemento
característico conceptual, la actividad física, ya estamos
rechazando la posibilidad de incluir al desempeño mental, único
elemento racional utilizado en el ajedrez.
(31) La Ley deportiva va más allá llegando a conceptuar inclusive al deportista, como la
persona que practica una o más disciplinas deportivas de acuerdo a sus normas y
reglamentos, tiene un permanente espíritu de superación y mantiene una conducta
ejemplar acorde con la filosofía del deporte, (Art. 62). Asimismo, establece como
principios fundamentales: 1. La promoción y desarrollo de la educación física, la
recreación y el deporte como actividad de interés nacional; 2. Propiciar el acceso de
la persona humana a la actividad deportiva, recreativa y la educación física; 3. La
práctica del deporte y la recreación como factores educativos coadyuvantes a la
formación y desarrollo integral de la persona, que les permita alcanzar su bienestar;
4. Promover la práctica del deporte como factor inherente de la salud física y mental
de la persona; 5. Democratizar e institucionalizar el sistema deportivo nacional,
garantizando a las personas las condiciones de acceso a las diferentes disciplinas
deportivas, sin distinción y/o discriminación alguna; 6. El fomento de la práctica de
competencias deportivas en procura de alcanzar un alto nivel en el desarrollo de las
mismas, asegurando que las representaciones del deporte peruano a nivel
internacional sean la real expresión de la jerarquía cultural y deportiva del país; 7.
Establecer relaciones convergentes y armoniosas entre las tres áreas de acción del
deporte nacional: Deporte Para Todos, Deporte Estudiantil y el Deporte de Afiliados; 8.
Establecer la promoción de la cultura deportiva en el país; 9. Generar conciencia
nacional de la importancia y valores de la educación física, la práctica del deporte y
la recreación; 10. Fomentar la masificación del deporte, como un instrumento para la
recreación y esparcimiento de la población y en especial de los niños y los jóvenes;
11. Establecer la práctica del deporte como un auténtico medio de equilibrio y estabilidad
social; 12. Contribuir al cultivo de valores éticos y morales del deportista.
(32) El inglés Matthew Sadler, número 12 del mundo en ajedrez, dijo en una entrevista a la
revista española de ajedrez “Jaque”, “En Inglaterra el ajedrez se considera un juego,
no un deporte serio. No encontrarás los resultados de ningún torneo, por importante
que sea, en las páginas deportivas de los periódicos. Es un entretenimiento, algo
para el pub”. (Jaque, año XXVIII. N° 497, 1999).
62 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
El peso de la antigüedad y la tradición deportiva histórica
deportiva, nos lleva a considerar deporte únicamente a las
actividades físicas donde se expone la belleza corporal y el
esfuerzo físico. Por ello, consideramos que los llamados
deportes “ciencia o mentales”, (que requieren mayor
concentración y capacidad mental para operar y analizar
posibilidades, comparar y finalmente sintetizar jugadas), que no
importan motricidad física, son juegos que desarrollan
potencialidades mentales, pero no son deportes en estricto.
3.3. Elementos esenciales del deporte.
Existen elementos homogéneos en toda actividad deportiva que
nos permiten diferenciarlos de otras prácticas. En nuestra
perspectiva, el concepto de deporte debe contener los siguientes
elementos:
1) Voluntad del ejecutante, (entendido como deseo de
competir, superación, obtener salud o belleza corporal, y
aceptación de un cierto riesgo);
2) Actividad física motriz, (desplazamiento, esfuerzo,
movimiento), y;
3) Reglas jurídicas, (entendidas como normas acordes al
Derecho, incluso a normas que autorizan su práctica).
Por lo tanto, ensayamos el siguiente concepto: el deporte es
toda actividad física voluntaria, permitida por la Ley, cuya finalidad
es la búsqueda de belleza o salud corporal mediante una
competencia, sujeta a reglas que determinan su práctica.
Pareciera un concepto jurídico del deporte; pero, abrazamos la
idea que no hay actividad humana que no se encuentre vinculada
al Derecho; por lo mismo, sea cual fuere el sentido: sociológico,
humanista, historicista, ético, cultural o religioso, no puede
prescindir del elemento jurídico, de manera que nuestro concepto
parece ser consistente desde cualquier ángulo (acepción).
CONCEPTOS GENERALES 63
3.4. El deporte y su clasificación para fines de la investigación.
Existen múltiples clasificaciones como la propuesta por el
investigador MATVEYEV, L.P., quien toma como referencia el
tipo de esfuerzo físico, y las clasifica en: deportes acíclicos,
donde predomina la fuerza; deportes de resistencia y deportes
de grupo. Dentro de éste último: deportes de considerable
intensidad, de considerable duración, de combate y de pruebas
múltiples o complejos.
Para fines de la presente investigación, nos interesa realizar
una clasificación bipartita teniendo como núcleo a la violencia.
Sin alejarnos de la clasificación de Matveyev, L.P., nos interesa
los deportes de considerable duración, de combate y los de
pruebas múltiples, donde la violencia entre los competidores
forma parte del mismo juego.
3.4.1. Deportes Violentos.
Son aquellos donde la violencia es el objeto mismo de su
desarrollo; es decir, esta presente formando parte de la
ejecución misma de la actividad deportiva. El presente
trabajo inclina su atención a este tipo de deportes, debido a
que precisamente en estos deportes se puede observar el
inminente peligro de afectar o lesionar bienes jurídicos
importantes para el ser humano. El contacto con el
contrincante es directo, lo único que limita esas lesiones
son las normas establecidas en el propio reglamento.
En esta misma concepción, el desaparecido maestro Luis
Jiménez de Asúa nos dice: “Más hay una serie de deportes
violentos, que son los que en la actualidad obtienen
preferencias, en los cuales los golpes y heridas se
ofrecen como consecuencia normal de sus reglas y
métodos”(33). En la práctica de este deporte pueden entrar
en juego ciertos bienes jurídicos como la vida, la integridad
corporal, la salud física y mental.
(33) JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Op. cit. p.779.
64 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
La violencia es incluso, en algunos deportes, el único medio
de ejecución del mismo como es el caso del Box, o la Lucha
Libre. Existen muchos resultados desgraciados en la historia
del deporte, mucho más en los deportes violentos; que, en
los de competición indirecta, donde se hace uso de la
destreza, habilidad o resistencia(34), (el caso del tenis, y el
atletismo o la gimnasia).
Los problemas en Dogmática Penal, surgen cuando en la
práctica de estos deportes se presentan conductas típicas
y revestidas de antijuridicidad, resultantes de la infracción
de las reglas del juego ejecutado. Podría afirmarse entonces
que; ¿en los deportes violentos siempre esta presente una
conducta típica?, o más aún, ¿siempre esta presente una
conducta típicamente antijurídica?, ¿estas violencias y
lesiones infringiendo el reglamento de juego, son realmente
punibles, o están bajo el amparo de alguna causa de
justificación?, ¿podría hablarse en estos casos de una
conducta atípica, debido al consentimiento del deportista
lesionado?. En fin, son muchas las cuestiones aplicables a
las violencias deportivas con resultados dañosos.
Consideramos que un tema de mucha relevancia penal, no
puede seguir en una nebulosa jurídica y doctrinaria. El peligro
que enfrenta la sociedad es que se puedan justificar
conductas deportivas realmente antijurídicas, y contrario
sensu, sancionar una conducta deportiva revestida de
(34) Es curioso analizar casos donde sin presencia de contacto personal o violencia se
han dañado gravemente bienes jurídicos como la integridad corporal o la propia vida,
tal es el caso recogido por el Maestro Luis JIMÉNEZ DE ASÚA, donde un lanzador de
jabalina incrustó dicho instrumento en el pecho de un espectador en los juegos
olímpicos, donde el centro de imputación y discusión se basaba en la previsibilidad
del actor; es decir la imputación penal radicaba en una presunta falta de previsión del
lanzador, quien a juicio de los acusadores conocía la longitud aproximada de su
lanzamiento; pero aún en este supuesto, el caso resulta más complejo de lo que
parece, pues entran en juego diversos factores, si se tiene en cuenta que el lanzador
de jabalina, como cualquier otro competidor, siempre buscan superar sus máximas
marcas alcanzadas.
CONCEPTOS GENERALES 65
legitimidad y acorde al Derecho. En otras palabras: en las
conductas antideportivas que lesionan bienes jurídicos, se
corre el riesgo de hacer justicia en una situación injusta y
justificar jurídicamente otra, que debió ser sancionada por
el Derecho Penal. Obviamente al sancionar o justificar las
conductas antideportivas, se aplicará indebidamente o se
inaplicará las causas de justificación.
El tema es más complejo de lo que parece, porque podría
presentarse la atipicidad, en cuyo caso no se realizará
aplicación de norma alguna, por no cumplir las condiciones
del tipo penal. Para culminar esta parte, debo subrayar que
se entiende por deportes violentos aquellos que se
desarrollan de manera directa con el, o los contrincantes,
desplegando violencia continua o discontinua, cuyos límites
e infracciones están debidamente reglamentadas. Entre
estos deportes tenemos: el Box, la Lucha Libre, el Karate, el
Cong-fu, el Jiu-jitsu, el Esgrima, en Rugby, (con violencia
continua); y el Fútbol, el fútbol americano, el baloncesto, el
balonmano, el jockey, (con violencia discontinua), y todos
aquellos provistos de enfrentamiento directo entre
deportistas.
3.4.2.Deportes que no hacen uso de la violencia.
En la práctica de éstos deportes deducimos que muy
propiamente no interviene de ninguna manera la violencia
directa contra el adversario. Solamente en casos
desgraciados o imposibles de prever, podrían dañar ciertos
bienes jurídicos. Los clásicos deportes de habilidad no
sobrepasan los límites del juego. Es difícil imaginar
resultados dañosos frecuentes, por ejemplo: en el tenis, la
gimnasia, el atletismo o lanzamiento de disco, el remo,
equitación, entre otros; donde es poco probable que alguien
resulte herido, lesionado gravemente o muerto, como
resultado de la ejecución del mismo juego. No es objeto de
nuestro estudio, esta clase de deportes; por lo mismo: es
66 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
difícil que constituyan resultados lesivos al hombre, y
relevantes para el Derecho Penal. Y si sucedieran, la Teoría
de la imprevisibilidad, la falta de previsión, y la culpa, (la
imprudencia principalmente), serían suficientes para agotar
el tema.
3.5. Sobre el deporte profesional y extraprofesional.
Es preciso determinar el ámbito de estudio que pretendemos
alcanzar, en la presente investigación; por ello, conviene
diferenciar el deporte no profesional o común, de aquél que se
realiza con arreglo a las normas administrativas del deporte, las
normas laborales o a la voluntad propia de los contratantes,
(como es en el caso de la prestación de servicios profesionales,
regulado en el Código Civil, Art. 1755º, y ss.) en el contrato de
locación de servicios. En este último caso, es de observar que
no existe subordinación entre el locador (el deportista), y el
comitente (club deportivo o asociación deportiva), por tratarse
de un contrato de carácter civil.
3.5.1.El deporte no profesional o “amateur”.
Conocido como deporte “amateur”o informal, se practica
a diario y es común en toda la sociedad. No requiere contrato
de servicios profesionales favor de ningún club; por lo tanto,
su obligación es natural, sin la posibilidad de exigir
jurídicamente una conducta regulada por condiciones o
cláusulas a favor del contratante.
Históricamente es el deporte clásico o modelo, que
practicamos en la casa, la calle, a campo abierto, en el
estadio, etc., en fin, en cualquier lugar del mundo. No existe
obligación en su práctica, más que el respeto a las reglas
de juego. Puede haber contraprestación, pero esta no deriva
precisamente de un contratante, sino más bien por un
organizador o el mismo contrincante, como sucede
generalmente en las apuestas, por equipos, o individuales.
Esto último generaría únicamente una obligación natural.
CONCEPTOS GENERALES 67
Creemos que la mayor casuística de lesiones y muertes en
los deportes, la encontramos en esta clase de deporte.
3.5.2. El deporte en el ámbito profesional.
Es una construcción contemporánea de los clubes, equipos
y asociaciones deportivas, cuyas expectativas deben estar
revestidas de seguridad jurídica. Por lo mismo, requieren
un compromiso serio, cuya contraprestación a favor del
deportista es generalmente económica. Este acuerdo se
rige mediante condiciones contractuales convenidas
libremente por ambas partes.
A diferencia del deporte común, se crean obligaciones
recíprocas entre las partes, (el deportista y el club o
asociación). Son muy famosos, hoy en día, aquellos
contratos millonarios que celebran los deportistas
profesionales para distintos períodos o temporadas, a favor
de clubes nacionales y extranjeros. Al respecto nuestra Ley
deportiva, (Ley Nº 28036) en su artículo 57º, define como
deporte profesional “al conjunto de actividades deportivas
remuneradas, que generan renta, ingreso o utilidades,
se regula de acuerdo al reglamento aprobado por el IPD
en base a la legislación nacional y la normatividad
internacional”(35).
Habiendo hecho una distinción entre estos deportes,
conviene ahora fijar nuestro ámbito de estudio. Ya hemos
precisado líneas arriba que apuntamos directamente a
estudiar aquellos deportes violentos permitidos por la Ley,
donde es posible encontrar lesiones a la vida, la integridad
o la salud, como bienes jurídicos.
La conclusión entonces surge por sí misma, es decir, tanto
en el deporte profesional como el no profesional, es posible
encontrar tales supuestos. Nuestro ámbito de estudio se
(35) En nuestro país el régimen laboral de los futbolistas profesionales está contenida en
la Ley Nº 26566 - Normas para la relación Laboral de los futbolistas profesionales
con los clubes deportivos,( 1-1-1996).
68 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA CONCEPTOS GENERALES 69

extiende, en el deporte mismo, siendo irrelevante para nuestra También resulta importante diferenciar los golpes, lesiones,
investigación y el Derecho Penal, si la infracción y la lesión de heridas o violencias que ocurren como práctica normal de los
bienes jurídicos ocurrieron en la práctica de un deporte juegos, de los otros que son producto de una impudencia o
profesional o amateur.(36) intención que rebasa el reglamento deportivo del juego, y hasta
la muerte que puede surgir de estas circunstancias. Una tercera
3.6. La importancia de diferenciar violencias y lesiones posibilidad son los accidentes que producirían resultados
deportivas de las antideportivas. desgraciados en el deporte, donde estaremos frente al análisis
Si nos preguntáramos: ¿Cuántas clases o modalidades de del límite culpable, (caso fortuito) cuya base sería la
producción dañosa existen en el deporte?. La respuesta es, imprevisibilidad del resultado.
dos. Una producción dañosa puede surgir con infracción de las 3.6.1.La diferencia deportiva constituye centro de postulación
normas deportivas, (reglamento deportivo o regla cultural), y otra, de nuestra hipótesis en el marco conceptual.
sin la infracción de juego; es decir respetando las reglas
Resulta importante marcar el límite de nuestra investigación,
deportivas. Entonces ¿Cuál de las dos modalidades
porque son dos las vertientes que analizaremos y constituyen
estudiaremos entonces?. La respuesta es: ambas. La
el centro de postulación de nuestras hipótesis(38). Por lo
importancia de diferenciar las conductas a estudiar son notorias
tanto, esta diferencia nos permite avanzar hacia la
cuando Jiménez de Asúa nos dice que varios autores “han
comprobación o desvirtuación de las hipótesis planteadas,
solido confundir las violencias insitas en el deporte: la carga
las mismas que confrontamos y tratamos extensamente,
en el fútbol y el golpe en el boxeo, con los acontecimientos
en la siguiente parte de nuestro trabajo.
imprevistos que pueden producirse fuera del reglamento
de juego.”(37), nos advierte de la gran deficiencia en el estudio DISTINCIÓN PENAL
del tema, si no se precisan estas categorías jurídicas. A. Lesiones y violencias HIPÓTESIS PLANTEADA:
Es preciso indicar que los sucesos desgraciados o casos reglamentarias i. Las lesiones y violencias permitidas poseen
una justificación o fundamento legal, o
fortuitos no son objeto de estudio en el presente trabajo, pero sí, supralegal.
la contemplamos por ser una de las manifestaciones posibles
en la práctica deportiva. Como hemos fijado en la introducción B. Lesiones y violencias HIPÓTESIS PLANTEADAS:
del presente trabajo, nuestra tarea se centra en determinar antirreglamentarias I. Algunas conductas constituirían delito,
pero con un trato distinto al delito
cuándo son realmente punibles y cuándo están amparadas por
común.
el Derecho o alguna causa de justificación supralegal. II. La mayoría de estos actos no llegarían
a la categoría delito por estar
justificadas.
(36) Recomendamos leer en la web: filosofiayderecho.com/ddel, o directamente en la
siguiente dirección: http: //usuarios.lycos.es/ddel/numero4/delito.htm, la introducción C. Acontecimientos Forman el llamado límite culpable: caso
de un artículo que publicamos sobre el ensayo de la presente tesis titulado: “Apuntes imprevistos o imprevisibles fortuito. (no son punibles)
sobre el delito en la práctica de un deporte. Particularmente el caso de la legislación
peruana”. (38) Sobre las hipótesis, véase la introducción, en el apartado referente a la hipótesis
(37) JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo III Op. Cit. p.784. principal y derivada.
70 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
Asimismo, conviene recordar que nuestro estudio no abarca
el estudio de conductas violentas de los “hinchas” del
deporte, o las conductas contra los árbitros, mucho menos
temas como los malos manejos de los directivos deportivos,
o el “doping” que actualmente constituye otro serio
problema.
Nuestro ámbito de estudio se cierra y apunta a los actos
antideportivos “in situ”, es decir, en la misma ocasión del
deporte, como conducta violenta realizada por el deportista
en plena competencia o demostración de habilidad, y cuyo
resultado podría dañar seriamente bienes jurídicos que el
Estado está en la obligación de proteger. En conclusión,
estudiaremos las conductas violentas del deportista
profesional o extraprofesional, con o sin infracción de las
reglas de juego, donde encontraremos los fundamentos de
la justificación y las bases de punibilidad.
3.6.2.Lesiones y violencias permitidas.
Las violencias y lesiones permitidas por el reglamento,
forman parte del desarrollo espontáneo del juego o disciplina,
ejemplos hay muchos: el Box, Rugby, Karate, Jiu-jitsu,
Cong-fu, el Fútbol Americano, etc., todos ellos aún teniendo
la característica de lesionar al o los contrincantes, el
reglamento las considera justas. Resulta común afirmar que
estas conductas son impunes, porque si el reglamento las
permite, con mayor razón no serían antijurídicas. Pero
resulta incompleta cuando nos preguntamos: ¿en base a
qué resulta ser justa una lesión o violencia en el deporte?, o
en otros términos: porqué son conductas justas o amparadas
por el Derecho. Aspectos que desarrollamos en los capítulos
posteriores de la presente obra; por ahora nos limitaremos
a explicar cuando estamos en conductas violentas
permitidas por el reglamento y por lo tanto, también
permitidas en el Derecho.
CONCEPTOS GENERALES 71
3.6.2.1. Lesiones y violencias permitidas en el reglamento
deportivo.
No cabe duda que las lesiones y violencias permitidas, son
aquellos golpes y conductas físicas que forman parte de la
misma práctica deportiva. Cada disciplina deportiva prevé
una serie de normas que limitan la actuación de los
deportistas, principalmente instituidas para proteger la
integridad o la vida de los participantes, así como para hacer
que el enfrentamiento se realice con igualdad de
oportunidades y circunstancias. Así por ejemplo, en el boxeo,
cuando uno de los contrincantes cae, el otro no puede seguir
golpeándolo, aún cuando el caído haya resbalado y no haya
recibido golpe alguno.
3.6.2.2. El reglamento deportivo.
El sentido, contenido y alcance de las normas del reglamento
deportivo se inspiran en un sentimiento colectivo de equidad
y justicia para los deportistas participantes, situación que
debe guardar inexorable relación con las circunstancias,
herramientas, indumentarias deportivas, y armas. Cuando
se quebranta esta armonía deportiva de igualdad y riesgo
exagerado para los competidores, se dice que existe
quebrantamiento del reglamento, así por ejemplo: el
“doping”(39), estimula químicamente al participante, hecho
que lo pone en ventaja, rompiendo la equidad o igualdad(40),
paralelamente al mejorar su rendimiento pone en peligro su
vida, por ello constituye un injusto sancionado en el deporte.
(39) Sobre el doping, el 04 de febrero de 1999, en la conferencia mundial sobre el dopaje
en el deporte, se ha creado el World Anti-doping agency, (agencia mundial antidopaje)
para promover la lucha, y la investigación del dopaje, así como para actualizar la lista
de sustancias y métodos prohibidos.
(40) La Ley Nº 28036, del 24/07/2003, “Ley de promoción y desarrollo del deporte”,
establece la creación de la Comisión Nacional Antidopaje, con el fin de establecer
mecanismos e instrumentos, para la lucha control y prevención del consumo de
sustancias prohibidas, que aumentan artificialmente el rendimiento deportivo; así mismo
establece la conformación y funciones de la comisión antidopaje, (Arts.29-32).
72 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
Obviamente, en el fondo traicionan el espíritu deportivo muy
apreciado desde la antigüedad. Lo único que no está
reglamentado en el deporte es la capacidad personal o
rendimiento del deportista, ya que las reglas están dadas
precisamente para darle al competidor libertad cognitiva y
racional, donde la destreza, habilidad, velocidad o agilidad
se ponen en prueba.
Por lo demás el reglamento debe prever todas las etapas y
hechos que pueden significar el quebrantamiento de la
equidad o puesta en peligro de intereses primordiales para
el deportista (la vida, la integridad, la salud). Ahora, las
conductas del deportista pueden sobrepasar las reglas de
juego y constituir hechos desgraciados, entonces sí merecen
toda la atención para determinar, según cada caso, si es o
no pertinente la intervención del Derecho Penal.
En esencia, el reglamento regula la composición, la
organización, el desarrollo y las sanciones de una disciplina
deportiva, bajo una concepción equitativa de la competencia,
señalando los límites de la conducta deportiva evitando
resultados que afecten a la sociedad.
3.6.3. Lesiones y violencias antirreglamentarias.
La otra clase de violencias o lesiones en los deportes, se
cometen con infracción de las normas de juego. Constituyen
las verdaderas acciones injustas del deportista en contra
del oponente y que como hemos visto en el tratamiento penal
histórico, desde la antigüedad han sido prohibidas, y hasta
sancionadas severamente.
No han faltado legislaciones que han comprendido el caso
de las lesiones antirreglamentarias dañosas como
modalidad particular en sus textos penales y lo han
regulado como “delitos especiales”(41), pues consideran la
(41) Cuba y Ecuador han contemplado en sus Leyes penales los delitos en ocasiones
deportivas, que a la fecha ya se encuentran derogadas.
CONCEPTOS GENERALES 73
afectación de los bienes jurídicos como la vida y la integridad
del deportista en ocasión deportiva como modalidad
autónoma. Contrariamente a lo que sostienen la mayoría
de los estudiosos, han defendido la tesis de la especialidad
de dichos delitos. El común de los investigadores del
Derecho Penal, consideran que las lesiones y violencias
antirreglamentarias por regla general, no ingresan
directamente al contexto penal, sino todo lo contrario, la
excepción es que ingresen como delito, siendo la regla que
no constituyen un injusto penal. Posición que adoptamos,
pero que de manera fundamentada pretendemos explicar
en los sub capítulos siguientes, partiendo de lo general a lo
específico.
3.6.31. Lesiones y violencias no permitidas por el
reglamento pero irrelevantes para el Derecho Penal.
En nuestra perspectiva, no toda conducta antirreglamentaria
ingresa al campo penal. Analicemos por partes; primero,
existen lesiones o violencias que el reglamento tolera o
permite porque son parte del mismo juego. Segundo,
también hay lesiones y violencias que el reglamento prohíbe,
y por lo tanto los sanciona con el reglamento deportivo.
Subrayando esto último, no todas estas acciones
antideportivas llegan a tener relevancia penal. Para entender
mejor este postulado, pongamos un ejemplo muy común:
un jugador de fútbol es derribado con una fuerte contusión
en los músculos gemelos de la pierna, este hecho es una
infracción de juego, pero también es una lesión considerable
para el jugador; la tarjeta roja al jugador lo suspende
temporalmente de continuar en la práctica deportiva al haber
vulnerado el reglamento cuyo espíritu es de buena fe y sin
lesionar intereses inherentes e importantes para el ser
humano, pero este hecho no tendría relevancia penal, así
como lo hemos descrito. Distinto es el caso donde la lesión
adquiere gran importancia, principalmente por la gravedad
74 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
o magnitud del daño ocasionado al jugador, obviamente
estamos hablando de una lesión con infracción de juego,
donde sostenemos que sí intervendría el Derecho Penal.
Pero aún así constituye una modalidad particular, pues la
culpabilidad del agente es necesaria para configurar el delito:
he aquí el problema. Por cierto, esta hipótesis la
explicaremos con mayor amplitud más adelante, debido a
que constituye una tesis complementaria de la principal que
como dijimos será tratada más adelante. La tesis principal
o independiente relacionada, y que pretendemos explicar
en esta obra, es la que postula que sí es posible cometer
delitos en ocasiones deportivas dentro del mismo desarrollo
regular de juego.
3.6.3.2. El injusto deportivo.
Es toda conducta que es contraria al reglamento deportivo,
por lo tanto pasible de sanción administrativa, la misma que
podría alcanzar su grado máximo al constituir un injusto
penal. El injusto deportivo, entonces vendría a ser una
variedad del injusto administrativo, ya que “el, o lo injusto es
un sustantivo que se usa para denominar la acción misma
calificada ya como antijurídica; lo injusto es, por lo tanto, la
conducta antijurídica misma. Mientras la antijuricidad es una
cualidad de la acción común a todas las ramas del
Ordenamiento jurídico, el injusto es una acción antijurídica
determinada: acción antijurídica de hurto, de homicidio, de
incumplimiento contractual, de infracción administrativa. Por
eso se habla de injusto o ilícito penal, injusto civil o de injusto
administrativo, aunque la antijuridicidad sea unitaria para todo
el ordenamiento jurídico”(42). Para llegar a constituir un
injusto penal, las lesiones o violencias deben sobrepasar lo
que hemos venido llamando: “violencia antirreglamentaria
(42). MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCIA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal, Parte General.
5ta edición Barcelona: edit. Tirant to blanch, 2002, p.303-305.
CONCEPTOS GENERALES 75
permitida”, lo que equivale a un “injusto deportivo aceptado”.
Aparentemente un contrasentido; un injusto permitido, una
anomia jurídica. Pues no. Se trata de una conducta que viola el
reglamento, por lo que es un injusto en el ámbito deportivo; y al
mismo tiempo, una conducta permitida por el Derecho. Esto
último entonces, constituye lo que postulamos: “un injusto
deportivo permitido por el Derecho”. Pero, ¿por qué permitido
por el Derecho, si es una violación de la norma deportiva?.
A continuación explicamos esta posición, más no la
queremos precisar en cuanto al sentido y alcance de la
misma, pues como se dijo eso le corresponde a la cuarta
parte de la presente obra.
3.6.4. El injusto deportivo “permitido” por el Derecho Penal.
Es el concepto que inspira nuestra posición doctrinaria.
Entendiendo por ella al injusto deportivo, pero que no alcanza
a convertirse en injusto penal, por alguna razón o razones
que precisamente confirmarán nuestra hipótesis, y de no
existir éstas, rechazarían nuestro postulado. Esta última
posibilidad parece no tener base, pues es más probable
encontrar aquellas causas de juricidad de las conductas
antirreglamentarias. La realidad nos avala, pues muy pocos,
(por no decir poquísimos) casos han llegado a constituir
verdaderos delitos en ocasiones deportivas. Entonces
nuestra labor es más específica ahora: ¿cuál es el
fundamento de justificación en algunos casos del injusto
deportivo?.
3.7.5. El injusto Penal en el deporte.
En esencia es el acto antideportivo que encuadra
perfectamente en el tipo penal y es contrario al Derecho,
por contener o significar gravedad en el resultado, y por lo
tanto constituye una afectación a bienes jurídicos. Supone
que la conducta antideportiva no se encuentra amparada o
justificada en la Ley penal o en otra justificación supralegal.
76 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
El injusto penal en el deporte aún no es delito, pues como
todo injusto penal le falta el elemento culpable. Sobre este
punto, Muñoz Conde explica: “la comisión de un delito se
puede contemplar desde una doble perspectiva: en
primer lugar como un juicio negativo o juicio de
desvalor que recae sobre el acto o hecho prohibido; y,
en segundo lugar, como un juicio de desvalor o de
desaprobación que se hace del autor de ese hecho. Al
juicio de desvalor sobre el hecho se llama injusto o
antijuricidad; y refleja la desaprobación del acto por el
legislador; al juicio de desvalor sobre el autor del hecho
se llama culpabilidad, y supone la atribución al autor
del acto previamente desaprobado, para hacerle
responsable del mismo.”(43). Esta categoría corresponde
a nuestra hipótesis principal: es posible cometer delitos en
ocasión de la práctica deportiva violenta; lo que equivaldría
al injusto penal deportivo. Tema que nos ocupa
seguidamente.
4. EL FUNCIONALISMO PENAL.
El marco teórico para nuestro trabajo de investigación en el
contexto penal, para las consideraciones del delito o hecho punible,
se inscribe en el Derecho Penal Funcionalista de la prevención
especial, formulada contemporáneamente por Claus Roxin. Esto
determina que nuestra noción del delito se inscribe en considerarla
como lesión de bienes jurídicos.
4.1 El papel del Funcionalismo en el Derecho Penal.
El funcionalismo nace frente a la filosofía positivista a finales del
siglo XIX. Se otorga importancia la función, estructura
procedimiento, sistema y proceso. La función debe
ser entendida como actividad determinada por un sistema y
(43) MUÑOZ CONDE, Franciso y GARCIA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal, parte general.
Op. cit. p.42.
CONCEPTOS GENERALES 77
sostenedora del mismo. Podría resumirse como: “aquel, que
en su estudio, parte de un sistema unitario, con diversidad
de subsistemas, de los que cada uno tiene su rol, y su
posición institucional, y que en los subsistemas
interrelacionados busca equivalentes funcionales que
permitan mantener el equilibrio, esto es, la estabilización
del sistema”(44).
Lo que interesa en el funcionalismo, no es el examen de
fenómenos, ni la valoración como método, sino los equivalentes
funcionales. Los equivalente funcionales, rompen la concepción
causalista, dando lugar a una concepción de organización, donde
frente a una expectativa frustrada (el incumplimiento de un rol
en la sociedad), se busca un equivalente funcional para
devolverle estabilidad al sistema.
Por eso el Derecho sería un equivalente funcional ante una
expectativa frustrada. Son funcionalistas entonces todas las que
consideren al Derecho Penal, desde la perspectiva de su función,
y desde la idea de la función de la pena.
En la Dogmática Penal es posible encontrar tres variantes de la
tendencia Funcionalista del Derecho Penal. Tenemos el
funcionalismo sistémico (Günther Jakobs); el funcionalismo de
control social, (Hassemer); y el funcionalismo de la prevención
especial de Claus Roxin, que acogemos para el para fines del
presente trabajo de investigación, en cuanto a la noción y
estructura del hecho punible.
4.1.1.El Funcionalismo de Roxin: la prevención especial.
Según señala el propio Claus Roxin, la formación de sistema
jurídico-penal, no puede vincularse a realidades ontológicas,
sino exclusivamente debe guiarse por las finalidades del
Derecho Penal. Por ello, relaciona el sistema jurídico penal,
(44) LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. Op.cit. p. 119.
78 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
a los fines de la política criminal, sostiene que de nada
serviría tener una solución jurídica por más hermosa, clara
y uniforme, si es equivocado desde el punto de vista político
criminal.
Por ello, considera que los problemas político criminales
forman parte de los temas de la teoría general del delito.
Respecto a la pena, Roxin sostiene la prevención general, y
la prevención especial, como finalidad que perseguida, la
misma que varía según el momento del análisis de la pena.
4.1.2.Análisis funcionalista del delito como lesión de bien
jurídico.
El maestro alemán Claus Roxin, ha construido una tesis,
muy reciente sobre el concepto del bien jurídico, el mismo
que según el autor sólo puede obtenerse por medio de la
Constitución; llegando a conceptuar a los bienes jurídicos
como “circunstancias dadas o finalidades que son útiles
para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un
sistema social global estructurado sobre la base de esa
concepción de los fines o para el funcionamiento del
propio sistema”(45). Esto conduce a Roxin a afirmar que:
“debe reconocerse que en el ámbito de protección penal,
hoy en día ya no puede limitarse a los bienes de las
personas en vida, sino que se tiene que incluir a las
personas en formación, la naturaleza en general y
también a las bases de vida de las futuras
generaciones”(46).
(45) CLAUS ROXIN. Derecho Penal Alemán. Parte General. Tomo I. Traduc. Luzón Peña;
1997. p. 56.
(46) CLAUS ROXIN. Problemas actuales de Dogmática Penal. Trad. Manuel Abanto V. 1ra
edic. edit. ARA, 2004. p. 46.
CONCEPTOS GENERALES 79
En suma el delito es considerado como una lesión a aquella
finalidad o interés que le sirve al individuo o sirve para que
éste se desarrolle libremente en la sociedad. Todo esto en
la estructura de un marco constitucional, donde la legislación
de conminaciones penales debe estar justificada por la
necesidad de que aquellas circunstancias o finalidades así
lo requieran, descartando y criticando las tipificaciones
arbitrarias que no posean fundamento.
4.1.3.Concepción formal y material del delito.
El concepto del delito se puede estructurar de dos maneras:
desde un plano formal y material. El primer plano formal
hace referencia al concepto que la Ley tiene sobre delito.
“Se trata de indagar cuál es el concepto que el Derecho
positivo nos proporciona del delito”(47). De este modo
indagando el hecho punible en el Código Penal, se establece
el concepto formal, cuya alusión es directamente a la Ley.
Esta diferencia es importante, ya que nos dice cuál es la
concepción del delito adoptada por la legislación. Este punto
reviste aún mayor importancia, cuando analizamos el
principio de legalidad, ya que la única fuente para la creación
de delitos es la Ley, siendo también la encargada de
establecer los elementos del hecho punible.
Por otro lado, el concepto material del delito nos alcanza
todos los criterios que se deben tener en cuenta para que la
conducta sea considerada como delito. Como bien lo señala
el profesor español López Barja: “sin embargo en la
actualidad es imposible prescindir del concepto material
de delito, pues no cabe una interpretación del concreto
formal del delito sin tomarse en cuanta los criterios que
proceden del concepto material del delito”( 48 ).
Como podemos apreciar, la importancia del concepto material,
(47) LÓPEZ DE BARJA QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal parte general, Tomo I. op. cit. p. 15.
(48) LÓPEZ DE BARJA QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal…op. cit. p. 15.
80 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
estriba no sólo en inspirar la legislación, sino en interpretar
materialmente la conducta y evaluar su injusto, pues el
concepto legal de delito es una Ley penal incompleta en
cuanto a su contenido. Al respecto el maestro Santiago Mir,
nos dice: “la doctrina ha advertido el carácter incompleto
y complementario de los preceptos previstos en la Parte
General, pero suele quedar en olvido que tampoco son
completos los preceptos integrados en la Parte
Especial”(49) (50).
Hablar del concepto formal, equivale a conceptuar
legalmente el delito. Nuestro Código Penal establece en las
bases de la punibilidad, (Art. 11º) que son delitos y faltas las
acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la
Ley. La remisión a los tipos penales y expresamente a lo
que establece la Ley, denota una aceptación de la
incompletitud de las normas de la Parte General, pero aún
las disposiciones o tipos penales son incompletos, por lo
que habrá que analizar si constituye delito o no, examinando
la antijuridicidad, los elementos negativos de la
antijuridicidad, (causas de justificación), de la culpabilidad,
y la tipicidad. Todas estas categorías poseen criterios
dogmáticos que no están en la Ley, pero que la Ley se sirve
de ella, para configurar el delito.
(49) MIR PUIG, Santiago. Introducción a las bases del Derecho Penal. 2da edic. Montevideo,
Uruguay.edit. LB de F. 2002. p. 31.
(50) Sobre el carácter incompleto en cuanto a su contenido de las Leyes penales como
4.1.4.El delito culposo.
regla general, Santiago Mir Puig, agrega que podría pensarse que la mayor parte de
los artículos del Código Penal, así como los que definen delitos y faltas, constituyen
normas penales completas, por responder la estructura supuesto de hecho -
estructura jurídica, así por poner un ejemplo sencillo…el que mata a otro, será castigado,
como homicida con la pena de reclusión menor, sin embargo…si por norma “completa”
se entiende aquella que determina exhaustivamente el contenido del presupuesto y
de su consecuencia jurídica…En realidad dice más, de lo que quiere decir, pues no es
cierto que el que matare a otro, será castigado siempre, sino que ello tendrá lugar
cuando no concurran causas de justificación ni de exclusión de la culpabilidad.
CONCEPTOS GENERALES 81
En suma, son delitos según el Código Penal, todos los tipos
penales establecidos, tanto en modalidad dolosa como
culposa, (la norma hace una presunción de la interpretación
sistemática de las normas de la Parte General y la Especial).
Pero es innegable que cada criterio, ya sea el
consentimiento, la legítima defensa, el estado de necesidad,
entre otros, requieren criterios que iluminen su eficacia. Esto
último lo encontramos en el concepto material del delito,
cuyo desarrollo le corresponde a la dogmática jurídica.
El concepto material del delito ha evolucionado en el Derecho
Penal, desde considerarla como un acto contrario a la Ley,
el delito como vulneración de un Derecho, y el delito como
lesión de bien jurídico, y el delito como infracción de un deber.
Hoy en día tenemos vigentes, las concepciones del delito
como lesión de un bien jurídico, (con una construcción
actual sostenida por Claus Roxin); el delito como
desautorización de la norma, (con Günther Jakobs); y el delito
como expresión de un riesgo (Beck).
No vamos a detallar cada corriente, pues no es nuestro
objetivo estudiarlas, nos limitaremos a expresar que como
marco teórico del delito, seguimos el funcionalismo, y dentro
de ella específicamente el funcionalismo de la prevención
especial, propugnada y planteada por Claus Roxin, cuyo
concepto del delito como lesión del bien jurídico seguimos y
la adoptamos en el presente trabajo de investigación.
Nuestro Código Penal en su Art. 12º nos dice que en la
segunda parte “El agente de infracción culposa es
punible en los casos expresamente establecidos por la
Ley”, esto nos dice que se inscribe en sistema de la crimina
culposa, donde el númerus clausus constituye una de las
principales características. Así por ejemplo, tenemos
supuestos de la modalidad culposa en el Código Penal,
82 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
específicamente en las lesiones (Art. 124º) y en el homicidio
(Art. 111º).
A nivel dogmático, se ha sostenido tradicionalmente que el
delito culposo es resultado de la lesión de un deber de
cuidado. El funcionalismo rechaza tal afirmación, ya que
aplicando las reglas de la imputación objetiva llegan a una
noción del delito imprudente. En esta línea, Jakobs, la
concibe como una “trasgresión de una prohibición, pues
lo prohibido es el actuar descuidado”(51). Claus Roxin(52),
cuya posición adoptamos, por su lado considera que el delito
culposo es la producción de un peligro no permitido, al cual
considera independiente de los objetivos que se haya fijado
el autor. En esencia sería una acción peligrosa jurídicamente
desaprobada, donde el resultado no es condición objetiva,
sino forma parte del mismo injusto. Obviamente el resultado
debe ser evitable, de no serlo estamos ante el caso fortuito.
4.2 La imputación objetiva en el Derecho Penal.
En palabras simples está referida a la imputación de resultado
al tipo objetivo, el mismo que se realiza con criterios distintos al
causal naturalístico. A decir de la Dra. Paz M. de la Cuesta, el
problema de la imputación objetiva: “no es más que fruto de la
inercia de la propia evolución de la dogmática jurídico penal
que muestra que los nuevos conceptos y los nuevos
planteamientos siguen profundizando en el análisis y la
comprensión de elementos que en teorías anteriores ya
habían sido definidos de forma germinal o incipiente”(53).
Es notorio hoy en día que el concepto causal naturalístico, con
(51). LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. Op. cit. p. 373.
(52) CLAUS ROXIN. Problemas actuales de Dogmática Penal. Op. cit. 53-54
(53) PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO. Página española, sobre Tipicidad e imputación
objetiva http:///inicia.es/de/pazenred/tipi2.htm#P
CONCEPTOS GENERALES 83
sentido ontológico de la acción, ha estado en crisis, pues no
presenta integralidad cuando se trata de resolver varias
cuestiones relacionadas al delito mismo. La imprudencia y la
omisión son los clásicos problemas. Esto ha motivado la revisión
de los elementos para la adecuación del comportamiento a la
norma; es decir la revisión de los elementos objetivos del tipo
antijurídico. De modo que el primer elemento de análisis para la
configuración del delito es el tipo objetivo, luego del cual recién
habrá que analizar el tipo subjetivo. En este sentido la teoría de
la imputación objetiva pretende determinar los criterios para que
un comportamiento sea perfectamente imputable a su autor,
para ello primero se constata la relación que existe entre acción
y resultado con un criterio causal pero lógico valorativo o jurídico
normativo; que sustituye al criterio ontológico normativo que es
netamente científico natural (donde no interviene el elemento
valorativo). El siguiente paso es determinar si un comportamiento
es imputable a su autor, por el resultado producido. Estos
criterios han sido agrupados por la teoría de la imputación objetiva
en lo que llama la Dogmática Penal como imputación objetiva
del Derecho Penal.
La ubicación de la imputación objetiva ha despertado
discusiones, para nosotros se ubica en la tipicidad, aclarando
que ésta contiene a la antijuridicidad, según planteamos en la
Teoría de los Elementos negativos del Tipo. Existen dos
corrientes: una restrictiva y la otra amplia sobre las reglas de la
imputación objetiva. La de mayor aceptación es el criterio amplio
de la imputación objetiva, donde sobresalen principalmente los
ya conocidos y grandes maestros alemanes: Claus Roxin y
Günther Jakobs. Ambos autores coinciden en sus análisis
normativos, para enlazar la acción y el resultado, como lo explica
el magistrado López Barja de Quiroga: “este análisis se realizará
en dos distintos niveles. Primero deberá examinarse si la
acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado. Y,
84 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
en segundo lugar, si el resultado producido es la realización
del mismo peligro creado por la acción”(54).
Según Claus Roxin, a quien seguimos en el funcionalismo de la
prevención especial, se identifican tres reglas o criterios de
imputación objetiva:
1.- La creación de un riesgo jurídico-penalmente relevante o no
permitido.
2.- La realización de un riesgo imputable en el resultado
3.- El fin de protección del propio tipo penal infringido o alcance
del tipo penal.
En la creación de un riesgo jurídicamente no permitido, se evalúa
el riesgo permitido, así como el principio de confianza, pero
también adquieren importancia la observación de los
reglamentos y normas administrativas de la actividad
desarrollada. En el segundo tópico se evalúa la relación de
riesgo; es decir si hubo o no, otro riesgo que determinó el
resultado, distinto al creado por el autor. El tercer criterio se refiere
a criterios normativos para la interpretación de los tipos penales
con un gran contenido de política criminal.
4.3. Algunas concepciones básicas sobre las causas de
justificación.
En la doctrina tenemos una gran variedad de causas de
justificación, las mismas que se han traducido en normas
jurídicas contempladas en la legislación penal, por lo tanto se
agrupan a éstas como Teoría Pluralistas( 55). En nuestro
ordenamiento jurídico penal, (Código Penal de 1991), en el Art.
20º, tenemos un claro ejemplo de la traducción de la tendencia
pluralista, como causas de justificación:
(54) LÓPEZ DE BARJA QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal…op. cit. p. 144.
(55) La Teoría Monista, en contraposición a la Pluralista, sostiene que las causas de
justificación debe subsumirse en una sola. (Graf zu Dohna, y Sauer).
CONCEPTOS GENERALES 85
1.- La legítima defensa,(Inc. 3).
2.- El estado de necesidad, (Inc. 4).
3.- Obrar por disposición de la Ley, en cumplimiento de un deber
(Inc. 8); obrar en ejercicio legítimo de un derecho, oficio o
cargo (Inc. 8).
4.- El que obra por orden obligatoria de autoridad (Inc. 9).
5.- El consentimiento(56) (Inc. 10).
Existen pues, además de las causas de justificación, principios
que guían y precisamente definen conteniendo a las causas de
justificación. Una de las tendencias más aceptadas para tratar
a los principios justificantes, es la elaborada por Edmundo
Mezger para quien las causas de justificación se basan en: “el
principio de ausencia de interés, y las fundadas en el
principio del Interés preponderante”(57), como dos principios
básicos donde descansarían las causas de justificación. Roxin
en el campo de las causas de justificación, fusiona la tipicidad y
la antijuricidad, considerando que el tipo contiene unos
elementos positivos descritos en cada tipo y unos elementos
negativos que serían las causas de justificación. A esto último
se le conoce como la Teoría de los Elementos Negativos del
Tipo(58). Esta tesis que aún tiene sus inicios con Baumgarten,
Engisch, Radbruch, es defendida en nuestros días por Roxin y
Schunemann.
(56) En consentimiento posee doble naturaleza, en algunos supuestos como causa de
atipicidad, y en otras como causa de justificación; esto es, elimina el injusto. Al
respecto una interesante obra del profesor arequipeño Julio Armaza Galdós, en “Los
elementos negativos del delito”1ra edic. Jurista editores, 2002.
(57) LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. Op. cit. p. 318.
(58) Seguidores de esta teoría, Luzón Peña, Gimbernat Ordeig, Santiago Mir Puig, y en
nuestro país: San Martín castro, y Prado Saldarriaga.
86 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
Hay entonces un tipo para la prohibición y un tipo de permisión.
Cuando se dice que una conducta es típica, ya se está diciendo
que es también antijurídica, ya que la tipicidad y antijuridicidad
se encuentran unidas. Para esta teoría el delito tiene dos
elementos: el hecho típicamente antijurídico y la culpabilidad,
por ello se dice que una causa de justificación es una causa de
atipicidad.
4.4. Una aproximación a la antijuridicidad.
Según Peña Cabrera, la antijuricidad sería: “el resultado de la
comprobación de una relación de contradicción o
desarmonía entre el fin del derecho y la conducta del
hombre, constituye un hecho antijurídico, ilícito”(59). Según
el desaparecido maestro, existen tres condiciones para que una
conducta sea valorada como antijurídica: a) la lesión a un bien
jurídico; b) la ofensa a los ideales valorativos; c) Juicio de valor.
En otra perspectiva, Francisco Muñoz/García Arán, conciben la
antijuridicidad como: “la constatación de que el hecho
producido es contrario a derecho, injusto o ilícito”(60).
Los autores distinguen también entre antijuridicidad material y
antijuridicidad formal. “Es formal, cuando existe una simple
contradicción entre la acción y el ordenamiento jurídico; y
es material, cuando una vez comprobada la contradicción,
existe un contenido material, reflejado en la lesión a un bien
jurídico que la norma quiere proteger”(61).
(59) PEÑA CABRERA, Raúl. Vol. I Tratado de Derecho Penal. Parte general, Lima Perú, 3ra
edic. editorial Sagitario. p. 179-181 y ss.
(60) MUÑOZ CONDE/GARCIA ARÁN. Derecho Penal, Parte general . 5ta edic.Valencia
España. Edit. Tirant lo blanch. 2002, p. 303 y ss.
(61) MUÑOZ CONDE/GARCIA ARÁN. Derecho Penal…Op. cit.. p. 304.
CONCEPTOS GENERALES 87
Luis Miguel Bramont Arias Torres, respecto al tema sostiene,
para que se pueda dar una conducta antijurídica debe cumplirse:
a) un comportamiento típico; y b) la ausencia de las causas de
justificación (62).
Para el Magistrado López Barja de Quiroga, quien nos enseña
que es a Franz Von Liszt, a quien se debe la distinción de
antijuridicidad Material y Formal. Y sobre la antijuridicidad opina
que: “en otras palabras no basta con la contradicción formal
con el derecho, sino que es preciso que la acción no
constituya un medio justo para un fin justo (…) supone un
juicio sobre el hecho comparándolo con el ordenamiento
jurídico para, de tal comparación decidir si efectivamente
el hecho es o no contrario al ordenamiento Jurídico”(63).
La antijuridicidad, según nuestro punto de vista y acorde a la
concepción funcionalista de Claus Roxin, no difiere en esencia
de la contrariedad del hecho con el derecho, en lo que varía
sustancialmente es en la ubicación de la antijuridicidad, pues
como hemos adelantado, la tipicidad y la antijuricidad estarían
fusionadas, y según esta propuesta, cuando se dice que una
conducta es típica se dice al mismo tiempo su antijuridicidad.
Lo contrario ocurre cuando concurre una causa de justificación,
pues sería una causa de atipicidad. Ya que como regla general
consideramos que el tipo contiene elementos positivos y
negativos; siendo, los positivos las causas de justificación.
(62) BRAMONT ARIAS TORRES, Luis. Manual de Derecho Penal, Parte General. 2da edic.
Lima. edit. Eddili.2002, p. 265-267.
(63) LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. Op. cit. p. 281 y ss.
88 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA 89

CAPÍTULO III
VIOLENCIAS Y LESIONES DEPORTIVAS
EN EL CONTEXTO JURIDICO PENAL

1. ALTERNATIVAS Y POSIBILIDADES EN EL ESTUDIO DEL

PROBLEMA DE LAS VIOLENCIAS Y LESIONES DEPORTIVAS.

1.1. Formulación de las principales posibilidades en el contexto

jurídico penal.
a) Primera posibilidad jurídica planteada:
- En los deportes violentos, es muy posible encontrar
conductas que constituyan delito, por lo tanto sancionadas.
Negación de la primera posibilidad jurídica planteada:
hipótesis Nula.
Si negamos la primera posibilidad jurídica, tendríamos el
siguiente enunciado:
- En los deportes violentos no podemos encontrar conductas
delictivas.
b) Segunda posibilidad jurídico penal:
- En los deportes violentos encontramos una causa de
justificación, que exime la responsabilidad penal.
Negación de la segunda hipótesis planteada: hipótesis Nula.
Nuevamente negando esta posibilidad, obtendríamos lo
siguiente:
- En los deportes violentos con resultados dañosos, no
existen causas de justificación.
90 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA VIOLENCIAS Y LESIONES DEPORTIVAS 91

1.2. Otras posibilidades jurídicas derivadas. se dividen en dos: aquellas que se refieren a las causas de
justificación, y las que tratan del hecho punible.
Además de la causa de justificación legal, como ya se ha descrito
en el capítulo anterior, existiría una causa supralegal en el deporte A continuación se presenta, en el Cuadro 01, la identificación y
específicamente. clasificación de las categorías jurídicas correspondientes a la
presente investigación, con sus correspondientes indicadores.
Por otro lado, la doctrina no es uniforme en sus planteamientos
tanto como para justificar como para calificarla delictiva.
Cuadro Nº 01
El delito se puede presentar en el deporte tanto en la modalidad Identificación y clasificación de categorías jurídicas
culposa, como dolosa. Asimismo, existiría una deficiencia sobre las lesiones y violencias deportivas en el contexto del
legislativa en nuestro Código Penal para tratar la justificación de Derecho Penal
las lesiones y violencias deportivas, como analizamos más
adelante. VARIABLES SEGÚN LA VARIABLES SEGÚN EL INDICADORES
DOCTRINA (teorías) CODIGO PENAL. (Ley)
2. IDENTIFICACIÓN DE CATEGORÍAS JURÍDICAS VINCULADAS - Sobre la configuración - Sobre la - La sanción penal.-
A LAS LESIONES Y VIOLENCIAS DEPORTIVAS. del delito, (propuestas, configuración del Excluyen de
teóricas). delito.(Art. 11º y 12º) responsabilidad.
La definición de las categorías jurídicas, viene dada por el sentido
que pretendemos darle a los términos de la investigación. Según la - Causas de Justificación, - Causas de
estructura del problema podemos identificar los términos utilizados (propuestas Justificación,
y el significado. Para el presente estudio, las medidas que tomarán doctrinales) (Art.20º y 21º).
las unidades de análisis tendrán un tratamiento particular, teórico
(dogmático), y legal. Aplicando esta idea, se trata de un estudio 2.1 Teorías jurídicas sobre las lesiones y violencias deportivas
crítico, analítico; esto, por basarse dentro de un proceso documental en la doctrina del Derecho Penal.
con un diseño bibliográfico, y para lo cual las técnicas del resumen
analítico y análisis crítico de la información, serán las estrategias Según la doctrina hay autores que fundamentan tanto la
que servirán para el tratamiento de los datos consultados. punibilidad de las conductas deportivas violentas con resultado
lesivo; (las llamaremos teorías positivas) y por otro los que
Como habíamos explicado en el tipo de investigación, por la sustentan mediante sus teorías, (a éstas las llamaremos teorías
naturaleza dogmática del trabajo, la identificación de variables es negativas) la justificación de tales conductas. Por esta razón, y
sólo del tipo independiente, ya que para nuestros objetivos, hay sólo acorde a los planteamientos de la doctrina, también las
dos indicadores, sea cual fuere la variable: la exclusión de agrupamos en dos: por un lado, teorías sobre las causas de la
responsabilidad penal, (causa de justificación); o la constitución de justificación en el deporte, y factores para la punibilidad de las
la conducta en delito. Estos indicadores se presentan en cada lesiones y violencias deportivas. El siguiente cuadro muestra
variable de manera excluyente, o atenuante de la responsabilidad. las variables según la doctrina, es decir posturas o teorías
Por ello, las clasificamos en variables según la doctrina y según la jurídicas.
Ley Penal. Ahora bien, en cada clasificación, las variables también
92 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA VIOLENCIAS Y LESIONES DEPORTIVAS 93

Cuadro Nº 02 justificar las lesiones antideportivas o lesivas del reglamento.

Teorías jurídicas según la doctrina del Derecho Penal Esto cobra mayor importancia si destacamos en algunos
casos que el resultado afecta gravemente la integridad o la
TEORÍAS JURÍDICAS EN LA DOCTRINA vida del deportista.
SOBRE LAS CAUSAS DE SOBRE LA CONFIGURACIÓN 2.1.2 Factores para la punibilidad de las violencias y lesiones
JUSTIFICACIÓN DELICTIVA deportivas.
1. Teoría de la ilicitud jurídica 1. Teoría positiva que niegan la Es un sector muy minoritario y entendemos por ella al grupo
excepcional. justificación de la conducta de teorías o postulados que pretenden castigar los actos
2. Teoría de la costumbre. deportiva.
3. Teoría de la adecuación social de 2. Teoría de la determinación de deportivos con resultados lesivos e importantes para el
Welzel. penas graves. afectado. En sus propuestas explican, a su manera, cada
4. Teoría del fin reconocido por el 3. Teoría radical del ingreso una de las condiciones requeridas para que la actuación
Estado. ineludible al Derecho Penal. deportiva revista trascendencia penal. Hemos identificado
5. Teoría de las normas de cultura. 4. Teoría del delito deportivo de G.
algunas variables de este tipo, las mismas que serían:
6. Teoría de la inexistencia de figura Penso.
delictiva. 2.2 Posturas adoptadas desde la perspectiva de la Ley Penal.
7. Teoría del consentimiento.
8. Teoría del derecho profesional. Nuestro ordenamiento sustantivo penal contiene en el Art. 20º
9. Teoría de la ausencia de las causas que excluyen o atenúan la responsabilidad penal en
antijuridicidad.
determinadas situaciones; estas variables, según
10. Teoría del riesgo permitido.
11. Teoría del móvil no contrario al confirmaremos más adelante la función y eficacia para el tema
derecho. que nos convoca, tienen gran trascendencia, pues la Ley debe
12. Tesis conciliadora o conjuntiva. procurar establecer de manera integral todas las posibles causas
que eliminarían la conducta típica antijurídica.
2.1.1Teorías sobre las causas de justificación en el deporte.
Por otro lado, también identificamos en la Ley otro sector o grupo
Estas teorías pretenden explicar las causas de justificación
de variables referidas a la configuración del delito, nos referimos
aplicables a las conductas deportivas, y son muy variadas
al hecho punible. Hay que tener en cuenta que también serían
según los distintos criterios que sus defensores plantean.
variables todos aquellos principios que están referidos al delito
Como hemos descrito en el cuadro, son mayoritarios los
como conducta típica antijurídica; por ello, contemplamos
estudiosos que plantean la justificación de las lesiones y
también como variables según la Ley Penal, a los Principios del
violencias deportivas en el contexto deportivo.
Título Preliminar y los Principios Generales del Derecho Penal.
Muchos autores; sin embargo, no realizan la diferencia la El siguiente cuadro nos muestra las variables según la
realizar su planteamiento, acerca de, si el objetivo es justificar Legislación Penal.
las consecuencias de un juego determinado por la infracción
de las reglas del deporte; o, sin ella. Nosotros asumimos la
segunda, pues no entendemos la posibilidad de querer
94 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA VIOLENCIAS Y LESIONES DEPORTIVAS 95

Cuadro Nº 03 Todas estas variables se encuentran en el Art. 20º de nuestro

Posiciones teóricas según la Ley Penal. Código Penal peruano, cuya diversidad adopta la teoría plural
en las causas de justificación, al contener una variedad de
POSTURAS ADOPTADAS SEGÚN LA LEGISLACIÓN PENAL justificaciones por expreso mandato legal.
(Código Penal).
2.2.2Hecho punible para las violencias y lesiones deportivas.
SOBRE LAS CAUSAS DE SOBRE LA CONFIGURACIÓN
JUSTIFICACIÓN DELICTIVA Estas posiciones jurídicas, están referidas a la configuración
del delito, y por ello estas variables la encontramos en el
1.- La legítima defensa,(Inc. 3). 1.- Infracciones punibles, (Art.11º). Código Penal, (ver cuadro Nº 03), donde tenemos el hecho
2.- El estado de necesidad, (Inc. 4). 2.- Delito doloso y culposo, (Art.12º). punible, las conductas dolosas, culposas, y los Principios
3.- Obrar por disposición de la Ley, 3.- Princ. de legalidad, (Art. II T.P) rectores del Título Preliminar, aplicables al hecho punibles y
en cumplimiento de un deber; 4.- Princ. de Lesividad, (Art. III T.P) de manera complementaria los Principios Generales del
obrar en ejercicio legítimo de un 5.- P. de responsabilidad, (Art. VII) Derecho Penal. La importancia de estas variables radica
derecho, oficio o cargo (Inc. 8). 6.- P. de proporcionalidad, (Art. VIII) en el contraste que realizamos, simultáneamente con la
4.- El que obra por orden obligatoria 7.- Otras normas y Princ. generales. doctrina, que también ha propuesto sus teorías respecto a
de autoridad (Inc. 9). la punibilidad de los resultados lesivos de las actividades
5.- El consentimiento (Inc. 10). deportivas. De esta contrastación derivará nuestra
conclusión final para determinar en última instancia en que
2.2.1Causas de justificación aplicables. casos debe configurarse efectivamente el delito en la
práctica de un deporte violento.
Nuestro ordenamiento sustantivo penal contiene en el Art.
20º las causas que excluyen o atenúan la responsabilidad 3. SISTEMATIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PARA
penal en determinadas situaciones; estas variables, según CONTRASTAR LAS POSICIONES LEGALES Y TEORÍAS
confirmaremos más adelante su función, y eficacia, así como SOBRE LAS LESIONES Y VIOLENCIAS DEPORTIVAS.
si corresponde encuadrarlos al contexto deportivo, o su
impropiedad, podemos identificarlas en las siguientes: 3.1 Sobre el desarrollo de la investigación.
- La legítima defensa; Una vez que ha sido formulado el problema de investigación,
- El estado de necesidad; delimitado sus objetivos y asumidas las bases teóricas que
orientaron el sentido de la misma, se debe precisar el tipo de
- Obrar por disposición de la Ley, en cumplimiento de un investigación que se desarrollará, para indicar el tipo de datos
deber; obrar en ejercicio legítimo de un derecho, oficio que se manejará y seleccionará con los diferentes métodos y
o cargo; las técnicas que posibilitarían obtener la información requerida.
- El que obra por orden obligatoria de autoridad; La sistematización se refiere al conjunto de procedimientos
lógicos, técnicos, y operacionales implícitos en todo proceso de
- El consentimiento.
investigación, para identificarlos y sistematizarlos; para así
96 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
descubrir y analizar los supuestos del estudio y de construir los
datos, a partir de las teorías propuestas por la doctrina nacional
y extranjera, así como para analizar la legislación vigente y
comparada.
Por ello, en función a nuestros objetivos, nuestro tipo de
investigación es documental. Entendiendo por ella a la
investigación que consiste en la obtención y análisis jurídico de
datos provenientes de materiales impresos (libros, monografías,
revistas), que en nuestro caso son principalmente libros. Esto
se fundamenta por la necesaria actividad de abordad aspectos
puramente dogmáticos de los tratadistas, y autores en los temas
referidos a la configuración de un delito en actividad deportiva, y
principalmente en las causas que excluyen la responsabilidad
penal, así como el Código Penal, la Jurisprudencia, algunos
antecedentes, y aspectos documentales complementarios,
(temas de deporte, reglamentos etc.). Esto tiene mucha relación
a los objetivos específicos que pretendemos alcanzar en la
presente investigación.
3.2 Diseño de la investigación.
Nuestro diseño de investigación es netamente bibliográfico. Esto
se explica porque en todo el transcurso del estudio hemos de
recurrir a la utilización de datos indirectos; es decir, aquellos
postulados o teorías, en temas o tratados que han sido
abordados por los distintos autores y nos llegan elaborados y
procesados de acuerdo con la postura y explicación que quiere
dar el autor de la teoría o postulado. Esto parece determinado
por el tipo de investigación que es bibliográfica, ya que la fuente
principal de información que utilizaremos son documentos de
contenido jurídico, más todavía cuando nuestro interés de
investigar consiste en analizarlos, y en su caso criticarlos; el
mismo que serviría como base a nuestras conclusiones que
constituye el fin inmediato de la presente obra. Por lo expuesto,
estamos pues, en presencia de una investigación cuyo diseño
VIOLENCIAS Y LESIONES DEPORTIVAS 97
es bibliográfico, propio de las investigaciones jurídicas
documentales.
También se incorporó el nivel analítico y descriptivo de
investigación, ya que el grado de profundidad con que se aborda
el tema, es para establecer la estructura jurídica de las conductas
deportivas violentas, y la función o eficacia de las causas de
justificación en los casos de violencias deportivas. En todo caso
delimitaremos la conducta deportiva, diferenciando los supuestos
de punición y los de justificación.
De acuerdo con esto, se delimitaron aquí dos campos de estudio;
por un lado la posibilidad de constituir delito en prácticas
deportivas, y por el otro, cuál es la real causa de justificación de
las lesiones y violencias deportivas, describiendo en cada caso
las distintas posturas jurídicas elaboradas por la doctrina
dogmática.
3.3 Procedimiento y etapas del estudio.
Consideramos de vital importancia una breve explicación del
procedimiento en general que ha seguido el presente estudio,
con el fin de representar las etapas que han delimitado el sentido,
alcance y contenido del tema de estudio, pues de otro modo, no
se podría desentrañar el objetivo y nuestra propuesta teórica.
Ahora bien, atendiendo al tipo y diseño de investigación jurídica
que hemos aplicado al presente estudio, se ha desarrollado varias
etapas sucesivas con el objeto de sistematizar la información,
procesarla y finalmente evaluar los resultados. Estas etapas se
pueden clasificar de manera resumida en las siguientes:
a). Se planteó el problema a investigar, realizando una
observación directa de un caso de lesión deportiva grave,
cuyo significado jurídico apareció lleno de interrogantes y
ambigüedades, luego mediante la indagación entre
profesionales del derecho y la salud.
98 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA VIOLENCIAS Y LESIONES DEPORTIVAS 99

b). Se averiguó sobre los antecedentes. Fueron consultados conocimiento científico en materia jurídica: completitud y
varios tratados de Derecho Penal, entre otros trabajos de consistencia. Simultáneamente se realiza un análisis de la
investigación relacionados con el tema de estudio, legislación penal sobre el tema de estudio para encontrar
encontrándose algunas teorías jurídicas indirectas al tema, su función y eficacia.
en otros casos incompletos, con los cuales se construyó el
f). Se procede a realizar el balance de la investigación en base
marco teórico inicial.
al marco teórico y las hipótesis planteadas, contrastando
c). Revisión directa de la literatura jurídica, donde las fuentes de este modo la crítica o la adhesión de nuestra perspectiva
indirectas y principales fueron textos de diferentes autores, jurídica, a cada una de las teorías planteadas. Finalmente
Leyes, enciclopedias, diccionarios y demás textos jurídicos se realiza el análisis e interpretación de resultados,
con temas relacionados al estudio. Por ello, para la selección culminando con las conclusiones, y recomendaciones.
de la información se utilizó la técnica del fichaje, como la
técnica para recabar y fijar la información jurídica contenida
en los tratados y libros jurídicos. También se utilizó la técnica
del resumen.
Se empleó la lectura analítica, con anotaciones directas y
críticas en fichas de resumen para procesar la información
recopilada. Además se realizó el proceso de información,
agrupando temas y teorías, para unirlas en forma coherente
y armar las partes del trabajo final. Para la interpretación de
la información jurídica recolectada se utilizó el método del
análisis, como todo un proceso de identificar temas y
caracterizarlos mediante la crítica, para finalmente
sintetizarlos.
d). Siguiendo y utilizando las técnicas e instrumentos
anteriores, se pudo agrupar las partes de la investigación
de manera coherente, aunque con varias modificaciones
continuas. Se construyó la taxonomía del trabajo de
investigación, se definió los objetivos, el marco teórico final
y la metodología.
e). Se describió la hipótesis y se desarrollaron las distintas
teorías y postulados dogmáticos que tratan de explicar el
problema, del mismo modo, se ha realizado la crítica a las
posturas que no cumplen con las condiciones del
100 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA 101

CAPÍTULO IV
ANÁLISIS DOCTRINARIO: TEORÍAS
POSITIVAS Y NEGATIVAS SOBRE LAS
LESIONES Y VIOLENCIAS EN EL
DEPORTE

1. BREVE ANÁLISIS DE LA JURICIDAD EN EL DEPORTE.

La conducta deportiva que provoca lesiones y violencias
conforme al reglamento, no contraviene el derecho, es decir, no
lesiona el interés legítimamente protegido por el Estado, (bienes
jurídicos), de allí que el acto no sea punible. Esta juricidad de las
violencias o lesiones intradeportivas, tienen un fundamento, que las
hace de naturaleza impune; y por lo tanto no, reprimibles ni
perseguidas por el Derecho Penal. Es muy fácil decir que son actos
justos; lo difícil es sostener una explicación racional del porqué de
su justificación; en otros términos: ¿Por qué se justifican ciertos
golpes o lesiones en el deporte mismo?. Resulta interesante a
nuestro criterio construir una fundamentación integral y muy legítima
a nuestra realidad. La misma pregunta motivó nuestra inquietud para
desarrollar la presente obra. Esto último nos lleva a considerar que
resulta muy ilógico pensar que si el reglamento permite determinada
conducta violenta, de otro lado, el derecho pretenda sancionar tal
comportamiento, lo que en esencia se trataría de una anomia jurídico
penal, algo inaceptable en el derecho contemporáneo.
La otra posibilidad es, que los actos deportivos que infringen el
reglamento y provoquen lesiones deportivas graves o hasta la
muerte. En esta posibilidad, la pregunta cambia: ¿será esta conducta
justificada?, ¿cuál es el límite de la conducta antideportiva?, entre
otras interrogantes.
102 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
Ahora bien, en el contexto dogmático, que es ámbito donde
desarrollamos nuestro estudio, se han formado varias tendencias
destinadas a explicar el posible fundamento de las lesiones y
violencias deportivas, insitas en el juego, tratando de justificarlas
(teorías negativas); pero, así como es variada la perspectiva
doctrinaria de los autores, también varían en cuanto su naturaleza
jurídica en cada perspectiva; así por ejemplo, algunos la inscriben
como causa de justificación, otros como causa de atipicidad, y hasta
ausencia de acto, (que en fondo es también causa de atipicidad). El
problema surge si queremos desentrañar, en qué situaciones el
doctrinario dogmático destina su tesis a justificar las lesiones
reglamentarias, es decir permitidas, como hemos explicado, ya que
en algunos postulados, da la impresión que han querido justificar
los actos con resultados lesivos, o hasta la muerte, derivados de
actos antirreglamentarios. Este tema lo deslindaremos conforme
se vaya avanzando el desarrollo de cada teoría, donde también
analizamos la congruencia y aplicación jurídica así como la
consistencia y completitud, requerida por el conocimiento científico
en las ciencias fácticas como el Derecho.
Lo cierto es que la doctrina, se ha dividido en dos grandes grupos
en cuanto al tema de la juridicidad de las lesiones y violencias
deportivas; pues por un lado tenemos a los que sostienen la
justificación y por consiguiente la licitud de tal comportamiento
deportivo. A esta postura se le conoce con el nombre de teorías
negativas, ya que se oponen a la configuración (positiva) de una
conducta típica y antijurídica, posible de sancionarse penalmente.
El otro grupo importante de la dogmática se ha inclinado por
considerar las conductas deportivas violentas con resultados graves
como delictivas, inscribiéndolas como hechos punibles encuadrables
en el tipo penal y con el elemento antijurídico. Este grupo de
dogmáticos estudiosos, que sí admiten la ilicitud del acto deportivo,
donde, según su posición, el ordenamiento jurídico penal entraría a
valorar las conductas que lesionan bienes jurídicos importantes para
el ser humano, forman las llamadas Teorías afirmativas, o positivas
ANÁLISIS DOCTRINARIO 103
donde “el acto deportivo que produce las lesiones o la muerte no
puede salir de la órbita del Derecho Penal, no concibiendo que los
agentes puedan escapar a las sanciones legales, sancionándose el
resultado gravoso a título de dolo, culpa o preterintención”(64).
2. DELIMITACIÓN DEL ALCANCE Y PRECISIÓN DE LAS
TEORÍAS AFIRMATIVAS Y NEGATIVAS.
Como hemos mencionado, tanto las teorías negativas, como
las afirmativas, suelen entrar en confusión cuando se trata de delimitar
al alcance de su planteamiento, ya sea para justificarla o solicitar la
intervención del Derecho Penal. En otras palabras, se confunden, si
se tratan sobre la justificación de las lesiones permitidas o las que
infringen el reglamento.
Igual confusión existe en el campo de las teorías afirmativas,
las que reclaman punibilidad en los casos de las lesiones y violencias,
ya que muchas veces los autores no refieren si se están refiriendo a
las lesiones permitidas en el juego, o a las que surgen como resultado
de la infracción de las mismas.
Es indudable que esta confusión trae muchos problema a nivel
doctrinario, ya que considerando el estudio de las teorías negativas,
el tratamiento dogmático de una conducta violenta en el juego, que
está permitida por el reglamento, difiere grandemente de una lesión
o resultado dañoso, producto de la violación de las reglas de juego,
incluso este hecho determinaría el tránsito del derecho administrativo,
al contexto jurídico penal, donde se evaluará el daño y la concurrencia
de los elementos del hecho punible, o en todo caso el límite culpable.
(64) El conceptualista EZAINE CHAVEZ, en sus diccionarios jurídicos al referirse al tema
de los “delitos deportivos” realiza una breve explicación de la contraposición entre
las teorías positivas y negativas en torno a la licitud de las conductas positivas que
causarían daños al deportista, pero se limita a una explicación causalista, sin tener
en cuenta el rol, o la función social del deportista.
104 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
En suma, resulta de mucha importancia delimitar el alcance de
cada teoría, muy a pesar de no haber identificado claramente el punto
de vista del autor en sus planteamiento, consideramos que tales
confusiones han alterado en esencia el mismo postulado, pues
resulta evidentemente muy distinto proponer justificar un acto
deportivo permitido por el juego, que otro donde se ha violado el
reglamento de juego. No es lo mismo en contenido ni alcance.
Si hablamos de las teorías positivas, ocurre lo mismo, los autores
pretenden injustificar el acto deportivo violento, pero resulta complejo
el fundamento cuando se trata de penalizar una conducta deportiva
ajustada al reglamento, de otro que ha violado el reglamento. La
importancia entonces de delimitar el alance de las teorías, tanto
afirmativas como negativas, resulta necesaria.
Otro aspecto necesario, es diferenciar las justificaciones de los
actos deportivos lesivos o violentos, cuando han sido producto de
una suma de circunstancias que escapan a la voluntad de los
competidores, donde la previsión no ha sido posible y resultado de
ello tenemos un resultado muy grave como la muerte o lesiones
graves. Estamos hablando de los eventos desgraciados que
comúnmente suelen presentarse en la vida cotidiana, y por ello
inmerso también en el contexto deportivo. No hace mucho fuimos
testigos en televisión de un suceso de esta naturaleza, un jugador
muy joven, cayó al campo de juego, luego de un paro cardiaco
fulminante que lo hizo desvanecerse hasta perder la vida. Sucesos
donde no ha intervenido el dolo, los elementos del hecho punible, y
mucho menos una infracción al reglamento de juego, sino que debido
a sucesos desgraciados e imprevisibles en muchos casos conducen
a resultados desgraciados, llamado límite culpable. El hecho fortuito
se resuelve con las propias normas que le son aplicables, no
correspondiendo en este caso responsabilidad en ninguna persona.(65)
(65) El Art. 123º de nuestro C.P. señala “cuando el agente produzca un resultado grave
que no quiso causar, ni pudo prever, la pena será disminuida prudencialmente hasta
la que corresponda a la lesión que quiso inferir”. El agente respondería únicamente
hasta donde la culpabilidad le alcanza, pues lo imprevisible y la intención están
ligadas al dolo, correspondiendo el efecto dañoso a la desgracia o “mala suerte”
como se la denomina comúnmente.
ANÁLISIS DOCTRINARIO 105
3. TEORÍAS POSITIVAS SOBRE LAS VIOLENCIAS Y
LESIONES DEPORTIVAS.
Según este sector doctrinario el acto deportivo que produce
las lesiones o la muerte no puede salir de la órbita del Derecho Penal,
por lo tanto serían actos que constituyen delito. Según esta
perspectiva no se concibe que los actos de estos agentes puedan
estar justificados en el ordenamiento penal, y por lo mismo no podrían
escapar a las sanciones legales. Esta sanción del resultado sería a
título de dolo, culpa o preterintención, según el caso.
3.1 Teoría positiva que niega la justificación de la conducta
deportiva.
Queda claro que para los defensores de esta teoría, resulta
vedada la posibilidad de justificar penalmente las conductas
antijurídicas, permaneciendo el injusto. Entre éstos autores
tenemos: el italiano Antolisei y Giuliano Vasalli; en Alemania el
estudioso Shonke.
Existe como común denominador, en este sector doctrinario, el
rechazo de la justificación, lo que no puede tener otra
consecuencia que la penalidad del resultado deportivo.
Entendemos que los autores se refieren a las consecuencias
graves para la integridad o la vida, incluso la salud del deportista,
consecuencia de la infracción de las reglas de juego. Deducción
que resulta luego de evaluar que ningún reglamento deportivo
contempla la muerte o lesión grave como parte de juego, por lo
que nos inclinamos a concluir que se trata de conductas que
infringen el reglamento.
3.2 Teoría de la determinación de penas graves.
Hay también quienes postulan la determinación de severas penas
para los casos de resultados graves en ocasiones deportivas.
Entre los doctrinarios partidarios de esta teoría positiva, tenemos
a Gefter Wondrich o (weriduch en algunos libros).
106 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
La base de esta teoría estaría en el aprovechamiento que hace
el delincuente de la ocasión deportiva para cometer delitos contra
la vida o la integridad de los demás miembros de la sociedad.
Como el deporte es un bien que le corresponde a la sociedad,
sería un delito agravado en razón de afectar dos bienes
protegidos por el Estado. Las penas serían elevadas en razón
de la ofensa simultánea al hombre y a su costumbre. Jiménez
de Asúa, al comentar sobre esta teoría, sostiene: “debemos hacer
constar que algunos autores, sin ver claro el asunto y tomando
en conjunto las violencias accidentales y las normales, exigen
penas severas para las lesiones producidas en los juegos. Este
es el criterio de Geffer-Wondrich y de Giuseppe del Vecchio”(66).
3.3 Teoría radical del ingreso ineludible al Derecho Penal.
Teoría que sostiene que toda conducta que cause lesión ingresa
inevitablemente al contexto deportivo, donde debe ser castigado
según la gravedad. El autor de la teoría radical es Giuseppe del
Vecchio, quien además de mostrarse indiferente a una
justificación de las actividades deportivas, desde una perspectiva
criminológica, y ubicándola en la antropología criminal(67),
clasifica a los deportistas en dos importantes grupos: los
deportistas delincuentes natos; y los deportistas de ocasión o
conscientes. El siguiente cuadro Nº 01, nos muestra la
clasificación realizada por del Vecchio.
(66) JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Op..cit. p.789.
(67) La Antropología Criminal es una rama de la Criminología, tal como la Psicología, la
Sociología y la Biología Criminal. el estudio corporal y funcional. Se entiende como tal
al estudio somático funcional del hombre como causa de su actividad criminal, (según
Guillermo Olivera D.).
ANÁLISIS DOCTRINARIO 107
Cuadro Nº 01
Clasificación de los deportistas según
Giuseppe del Vecchio
DEPORTISTAS DELINCUENTES DEPORTISTAS DE OCASIÓN O
NATOS DEPORTISTAS CONSCIENTES
1. Los invulnerables 1. Criminaloides por imitación
2. Los analgésicos 2. Criminaloides por predisposición
3. Los que desprecian la vida
4. Los vanidosos
5. Los crueles
6. Los ansiosos de dinero
Como podemos notar, se hace una clasificación en base a la
criminología común, en este caso aplicada al deporte, de donde
destacamos la inclusión del delincuente deportista nato, criterio
muy difundido por la teoría general del estudioso italiano César
Lombroso dentro de la concepción tríptica de la etiología del
delito, es decir el delincuente nato (atavismo), el delincuente loco
moral, y el delincuente con base epiléptica. Resulta entonces
posible la equiparación de ciertas tipologías antropológicas del
deportista a la del delincuente común.
Esta teoría concibe al delincuente nato, con ciertas diferencias
a las que le agrega otros elementos de la antropología criminal,
como la carencia de valores en el delincuente que desprecia la
vida, en el vanidoso, los crueles y los que lo hacen más por
dinero. Esta última concepción equivaldría al loco moral
propuesto por el mismo Lombroso, con la diferencia de
incorporarlos al contexto deportivo, ya que la teoría del loco moral
es: “otra de las causas del crimen, aparte del atavismo y la
epilepsia, ha dicho Lombroso, es la locura moral. Con ésta cierra
el sabio su tríptico de la etiología delictiva. Esta teoría, como es
108 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
sabido, la tomó de la Moral Insanity, de Pritchard, quien a su
vez la había tomado de la Manía Moral, del médico inglés del
Rey Jacobo II, Tomás Abercomby. Es concebida la locura moral
como entidad en que estaría alterado el sentido moral e intacta
o casi intacta la inteligencia”(68). Los invulnerables o analgésicos
pertenecerían al tipo atávico.
El planteamiento de la teoría, se basa en equiparar la concepción
del delincuente nato y el loco moral, al ámbito deportivo, donde
las consecuencias no tendrían ninguna diferencia a nivel de un
análisis jurídico penal. El delito sería cometido por el deportista
con tal similitud que en un contexto social no deportivo.
3.4 Teoría del delito deportivo de G. Penso.
El penalista italiano G. Penso creó la noción del delito deportivo
para referirse a los sucesos con resultado grave en ocasión de
un deporte. Se concibe entonces desde esta perspectiva la
aparición en la doctrina de una conducta típica y antijurídica en
las prácticas deportivas como modalidad muy particular y
autónoma de delito.
Esta doctrina ha tenido seguidores, y hasta se ha traducido en
legislaciones, como en el Código de Defensa social cubano de
1936, y el propio Código Penal ecuatoriano. Similar situación
sucede con el país vecino de Bolivia. La teoría independiza los
delitos en ocasiones deportivas y los trata de manera muy
separada al delito común, incluyéndolo siempre en la legislación
penal. Veamos a continuación la redacción normativa de Ecuador
y Bolivia:
(68) OLIVERA DIAZ, Guillermo. Criminología peruana. Tomo I, 2da edición. Lima. edit. Ofset
S.A. 1973, p.165.
ANÁLISIS DOCTRINARIO 109
CÓDIGO PENAL DE BOLIVIA:
“Artículo 255.- (Homicidio en prácticas deportivas). El deportista
que tomando parte en un deporte autorizado causare la muerte
de otro deportista en el acto del deporte, con evidente infracción
de los respectivos reglamentos, será sancionado con reclusión
de seis meses a dos años.
La pena será de reclusión de tres meses a un año, si en el caso
anterior se produjere lesión”.
CÓDIGO PENAL DE ECUADOR
“Artículo 462.- El homicidio causado por un deportista, en el
acto de un deporte y en la persona de otro deportista en juego,
no será penado al aparecer claramente que no hubo intención
ni violación de los respectivos reglamentos, y siempre que se
trate de un deporte no prohibido en la República.
En caso contrario, se estará a las reglas generales de este
Capítulo, sobre homicidio”.
El propio Penso, cuando se discutió el Código Penal italiano,
propuso que se incluyese en él, el delito deportivo, como figura
autónoma. La teoría impulsa la penalidad de las consecuencias
lesivas, pero con un trato privilegiado, pues considera que existe
diferencia en considerar un delito de lesiones en la calle, a uno
ocurrido en ocasión deportiva.
Entre los seguidores de esta teoría tenemos a Agustín Martínez,
L. Severino, Lorenzo Carnelli, G. Fragola, y Jiménez de Asúa,
que coinciden con el planteamiento y la denominación. El
estudioso argentino Ricardo Levene, al comentar el alcance
legislativo de la teoría en cuba dice “así, pues este Código Trata
de abarcar todas las posibilidades relacionadas con un hecho
ilícito penal cometido en un campo de juego, por cualquiera de
110 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
los individuos que en él intervienen”(69). Denota que el legislador
cubano ha tratado de abarcar todas las posibilidades en un
artículo dedicado al delito deportivo, lo que significa una
materialización de la teoría del delito deportivo.
4. TEORÍAS NEGATIVAS SOBRE LAS VIOLENCIAS Y
LESIONES DEPORTIVAS.
Dogmáticamente existen postulados muy variados incluso
dentro de la misma teoría negativa, aunque coincidan en la esencia:
justificar las lesiones y violencias deportivas. Algunos varían en
contenido y otros en el sentido legal o extralegal de su propuesta,
pues la mayor parte de ellos tiene un punto de vista particular,
lógicamente que la concepción del tema está vinculado a la corriente
doctrinaria a la que pertenecen los autores. Agregamos además que
en algunos casos resultan ser muy discutibles, controvertidos y hasta
criticables.
En este punto nos limitaremos a describir e interpretar el sentido
de cada proposición científica, cuyo análisis crítico y consistencia
será tratado en el balance de la investigación y en la contrastación
de hipótesis.
4.1. Teoría de la ilicitud jurídica excepcional.
Esta teoría parte del supuesto de excepcionalidad de los golpes
y lesiones deportivas; ya que predominaría la regla principal de
ilicitud en las lesiones y violencias para el Derecho Penal, y que
los golpes o heridas en el deporte serían por excepción una
norma negativa para el ordenamiento penal. Arturo Rocco, quien
(69) El autor argentino, en su libro “El Delito de Homicidio”, sostiene que en un primer lugar,
los romanos consideraron que el homicidio y las lesiones resultantes de los juegos no
llevaban implícito el animus occidendi, (equivalente al animus necandi), y que no
había derecho violado cuando resultaban la muerte o lesiones en los juegos.
Posteriormente-dice el autor-se va modificando este criterio y el hecho se fue
asimilando a cualquier otro ocurrido fuera de ellos, pero después comienza una
nueva tendencia que intenta independizar estos hechos, que se cristaliza en el
Código cubano.
ANÁLISIS DOCTRINARIO 111
sostiene la teoría, hace prevalecer el carácter de excepción a la
regla general de punibilidad en las lesiones y violencias, dándonos
a entender que las lesiones y violencias deportivas serían una
modalidad muy particular, cuya excepción se sustenta en una
especial situación: que las violencias y lesiones se desarrollan
en una actividad deportiva.
Según Ricardo Levene, al comentar sobre el postulado de
Rocco, analiza que:
“Rocco entiende que el Derecho Penal es la excepción,
y que la regla es el derecho común, y este derecho
común puede extenderse por analogía. Hay casos de
justificación en el Derecho Penal que quitan a
determinado hechos o formas de conducta su carácter
de ilicitud. Estas causas de justificación vendrían a
integrar el derecho común lícito, y como Rocco sostiene
que este derecho común que contempla las actividades
ilícitas puede extenderse por analogía concluye diciendo
que las causas de justificación también pueden
extenderse por analogía, y es así como justifica el autor
de referencia las lesiones quirúrgicas con
consentimiento del operado y las lesiones deportivas
con consentimiento del jugador”(70).
Por lo expuesto, Levene concibe en el pensamiento de Rocco,
una extensión analógica de las causas de justificación entendidas
como derecho común, el mismo que tendría protección del
derecho, bajo el presupuesto de haber mediado consentimiento.
Lo expuesto en la teoría, no convence a B. Petrocelli quien, como
analizaremos más adelante, no acepta esta teoría, ya que
considera que las normas penales ya son en sí, excepciones.
(70) LEVENE, Ricardo. El delito de Homicidio. Buenos Aires. 1955, p. 102.
112 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
En resumen, la excepcionalidad de las acciones deportivas, se
justificarían por ser una excepción a la regla general: castigar
toda conducta antijurídica, lo que convertiría a las lesiones y
violencias deportivas en ilicitudes jurídicas excepcionales, que
precisamente le otorga el nombre a la teoría.
4.2. Teoría de la costumbre.
Mucho más acertada parece ser la explicación de que el deporte,
sus golpes, lesiones y violencias están amparadas y legitimadas
por la costumbre. Tesis propuesta por el maestro alemán Karding;
seguido en Italia por Maggiore, Janitti y Delogu, en Brasil por
Oscar Stevenson, y defendida por José Antón.
La costumbre históricamente ha sido la fuente más importante
del derecho en general y por lo tanto legitimadora de las
conductas sociales(71). Según este punto de vista, el deporte
estaría dentro de las conductas legitimadas por la costumbre.
En nuestra opinión, la teoría en análisis, se refiere a la costumbre
conforme a la Ley o secundum legem, y a la costumbre
integradora o complementaria del derecho, conocida como
praeter legem; ya que, la costumbre opuesta al derecho, y la
costumbre de desuso para el derecho, conocidas como contra
legem y desuetudo, respectivamente, no tienen ninguna
relación con el tema citado. Por otro lado, el papel de la
costumbre es implícito en nuestra legislación, pues muchas
reglas jurídicas son fruto de la cultura y la raíz de todo ello la
podemos encontrar en la costumbre. De allí que todas las
legislaciones en el mundo son distintas, (aunque la tendencia
universal es a uniformizar las legislaciones) pues la costumbre
de los países también es variada. Por todo lo dicho, lo que hoy
es contrario en el derecho, generalmente también lo es a la
costumbre.
(71) Seguimos el concepto de costumbre, del profesor argentino Miguel Marienhoff, (Tratado
de Derecho Administrativo, 1ra edición, Tomo I, Buenos Aires-Argentina), para quien
la costumbre es la “práctica constante y uniforme de una conducta por parte de los
miembros de una colectividad social, con la convicción de que tal comportamiento es
jurídicamente obligatorio”.
ANÁLISIS DOCTRINARIO 113
Consideramos también que la costumbre es importante, como
fuente supletoria, al igual que los Principios Generales del
Derecho, como fuentes integradoras o interpretativas, ya que
en determinados casos hay que acudir necesariamente a las
costumbres sociales para precisar una conducta o elemento
normativo del tipo, (en el caso de los delitos contra el honor, hay
que evaluar socialmente “la ofensa” o el contenido de “ultrajar” a
una persona, así como la “atribución falsa” “perjuicio del honor”)
debido a que aún posee cierta trascendencia en nuestras Leyes
y en el Derecho Penal(72). Con ello se comprueba el papel
interpretativo de las normas penales como los sostiene Cuello
Calón(73).Esta teoría ha tenido críticos muy certeros como
Quintano Ripollés, para quien la mayor parte de los deportes
son modernos, pero estamos convencidos que la crítica más
consistente estaría en evaluar la eficacia y valor de la costumbre,
contrastándola con la reserva de la Ley, o Principio de Legalidad,
como analizaremos en el balance de la investigación. Lo que sí
queremos resaltar es el papel de la costumbre como fuente
histórica primaria e implícita en las conductas prohibidas, que
finalmente ha sido reemplazada en forma de preceptos escritos.
4.3. Teoría de la adecuación social de Hans Welzel.
Hans Welzel, maestro de Derecho Penal alemán, creó la teoría
de la adecuación social, y hasta ahora se ha discutido la
ubicación de tal teoría, pues un grupo sostiene que la adecuación
social es una causa de exclusión de la tipicidad, otros filtro de
imputación objetiva y otro sector como causa de exclusión de
antijuridicidad. Lo cierto es que la adecuación social se basa en
“un medio de corrección de la adecuación al tipo, una especie
de falsilla o guía que permite determinar que no todas las
(72) El Código Penal, en su Art. 45, toma en cuenta la cultura y la costumbre al momento de
fundamentar y determinar la pena. Por su parte la Constitución señala que el Estado
reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural, (Art. 19).
(73) Esto nos traslada inmediatamente al pensamiento de que en efecto, existen usos y
formas de comportamiento que requieren ser interpretadas y cuyo sentido
descansaría en las costumbres.
114 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
conductas que formalmente o aparentemente encuadran en el
tipo penal resultan típicas, por ser un estado normal de libertad
social de acción”(74). Según nuestro análisis, el propio Welzel
definió el ámbito de aplicación de su teoría cuando dice que no
todas las conductas resultan típicas, por ser un estado normal
de libertad social, es decir resultan atípicas.
El profesor de la Universidad de Lima, César Nakazaki, al tratar
el tema de la adecuación social, explica:
“El delito es violación de una regla social y no la aplicación
o seguimiento de una regla social, a pesar de que esta última
pueda ser disfuncional o necesite ser cambiada.
Consecuentemente la realización de una acción que
corresponda a una regla social o a un comportamiento
socialmente admitido no es delito, por más que sea
indispensable cambiar o corregir la regla social”(75).
Según Welzel entonces, toda conducta ajustada a un
comportamiento socialmente adecuado invalida una posible
calificación delictiva. Las conductas deportivas estarían, según
este razonamiento, dentro de las reglas sociales; por lo que
estamos frente a conductas aparentemente delictivas, pero, no
pueden ser subsumidas en el contexto penal. En España, Jacobo
López Barja de Quiroga, magistrado y catedrático de Derecho
Penal, sigue este postulado cuando afirma que: “el problema de
las lesiones en el deporte se resuelve considerándolas como
supuestos de acciones socialmente adecuadas siempre que
se mantengan dentro de los límites del riego permitido y puedan
entenderse abarcadas por el consentimiento del sujeto
pasivo”(76).
(74) WELZEL, Hans. Derecho Penal alemán. 12a edición. Editorial jurídica de Chile. Santiago
de Chile, 1987, p. 85.
(75) CUADERNOS JURISPRUDENCIALES, Delitos contra el Honor. Año 2 número16 octubre
2002. Edit. Gaceta Jurídica. Lima, p. 06.
(76) LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. Parte general Tomo I. 1ra edic.
Lima: edit. Gaceta Jurídica, 2004. p. 258
ANÁLISIS DOCTRINARIO 115
Sin embargo, debemos aclarar que esta teoría de la adecuación
social, ha estado siempre envuelta de confusiones en cuanto al
plano social y jurídico en el que se enfoca el planteamiento, lo
que ha determinado que se le considere en muchos casos como
un criterio de interpretación restrictiva, que Muñoz Conde explica
con mucha claridad y que analizaremos debidamente también
en el balance de esta teoría. Del mismo modo y adelantando
nuestro planteamiento, la adecuación social contiene elementos
que permiten relacionarlo con la costumbre y las normas de
cultura, en cuanto constituyen prácticas sociales. Nos remitimos
al balance para evaluar con mayor detalle la validez de la teoría.
4.4. Teoría del fin reconocido por el Estado.
Franz Von Liszt, propone la teoría teleológica, que pretende
explicar la justificación desde una perspectiva Estatal. Sostiene
que los golpes, lesiones y violencias deportivas están
reconocidos por el Estado; por lo mismo no pueden estar contra
el fin estatal. El fin perseguido por el Estado, sería la búsqueda
de un desarrollo social, con salud para todos los miembros del
pueblo. Ese fin no sería posible sin la autorización de las
actividades deportivas por parte del Estado. Para Von Liszt, el
delito es la lesión de un bien jurídico protegido por el Estado,
pero al mismo tiempo que introduce algunas particularidades,
al conceptuar al bien jurídico como el interés jurídicamente
protegido. Es justamente el bien jurídicamente protegido, lo que
no estaría lesionado, ya que lo jurídicamente protegido en el
deporte sería un fin perseguido. Respecto al concepto de bien
jurídico adoptado por Von Liszt, el profesor español Jacobo López
Barja, señala: “La asunción de esta concepción aparece ya
reflejada en la famosa definición de Derecho Penal de Von Liszt,
conforme al cual el Derecho Penal tiene como misión la defensa
más enérgica de los intereses especialmente dignos y
necesitados de protección, por medio de la amenaza y ejecución
de la pena, considerada como un mal contra el delincuente”(77).
(77) LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. Parte general. Op. cit. p.18.
116 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
Entre los seguidores de la teoría del fin reconocido por el Estado,
pero aludiendo a la autorización que hace el Estado al deporte,
tenemos a Ccechi, Donnedieu de Vabres, Valsecchi. Mientras
los que se adhieren al fin defendido o sustentado por el Estado,
tenemos a Peco, Garraud, y el mismo Luis Jiménez de Asúa.
Con un planteamiento muy similar a la teoría, Sebastián Soler -
citado por Ricardo Levene - sostiene que: “si el Estado, por
ejemplo permite las carreras de caballos, las administra, y las
fomenta, concede premios, y obtiene además importantes
impuestos a las entradas, ¿cómo es posible que por otro lado
considere hechos ilícitos las consecuencias naturales de estas
carreras de caballos? Hay en esto una contradicción que señala
el mencionado penalista”(78). Sin embargo no muy alejada de la
propuesta teórica, Ricardo Levene comenta: “este argumento
es interesante, porque realmente, si el estado admite un deporte,
lo reglamenta, y si el deportista va al campo de juego y allí comete
el hecho que aparentemente es ilícito, con el consentimiento del
otro adversario, que también fue voluntariamente, y cumpliendo
las reglas de juego, es duro considerarlo como un vulgar
delincuente”(79).
Finalizamos el planteamiento, resaltando la gran lógica que
contiene la teoría, pues se basa en el Estado como legitimador
de los fines perseguidos por la sociedad. Como no podía ser de
otra manera, sólo el Estado y a través de la Ley, puede legitimar
y establecer los fines que persigue, priorizando entre los múltiples
fines, a los que por necesidad no puedan ser relegados por su
trascendencia e importancia en la sociedad, (tales como la
justicia, la educación, la salud pública, la seguridad nacional,
entre otros).
(78) LEVENE, Ricardo. El delito de Homicidio. Op. Cit. p. 101.
(79) LEVENE, Ricardo. El delito de Homicidio. Op. Cit. p. 101.
ANÁLISIS DOCTRINARIO 117
4.5. Teoría de las normas de cultura.
Esta teoría fue propuesta por Max Ernst Mayer, tesis seguida
también por el estudioso Arturo Majada Planelles y J. Gonzáles
Bustamante, y defendida también por Ferri y Florián.
Según esta teoría, las luchas y los juegos violentos forman parte
del acervo cultural de los pueblos civilizados modernos, y que
se encuentran dentro las normas de cultura que legitimarían tales
conductas, pro estar enmarcadas en las prácticas culturales
de la sociedad.
En Alemania, Mailing, reconoce y acepta las lesiones y
violencias, mientras no atenten las buenas costumbres, que son
las mismas normas de cultura. Se trata de una causa de
justificación que no está prevista en la legislación penal, pero
donde no hay antijuridicidad debido a que no se ofende o viola
norma de cultura alguna. Se trataría de una causa de justificación
tácita, legitimada por la sociedad y las normas de convivencia
pacífica.
Debemos precisar en primer lugar que entendemos por normas
de cultura. Bien, según el diccionario en castellano propio, cultura
es el resultado de cultivar los conocimientos humanos materiales
e inmateriales de que cada sociedad dispone para relacionarse
con el medio y establecer formas de comunicación entre sus
propios individuos o grupos de individuos. Bajo esta perspectiva,
las normas de cultura serían como aquella práctica de
autoconciencia que van adquiriendo los miembros de una
comunidad determinada.
El mismo Max Ernst Mayer, citado por Amado Ezaine señala “la
sociedad es una comunidad de intereses: cultura es la tutela de
esos intereses comunes, que el estado dirige y enfoca
valorándolos positiva y negativamente. Lo que la cultura exige
es lo que el interés común requiere (…) son órdenes y
prohibiciones que regulan esos intereses comunes y que
118 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
descartan los nocivos, fundamentando la posibilidad de una pena
para quienes tratan de realizarlos”(80).
En esta perspectiva, entendemos como norma de cultura a toda
clase de regla social referida al cultivo de nuestros conocimientos,
normas aceptadas (internalizadas como mandamientos o
normas de sociedad) y practicadas, que han sido interiorizadas
y captadas por la sociedad como parte de su actuar normal.
Esta comunidad de intereses, son el fundamento principal de la
teoría que propone la justificación en base a la aceptación que
la sociedad ha hecho del deporte como norma de cultura, que
los ciudadanos admiten como parte normal de sus vidas.
Lo complejo, resulta al evaluar si una norma de cultura o
cualquier otra norma social, (de trato social, de decoro, de
etiqueta, de obligación natural), tendría la eficacia de equiparase
a la Ley Penal para desvirtuar una conducta antijurídica. Esta
categoría es analizada en el balance, al cual nos remitimos para
evaluar su consistencia.
4.6 Teoría de la inexistencia de figura delictiva.
Esta teoría ha sido extraída de una sentencia del Tribunal Alemán
del siglo pasado, donde se equipara la opinión de las prácticas
médicas a las violencias deportivas considerándolas carentes
del elemento subjetivo de lo injusto, en otras palabras la figura
delictiva no existe, (atipicidad).
Esta teoría es una variante de la teoría de la atipicidad, donde
existe una insuficiencia de elementos que encuadran en la
descripción penal, lo que motivaría la atipicidad. La tesis
consistiría en la ausencia de dolo, por lo que no correspondería
un encuadramiento penal.
(80) En la perspectiva moderna del Derecho Penal, se asegura que Mayer destaca el valor
del interés común como determinante del juicio de valor en la cultura; es decir, no sólo
es cultura lo que socialmente es valorado como común, sino que además del valor es
aquello que resulte necesario para la sociedad.
ANÁLISIS DOCTRINARIO 119
Con aproximaciones a esta postura jurídica tenemos a Marciano
y E. Altavilla. El mismo Luis Jiménez de Asúa cuando sostiene
que “en la mayor parte de los deportes el tipo está ausente,
porque quien da un golpe permitido en el juego a quien con él
compite en el fútbol o el rugby, no puede decirse que comete
delito de lesión, porque no golpea, sino que carga”(81).
4.7. Teoría del consentimiento.
La Teoría del consentimiento ha estado ligada a la filosofía liberal,
donde se destaca el papel de los derechos individuales de la
persona humana y por ende la libre disposición sobre sus bienes
y derechos. Un Código Penal liberal, como la mayoría de los
latinoamericanos, admite la eficacia del consentimiento como
causa excluyente de responsabilidad penal; o al menos
atenuante para ciertas situaciones(82).
El consentimiento se ha vinculado también, al respeto de los
reglamentos deportivos. En otras palabras, los partidarios de
esta concepción liberal, (Saltelli, Di Falco, Grispigni) han
postulado que las lesiones y violencias deportivas se justifican
por el consentimiento del lesionado a participar en el deporte. El
consentimiento además a estado ligado a los tipos penales como
exigencia o elemento del injusto, en la violación sexual, por
ejemplo el elemento capital para la tipicidad es la falta de
consentimiento, esta eficacia en cuanto al injusto, le ha
caracterizado más como causa de atipicidad, que como causa
de justificación. Esta teoría es sostenida en Francia por
Demogue; en España por Jacobo López Barja de Quiroga, Cobo
del Rosal; en el Perú por Carlos Shikara, Raúl Peña Cabrera;
en Chile por Ramírez Silva. Lo que no resulta claro es acerca
de la naturaleza de exclusión, pues algunos la consideran causa
de justificación y otro sector como causa de atipicidad.
(81) JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Op. Cit. 789-790.
(82) En nuestro país es introducido con el Código Penal de 1991, ya que ni el de 1924, y el
anterior de 1862, se abordó el tema, dentro del marco consensualista, muy a pesar
de la filosofía naturalista y causalista que predominaban en dichos años. Resulta
entonces una figura jurídica nueva para la dogmática jurídica peruana.
120 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
Sin embargo debemos dejar en claro, que muy aparte de la teoría
misma, en la Dogmática Penal se discute el tema del
consentimiento, por varios aspectos, entre ellos tenemos: la
naturaleza jurídica del consentimiento (ya que ha sido calificada
como causa de justificación y otro la considera como causa de
atipicidad donde se aplican las teorías monistas y dualistas);
por otro lado el alcance del consentimiento a los bienes jurídicos
disponibles, donde también se ha desatado una serie
controversias, y finalmente respecto a la poca claridad o vacío
de la legislación penal en cuanto a delimitar el papel del
consentimiento desde un plano jurídico positivo, vacío que es
fuente de varias interpretaciones en torno al contenido, alcance
y sentido de la categoría consentimiento.
4.8. Teoría del derecho profesional.
Teoría propuesta por Battaglini, en Italia y España por Quintano
Ripollés, quien sostienen que deben localizarse las
justificaciones en los incisos del Código Penal, en lo referente a
las causas de justificación, en la “Legitimidad de los actos en
ejercicio de oficio o cargo”. Francisco Muñoz Conde y Mercedes
García Arán, también españoles inscriben las lesiones y
violencias deportivas en el ejercicio profesional: “también el
ejercicio y la práctica de deporte puede en algunos casos justificar
lesiones corporales, siempre que éstas se produzcan con
observancia de las reglas que disciplinan el deporte concreto”(83).
Lo que significa que si los golpes o lesiones deportivas no serían
parte del derecho profesional, no estarían en ningún caso
amparadas.
En suma, se pretende abarcar a los deportes profesionales como
conductas que implican el cumplimiento de determinados roles
en la sociedad, y que por la necesidad de su ejercicio profesional,
no pueden ser objeto de sanción punitiva.
(83) MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCIA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal parte general.
Op. cit. p.347.
ANÁLISIS DOCTRINARIO 121
4.9. Teoría de la ausencia de antijuridicidad
Tesis propuesta por Pedro Garruad y Orfeo Cecchi, quienes
sostienen que las lesiones y violencias deportivas constituyen
una ausencia de antijuridicidad, sosteniendo que los juegos están
admitidos por el Estado como lícitos, y que por lo tanto no
resultarían punibles. Consideran como condición, el respeto de
las reglas de juego y que exista un consentimiento válido de
quienes intervienen. Sostienen también que tanto las
imprudencias como negligencias estarían exentas de
responsabilidad.
En suma, la ilicitud se excluye por la autorización que hace el
Estado a las prácticas deportivas, lo que se entiende como una
legitimidad de las acciones deportivas en el marco de una
actividad que no contraviene el derecho .
4.10. Teoría del riesgo permitido.
Teoría que plantea la existencia de una categoría jurídica, donde
por el mismo manejo de determinadas herramientas,
instrumentos o actividades, llevan siempre aparejadas el riesgo
de que se produzcan lesiones sobre bienes jurídicos, y con ello
la configuración del injusto penal, el mismo que puede ser también
imprudente. Se llaman permitidas, porque la necesidad social y
la consecución de determinados fines necesarios y lícitos,
mediante estas actividades que justifican su desarrollo. El viaje
en avión, el conducir una bicicleta, y los mismos golpes y
lesiones reglamentarios en el deporte son ejemplos claros de la
existencia de un cierto riesgo permitido por la sociedad y el
derecho. Llevan implícito un peligro de causar lesiones a
intereses jurídicos, por lo que requieren estar determinadas a
seguir ciertos patrones de cuidado y precaución.
Tal como lo explica el maestro español Muñoz Conde: “de ahí
se desprende que, realmente, el riesgo permitido, más que causa
de justificación, es causa de exclusión del tipo de injusto del
delito imprudente, ya que lo que excluye la responsabilidad en
122 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
estos casos no es que la actividad peligrosa esté permitida, sino
que está permitida en la medida en que se realiza con la
diligencia debida, es decir sin culpa ni imprudencia”(84). Por lo
tanto sería una causa de exclusión del tipo, y por ende de
atipicidad.
Hay que tener en cuenta que el concepto de riesgo permitido,
permite a la doctrina determinar objetivamente la imputación de
las conductas delictivas, para comprobar si es jurídicamente
reprochable; y por otro lado como criterio que diferencia los casos
fortuitos, de las conductas penalmente relevantes. Esta teoría
es defendida en España por Paredes Castañón y tiene como
exponente nacional a Carlos Shikara quien dice: “Así, en mi
opinión, la exención de responsabilidad penal por la eventual
lesión de bienes jurídicos en el marco de las prácticas deportivas
se fundamenta, con mejor criterio, en que dichas actividades se
enmarcan dentro del riesgo permitido”(85). La eficacia entonces
del riesgo permitido no se vincula con la causa de justificación,
donde lo jurídico es preponderante, sino a la exclusión del tipo
mismo, ya que estamos en un comportamiento socialmente
aceptado, habitual, permitido y adecuado.
El profesor español Jacobo López Barja, también adhiriéndose
a la existencia del riesgo permitido, sostiene que las lesiones en
el deporte son acciones socialmente adecuadas, “siempre que
se mantengan dentro de los límites del riesgo permitido, y puedan
entenderse abarcadas por el consentimiento del sujeto
pasivo”(86).
(84) MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCIA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal parte general.
Op. cit. p.298.
(85) SHIKARA, Carlos, Abogado profesor de la universidad de Chiclayo, en un trabajo
personal,(Web. Revista jurídica Cajamarca), en algunos apuntes de las lesiones
graves en el Código Penal Peruano, dirección electrónica: www.bahaidream.com/la
pluma/derecho/revista12/lesiones.htm.
(87) CUELLO CALÓN, incide además en la necesidad de contemplar legislativamente este
(86) LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. Parte General. T. I. op. cit. p.
258.
ANÁLISIS DOCTRINARIO 123
4.11.Teoría del móvil no contrario al derecho.
Es una posición que toma en cuenta el móvil del delito, lo
que no estaría en contra del derecho. El móvil es entendido
en la doctrina como el fin o motivo de acción como explica
Cuello Calón(87), cuando dice que el dolo no es sólo previsión
del hecho, sino también voluntad de ejecutarlo, voluntad que
está dirigida a un determinado fin. Pero es importante
deslindar el concepto de dolo que no está identificado con
el móvil del delito o de la acción. Mientras el dolo es la
voluntad de ejecutar el delito, es decir la intención, el móvil
es la finalidad perseguida por el autor; así por ejemplo,
cuando un ladrón para apoderarse del bolso de la víctima,
ejerce cierto grado de violencia para apoderarse del bien
ajeno, el dolo consiste en la intención de lesionar y
violentamente apoderarse de algo que no le corresponde,
el móvil consiste en la finalidad que el autor persigue con tal
acto doloso: que puede ser la necesidad de alimentarse,
adquirir alcohol, etc. El móvil en el deporte es conseguir
belleza corporal y competir sanamente, lo mismo que no
estaría entrando en conflicto con la norma penal, pues el
deportista no busca lesionar, ni violentar, sino competir y
buscar un triunfo, en un ambiente de salud y demostración
de destreza y habilidad como es el deporte, ya sea una
disciplina de Karate, Judo, Cong-fu, o el Box.
En suma, el perseguir una finalidad deportiva, (belleza
corporal y salud), no contraviene el derecho, esto significa
los golpes, violencias y lesiones se convierten en una
actividad lícita, donde la antijuridicidad se combate con el
móvil no contrario al derecho mismo. La teoría se convierte
entonces en una causa de exclusión de la antijuridicidad de
los golpes y lesiones deportivas.
supuesto, y no dejarla en la labor creadora del Juez; esto es, en la Jurisprudencia.
124 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
4.12.Tesis conciliadora o conjuntiva.
La doctrina de Sisco, seguida por el estudioso nacional
Amado Ezaine, señala los siguientes postulados:
I. Ninguna de las teorías negativas pueden por si mismas
representar una causa cabal de justificación.
II. Recogemos la tesis conjunta representada por las
teorías afirmativas.
III. Cuando el evento dañoso se produce con motivo del
ejercicio de un deporte autorizado por el estado, y no ha
mediado dolo, culpa o preterintencionalidad, si se ha
prestado el consentimiento para su ejercicio, el sujeto
activo no puede ser sancionado, porque se encuentra
amparado por el principio de no exigibilidad de otra
conducta”.
Debemos precisar que en un cuarto postulado de la teoría
de Sisco, contiene posibilidades de actos deportivos, y en
un quinto postulado, sostiene el mismo autor que
“considerando todo esto a la luz de las legislaciones
represivas, se entiende que no son indispensables los textos
legales que expresamente se refieran al llamado delito
deportivo, pero estas disposiciones serían convenientes.
Con esto Sisco denota también su adhesión a la teoría del
delito deportivo.
En suma, como tendencia conciliadora, aglutina tanto a las
teorías afirmativas y las negativas para de este modo
otorgarle una integralidad que a criterio de Sisco, no pueden
alcanzar las teorías aisladas o examinadas por separado.
125
CAPÍTULO V
ANÁLISIS DE LA LEY PENAL: HECHO
PUNIBLE Y CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
EN EL CÓDIGO PENAL
1. ANÁLISIS DEL CÓDIGO PENAL.
Las variables según la Ley, son de dos tipos: el hecho punible y
las causas de justificación. En esta parte de la investigación
trataremos lo referente a la norma penal, es decir que indicadores
tenemos en la Ley y cuáles son las nociones, de cada una de ellas,
así como precisaremos la eficacia y los casos aplicables, tanto para
constituir delito como para justificar las conductas. Averiguaremos
en el caso de las causas de justificación los casos que se amparan
y el ámbito de aplicación.
2. EL HECHO PUNIBLE
2.1. El Principio de Legalidad en la legislación penal.
El principio Constitucional de Legalidad, (Art. 2º Inc. 24, apartado
d) establece que nadie será procesado ni condenado por acto u
omisión, que al tiempo de cometerse no esté previamente
calificado en la Ley, de manera expresa e inequívoca, como
infracción punible; sancionado con pena no prevista en la Ley.
El marco del hecho punible es constitucional, el principio de
legalidad es algo inseparable como veremos, pues también está
contenido en los principios reguladores del Código Penal, en el
Art. II, cuya redacción no difiere en esencia del constitucional,
126 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
ya que se orienta a prohibir la sanción de cualquier delito o falta
que no esté previsto como tal por la Ley Penal, “al momento de
la comisión”.
2.2. La infracción punible en el Código Penal.
El artículo 11º, taxativamente establece: “Son delitos y faltas las
acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la Ley.”
De nuestro Ordenamiento Penal se desprende que se inscribe
en la teoría del finalismo, como teoría del delito, ya que esta
corriente la considera de manera tripartita: acción típica,
antijurídica y culpable. Principalmente la tipicidad es un elemento
que contendrá a la acción u omisión, por eso Bramont Arias-
Torres, sostiene que “aquí es donde se presenta una de las
diferencias esenciales con la corriente causalista, dado que
aparece el concepto de acción típica -por acción o por omisión,
que es aquella que tiende a un fin, no se queda en un mero
cambio en el mundo exterior”(88). Lo que significa que hoy en día
se ha aceptado que la acción forma parte del tipo.
2.3. Clasificación del Hecho Punible en la Ley Penal.
En cuanto a la clasificación del hecho punible, en el Art.12º,
encontramos que las penas se aplican tanto a la “infracción
dolosa”, y el agente de “infracción culposa lo es en los casos
expresamente establecidos por la Ley”(89). Esta clasificación del
hecho punible teniendo en cuenta la culpabilidad del agente
resalta el carácter legal, es decir, el principio de legalidad,
entonces la Ley es la fuente principal del Derecho Penal.
(88) BRAMONT ARIAS TORRES, Luis. Manual de Derecho Penal, Op. cit. p.136.
(89) En la Doctrina la clasificación del hecho punible es doloso o culposo, ya sea por
acción u omisión. La clasificación de la Ley se puede también considera del mismo
modo, aunque también es posible clasificar el hecho punible en delito y faltas
(clasificación bipartita).
ANÁLISIS DE LA LEY PENAL 127
El hecho punible se configura también por una comisión por
omisión (Art. 13º C.P.) lo que significa que quien omite impedir
la realización de un hecho punible, esto cuando tiene el deber
jurídico de impedirlo, la pena del omiso según el mismo Código
Penal podrá ser atenuada.
Debemos incluir en esta parte del estudio las causas de ausencia
de acto, o ausencia de acción como la llama otro sector de la
doctrina. Estas causas serían la fuerza física irresistible, que se
encuentra en nuestro Código Penal (Art. 20º Inc. 06), posición
que es criticada por un sector de la doctrina(90). Las otras causas
serían los movimientos reflejos, y los estados inconscientes del
actor. En todos ellos encontramos una ausencia de acción, ya
que no hay intención de lesionar, mientras que la culpa estaría
también ausente, por ello estamos frente a supuestos que no
configuran el delito contenido en el Art. 11º de nuestra Ley
sustantiva Penal.
2.4. Principios reguladores del Código Penal.
Con esta denominación se trata a los artículos del Título
Preliminar contenidos en el Código Penal. En esta parte del
estudio únicamente abarcamos a los principios que directamente
se relacionen al hecho punible (aunque en esencia todos tengan
conexión al delito).
Continuando con este orden de ideas, tenemos al principio de
lesividad, (Art. IV), lo que se traduce según el maestro Luis Alberto
Bramont Arias en que “no hay delito sin daño (…) O sea que el
referido Art. IV no sólo no declara punible la conducta que, con
justa causa, daña o amenaza un bien tutelado, sino también las
que carezcan de potencialidad causal para ella”(91). Aclara el
profesor penalista que hay que separar la antijuricidad del principio
(90) Entre los críticos de la ubicación de la fuerza física irresistible en las causas que
eximen la responsabilidad penal, tenemos a Luis Miguel Bramont-Arias Torres. (Manual
..Op. cit. p. 159).
(91) BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal. Op. cit. p. 34.
128 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
de lesividad, pues mientras el primero es un tema de principio
regulador, la segunda es una categoría estudiada por el hecho
punible. El principio de culpabilidad o responsabilidad, que deriva
directamente del principio “nullum poena sine culpa”, donde
no hay pena sin culpabilidad del autor, reviste importancia al exigir
que la responsabilidad sea un elemento sin el cual el delito no
puede ser atribuido a ningún ciudadano. El principio conexo al
de culpabilidad, es el Art. VIII del T.P., donde se establece que la
pena “no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho”, de
allí que existe una proporción entre el daño causado y la pena.
Para finalizar nos referiremos al principio de la prohibición de la
analogía, (Art. III del T.P.), debido a que la calificación de un hecho
como delito, o definir un estado de peligrosidad, así como para
determinar la pena o medida de seguridad no esta permitida por
la Constitución (Art. 139º Inc. 9) en materia penal.
Hasta aquí hemos descrito de manera exegética las normas del
Código Penal, respecto al hecho punible, la delimitación de las
clases de hechos punibles, y los principios reguladores del
Código Penal.
3. LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL.
Las causas de justificación eliminan la antijuridicidad, (a nuestro
entender también eliminan la tipicidad) por ello son conductas no
prohibidas, sino que ponen de manifiesto aquellas conductas que
no contravienen bienes jurídicos o no existiría una contradicción al
derecho. Las causas de justificación están contenidas en el Art. 20º
del Cuerpo Penal, junto a otras causas, por lo que el legislador no
ha diferenciado de manera normativa las distintas situaciones, pues
coincidimos con Raúl Peña Cabrera, cuando dice que
“lamentablemente el legislador en este dispositivo legal ha agrupado
tanto las causas de inimputabilidad, inculpabilidad, falta de acción,
como las genuinas causas de justificación”(92).
(92) PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Vol. I. Op. cit. 182.
ANÁLISIS DE LA LEY PENAL 129
3.1. La legítima defensa (Inc. 3).
Este caso se da, cuando el afectado ejecuta una acción típica
que se torna en necesaria, para impedir o repeler una agresión
ilegítima que puede afectar los intereses del agredido. La Ley
entonces, ha prevista la situación donde el potencial agredido
debe hacer uso legítimo de la una defensa que puede herir y
hasta matar al agresor, pero que en el fondo reviste legitimidad
natural, pues existe en todo ser vivo un instinto de supervivencia
que nos mueve a defender nuestra vida e intereses. “El
fundamento lo encontramos en el mismo derecho del agredido
a ser respetado en su persona y en sus bienes, pues el derecho
no solamente intervienen la represión de los hechos delictivos,
sino también en la misión de prevención”(93).
No trataremos al tema en profundidad, ya que como variable, su
eficacia se remite a la valoración y análisis que realizamos en el
balance de la investigación, y como ya hemos podido notar esta
variable legal, no tiene relación directa con el tema de las lesiones
y violencias deportivas, ya que si se da una legítima defensa,
entonces ya no estamos en un contexto deportivo, sino se torna
un hecho común.
3.2. El estado de necesidad (Inc. 4).
Se define como el supuesto donde una persona se encuentra
frente a un peligro actual e insuperable que pone en peligro un
bien jurídico propio o de un tercero. Como lo explica el profesor
Luis Miguel Bramont Arias, “en esta situación el agente se ve
obligado a elegir una conducta típica que lesiona al bien jurídico
de menor valor y tiene la finalidad de salvar el de mayor valor”(94).
En el fondo se trata de comparar y enfrentar dos bienes jurídicos
de distinto valor, en la que se autoriza despreciar el de menor
valor y sacrificarlo a salvaguarda del mayor. Raúl Peña Cabrera,
(93) PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Vol I. Op. cit. p. 183.
(94) BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal. Op. cit. p. 285.
130 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
la concibe como “la situación de peligro para un bien jurídico, y
que para salvarlo, sin poderlo evitar de otra manera, debe lesionar
otro bien jurídico. La lesión causada tiene que consistir en un
delito”(95).
3.3 Obrar por disposición de la Ley, en cumplimiento de un
deber; obrar en ejercicio legítimo de un derecho, oficio o
cargo (Inc. 8).
Se trata de situaciones donde la misma Ley autoriza o permite
determinadas conductas. En esta causa de justificación
podemos identificarla hasta cuatro situaciones distintas, pero
que en esencia se refieren a lo mismo: actos legítimos por el
derecho. Estas situaciones descritas las podemos desagrupar
de la siguiente manera:
a) Obrar por disposición de la Ley (casos como la detención,
la aprehensión).
b) Obrar en cumplimiento de un deber (el que auxilia, el que
declara como testigo).
c) Obrar en ejercicio legítimo de un derecho.
d) Obrar en ejercicio de un oficio o cargo.
De las situaciones descritas nos interesa para fines del
estudio, la tercera y cuarta descripción justificante, de la
que trataremos brevemente, lo que no significa que no sean
importantes, pues consideramos que son la médula
legislativa de las causas justificantes que se relacionan con
el tema de estudio.
3.4. El que obra por orden obligatoria de autoridad (Inc. 9).
Conocida también como obediencia jerárquica, precisa de una
condición fundamental: la exigencia de una conducta antijurídica,
dispuesta por orden obligatoria de la autoridad, la misma que
(95) PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Vol I. Op. cit. p. 187.
ANÁLISIS DE LA LEY PENAL 131
debe estar en el ejercicio de sus funciones y debe ser dada por
un superior, es decir una jerarquía. En la doctrina se ha precisado
que la orden no debe infringir abiertamente el derecho, pues si
es ilegítima y muy evidente, no estaríamos frente a una
justificación, sino a un delito.
3.5. El consentimiento.
El consentimiento ha estado lleno de varias posiciones
doctrinales acerca de su naturaleza jurídica. Algunos sostienen
que opera como causa de justificación y otros como causa de
atipicidad. Nosotros nos referiremos estrictamente al sentido
que encierra el inciso 10, que a la letra dice: “el que actúa con el
consentimiento válido del titular de un bien jurídico de libre
disposición”. El sentido de la causa que comentamos esta
limitada al consentimiento de tipo justificante, pues habrá
inevitablemente una lesión o daño, desapareciendo la
contrariedad con el derecho. Concordamos con el profesor
Armaza Galdós, cuando sostiene que “si el tipo no exige que la
acción deba dirigirse contra la voluntad del sujeto pasivo y éste
otorga su asentimiento para que se produzca el menoscabo en
un bien de su libre disposición, lejos de excluirse la tipicidad, se
excluirá, más bien, la antijuricidad del comportamiento”(96).
Nosotros consideramos que en todo caso estamos presentes
ante un caso de atipicidad, pues el tipo contendría como
elementos negativos a la justificación legal, de modo que la
presencia de causas de justificación equivaldría a una atipicidad.
En suma, estamos frente a un consentimiento que elimina la
antijuridicidad, y por ende es atípico. El tema de debate se centra
en delimitar el concepto de bienes jurídicos disponibles, ya que
para un sector se trataría de los bienes patrimoniales, así como
los protegidos en los delitos contra el honor, el patrimonio y hasta
en la integridad corporal(97). Otro sector considera que el criterio
(96) ARMAZA GALDÓS, Julio. Elementos negativos del delito. Edit. Jurista editores. Lima.
2002, p. 83.
(97) VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal, parte general. Op. cit. p. 368.
132 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
de la disponibilidad de los bienes se encuentra en la constitución,
y que el libre desarrollo de la personalidad, deducido del derecho
a la libertad determina un ejercicio de autodeterminación,
otorgándole un amplio radio de libertad al individuo para disponer
de sus bienes(98).
No nos interesa tratar acerca de la diferencia del acuerdo y el
consentimiento, nos basta precisar que en ambos casos la
consideramos como causa de atipicidad, ya que el acuerdo
elimina de plano la posibilidad de encuadrar la conducta como
típica al faltarle elementos positivos (de punición o infracción de
la prohibición), y en el segundo caso, que se refiere nuestra
norma penal, la presencia de los elementos negativos del tipo
(la causa de justificación), excluye la tipicidad.
Lo que sí es relevante, es lo concerniente a los elementos que
debe contener el consentimiento para ser válido:
a) Debe ser emitido libremente.
b) Debe haber capacidad natural del titular
c) El consentimiento debe ser anterior al acto del sujeto activo
d) El que consiente debe estar plenamente informado
e) La exteriorización del consentimiento por cualquier medio.
El consentimiento presunto no tiene cabida en nuestro tema,
pues consiste cuando el titular se encuentra ausente o
inconsciente, pero se presume que el afectado prestaría su
consentimiento.
4. OBRAR EN EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO.
Respecto al ejercicio legítimo de un derecho, no comete delito
el que aún con su comportamiento lesione o ponga en peligro
otros intereses humanos, ya que ejercita un poder o facultad
(98) En esta perspectiva López Barja de Quiroga, op cit. p. 201-202, donde comparte su
postulado con Berdugo.
ANÁLISIS DE LA LEY PENAL 133
que el derecho le ha concedido como legítimo. La doctrina
establece dos condiciones necesarias: a) que exista el derecho
y b) que el ejercicio sea legítimo, es decir bajo las circunstancias
que la Ley señala(99). Según la perspectiva de Villa Stein, esta
causa “comprende dentro de ella la totalidad de derechos civiles
y constitucionales”(100). En esencia se trata de una facultad que
se encuentra expresamente establecida en el ordenamiento, con
esto se descarta el papel que cumpliría la costumbre, pues como
lo señala Peña Cabrera “de suerte que la costumbre no es
suficiente para que justifique un acto y se le considere como
ejercicio de un derecho”(101), opinión que compartimos. Una
posición contraria mantiene Luis Miguel Bramont, cuando dice
que la costumbre cuando es integrativa de derecho, puede
decirse que también es Ley, y por ende que su ejercicio
constituye una causa justificante en materia penal. En esta
causa de justificación se ubicaría al derecho correccional de los
padres, el derecho de retención, el derecho periodístico, la
defensa de la propiedad, (Peña Cabrera); además del derecho
de corrección militar, el uso de la fuerza pública, (Villa Stein).
Un sector de la doctrina considera inscribir a las violencias y
lesiones deportivas en esta causa específica de justificación,
como Raúl Peña, cuando considera “dentro de de esta causal
debe ubicarse los actos que cumplen una acción típica, esto
es, los que por su naturaleza entrañan el empleo de la violencia,
v. rg. boxeo, lucha libre, rugby; siempre que se trate de deportes
no prohibidos, considerándose justificados por el ejercicio
legítimo de un derecho”( 102). Del mismo modo Luis E.
Roy Freyre(103); Fontán Balestra y Soler ,”Si el Estado autorizó y
(99) Estas condiciones han sido propuestas por Luis Miguel Bramont Arias, tanto en sus
lecciones de la parte general y el Código Penal de 1997, como en su Manual de
Derecho Penal- parte general del 2002; quien además equipara el obrar en cumplimiento
de un deber con el obrar por disposición de la Ley.
(100)VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal parte general. 2da edic. Lima. Edit. San Marcos.
2001. p. 362.
(101)PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Vol. I op. cit. p. 190
(102)PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado…op. cit. p. 192.
(103.) ROY FREYRE, Luis E. Derecho Penal. Tomo I. 2da edición. Lima-Perú.1985, p. 305.
134 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA ANÁLISIS DE LA LEY PENAL 135

reglamentó un deporte violento, en el cual está implícita la Estudiosos como Francisco Muñoz Conde(107) yJiménez de
idea de lesión para los jugadores, los hechos que ocurran Asúa(108), admiten el encuadramiento; aunque no lo compartaN; Julio
durante el juego, están justificados (conforme Soler y Fontán Armaza Galdós, sostiene que esta causa operaría para las lesiones y
Balestra), porque el jugador obra en el legítimo ejercicio de violencias deportivas, en el caso de profesionales cuando dice “pese a
un derecho, justificante esta que se complementa con el la tipicidad del comportamiento lesivo de quien ejerce la profesión de
consentimiento del lesionado en intervenir en el juego, a boxeador, por ejemplo, únicamente le será justificado el hecho si el
pesar de conocer los riesgos que el mismo implica”( 104). oponente, cuya integridad física fue vulnerada, otorgó su aquiescencia
para ser golpeado. El consentimiento aquí, es el presupuesto sobre el
5. OBRAR EN EL EJERCICIO DE UN OFICIO O CARGO. que se erigirá la eximente por el ejercicio legítimo de una profesión (que
La norma está referida en este punto al ejercicio de la profesión, es la que estrictamente corresponde aplicar)”(109).
cuando se posee un título u oficio, por lo tanto el derecho otorga al
titular la facultad de ejercitar cierta conducta referida al oficio o cargo.
“No basta invocar un deber de función para justificar un acto. Se
requiere que el autor realice su conducta dentro de los ámbitos del
derecho. La extralimitación de los poderes desplaza la conducta
hacia el abuso, dejando de ser lícito”(105). A opinión de Javier Villa
Stein, la justificación que comentamos, requiere tres condiciones:
“a) que la profesión u oficio sean lícitos; b) que la actuación no rebase
la Lex artis y c) que el propósito de la intervención se refiera a uno
de su profesión u oficio”( 106). Se inscriben en esta causa de
justificación la actuación de los abogados, los jueces, periodistas y
los médicos, (Bramont – Arias Torres), así como los jueces, fiscales,
policías, funcionarios de prisiones, (según Villa Stein).

(104) El Portal Jurídico argentino, dirección Web: wwwportal abogados.com.ar/apuntes/ (107) MUÑOZ CONDE/GARCIA ARAN. Derecho Penal. Op. cit. p. 347.
penal_homicidio y lesiones deportivas.
(105) PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Op. cit. p. 193. (108) JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Op. cit. p. 794.
(106) VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Op. cit. p. 363. (109) ARMAZA GALDÓS, Julio. Elementos negativos del delito. Op. cit. p. 84.
136 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA 137

CAPÍTULO VI
ANÁLISIS Y APRECIACIONES DE LAS
POSICIONES Y TEORÍAS SOBRE LAS
LESIONES Y VIOLENCIAS DEPORTIVAS
EN EL CONTEXTO JURÍDICO PENAL

1. CRITERIOS USADOS PARA EL BALANCE.

Nuestro sistema de investigación, como hemos venido
mencionando a lo largo del presente estudio, se inscribe en el
Sistema Hipotético deductivo, propio de las ciencias fácticas. La
finalidad ahora consiste en analizar de manera crítica cada una de
las propuestas teóricas para comprobar su valor jurídico y dogmático
en el contexto deportivo. Con este fin evaluaremos en cada caso la
eficacia de las proposiciones teóricas, para lo cual comprobaremos
dos aspectos: la completitud y la consistencia. Estos aspectos
científicos del conocimiento son requisitos indispensables para
considerar válidas la teorías y por lo tanto con cierto grado de
corroboración, susceptibles de explicar a cabalidad el problema.
La completitud se refiere a la propiedad de la teoría de poder
abarcar todos los posibles aspectos del problema jurídico y por lo
tanto brindar una explicación integral.
La consistencia está referida a la propiedad de no presentar
contradicciones en el mismo planteamiento teórico. En otras palabras
no debe presentar explicaciones que puedan generar preguntas y
respuestas contrarias. Esta prueba está ligada al contenido lógico
de las propuestas teóricas.
Debemos aclarar que la conclusión a la que arribaremos luego
de someter a las teorías y normas penales, a los filtros del sistema
hipotético deductivo, no constituye verdad absoluta, pues ningún
138 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
conocimiento científico en el derecho puede ser considerado como
la única verdad.
Resumiendo entonces, diremos que nuestra misión en este
capítulo, se reduce a encontrar la propuesta teórica que se imponga
como superior en el sentido de no presentar contradicciones y
solucionar con amplitud e integridad el problema.
2. SOBRE LAS TEORÍAS POSITIVAS DE LAS VIOLENCIAS Y
LESIONES DEPORTIVAS.
Como sabemos, estas teorías tienen como común
denominador el considerar que las conductas deportivas pueden
constituir delito. Algunas propuestas poseen particularidades, pero
en esencia la idea es penalizar determinadas conductas deportivas.
A nuestro juicio es posible que algunas teorías puedan tener la
explicación que requerimos para el problema que nos hemos
planteado. A continuación las revisamos de manera crítica.
2.1 Respecto a la Teoría que niega la justificación.
Para los defensores de esta teoría, no es posible justificar
penalmente las conductas antijurídicas, permaneciendo el
injusto. Como hemos establecido al tratar esta teoría,
entendemos que la teoría se refiere a las consecuencias graves
para la integridad o la vida, incluso la salud del deportista,
consecuencia de la infracción de las reglas de juego, ya que
ningún reglamento deportivo contempla la muerte o lesión grave
como parte de juego. Coincidimos con la propuesta teórica
parcialmente, cuando nos lleva a pensar - de tratarse como
suponemos, ya que no hay mayores datos de la intención de los
autores de la teoría - que no habría ningún problema en calificar
el hecho como delito, cuando se ha infringido las reglas del
deporte. La base de nuestra afirmación la encontramos en que
se trata de una conducta producto de la infracción del reglamento
deportivo. Así quien en la esgrima, se aparta de los puntos
invulnerables y hunde con mayor empeño la espada, comete
delito de homicidio.
ANÁLISIS Y APRECIACIONES 139
Muy a pesar de ello, al tratar de abarcar todas las consecuencias
dañosas o lesivas, la teoría cumpliría con la condición
científica de completitud; pero simultáneamente, carece de
consistencia, pues cuando admite que la conducta delictiva se
origina de la infracción de las reglas de juego, se admite
paralelamente que en caso de haber respetado las reglas, la
conducta estaría justificada, lo que equivale a considerar que no
siempre es punible la conducta deportiva que produce lesiones
o la muerte.
Por otro lado, si la teoría se refiere a toda conducta deportiva,
seguiría siendo inconsistente, pues la conducta es permitida por
el derecho, y sería absurdo penalizar todas las consecuencias
dañosas del deporte sin valorar el contexto y si la lesión fue
resultado del respeto de las reglas de juego o como infracción
de ella.
Nos parece que el error de la teoría consiste en negar de manera
radical cualquier causa de justificación a las conductas
deportivas, lo que significaría una imputación del resultado causal,
propio de la las etapas incipientes del derecho superadas hoy
en día por el avance de la Dogmática Penal.
2.2 Respecto a la Teoría de la determinación de penas graves.
La teoría en análisis, postula la determinación de severas penas
para los casos de resultados graves en ocasiones deportivas.
Como el deporte es un bien que le corresponde a la sociedad,
sería un delito agravado en razón de afectar dos bienes
protegidos por el Estado. Las penas serían elevadas en razón
de la ofensa simultánea al hombre y a su costumbre.
Nosotros concordamos con la crítica planteada por Jiménez de
Asúa, pues la teoría toma en conjunto el tema deportivo y la
casuística, sin determinar los casos de las violencias propias
del juego, o las que infringen el reglamento, aún no diferencian
las accidentales.
140 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
En esta línea, resultaría una teoría inconsistente, al plantear
penas severas para los casos de lesiones graves o muertes
deportivas, se estaría incurriendo en graves violaciones de
principios constitucionales y penales, ya que una penalización
de las consecuencias deportivas como agravadas contraviene
la Ley del deporte creada y promulgada por el Estado, cuya
finalidad es impulsar la práctica de disciplinas deportivas.
Al considerarlas agravadas y no diferenciar los casos fortuitos,
se vulnera el principio de culpabilidad o responsabilidad, lesividad,
y legalidad. Directamente se afecta también el derecho
constitucional a la libertad de desarrollo y bienestar del ciudadano.
Por lo mismo resulta insostenible.
Finalmente, la propuesta radical no encontraría un fundamento
válido para agravar las conductas deportivas, ya que el móvil es
netamente deportivo, más todavía cuando la tendencia
contemporánea de la doctrina es considerar con benignidad los
casos deportivos; así Ricardo Levene afirma “pero en general la
mayor parte de los autores que han tratado este asunto (…) , o
por lo menos, aceptan una atenuación muy grande en la pena
con respecto a los hechos similares cometidos fuera del campo
deportivo”(110).
En suma, resulta una teoría inconsistente por su postulado
extremista o radical que enfrentaría al hecho punible en el deporte,
con el Derecho Constitucional, Penal y los mismos reglamentos
deportivos.
2.3 Respecto a la Teoría radical de Guiseppe del Vecchio.
Esta teoría parece tener los mismos defectos e insuficiencias
científicas al momento de fundamentar porqué toda conducta
que cause lesión ingresa inevitablemente al contexto Penal, y
además de porqué debe ser castigado, pues reviste de una
exagerada gravedad al resultado deportivo.
(111) CLAUS ROXIN. Problemas actuales de Dogmática Penal. Op. Cit. p. 21
(110) LEVENE Ricardo. El delito de homicidio. Op. Cit. p. 103.
ANÁLISIS Y APRECIACIONES 141
Esta falta de consistencia se demuestra en la incapacidad
de la teoría para valorar la conducta del deportista, bajo la
perspectiva de la culpabilidad, la misma que puede ser culposa
o hasta constituir el límite culpable, por lo que resulta presentar
las mismas deficiencias de la teoría de la determinación de penas
graves.
Las críticas vertidas acerca de la teoría de la determinación de
penas graves, le son aplicables, ya que no es posible sostener
que “ineludiblemente todo resultado ingresa al contexto penal”.
Esto último equivale a considerar al Derecho Penal como única
ratio, o única medida de control en caso de lesiones o violencias
deportivas, por lo que criticamos esta propuesta con las palabras
del maestro Claus Roxin:
“Sin embargo, la tarea penal de asegurar la pacífica coexistencia
en la sociedad está vinculada a un presupuesto limitador:
solamente puede conminarse con una pena cuando es imposible
conseguir este resultado a través de otras medidas menos
incisivas. Allí donde pueda garantizarse la seguridad y la paz
jurídica mediante tribunales civiles, una prohibición de derecho
público o también con medidas preventivas extrajurídicas, no
existe necesidad del Derecho Penal”(111).
Por otro lado, Lida Bianchi – citada por Amado Ezaine - resalta
el papel del sometimiento del deportista a las reglas de juego, y
el sentido de responsabilidad que posee el deportista cuando
practica una actividad “resalta las siguientes tres notas distintivas
del mismo: a) el contenido de una fuerte nota de solidaridad, b)
el sometimiento a las reglas; y c)prolongación de un sentido de
responsabilidad y permanencia más allá de la cancha”, -la
misma autora en la cita agrega- “el juego como la vida se le
aparece al joven como una serie ya estratificada de las normas
que se debe obedecer (…) Las reglas están hechas y en el juego,
142 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
más que en la vida, juega quien quiere, y quien quiere debe
obedecer. Cuando un muchacho acepta participar en una
actividad deportiva, es porque a priori, ha aceptado las reglas
del juego”(112).
Así pues, existen en primer plano reglamentos deportivos que
sancionan las conductas antideportivas. El Derecho Penal
únicamente interviene en última instancia, como necesidad final.
Por ello los tipos penales deben responder a una absoluta
necesidad humana, ya que no es libre disposición del legislador.
La teoría que analizamos pretende penar las conductas
deportivas desde una perspectiva criminológica, lo que nos
parece muy particular, aunque no la compartimos, ya que desde
una perspectiva del móvil del deporte (buscar salud y belleza en
el cuerpo), nos parece impropio considerar en el deporte
delincuentes natos, equiparando la etapa bárbara de la edad
media, y los encuentros en los “torneos sangrientos”, a la
actualidad, donde el deporte ha evolucionado y se legitima a
nivel mundial mediante reglas claras y a veces muy estrictas.
Lo que sí parece tener mucho más coherencia es el delito
ocasional o imprudente en las actividades deportivas.
2.4 Respecto al delito deportivo de G. Penso.
La teoría del italiano G. Penso, posee un gran defecto en su la
propia denominación de delito deportivo, pues se refiere con
este, a los sucesos con resultado grave en ocasión de un
deporte.
Si analizamos detenidamente la misma denominación, parecería
que el bien jurídico que se protegería en el delito deportivo no
es la vida, la integridad o salud del deportista, sino el propio
“deporte”, ya que existe una diferencia en decir: delitos deportivos,
(112) Es preciso mencionar que la postulado de la Teoría Radical destaca el papel del riesgo
asumido por el propio deportista, riesgo potencial que puede afectar, según la propia
teoría, bienes jurídicos como la vida, incluyendo asimismo la aceptación del juego
(113) LEVENE Ricardo. El delito de homicidio. Op. cit. p. 108.
como un elemento determinante.
ANÁLISIS Y APRECIACIONES 143
que delitos en ocasiones deportivas. Existe por lo tanto una
distorsión o desvirtuación del delito en ocasión deportiva, cuando
se le califica como delito deportivo. Al respecto acogemos la
crítica de Ricardo Levene al respecto: “para nosotros delitos
deportivos son otros, no los que simplemente se cometen en
un campo deportivo o utilizando el deporte como medio, como
podrían cometerse en la calle o utilizando otro instrumento, sino
aquellos que tan sólo pueden afectar el deporte, lesionándolo
como bien jurídico tutelado”(113).
Esta crítica la reforzamos cuando tenemos en cuenta que todo
resultado grave o lesivo para el deportista susceptible de
constituir delito surgiría de una infracción al reglamento, por lo
que ya deja de ser deportivo, es una conducta antideportiva, por
lo que también resulta impropio decir delito deportivo a tal
conducta.
Respecto al contenido de la teoría, sostenemos que posee un
alto grado de completitud, al tratar de abarcar todos los casos
deportivos con un trato distinto al delito común, lo que en esencia
compartimos, pues no es lo mismo lesionar gravemente a una
persona jugando al fútbol o en una contienda de Karate, que
producir la misma lesión en la calle como agresión inmotivada y
hasta vengativa. La persona que interviene en el deporte lo hace
con una finalidad competitiva, y no con animus vulnerandi, o
animus necandi.
Con respecto a la consistencia, el error de la teoría consistiría
en la intención de particularizar el caso deportivo, en demasía,
pues la teoría de Penso, cree que los “delitos deportivos”, deben
incluirse en los ordenamientos penales como figuras autónomas,
lo que equivale a trasladar aspectos de la vida social al código y
dedicarles un capítulo o una sección, hecho que convertiría al
Código Penal en un súper código (atendiendo al gran volumen
144 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
que tendría) por los interminables artículos y tipos penales
incorporados por el legislador. Al respecto Jiménez de Asúa
critica la tesis de Penso y aludiendo al Código cubano –que la
había aplicado en su legislación- dice: “En efecto si se trata del
dolo y de la culpa en la parte general, no hay por qué referirse a
esas formas de culpabilidad al legislar sobre los concretos
delitos”(114). Más todavía cuando precisamente el Código ha
establecido principios y reglas generales tanto de punición como
de justificación, para evitar legislar todos los aspectos de la vida,
de modo que la finalidad es abarcar de manera general estos
supuestos.
3. ANÁLISIS Y BALANCE SOBRE LAS TEORÍAS NEGATIVAS
O DE JUSTIFICACIÓN.
En la Dogmática Penal hemos descrito los distintos postulados
que en esencia pretenden justificar las lesiones y violencias
deportivas. Ahora nos corresponde evaluar y confrontar la eficacia
de cada propuesta teórica, con un análisis crítico, cuyo resultado
puede ser positivo o negativo dependiendo del grado de consistencia
y la universalidad del planteamiento.
3.1. Respecto a la Teoría de la ilicitud jurídica excepcional.
La teoría, hace prevalecer el carácter de excepción a la regla
general de punibilidad en las lesiones y violencias, debido a que
se desarrollan en una actividad deportiva.
Algunos autores han criticado esta posición, particularmente
Biago Petrocelli, quien en esencia, sostiene que las normas
penales ya son en sí excepciones o normas excepcionales en
la sociedad, y que no podría caber una excepción sobre otra
excepción, lo que equivale a una negación de la negación, ya
que dicho razonamiento por lógica nos devolvería a la misma
norma punitiva.
(114) JIMÉNEZ DE ASUA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo III Op. cit. p. 781.
ANÁLISIS Y APRECIACIONES 145
Este planteamiento, de los detractores de la teoría de la ilicitud
jurídica excepcional, no nos convence por la forma, pues parece
trasladar las reglas y el isomorfismo lógico matemático de un
sistema científico axiomático, (matemática y lógica); a una
ciencia fáctica como el derecho(115), lo que constituye un
absurdo, pues el derecho, así como las demás ciencias fácticas
no constituyen conocimientos nada perfectos, cuyas hipótesis
están constantemente modificándose, confirmándose o
refutándose, mediante otras más evolucionadas, que finalmente
también serán variadas o cambiadas, según los avances de la
sociedad.
Nuestra crítica hecha a los detractores, no significa de ninguna
manera aceptar la teoría expuesta, pues nosotros enfocamos
el análisis en base a una consistencia y completitud.
La criticamos al no tener consistencia, por cuanto considera a
las lesiones o violencias como una situación excepcional,
sostenemos que no puede ser excepcional lo que está aceptado
por el ordenamiento deportivo y jurídico. El reglamento deportivo
en algunos casos avala las lesiones o violencias como parte del
juego, (nos referimos a las secuencias normales de juego en el
box, el fútbol por ejemplo) y por ello precisamente es impune, lo
que no equivale a ser excepcional.
Por otro lado, no explica con claridad, el fundamento de la
justificación, pues se limita a describir lo excepcional del deporte,
y no de las conductas típicas antijurídicas, por lo que también
carece de completitud.
(115) No creemos que la excepcionalidad de la excepción, equivale a la propiedad lógico-
matemática de la negación de la negación, que en el fondo es lo que plantean los
detractores. Esta crítica la plasmamos en el balance de la investigación cuando
determinemos los alcances de la teoría que comentamos.
146 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA ANÁLISIS Y APRECIACIONES 147

3.2. Análisis sobre la Teoría de la costumbre. delitos y penas, (incluso no basta lo escrito solamente, sino
también se requiere claridad y precisión). Esta realidad se
Nos parece muy difícil poder contradecir a la costumbre como
confirma cuando nuestra norma Constitucional establece en el
legitimadora de toda la realidad jurídica, y más todavía cuando
Art. 2º inciso 24, apartado a), que “nadie esta obligado a hacer lo
no podemos desconocer el gran papel que tiene para integrar o
que la Ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”.
complementar el derecho, función: praeter legem. Es una
El postulado de Kelsen, traducido en la jerarquía de normas, es
fuente integradora o interpretativa, ya que hay que acudir a las
otro ejemplo claro, (Art. 51º C.P.E.).
costumbres sociales para precisar una conducta o elemento
normativo del tipo. Del mismo modo, cuando nos referimos la producción de
normas, constituye también otra reserva, ya que la función
Empezaremos por decir que no ha faltado críticas a esta teoría,
legislativa es propia y exclusiva del congreso, (claro que
entre ellos destaca la de Quintano Ripollés, para quien no puede
funcionalmente también lo hacen otros órganos y el poder
invocarse la costumbre como fundamento de impunidad en los
ejecutivo).
deportes, debido a que la mayor parte de los deportes son muy
modernos. En nuestro concepto, no es acertada la crítica de Pero existe algo más importante: el pueblo es representado por
Quintano Ripollés, detractor de la teoría, pues la enfoca desde medio de sus autoridades locales, regionales, donde se ejerce
la modernidad, como si el deporte se refiere a lo clásico o antiguo; el gobierno unitario de manera descentralizada, (Art. 189 C.P.E),
si bien es cierto los deportes son modernos en su mayoría, no existiendo cabida para la costumbre como fuente directa en
creemos que la justificación de la costumbre como legitimadora materia penal.
de las violencias y lesiones, se refiere al deporte como actividad
Pensamos que la justificación de las lesiones y violencias
de despliegue físico y de competencia con fines saludables, lo
deportivas no puede descansar en la costumbre, lo que no
que es aceptado desde los inicios de la razón humana, hecho
significa restarle importancia como fuente histórica primaria e
que no tiene nada relacionado a los deportes modernos o
implícita en las conductas prohibidas, sino que la reemplaza en
antiguos, ya que se trata del deporte en esencia como tal.
forma de preceptos escritos.
Hasta aquí el planteamiento de la justificación mediante la
La teoría no tendría consistencia, debido a que la costumbre
costumbre parece ser muy razonable y cobrar importancia; pero
como fruto espontáneo del pueblo, carece de fuerza obligatoria
no podemos ocultar la inconsistencia que presentaría la
capaz de justificar las conductas antijurídicas, ya que no es fuente
costumbre en el sistema jurídico penal, más propiamente en
productora del Derecho Penal.
nuestro Código Penal, a diferencia del contexto civil, donde la
costumbre sí es fuente creadora de normas. Con acertada opinión que compartimos, Muñoz Conde nos dice
“esto significa, entre otras cosas, que por muy acostumbrada
Empecemos por analizar la propia naturaleza de la costumbre:
que sea la realización de un hecho definido por la Ley como
no es escrita. Esta realidad que la diferencia radicalmente tanto
delito, dicha Ley no podrá considerarse derogada por la
en la clasificación como en la jerarquía de fuentes del Derecho
costumbre, ni ésta ser alegada como fuente del Derecho: no
Penal, tiene más importancia de la que imaginamos cuando
sólo porque únicamente la Ley Penal tiene este carácter sino
examinamos la fuente principal del Derecho Penal. La reserva
de la Ley, en el Derecho Penal la única fuente productora de
148 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
porque se trataría de una costumbre contra legem”(116). Por
ello deducimos que su papel se limitaría únicamente a servir de
fuente interpretativa para el Derecho Penal.
3.3. Respecto a la Teoría de la adecuación social.
Según nuestro análisis, y como hemos precisado el propio Welzel
define que el ámbito de aplicación de su teoría, se inscribe como
filtro de la imputación objetiva para determinar la atipicidad de la
conducta. Las conductas deportivas estarían, según este
razonamiento, dentro de las reglas sociales.
En lo que nos respecta, coincidimos con la opinión de Muñoz
Conde/García Arán, cuando afirman:
“se confunde con esta teoría de la adecuación social dos
planos distintos y con distinta trascendencia: el social y
jurídico. Ciertamente, lo que es adecuado socialmente, es
decir los comportamientos habituales en la sociedad
aceptados y practicados por la mayoría, no deberían ser
generalmente típicos, es decir penalmente relevantes. Pero
sucede muchas veces que existe un desfase entre lo que
las normas penales prohíben y lo que socialmente se
considera adecuado. Este desfase puede llevar, incluso, a
la derogación de hecho de la norma jurídica y a proponer
su derogación formal pero mientras que esto último no
suceda, no puede admitirse que la adecuación social sea
una causa de exclusión de la tipicidad. Lo que la adecuación
social puede ser es un criterio que permita, en algunos
casos una interpretación restrictiva de los tipos penales que
redactados con excesiva amplitud, extienden en demasía
el ámbito de prohibición”(117).
(116) MUÑOZ CONDE/ GARCIA ARÁN. Derecho Penal parte general. Op. cit. p.114.
(117) MUÑOZ CONDE/ GARCIA ARÁN. Derecho Penal parte general. Op. cit. p.257.
ANÁLISIS Y APRECIACIONES 149
Queremos expresar, que la adecuación social como filtro para
la imputación objetiva (concepción que acogemos desde el inicio
de la investigación), es válido para otros aspectos de la vida,
donde no entra en juego una tipicidad antijurídica, y cuya
justificación debe buscarse en otro fundamento. En esos otros
aspectos de la vida no podemos incluir al deporte, pues en él sí
existen golpes, lesiones, y heridas que a simple vista encuadran
en los tipos penales.
La adecuación social tendría eficacia en otros aspectos de la
vida cotidiana, como comprar ácidos, cuchillos, o un arma, donde
el peligro es potencial, pero incierto, sin llegar a constituir
conductas típicas. Según nuestra perspectiva la adecuación
social no puede legitimar conductas típicamente antijurídicas,
ya que por jerarquía de fuentes, en el Derecho Penal, sólo
podemos apelar a justificar el acto mediante la Ley. Para este
fin la Ley debe contener la causa de justificación general, aplicable
al caso concreto que sería la práctica deportiva.
En este sentido, parece ser la apreciación del maestro alemán
Claus Roxin, cuando dice que “el punto de partida de un juicio
crítico ha de ser que el principio de la adecuación social supone
una importante perspectiva para la teoría del tipo: la idea de que
una conducta aprobada, no ya excepcionalmente en el caso
concreto, sino de antemano y de modo general, no puede
encarnar ninguna clase de delito y de injusto, y por tanto tampoco
puede ser nunca típica. Así pues la tipicidad de la conducta
socialmente adecuada es una consecuencia necesaria de la
teoría del tipo aquí mantenida”(118).
Por otro lado, consideramos que la teoría de la adecuación social,
no es una innovación, pues reviste a la costumbre, en cuanto
las prácticas sociales, adecuadas o aceptadas, como se le
denomine, adquieren expresión mediante la costumbre, y sus
(118) Cuadernos Jurisprudenciales. Delitos contra el honor. Op. cit. p. 07
150 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
manifestaciones más comunes son las actividades culturales.
En otras palabras, adecuación social y costumbre no son
categorías distintas, sino lo mismo, aunque terminológicamente
puedan hallarse diferencias.
Esto significa, que el deporte sí es una conducta socialmente
adecuada; lo que no es adecuado socialmente son las lesiones
o violencias deportivas que deben buscar una justificación en la
Ley, pero fundamentalmente no en base al contexto social, sino
en el campo de actuación personal del deportista.
Lo vertido acerca de la costumbre, en cuanto a su insuficiencia
e importancia es aplicable a la presente.
3.4. Teoría del fin reconocido por el Estado.
La teoría teleológica pretende explicar la justificación desde una
perspectiva Estatal. El fin perseguido por el Estado, sería la
búsqueda de un desarrollo social, con salud para todos los
miembros del pueblo, por ello la autorización de las actividades
deportivas por parte del Estado.
No podemos desconocer que la propuesta de Von Liszt posee
gran lógica y el nivel de categoría que le otorga al Estado, lo
hace desde una perspectiva potestativa como legitimadora de
todos lo actos sociales.
No deja de tener razón el postulado, al considerar un fin del
Estado las actividades deportivas y el objetivo salutífero de las
mismas, pero la cuestionamos en cuanto resulta insuficiente
(pues no explica certeramente el fundamento de la justificación
de las lesiones y violencias deportivas), ya que también
constituye un fin esencial del Estado la protección de los bienes
jurídicos mediante el ius puniendi. Esto la convierte en una
propuesta inconsistente. Esto último nos lleva a un conflicto de
fines: ¿es más importante el fin del deporte, o el fin de sancionar
conductas antijurídicas?.
ANÁLISIS Y APRECIACIONES 151
La respuesta a la interrogante se obtiene cuando analizamos
que el Estado tiene como fin promover la práctica deportiva (Ley
del deporte), por lo que no sería un fin del Estado, la permisión
de violencias y lesiones, hasta la muerte del deportista, debido
a que lo que se legitima es el deporte mismo y no las
consecuencias que es nuestro ámbito de estudio. Por ello el fin
perseguido por el Estado no abarcaría conductas típicas, pues
como dijimos, la única fuente de legitimación de conductas
típicamente antijurídicas sería la Ley.
Por otro lado, cuando la teoría se refiere al Estado, no lo hace
como el directo instrumento de legitimación del deporte, ya que
el Estado mismo no legitima nada, sino a través de la Ley, por lo
que la legitimación provendría de la Ley y no del Estado. Por el
contrario también es un fin justificar las conductas que carecen
de lesión al bien jurídico, pero de todas maneras precisa de la
Ley para tal propósito.
En suma, la explicación teleológica de la teoría de Von Liszt,
nos devuelve al inicio de la investigación, sin explicación sobre
el problema.
3.5. Respecto a la Teoría de las normas de cultura.
Teoría que se sustenta en que las luchas y los juegos violentos
forman parte del acervo cultural de los pueblos civilizados
modernos, y que se encuentran dentro las normas de cultura.
Se sostiene que es una causa de justificación que no está
prevista en la legislación penal, pero donde no hay antijuricidad,
ya que no se ofende norma alguna de cultura. Una causa de
justificación tácita, legitimada por la sociedad.
En primer lugar, nos preguntamos: ¿Dónde están las normas
culturales, o donde las hallamos?. La respuesta nos remite
inevitablemente a la costumbre como norma supralegal. La
costumbre como práctica constante y uniforme de una actividad
socialmente aceptada, se traduce a través de la cultura, la relación
es entonces de correspondencia entre estas dos categorías.
152 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
Si realizamos otro nivel de análisis en este punto, diríamos que
las costumbres como normas sociales, equivalen a las normas
culturales pues ambas se manifiestan aceptadas, y son fruto
del avance o autoconciencia social de los pueblos, ya que su
una práctica constante se interrumpe, deja de ser cultural y
simplemente desaparece.
En segundo lugar, la teoría no tendría consistencia, (al igual que
la teoría de la adecuación social) debido a que la norma de
cultura, como fruto espontáneo del pueblo, carece de fuerza
obligatoria capaz de justificar las conductas antijurídicas, ya que
3.7. Teoría del consentimiento.
no es fuente productora del Derecho Penal. De modo que la
crítica realizada a la teoría de la costumbre también es aplicable
a esta teoría.
3.6. Respecto a la Teoría de la inexistencia de figura delictiva.
Esta teoría equivale a una atipicidad, ya que la figura delictiva
estaría ausente. Se sustentaría en una insuficiencia de
elementos (específicamente del dolo) que no encuadran en la
descripción penal, lo que motivaría la atipicidad.
Debemos criticar la postura teórica en cuanto se restringe a
considerar que no existiría el dolo en la práctica deportiva, por lo
que no sería encuadrable. Esto último nos evidencia una falta
de consistencia, al no explicar a cabalidad la modalidad culposa,
que a nuestro juicio es la de mayor e importancia en el contexto
deportivo. Resulta entonces una teoría muy general y vaga.
Otro aspecto es que, no precisamente en todos los casos la
atipicidad es por ausencia de dolo, ésta puede darse cuando no
existe directamente una contradicción con el derecho o bien
jurídico afectado, caso que se presentaría cuando el lesionado
ha prestado su consentimiento. (El consentimiento como causa
de atipicidad).
(119) En la doctrina actual, de acepta el carácter dual del consentimiento, así Luzón Peña,
ANÁLISIS Y APRECIACIONES 153
Otro aspecto a criticar, corresponde equiparar tanto las prácticas
médicas como los las lesiones y violencias deportivas. Esto,
porque a diferencia de las actividades médicas se encuentran
amparadas por el ejercicio legítimo del oficio, profesión o cargo.
Caso muy distinto nos presenta la actividad deportiva donde,
las lesiones y violencias, son en realidad agresiones contra el
adversario, lo que no ocurre en las prácticas médicas, pues las
técnicas médicas ni sus procedimientos pueden revestir
violencias contra el paciente, sino todo lo contrario.
En la doctrina se acepta el consentimiento, aunque no haya
unanimidad en el tema de la naturaleza jurídica. Nosotros
sostenemos que es una causa de atipicidad, ya que en todo
caso, al eliminarse la antijuricidad, también se elimina el tipo,
(según la concepción funcionalista de la prevención especial de
Roxin, que acogemos y seguimos). De modo que la diferencia
surge con el problema de diferenciar como elementos distintos
a la antijuricidad y la tipicidad. Por ello, y adelantando nuestra
posición frente a esta tesis, negamos que el consentimiento de
deportista sea suficiente causa justificante o causa de
atipicidad(119), ya que, como veremos, es muy discutible la
facultad de disponer libremente de bienes jurídicos importantes
como la vida y la integridad corporal.
El consentimiento se encuentra regulado en nuestro Código
Penal en el inciso 10, del Art. 20º, (tema que ya hemos tratado
como teoría y como norma), por lo que debemos tratar el
consentimiento en el sentido propio de la Ley Penal peruana.
En este sentido se trata de una causa de justificación, es decir
un consentimiento de tipo justificante, pues habrá
inevitablemente una lesión o daño que no desaparece, por ello
estamos frente a un consentimiento que elimina la antijuridicidad.
y Muñoz Conde, García Arán.
154 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
Respecto al concepto de bienes jurídicos disponibles, que hace
mención la Ley, consideramos que se trata de bienes de índole
patrimonial, así como el honor, (no la dignidad, pues el amparo
es constitucional y reviste mayor trascendencia), hasta en la
integridad corporal, en cuanto no signifique una lesión o
disminución de la capacidad psicomotora, (nos referimos a las
intervenciones quirúrgicas como para reducir bellos en las
piernas, aumentar bustos, tanto estéticos como sanitarios);
donde obviamente no incluimos a las lesiones y violencias
deportivas, ya que lo contrario equivale a autorizar cualquier
práctica deportiva y hasta sangrienta basada en la autorización
del propio competidor.
Es indudable que en la vida cotidiana el consentimiento opera
de manera muy abierta, como traducción del libre desarrollo de
la personalidad, deducido del derecho a la libertad, pero el límite
está dado por un interés social, que sería el mismo que inspira
la libertad. Por ello la justificación de las lesiones y violencias no
puede descansar en el consentimiento. Nadie consiente antes
de un Box, la muerte, o la lesión grave, pues todo es un mar de
posibilidades, el consentimiento no puede versar sobre lo
antijurídico en el deporte, pues el fin es una sana competencia.
Mucho menos consentir luego de resultar afectado. Esto es
incongruente, por ello esta teoría la descartamos como
justificante, por cuanto no es consistente ni completa en su
contenido(120).
Existe un importante sector de la doctrina, cuya opinión no
compartimos del todo, que le niega eficacia de poder justificar a
las lesiones y violencias deportivas, aunque sí para otras
situaciones que no lesionen la integridad o la vida de la persona
afectada. En esta corriente tenemos a Luis Jiménez de Asúa,
(120)Nuestro ordenamiento penal establece que el consentimiento (Art. 20 inc. 10) debe
ser prestado válidamente, es decir antes de la vulneración, pero además sobre un
bien jurídico disponible, y como hemos sostenido no consideramos disponibles los
bienes jurídicos integridad, y mucho menos la vida.
ANÁLISIS Y APRECIACIONES 155
cuando señala: “los que como nosotros, hemos sentado, en
principio la nulidad del consentimiento para justificar los delitos,
no podemos invocarle en caso alguno, puesto que se trata de
un problema de calidad y no de cantidades”(121). En Italia
mantienen la misma tendencia Baggio Petrocelli, y Saggi.
Resulta interesante analizar si es que el grado o gravedad de la
lesión, podría ser también un límite de la eficacia del
consentimiento(122) en las lesiones deportivas, tal como lo anota
el propio Bramont Arias-Torres y la profesora García Cantizano,
al negarle relevancia al consentimiento cuando la lesión
producida no es culposa leve. Esta interpretación jurídica tiene
como fuente el Art. 124º del C.P. referente a la acción privada
en lesiones culposas leves, algo todavía muy discutible, pues
no existe norma en nuestra legislación que regule el alcance del
consentimiento(123), lo que llevaría a realizar, como en el caso
señalado, una interpretación sistemática, pero no conexa, pues
la norma de acción privada esta referida al ejercicio privado (la
cual puede ser renunciable) y es de carácter procesal, mientras
el consentimiento es una categoría distinta, regulada como causa
de exclusión de responsabilidad penal. En todo caso aún no es
claro distinguir el límite y el alcance de los derechos disponibles.
3.8. Respecto a la Teoría del derecho profesional.
Según este planteamiento, la justificación encuadraría en el
Código Penal, en lo referente a las causas de justificación, en la
“Legitimidad de los actos en ejercicio de oficio o cargo”.
En primer término, diremos que la teoría analizada posee, un
gran contenido lógico en nuestra legislación, ya que el Código
Penal Peruano, posee en el Inc. 8 del Art. 20º, esta causa de
justificación, la cual parece ser muy coherente y acertada. Pero
existe una limitación importante en la teoría, esto significa que
(121)JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de Derecho Penal. T. III. Op. cit. p. 786.
(122)Este tema nos devuelve al análisis del concepto “bienes jurídicos disponibles”.
(123)BRAMONTARIAS –TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal. Op. cit. p. 200-201.
156 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
esta causa no ampararía los golpes o lesiones deportivas de
los no profesionales o llamado deporte “amateur”, como lo son
la mayoría de los deportes. La teoría se limitaría únicamente a
los deportes profesionales.
Los detractores de la teoría, como Jiménez de Asúa, sostienen
que muchos deportes no son profesionales, por lo que no tendría
base la teoría propuesta. Coincidimos en la crítica, pues la
profesionalidad de los deportes no puede justificar únicamente
un sector deportivo. Mucho más importante es el sector no
profesional, pues es el de mayor práctica y casuística.
El deporte como señalamos, tiene otra razón y finalidad
indisoluble: como actividad cultural de sanidad y belleza
corporal, por lo que resulta impropio no tratar el tema
universalmente cuando se trata de protegerlos o sancionarlos,
por lo que evidentemente no es completa y debemos
desestimarla.
3.9. Respecto a laTeoría de la ausencia de antijuridicidad.
La Tesis de Garraud, o de la ausencia de antijuridicidad, se basa
en la autorización del Estado, y como condición, el respeto de
las reglas de juego y el consentimiento.
Al respecto, a nuestro juicio la teoría de Garruad pretende
aglutinar varias tesis de justificación en una, para darle mayor
relevancia al contenido de su propuesta. En el postulado se
conjugan las teorías sobre el fin reconocido por el estado, y el
consentimiento, por lo que no resulta ser una teoría nueva.
Como hemos venido sosteniendo, en el fin reconocido por el
Estado, éste tiene también como fin la protección de la persona,
mediante la sanción de conductas típicamente antijurídicas. Esto
significa que el propio Estado mediante una Ley deberá
determinar la justificación como excepción a la regla (sancionar
toda conducta delictiva).
ANÁLISIS Y APRECIACIONES 157
Lo mismo sucede con el consentimiento que no tendría la
eficacia de justificar las consecuencias lesivas del deporte, por
lo que nos remitimos a lo vertido acerca del consentimiento.
Si trasladamos esta teoría a la práctica, bastaría con el
consentimiento de los deportistas para justificar los resultados
de un encuentro deportivo, por más grave o imprudente que
pueda resultar el juego, ya que el Estado permitiría la practica
del deporte como un fin para la salud de los ciudadanos. Esto
es algo que ya hemos comentado, y que no aceptamos, ya que
confunde el fin deportivo, con las consecuencias de un deporte.
Otro defecto de la teoría, consiste en tratar de justificar en
demasía las conductas negligentes, lo que equivale a
particularizar exageradamente las lesiones y violencias
deportivas. Simultáneamente creemos que esto último generaría
un enfrentamiento con los delitos culposos, que si son punibles
en nuestra Ley Penal, y cuyo alcance como toda norma, es
general.
Según lo expresado, no creemos que el consentimiento explique
de manera particular y con integralidad el problema de la
justificación de las lesiones que se encuentran como parte
misma del juego. En todo este análisis, la teoría nos dice
únicamente que se trataría de una ausencia de antijuridicidad,
pero no explica la razón de la ausencia. De eso se trata, en
esencia, de explicar con un fundamento sólido la razón de esta
ausencia de antijuridicidad, algo que la teoría no logra explicar
con integralidad y claridad.
3.10. Respecto a la Teoría del riesgo permitido.
Teoría que plantea la existencia de un riesgo, y son permitidas,
porque la necesidad social y la consecución de determinados
fines necesarios y lícitos, así lo justifican su desarrollo.
El riesgo permitido, según la doctrina sería un filtro para la
imputación objetiva, lo que nos indica que se trataría de una
158 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
causa de exclusión del tipo(124). Coincidiendo con Muñoz Conde
diremos que la exclusión es específicamente del tipo de injusto
del delito imprudente.
Según lo expuesto, la eficacia entonces del riesgo permitido se
vincula a la exclusión del tipo mismo, ya que se trata de una
conducta que lleva implícito un riesgo. En esta perspectiva, las
prácticas deportivas llevarían siempre un riesgo que se acepta
o permite, porque es el deporte como fin salutífero se impondría
ante tal posibilidad.
Criticamos la teoría del riesgo permitido por el ángulo de lo
permitido. Sostenemos que en el caso de las lesiones y
violencias deportivas, no sería aplicable la causa de exclusión
del tipo, en razón de que lo permitido esta siempre establecido
en el reglamento, y no es una situación potencial de
incertidumbre. Lo que si existe es un riesgo de violar o infringir
el reglamento, en cuyo caso –de infringir las reglas de juego- no
cabe justificación. Suponiendo que el jugador de baloncesto
3.11. Teoría del móvil no contrario al derecho.
bloquea maliciosamente a su contrincante, causándole una
fractura, en este caso se habrá violado una regla de juego (el
reglamento) y se evaluará la conducta del jugador para
determinar la culpabilidad, pues para encuadrar penalmente la
conducta en el tipo, la imputación objetiva requiere una
demostración de que la conducta debe ser haber creado un
riesgo jurídicamente desaprobado.
De este modo, lo permitido y lo desaprobado esta dado en función
al reglamento deportivo, por lo que el riesgo permitido no tendría
validez para tratar de excluir el tipo en los golpes y lesiones que
forman parte del mismo juego, (ya que el reglamento mismo los
ha legitimado).
(124)Respecto al término “exclusión del tipo”, es criticada por el nacional Julio Armaza,
(Op. cit. p. 78), para quien “la figura conceptual que es el tipo permanece intacta”, lo
que sucede es una eliminación de tipicidad. Nosotros opinamos que la exclusión del
tipo equivale a la eliminación de tipicidad, pues el tipo que no corresponde al caso, se
separa para fines del encuadramiento, lo que equivale a excluir el tipo por no
corresponder al caso concreto.
ANÁLISIS Y APRECIACIONES 159
Debemos aclarar que el tratamiento de esta categoría jurídica
es distinto en el caso de analizar las lesiones o muertes
imprudentes, donde sí explicaría el límite del riesgo permitido
fuera del reglamento, y cuando se crea un riesgo no permitido,
criterio que también es válido para determinar jurídicamente el
límite culpable, (caso fortuito) y la imputación objetiva, para
determinar la causalidad jurídicamente relevante.
En sumatoria de lo vertido y para culminar el tratamiento del
riego permitido, la teoría no es completa y carecería de
consistencia, pues la teoría pues abarcaría sólo las conductas
imprudentes, que escapan a las lesiones y violencias del mismo
juego, determinando el límite de lo permitido como riesgo, y
trazando una línea para el reproche de lo que jurídicamente sería
desaprobado. Esto significa que no es aplicable a nuestro
propósito de justificar; pero sí, en cuanto la configuración del
delito culposo.
Esta posición toma en cuenta el móvil del deporte, lo que no
estaría en contra del derecho. El móvil en el deporte es conseguir
belleza corporal y competir sanamente, lo mismo que no estaría
en conflicto con la norma penal.
Al analizar la teoría, identificamos el móvil como una causa de
eliminación la antijuridicidad, pues todo delito contraviene el
derecho por un lado, y por el otro afecta un bien jurídico, lo que
conocemos en la doctrina como antijuridicidad formal y material,
respectivamente.
Su naturaleza es entonces causa justificatoria. Esto supone la
idea que la conducta hasta esta etapa jurídico penal es también
una conducta típica, y en el supuesto de justificar la
antijuridicidad, lo que quiere decir que estaría eliminando la
contrariedad al derecho, se legitimaría la acción típica antijurídica.
160 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
Consideramos que el móvil no puede constituirse en una causa
de justificación. El móvil no es trascendente en el Derecho Penal,
con tal eficacia como para eliminar la antijuricidad. La mejor
comprobación es cuando acudimos al mismo ordenamiento
Penal y analizamos las causas de justificación, ninguna de ellas
esta relacionada al móvil perseguido por el autor, ninguna causa
lo avala para excluir la antijuricidad.
Otra muestra clara de que el móvil no excluye la acción típica,
es cuando según nuestra legislación, (Art. 46º Inc. 6 C.P), El
Juez, para determinar la pena dentro de los límites fijados por la
Ley, deberá considerar especialmente los móviles o fines. Esto
quiere decir que la eficacia del móvil no alcanzaría a excluir la
antijuricidad. Imaginemos que la gran mayoría de la gente se
apropie de bienes ajenos, y sostenga que lo hicieron por
necesidad urgente de alimentarse o mantener a sus hijos, un fin
que no estaría contrario con el Derecho, o cuando un deportista
mata a otro en una contienda de karate y manifieste que lo hizo
por un móvil deportivo, de embellecer su figura y mantenerse
sano, solicitando el exclusión de antijuridicidad. En la realidad,
para dicha de la sociedad esto no es así. La Ley tiene una “ratio
Iuris”, y es que en la valuación o valoración de bienes jurídicos
afectados, donde el móvil como finalidad no determina nada,
aún en el caso citado respecto a los alimentos, serían
justificados, en el supuesto de estar en peligro la vida de los
alimentistas, pero no por el móvil, (alimentarlos), sino por la
valoración de bienes jurídicos afectados donde se estima que la
vida, se alzaría como bien de primer orden, frente al patrimonio,
(comida, o dinero), donde el móvil juega un papel secundario,
pero inseparable del bien jurídico vida que estaría en peligro. En
el ejemplo del karateca homicida, sería absurdo sostener el móvil
deportivo para justificar la conducta. Esto último obliga al operador
del derecho a buscar una causa de justificación o en su caso,
delimitar el caso como imprudente, pero el móvil sería
intrascendente.
(125)MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte general. Op. cit. p. 271.
ANÁLISIS Y APRECIACIONES 161
Contrariamente a la teoría, en algunos casos el móvil es valorado
negativamente contra el autor, cuando agrava la conducta
desplegada, un ejemplo claro sería el Art. 108º, Inc. 2 del Código
Penal, donde el homicidio es calificado cuando se comete para
(móvil) facilitar u ocultar otro delito; esto evidencia que el móvil
es una circunstancia agravante o atenuante (por lo menos así lo
considera el Código Penal).
Sobre el tema analizado, también la doctrina así lo admite. Así
tenemos una opinión muy autorizada del gran maestro Muñoz
Conde, quien afirma:
“para actuar dolosamente no basta con el mero
conocimiento de los elementos objetivos del tipo, es
necesario, además querer realizarlos. Este querer no se
confunde con el deseo o con los móviles del sujeto.
Cuando el atracador mata al cajero para apoderarse del
dinero, probablemente no desea su muerte, incluso
preferiría no hacerlo, pero, a pesar de ello, quiere producir
la muerte en la medida en que no tiene otro camino para
apoderase del dinero. También son indiferentes para
caracterizar el hecho como doloso los móviles. En el
ejemplo anterior, los móviles del autor pueden ser
simplemente lucrativos, de venganza, políticos, etc., pero
el atraco no deja por eso de ser doloso. Los móviles sólo
tienen significación típica en casos excepcionales y por lo
general sólo inciden en la determinación de la pena como
circunstancias atenuantes o agravantes”(125).
Todo lo vertido acerca del tema, nos demuestra la conclusión de
que el móvil no opera como causa de justificación en ninguna
acción típica. Este hecho lo trasladamos deductivamente al caso
particular de las actividades deportivas, donde las lesiones y
violencias como una realidad, al igual que en otros aspectos de la
vida, requieren estar protegidos por nuestro ordenamiento penal
de manera coherente y clara. Por lo que descartamos la eficacia
teórica de la tesis analizada por inconsistente e incompleta.
162 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
3.12. Tesis conciliadora o conjuntiva.
La doctrina de Sisco, parece extender demasiado el radio de
aceptación a las teorías negativas, pues a juicio del tratadista
ninguna de las teorías negativas pueden por si mismos
representar una causa cabal de justificación.
Como hemos venido demostrando, las teorías expuestas no
pueden ser acogidas a nuestro juicio, ya que ninguna ha tocado
el problema en específico para justificar las lesiones y violencias
propias de los deportes de contacto o violentos, con
consistencia, ya que algunas carecen también de completitud,
lo que ha determinado un vacío en sus propuestas.
La teoría de Sisco es conjugar las teorías negativas y acogerlas
en conjunto. Pero creemos que deja un gran vacío al no
mencionar cuáles teorías serían acogidas en conjunto(126). Pero
no podemos sostener una conjunción de teorías, cuando hay
algunas teorías que derivan de otras, por lo que no son
independientes, como la adecuación social, las normas de
cultura, y el riego permitido, que tendrían su fuente en la
costumbre. Esto hace imposible acoger a las tesis derivativas
cuando la explicación de la teoría de la costumbre no sería
aplicable al contexto deportivo, como lo habíamos demostrado
(al menos no en nuestra legislación).
Por otro lado, hay teorías evidentemente muy limitadas que
también carecen de consistencia y otras que en nuestra
legislación se encuentra legisladas con un sentido unívoco, como
sería el caso de la teoría del móvil y el consentimiento
respectivamente. Esto significa que conjugar las teorías no
cambiaría la propuesta teórica, pues seguirían adoleciendo de
falta de consistencia en las propuestas y los argumentos que
sustentan la teoría devendrían nuevamente en inaplicables.
(126)De la fuente bibliográfica de Sisco, deducimos que el estudioso conocía únicamente
cinco teorías negativas: del consentimiento, del móvil no contrario al derecho, de la
autorización del Estado, fin reconocido por el Estado, y la inexistencia de elementos
indispensables para determinar una sanción punitiva. Respecto a las teorías positivas:
la teoría de Penso, Del Vecchio, y al de Gefter Weriduch.
ANÁLISIS Y APRECIACIONES 163
Todo esto, nos lleva a la convicción de que la aglutinación de las
propuestas teóricas, no explicarían el problema que estudiamos,
de modo que abandonamos la propuesta de Sisco(127).
4. ANÁLISIS Y BALANCE DE LA LEY PENAL: HECHO PUNIBLE
Y CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN EL CODIGO PENAL.
4.1 Respecto al Hecho Punible
Existe una exigencia fundamental en el Derecho Penal de
establecer en la Ley, de manera expresa e inequívoca los delitos y
las penas, exigencia que permite cumplir con una garantía
constitucional que hace posible la convivencia pacífica: la
administración de justicia.
Esta exigencia nace con el Principio de Legalidad, de allí que la
única fuente para delitos y penas es la Ley, en sentido contrario, las
causas que eliminarían la antijuridicidad y por lo tanto la
responsabilidad del autor, deben también estar en la Ley Penal. Esto
último tiene también consistencia si evaluamos las causas de
justificación que se encuentran en la Ley Penal, (Art. 20º). Pero no
basta con incluirlas, sino en legislarlas de manera integral, de modo
que todo aspecto de la vida que cuente con legitimación social,
adecuación social, o sea una costumbre, pueda encuadrarse sin
mayores problemas.
Por otro lado, en lo procesal se tiene que nadie será procesado
ni condenado por acto u omisión, que al tiempo de cometerse no
esté previamente calificado en la Ley, de manera expresa e
inequívoca, como infracción punible (Art. 2º Inc. 24, apartado “d” de
la C.P.E.). Por lo que la exigencia de establecer la infracción punible
es una exigencia propia del Estado de Derecho.
(127)Debe precisarse que Sisco también propone acogerla tesis conjunta de las teorías
afirmativas, propuesta que no compartimos, pues algunas tesis afirmativas son
radicales al punto de pretender criminalizar el deporte.
164 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
En cuanto al hecho punible, no hay ninguna observación, pues
nos parece impecable la legislación al definir al delito como el
tipo doloso o culposo, pero siempre teniendo como fuente la
Ley. (Art. 11º C.P.). Del mismo modo en cuanto a la culpabilidad
es acertada la legislación por lo que no cabe hacer ninguna crítica
ni observación, (Art. 12º del C.P.). En cuanto a la clasificación
del hecho punible, infracción dolosa e infracción culposa, también
resalta el carácter legal.
Otro aspecto importante a destacar es que los tipos penales
correspondientes a lo delitos contra la vida, el cuerpo y la salud,
están orientado a tipificar las conductas sociales de manera
general, que es el verdadero sentido jurídico que inspira la parte
especial. A criterio de Jescheck –citado por Luis Roy Freyre-
sostiene que: “desde un punto de vista formal pertenecen a la
Parte General todas aquellas reglas que pueden ser importantes
para los preceptos penales de la Parte Especial y que
precisamente por ello se pueden extraer de ésta; mientras que
la Parte Especial contiene clases concretas de delitos y
disposiciones complementarias referentes a las mismas”(128).
Por lo demás, el delito en ocasión de un deporte es una posibilidad
como cualquier otra conducta delictiva, por cuanto se requiere
una infracción a los bienes jurídicos que el Estado protege a
través de la Constitución y el Código Penal. Por eso, cuando
cualquier deportista, haya causado una lesión o violencia grave
contra otro deportista, como resultado de la infracción del
reglamento, (ya que ningún daño grave o al menos considerable
puede estar tolerado por el reglamento deportivo) será
considerado delito y perfectamente encuadrable en el tipo penal
ya sea como lesiones u homicidio. Por ello sostenemos que el
hecho punible y la posibilidad de tipificar las conductas que
lesionen bienes jurídicos, (en ella incluida la actividad deportiva)
no tienen ninguna barrera. Lo que significa también que como
(128) ROY FREYRE, Luis E. Derecho Penal. Tomo I. 2da edición. Lima-Perú.1985, p. 31.
ANÁLISIS Y APRECIACIONES 165
toda conducta debe ser analizada también por los criterios de la
imputación objetiva, para delimitar la relación de causalidad lógico
normativa. En definitiva no hay ninguna crítica o comentario que
agregar respecto a los principios que constituyen el hecho
punible.
También debemos dejar planteado, el tema de la posibilidad de
cometer delitos dolosos; pues a nuestro criterio, y debido a que
el dolo y el móvil, son categorías de por sí distintas, en el deporte
son opuestas o por lo menos antagónicas, pues los participantes
de la actividad deportiva están sujetos al reglamento deportivo y
actúan con conocimiento de las consecuencias de sus
actividades, por lo que una infracción al reglamento que cause
lesiones o violencias solamente podría darse en una
inobservancia o imprudencia al actuar del deportista, pero nunca
con un dolo directo. De esto concluimos que será muy poco
frecuente encontrar conductas dolosas en el deporte; lo que no
significa eliminarlas como posibilidad de comisión dolosa; pero
la modalidad culposa sería la que con mayor posibilidad se
presentaría en un encuentro deportivo, no por ello con un buen
criterio Jiménez de Asúa en el siglo pasado decía que: “quien da
un golpe permitido en el juego a quien con él compite en le fútbol
o en el rugby, no puede decirse que comete el delito de lesión,
porque no golpea, sino que carga”(129).
En cuanto a los principios reguladores del Código Penal,
sostenemos que en buena cuenta sirven de soporte y base al
hecho punible, pues como hemos analizado existe una relación
directa entre éstos y el hecho punible. Así pues el principio de
lesividad, (Art. IV), fundamenta el daño o amenaza un bien
tutelado que se requiere para el hecho punible. El principio de
culpabilidad, sustenta el “nullum poena sine culpa”, y el Art.
VIII del T.P., donde la pena no puede sobrepasar la responsabilidad
por el hecho, y otros principios la prohibición de la analogía, (Art.
III del T.P.), cuya importancia es fundamental.
(129) JIMÉNEZ DE ASUA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo III. Op. cit. p. 789-790.
166 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
Es suma, las normas de la configuración del delito (hecho
punible), en sus posibles clases de comisión: dolosa o culposa,
están impecablemente reguladas, de modo que cualquier
conducta deportiva que lesione bienes jurídicos y cuya gravedad
c) La importancia de los deberes infringidos.
así lo acredite, siempre que exista culpabilidad, (esto presupone
que el acto ha sido realizado con infracción de las reglas del
deporte), serían conductas típicamente antijurídicas,
perfectamente encuadrables como cualquier otro delito común.
Un aspecto que parece ser importante a nuestro juicio, dentro
del análisis del Código Penal, es el artículo 46º, respecto a los
principios de determinación de la pena, ya que para determinar
la pena dentro de los límites fijados por la Ley, (En el caso de un
homicidio o lesiones en ocasiones deportivas por ejemplo) el
Juez atenderá la responsabilidad y gravedad del hecho punible
cometido, (en cuanto no sean específicamente constitutivas del
delito o modificatorias de la responsabilidad penal).
En general, “se trata de las circunstancias generales que alertan
sobre la gravedad del delito sin perjuicio de los que aparecen en
la parte especial del Código”(130). Existen pues, circunstancias
que pueden agravar o atenuar la medición de la pena. Tomando
estas últimas circunstancias (atenuantes), especialmente para
aplicarla a una conducta típica antijurídica con resultados graves,
en ocasión de un deporte serian las siguientes:
a) La naturaleza de la acción.
La posibilidad de que en ocasiones deportivas podamos
encontrar delitos dolosos es muy poco probable, pues así
lo demuestra la realidad y la casuística. De modo que las
acciones del deportista estarían dentro de las imprudencias.
d) La circunstancia de tiempo, lugar, modo y ocasión;
b) Los medios empleados.
Otro aspecto que favorecería al deportista que ha incurrido
en un delito culposo, es el medio empleado, pues puede
(130) VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal parte general. Op. cit. p. 474.
ANÁLISIS Y APRECIACIONES 167
ser un instrumento deportivo, como la espada en la esgrima,
o el balón en el fútbol, que implicaría una diferencia sustancial
con otro delito común.
En el caso deportivo, el Juez deberá tener un cuidado
especial al tratar sobre esta circunstancia, pues el deber
infringido se refiere al deber de cuidado que debió tener el
deportista, lo que puede entenderse como una infracción al
deber de respetar el reglamento, en cuyo caso, esta
circunstancia sería más bien una agravante, pues como lo
indica el propio Código en el Art. 124º, referido a las lesiones
culposas, “la inobservancia de reglas técnicas, de profesión,
de ocupación o de industria”, la pena privativa de libertad se
extiende de dos a cuatro años. El problema surge cuando
consideramos que el deporte extra - profesional o amateur,
estaría libre de tal agravante, lo que en gran medida es una
discriminación al momento de Juzgar. No creemos que el
Deporte profesional sea aplicable a esta agravante que
hemos descrito, pues lo profesional en el deporte es para
efectos de los contratos civiles y los beneficios propios de
un profesional, pero no significa que las reglas del deportista
en el juego sean reglas profesionales, ya que las mismas
normas de una juego en la calle, son aplicables en el torneo
profesional.
Por lo que concluimos que, esta circunstancia no le es
aplicable como agravante, mucho menos como atenuante;
pues, de todos modos hay una infracción a las reglas de
cuidado que todo deportista conoce en el ámbito deportivo.
La circunstancia atenuante más importante constituye sin
duda ésta. En cuanto al lugar, modo, pero principalmente
en la ocasión. El lugar puede ser la calle, en un estadio, o
en un recinto propio de la disciplina deportiva; el modo se
168 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
entiende como la manera de manifestarse la conducta, es
decir en el deporte sería patadas en busca del balón,
brazadas en el basketball, o golpes certeros en el karate,
así como puñetazos en el box contra el adversario, pero
propias del contenido deportivo, ya que no es lo mismo
acuchillar en un bar que en una torneo mundial de esgrima.
En cuanto a la ocasión, es notorio que el contexto determina
una ocasión deportiva, con finalidades de competir y a veces
con público espectando el encuentro, de manera que la
ocasión sella el peso de una atenuante muy importante en
el delito cometido en ocasión de un deporte.
e) Los móviles y fines.
Al analizar el móvil como teoría que justificaría las lesiones,
habíamos precisado el alcance de atenuante o agravante
en el Derecho Penal. Si bien es cierto el móvil es deportivo,
es decir lo que mueve al deportista es un sentimiento de
“deporte”, entendido como demostración de belleza y salud
corporal. En suma el móvil es competitivo. La finalidad es
ganar, o resultar vencedor en la disciplina deportiva. Con
esto hemos delimitado nuestra idea brevemente.
f) La reparación espontánea que hubiere hecho del daño.
Por lo general, en casos deportivos, podemos lanzar la
hipótesis que el lesionado en un deporte, se incline más por
la reparación del daño que por el castigo penal que recibirá
el agresor, en esta circunstancia concreta se aplicaría la
atenuante cuando el deportista actor del daño, realice una
reparación espontánea de la lesión que ha causado.
A modo de conclusión, el delito es pues perfectamente posible
en las modalidades, aunque como hemos sentado, más
probable en la modalidad culposa o imprudente que en la dolosa.
A esto último podemos sumarle que en caso de configurarse un
delito con ocasión del deporte encontraría circunstancias
atenuantes, que el juzgador debe tener en cuenta al momento
de determinar la pena.
ANÁLISIS Y APRECIACIONES 169
4.2. Respecto a las causas de justificación en el Código Penal.
Sobre las causas de justificación existentes que ya hemos
analizado, debemos precisar, que en nuestro ordenamiento penal
(Art. 20º), sólo tres se vinculan como una posible causa de
justificación aplicable a las lesiones y violencias deportivas. Por
ello, ahora nos restringimos a estas tres causas, las que
trataremos y mediante un balance de la consistencia y
completitud comprobaremos su eficacia para explicar y abarcar
nuestro problema de estudio.
En efecto, temas como la legítima defensa, el estado de
necesidad, y la obediencia jerárquica, no guardan relación a todas
luces, para justificar las lesiones y golpes que se dan en el
deporte como secuencia normal del juego. Es incongruente
sostener, por ejemplo que el pugilista se ampare en una legítima
defensa, ya que el deporte ni el derecho amparan las agresiones
ilegítimas; lo mismo sucede con el estado de necesidad, y la
obediencia jerárquica, que no tiene relación directa ni indirecta
con nuestro tema investigación. Lo que de ninguna manera
significa que no se puedan dar actos de legítima defensa o estado
de necesidad en un encuentro deportivo; como por ejemplo,
cuando en un encuentro de box, el pugilista sin respetar el tiempo
concluido del round, y desconociendo al árbitro, ataca al
contendor que de espaldas se dispone a descansar; en cuyo
caso la agresión se torna en ilegítima, y el otro boxeador agredido
se encontraría facultado por la Ley a defenderse. Obviamente
ya no estamos hablando del tema tratado en el presente texto,
cuando ponemos el supuesto planteado, ya que nuestro estudio
corresponde a las lesiones del deporte; y no fuera de ella. En
este último supuesto, el hecho se convierte en un acto común,
ajeno al deporte, es decir extradeportivo.
Nos interesa de sobremanera, analizar únicamente tres
situaciones particulares de las causas de justificación (Art. 20º
C. P.), y éstas son: obrar en ejercicio legítimo de un derecho,
170 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
obrar en ejercicio de un oficio o cargo” (Inc. 8); y el consentimiento
(Inc.10), temas de los que nos ocuparemos seguidamente.
4.3 Obrar en ejercicio legítimo de un derecho.
Se inscribe en esta causa el que actúa con arreglo al
cumplimiento de derechos, tanto civiles, penales, laborales,
administrativos, constitucionales, etc.
Resulta interesante evaluar si la norma administrativa en este
caso, normas de deporte, del reglamento deportivo, pueden
establecer una regulación para el cumplimiento de un derecho,
ya que podría conducir a un abuso de facultades normativas
que irían en perjuicio del deportista. Más todavía cuando
evaluamos que las normas del deporte muchas veces pueden
ser producto de legos en derecho, y no por verdaderos juristas.
La doctrina(131), establece dos condiciones necesarias en esta
causa de justificación: a) que exista el derecho y b) que el
ejercicio sea legítimo.
Lo primero significa que el cumplimiento de la el derecho debe
derivar de la norma, una norma, que como dijimos, puede ser
administrativa como en el deporte (el reglamento de box, karate,
etc.), lo segundo significa ejecutar el cumplimiento en armonía
con las demás normas jurídicas. Se podría afirmar entonces
que se está haciendo un cumplimiento de un derecho, al cumplir
con la Ley del deporte (Ley N° 28036), ya que la propia Ley tiene
por objeto “normar, desarrollar y promover el deporte”(132), y por
su parte los reglamentos deportivos establecen las violencias
permitidas.
(131)Entre ellos Bramont – Arias Torres, Manual de Derecho Penal. op. cit. p. 291; y Villa
Stein (quien concuerda además con Cerezo Mir en el “animo o voluntad de cumplir un
deber”), Derecho Penal. Parte general. op. cit. p. 363.
(132)Art. 3º de la Ley del deporte, cuyo contenido completo es como sigue: “La presente
Ley tiene por objeto, normar desarrollar y promover el deporte como actividad física
de la persona en sus diferentes disciplinas y modalidades a través de sus
componentes básicos: la educación física, la recreación y el deporte, en forma
descentralizada, a nivel del ámbito local, regional y nacional”.
ANÁLISIS Y APRECIACIONES 171
Sobre la validez de las normas administrativas, debemos decir
que a nuestro juicio existen principios generales de
justificación(133) que aunque no se encuentren regulados de
manera específica en el Código Penal, tendrían vigencia plena
en razón de tratarse de principios que delimitan un derecho, es
decir señalan el límite para evitar excesos o daños innecesarios.
Muñoz Conde(134), a quien seguimos en esta categoría jurídica,
señala dos principios generales en las justificaciones: la
necesidad racional de violencia y la adecuación proporcional al
hecho. Principios que también serían los que inspiren una
legislación coherente al establecimiento de derechos, los que
deberán ser ejercitados en un marco de legitimidad.
En esta perspectiva, consideramos de mucha importancia la
opinión de Jiménez de Asúa(135) con respecto a los reglamentos
deportivos en cuanto se refiere a que dichas normas deben ser
instituidas con un “espíritu de prudencia” tendientes a disminuir
el riesgo en la lucha.
Por todo lo dicho, resultaría inaceptable que el ejercicio de un
derecho, en el caso de un deportista que participa
voluntariamente, se basen en normas que regulen exageraciones
en los golpes o violencias, convirtiéndolas en muy sangrientas
o tendientes al menoscabo de la integridad corporal. En este
orden de ideas, todos los deportes como el box posee reglas en
cuanto a los golpes y a la evaluación directa de los médicos y el
réferi, evitando en lo posible un daño innecesario en la contienda
deportiva; por lo que, lo único exigible sería una legislación
coherente con todo el ordenamiento jurídico.
(133)Otros Principios son: No hay sanción en un acto justificado, los excesos en la
justificación se sancionan, no hay legítima defensa frente al acto justificado, entre
otros, que también menciona Bramont Arias Torres, Manual de Derecho Penal. Op. cit.
p. 272-273.
(124)MUÑOZ CONDE/GARCIA ARÁN. Derecho Penal parte general. Op. cit. p. 344-345.
(135)JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo III Op. cit. p. 790.
172 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
Se deduce de lo analizado, que el exceso de tal ejercicio, ya no
sería amparado por el ordenamiento jurídico, tal como lo
observamos en la penalización del ejercicio arbitrario de un
derecho, (Art. 417º C.P.), donde “el que con el fin de ejercer un
derecho, en lugar de acudir a la autoridad, se hace justicia
arbitrariamente por sí mismo, será sancionado con prestación
de servicio comunitario” (de 20 a 40 jornadas).
En esta parte del análisis, debemos afirmar que nos parece una
causa de justificación muy general que no nos dice nada acerca
de la justificación de las violencias deportivas.
En efecto, todas las acciones lícitas las realizamos en
cumplimiento de derechos, transitar libremente, defendernos
frente a los agresores, usar armas de fuego de acuerdo a las
normas, el derecho o facultad de los policías en la detención, la
acusación de los fiscales, la detención y juzgamiento de los
Jueces, etc.; son ejercicios legítimos de derechos o facultades
que el ordenamiento jurídico nos ha concedido para ejercitarlos
legítimamente y libremente. Con justa razón, Villa Stein la califica
como “pleonástica la expresión pues el ejercicio de un derecho
es legítimo por definición”(136). Pero por el lado de la excesiva
generalidad de la causa de justificación que comentamos, que
en la anterior legislación penal (Código Penal de 1924), era el
“acto permitido por la Ley”, que equivale a la misma
generalización de esta causa de justificación. Incluso todas las
causas de justificación la podemos reducir en el “cumplimiento
legítimo de un derecho”, algo que como venimos afirmando
constituye la generalización de todas las conductas que
impliquen el cumplimiento del derecho.
Otra cuestión es respecto al tipo de “derecho” que la norma ha
querido referirse, ¿es una norma objetiva o como derecho
subjetivo?. Nosotros creemos que no puede ser otra alternativa
que el derecho objetivo, como norma instituida por el Estado,
(136)VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte General. Op. cit. p. 362.
ANÁLISIS Y APRECIACIONES 173
tanto en las normas civiles, penales, administrativas,
constitucionales, etc. Esto último nos remite al mismo contexto
de la generalización de esta causal de justificación, que como
defendemos, no explica a cabalidad el problema de estudio, el
¿porqué se justifican las lesiones y violencias del deporte?. El
decir que se justifica porque es un derecho participar o practicar
un deporte, nos devuelve al tema de la autorización estatal y
con ello a no resolver nada.
Debido a esta excesiva generalización de la justificación en el
cumplimiento legítimo de un derecho, ha llevado a varios autores
a inscribir en ella, situaciones de la vida que no estarían
amparados en las otras causas, convirtiendo a esta causa en
una enorme saco donde por absorción podían inscribirse
muchos aspectos justificados establecidos en la Ley, y otros
que no encuadrarían en otra causa de justificación típica, por lo
que bajo el amparo de que se cumple con un facultad que nos
otorga el derecho en general. Conductas como el derecho
periodístico, el derecho correccional de los padres, la defensa
de la propiedad, son un ejemplo de un encuadramiento particular
en una causa de justificación excesivamente general.
Si bien es cierto, las normas penales deben revestir generalidad,
pues no se regulan conductas teniendo en cuenta situaciones
particulares, sino todo lo contrario, los hechos particulares deben
encuadrar en normas generales, esta generalidad de la norma
debe tener un radio restringido para abarcar indubitablemente
casos definidos, un ejemplo es la causa de legítima defensa o
el estado de necesidad, o la del cumplimiento de un oficio o
cargo, que desde ya fijan su justificación en un radio específico
de la realidad, susceptible de ser delimitada. En el caso del
cumplimiento legítimo de un derecho abarcaría muchos casos
particulares diversos y al mismo tiempo abarca todas las causas
de justificación existentes, pues como hemos sentado, todo lo
justificado en el derecho se puede resumir en: cumplir con el
derecho. Así de simple es la subsunción de todas las causas de
174 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
justificación, en una. Esto como podemos apreciar no nos puede
dar la explicación sobre la justificación en el deporte de las
violencias o lesiones que se desarrollan en el mismo juego.
Creemos que la justificación la debemos encontrar desde la
perspectiva del deportista, como medición del riesgo y como
voluntad individual, pero en una concepción distinta al riesgo
permitido, ya que el riesgo permitido es en función a la sociedad
y las necesidades que precisan de un riesgo. Diferente también
del consentimiento, ya que nadie consiente antes del juego a
recibir lesiones o violencias o resultados imprevisibles.
En definitiva, aceptamos que actualmente en el Perú, y de
acuerdo a nuestra legislación esta es la causa de justificación
que debido a su generalidad muy marcada abarca también su
ámbito de justificación a las lesiones y violencias deportivas
suscitadas como parte del juego. Esto significa que ante una
situación de querer justificar las lesiones de un juego permitido,
no tenemos otra alternativa (deberíamos tener una causal para
el deporte y hechos análogos) justificatoria en la Ley que el
ejercicio legítimo de un derecho. Esta justificación abarcaría tanto
a los deportes profesionales como extraprofesionales.
Esto que describimos, no quiere decir que estemos de acuerdo,
con la aplicación del ejercicio legítimo de un derecho al contexto
de las lesiones y violencias propias del deporte. Sostenemos
que debe ser otra causa de justificación la que debe amparar
los casos deportivos, junto a otros supuestos que aún no han
sido considerados debidamente. Decimos “debidamente”, ya que
estamos convencidos que la propia causa de justificación
además de contener determinados supuestos justificados en la
realidad, de ella misma, debe fluir la explicación racional sobre
la justificación o fundamento de la eliminación de antijuridicidad,
como sí lo hacen la legítima defensa o la obediencia jerárquica
en el Código Penal. Por eso comprobamos que el ejercicio
legítimo de un derecho no nos explica nada sobre el fundamento
que buscamos; sino, se limita a describir que es el cumplimiento
de un derecho, lo cual es muy general.
ANÁLISIS Y APRECIACIONES 175
4.4. Obrar en el ejercicio de un oficio o cargo.
El ejercicio de la profesión, aplicado al deporte, operaría como
justificante, sin ningún problema, pues abarcaría a los deportistas
profesionales, es decir en el contexto donde podamos identificar
la relación de dependencia con respecto a un club o asociación
deportiva. Esto se basa en que fundamentalmente podemos
deducir del análisis de la causa, que el derecho otorga al titular
la facultad de ejercitar cierta conducta referida al oficio o cargo.
De este modo no habría ningún impedimento para encuadrar
una actividad deportiva profesional. Obviamente el ejercicio de
la profesión debe estar acorde al reglamento en primer término,
ya que de ella depende la trascendencia de la lesión o violencia
deportiva. En segundo lugar el ejercicio de la profesión no debe
lesionar en general al derecho mismo, ni principios generales
para la justificación.
De esta manera también es posible justificar en nuestro Código
Penal la conducta del deportista profesional en la causa del
ejercicio de un oficio o cargo. Si analizamos un poco más,
diríamos que el deportista profesional también puede justificarse
en el “ejercicio legítimo de un derecho”, ya que esta causa es
muy general, como habíamos analizado anteriormente, de modo
que el encuadramiento del deportista profesional es posible en
cualquiera de las dos causas establecidas en nuestra norma
penal.
Sin embargo, pese al encuadramiento que hemos demostrado,
no estamos convencidos de que sea una causa de justificación
adecuada. Mientras el ejercicio legítimo de un derecho, peca de
ser muy lata, el ejercicio de una profesión oficio o cargo, lo es
por su sentido restringido. Analizando esta última parte, debemos
decir que conforma al mismo texto legislativo “ejercicio de un
oficio o cargo”, en el deporte se restringe a una actividad
profesional, ya que el deporte no es oficio, ni mucho menos un
cargo en nuestro sistema social. Entonces en esta idea, no
podemos incluir a los deportistas amateurs, que son los más
176 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
trascendentes por el número de practicantes a nivel mundial, lo
que denota que la mayor incidencia de casos estaría en esta
clase de práctica no profesional.
Por ello, defendemos la tesis de que no sería la causa de
justificación aplicada al deporte, ya que la diferencia de lo
profesional, no le otorga completitud a la causa de justificación.
Como hemos venido diciendo, sí es posible justificar en esta
categoría únicamente los deportes profesionales, pero resulta
ser incompleta.
Pensamos que la causa de justificación, sea cual fuere su
naturaleza, debe englobar en su contenido a casos de manera
universal, entendiendo por universalidad, que abarque de manera
integral un aspecto de la vida sin escindirla o dividirla. Esta claro
que esta causal no se hizo pensando e el deporte, sino más
bien a otras actividades profesionales donde no ofrecen ninguna
discusión, como la actuación de los abogados, los jueces,
periodistas y los médicos, fiscales, policías, funcionarios, etc.
Concluimos entonces, que la causa que analizamos no es
completa, ya que divide la justificación obligando a los abogados
a encuadrar, un mismo caso de lesiones con el previo análisis
de la profesionalidad o no del deporte practicado por el actor, de
esto dependerá el encuadramiento justificatorio, ya que de ser
profesional no habría ningún problema de inscribirla como causa
de justificación en el ejercicio de un oficio o cargo, pero de
resultar un deporte informal, o amateur, ¿cuál será la causa de
justificación aplicable?, seguramente aquí tendríamos
inevitablemente que acudir al ejercicio legítimo de un derecho.
Esto demuestra que en un mismo caso se divide la causa de
justificación, esto es lo que motiva nuestro rechazo a la
legislación actual, sobre la causas de justificación que no
contemplaría para el deporte una causa aplicable de manera
certera y que explique al mismo tiempo en su nomen iuris la
razón fundamental de su justificación.
ANÁLISIS Y APRECIACIONES 177
4.5. El consentimiento.
Como hemos analizado, el sentido estricto del inciso 10, Artículo
20º del Codigo Penal que a la letra dice: “el que actúa con el
consentimiento válido del titular de un bien jurídico de libre
disposición”, denota un consentimiento de tipo justificante, pues
permanecerá una lesión o daño, desapareciendo la contrariedad
con el derecho. Se excluye entonces la antijuridicidad del
comportamiento. Para nosotros el efecto final siempre será un
caso de atipicidad, ya la presencia de causas de justificación
equivaldría a una atipicidad por el elemento negativo del tipo.
Esta causa de justificación, según nuestra legislación penal, no
es aplicable ya que se refiere únicamente al consentimiento de
bienes jurídicos disponibles, concepto que precisamos más
adelante. Pero conviene precisar también que como hemos
analizado según la doctrina, tampoco es posible justificar las
lesiones y violencias deportivas bajo el consentimiento, ya que
nadie consiente de antemano lesiones a su integridad o
violencias contra su salud, pues estas posibilidades son
potenciales y sólo eso: “posibilidades”, lo que no quiere decir
que lo haya consentido. Lo graficamos con un ejemplo: un
karateca, en plena competencia ha participado voluntariamente,
pero no ha consentido en ningún caso una fractura de columna
vertebral, ya que esta posibilidad no puede ser consentida por
nadie; por el contrario el competidor ingresa convencido de salir
vencedor y de poner todo su conocimiento y técnica para lograr
vencer al oponente. El resultado entonces se le presenta al
karateca como una posibilidad, pero nunca como un
consentimiento. Además, es muy distinto decir que consintió
participar, a decir que consintió el resultado (ya que de poder
evitar el resultado el deportista lo haría, o de saber el resultado,
no participaría). Según la primera idea, está claro que todos los
deportistas consienten participar en los deportes; pero ninguno
consiente el resultado.
178 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
Nos toca ahora, delimitar nuestro concepto de bienes jurídicos
disponibles, ya que estudiosos como el nacional Julio Armaza
Galdós, considera la integridad física, la salud y el patrimonio
como: “bienes jurídicos personales disponibles”(137); otro sector
abarca a los bienes patrimoniales, el honor, y en algunos casos
la integridad corporal(138); y un tercer criterio le otorga un amplio
radio de libertad al individuo para disponer de sus bienes(139).
Para delimitar nuestro balance final sobre esta categoría de
“disponibilidad”, debemos citar a Jescheck - comentado por
López Barja - para quien:
“la integridad corporal, la libertad de movimiento, el
patrimonio, el honor, la esfera íntima se protegen ante
todo con independencia de la voluntad del legitimado,
en cuanto bienes vitales para la comunidad que hacen
posible la libertad, la autodeterminación, y la dignidad
humana y por lo que a menudo se garantizan a nivel
constitucional. Si el legitimado deja uno de tales bienes
al acceso de un tercero, ello significa que, pese al
consentimiento, este hecho sigue siendo significativo
para el Derecho Penal y no le es indiferente de
antemano”(140).
No consideramos parece que sea una concepción estatista,
como ha sido calificada esta tendencia, ya que hasta el
liberalismo posee límites, los que no pueden girar de otra manera
que no sea en la perspectiva de un Derecho Penal basado en la
legalidad como principio fundamental.
(137)ARMAZA GALDÓS, Julio. Elementos negativos del delito. Op. cit. p. 100.
(138)VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal, parte general. Op. cit. p. 368.
(139)LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. op cit. p. 201-202.
(140)LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo… op cit. p. 202.
ANÁLISIS Y APRECIACIONES 179
Por ello, y siguiendo la concepción de Jescheck, en nuestro país
parece ser la misma teoría monista, que se ha aplicado en
nuestra Legislación Penal. Explicamos entonces que para
nosotros no pueden ser bienes jurídicos disponibles la integridad
corporal, mucho menos la vida, por dos razones fundamentales
que se encuentran en nuestra misma Ley Penal. La primera,
porque nuestro Código Penal incrimina las lesiones, tanto
graves, menos graves y leves; pero únicamente en las lesiones
culposas leves autoriza el ejercicio de la acción privada, (Art.
124º C.P., primera parte), lo que explica que en todo caso distinto
al supuesto culposo, es una conducta típicamente antijurídica.
La segunda razón, es que nuestro ordenamiento cuando
penaliza la eutanasia (Art. 112º C.P.), así como la instigación o
ayuda al suicidio, (Art. 113º C.P.), rechaza y desplaza el
consentimiento como algo irrelevante para justificar la conducta,
por cuanto el bien jurídico protegido es la vida. El hecho de que
no exista una penalización de la instigación a las autolesiones,
como sostiene un sector(141), no puede ser interpretado en un
contrario sensu, es decir, sostener que la integridad es un bien
jurídico disponible.
A nuestro juicio, y más todavía en el Derecho Penal, donde la
primacía de la legalidad como principio regulador del Código, no
podemos realizar interpretaciones extensivas o a favor de
abarcar con la norma más allá de lo que la norma penal dice.
Dogmáticamente nos guste o no, la Ley misma delimita el
contenido y el radio de aplicación y protección del derecho. Por
ello cuando hablamos de disponibilidad de derechos, este
concepto no puede girar sino en base a la Ley. Obviamente no
quiere decir que en el respeto a la Ley se prescinda de
consideraciones político criminales, ya que como señala el propio
Roxin: “pero en realidad sucede que la ciencia penal tiene que
(141)SHIKARA, Carlos, Abogado profesor de la universidad de Chiclayo, en un trabajo
personal,(Web. Revista jurídica Cajamarca), en algunos apuntes de las lesiones
graves en el Código Penal Peruano, dirección electrónica: www.bahaidream.com/la
pluma/derecho/revista12/lesiones.htm.
180 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
concretar y elaborar hasta el detalle las decisiones de política
criminal del legislador, las cuales, naturalmente, pueden ser
recogidas en la Ley solamente como directivas muy generales
(…) Entonces, de ninguna manera la fidelidad al derecho y la
labor creadora dogmática y político criminal se excluyen
mutuamente”(142).
Existe entonces, un impedimento normativo para considerar la
integridad como disponible, pues son bienes disponibles según
la Ley, los bienes patrimoniales(143). Esto, que sustentamos, no
quiere decir que algunas disposiciones libres que denoten poca
importancia, no sean de naturaleza disponible, pues nosotros
nos referimos a la indisponibilidad de la integridad en cuanto
importe grave daño en proporción al grave daño en el cuerpo y
en la salud. Esto no debe confundirse con la autolesión
consciente, (entendida como conductas de consumo de alcohol
exagerado, el fumador infatigable, los que padeciendo
enfermedades graves se descuiden, el mal hábito alimenticio,
etc.), ya que estas conductas y la promoción por otras de las
mismas, no serían materia legítima del Derecho Penal, ya que
como lo explica el profesor alemán Roxin “pues el Derecho
Penal, como ya se ha dicho varias veces, solamente tiene la
tarea de impedir el daño a otros. Por el contrario, la lucha contra
la autodegradación de las personas no es un tema de Derecho
Penal”(144).
(145)En la Constitución; artículo 1.Del mismo modo tenemos al artículo 2, inc. 1, donde toda
(142)CLAUS ROXIN. Problemas actuales de Dogmática Penal. Op. cit. p. 61.
(143)Los bienes patrimoniales como los bienes muebles, inmuebles, y en general cualquier
bien susceptible de valuación económica que puede disponer libremente el propietario.
(146)GÜNTHER JAKOBS. La imputación objetiva en el Derecho Penal. Trad. por Manuel
(144)CLAUS ROXIN. Problemas actuales de Derecho Penal. Op. cit. p. 28.
ANÁLISIS Y APRECIACIONES 181
De manera que la única interpretación es la restringida, en
relación a la Ley, y a su contenido, para delimitar el alcance. No
es posible, a nuestro entender, que la Constitución establezca
la “defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad,
como fin supremos de la sociedad y el Estado”(145), cuando se
pretenda que la integridad corporal sea de libre disposición, ya
que la dignidad es consustancial a la protección de la integridad
corporal como bien jurídico que también interesa a la comunidad
como sistema que hace posible la vida en sociedad, con orden
y procurando la integridad natural del ser humano.
Sellando nuestro balance del consentimiento en nuestra
legislación, otro aspecto a nuestro favor es la regulación
constitucional de la integridad corporal y la salud, como
derechos; y por definición la garantía de estos derechos no
pueden descansare en la voluntad del ciudadano, sino en el
Estado, como único poder político obligado a garantizar la
vigencia, pero sobre todo la protección de tales derechos.
Como punto final, no podemos dejar pasar el capítulo del balance
legal, que a nuestro juicio existe una causa supralegal de
justificación en el deporte, que por su naturaleza justificatoria
legitimaría las actividades deportivas, pero sobre todo legitimaría
el riesgo mismo. Esto último estaría basado en una valuación
de bienes, o cálculo de costes y beneficios como lo llamaría
Günther Jakobs(146), donde se otorgaría la preeminencia a la
finalidad saludable mediante el ejercicio libre del derecho a la
libertad de comportamiento; bien que se impone frente a las
lesiones y violencias propias del deporte violento. Juega entonces
persona tiene derecho: a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y
física y a su libre desarrollo y bienestar; así también el artículo 7º, donde: “todos
tienen derecho a la protección de su salud…”.
Cancio Meliá, Perú.1ra edic. edit. GrijLey. 1998, p. 43.
182 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA 183

un papel muy importante esta legitimidad supralegal cuando CAPÍTULO VII

permite el riesgo en el contexto social. Con un ejemplo
CONSTRUCCIÓN DE NUESTRA
graficamos la validez de la justificación supralegal: en una
contienda de box, donde se producen lesiones recíprocas, la PROPIA TESIS NEGATIVA
libertad de actuación del deportista conforma un rol, y una
finalidad: demostrar mejor condición física y capacidad, se alza
como bien superior a los golpes y lesiones que puedan recibir
en la consecución del fin perseguido. Se legitima entonces, no
las lesiones y violencias directamente, sino el riesgo, que es
permitido por la preponderancia de la libertad y el fin saludable,
sobre los golpes ejecutados en la contienda.
1. TESIS PROPUESTA: ACCIÓN CONSCIENTE A RIESGO
PROPIO.
Antes de explicar la tesis que postulamos y que denominaremos:
acción consciente a riesgo propio, debemos introducirnos a la
categoría jurídica que sustenta nuestra propuesta: el paternalismo
estatal y su límite en la protección del particular contra sí mismo.
Partimos de la premisa de que el Derecho Penal debe sancionar
lo que realmente sea necesario, es decir aquellas conductas que
contravengan la coexistencia pacífica y libre de los ciudadanos, pero
como lo señala el mismo Roxin: “pero, dado que la Ley Penal limita
al particular en su libertad de acción, no está permitido prohibir más
de los necesario para conseguir la coexistencia pacífica y libre”(147).
Esto se asegura con el carácter de última ratio, por lo que no habría
necesidad de acudir al Derecho Penal, sino en los casos donde ya
no sea posible con otras alternativas sociales, controlar resultados
dañosos. Esto también lo formula magistralmente Roxin cuando
afirma que: “sin embargo, la tarea penal de asegurar la pacífica
coexistencia en la sociedad está vinculada a un presupuesto
limitador: solamente puede conminarse con pena cuando es
imposible conseguir este resultado a través de otras medidas menos
incisivas”(148). Por lo que, el autor alemán denomina “subsidiariedad

(147) CLAUS ROXIN. Problemas actuales de Dogmática Penal. Op. cit. p. 21

(148)CLAUS ROXIN. Problemas actuales…op. cit. p. 21.
184 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
de Derecho Penal”, refiriéndose a la intervención sólo necesaria,
del poder punitivo del Estado. Lo que da lugar a una protección
subsidiaria de bienes jurídicos, entendiendo por subsidiariedad “la
preeminencia de medidas de política social menos graves”(149). De
esto mismo se deduce que, mediante la protección de bienes
jurídicos, se evita, en lo posible dañar a un ciudadano o a la sociedad
en su conjunto (hay que tener en cuenta que la intervención del
Derecho Penal cuando no sea necesaria, produciría un daño al
individuo y también a la sociedad). Sentadas las bases de nuestra
propuesta, pasamos ahora a explicar en qué consiste nuestro
postulado.
2. EXPLICACIÓN DE NUESTRA POSICIÓN TEÓRICA.
En este orden de conceptos, nuestra perspectiva para
fundamentar la impunidad de las lesiones y violencias deportivas
propias de la práctica, se basa en el comportamiento del propio
deportista; donde la configuración de la lesión o violencia, le competa
principalmente a la víctima; es decir la auto puesta consciente en
riesgo de su integridad. Lo que en el contexto deportivo
entenderíamos como la voluntaria puesta en riesgo “a sí mismo” del
jugador o deportista en la práctica de un deporte violento. De esta
manera y habiendo establecido el concepto de postulación de nuestra
propuesta, y resumiendo la idea en un nombre para nuestra tesis,
que fundamentaremos seguidamente, la denominaremos: “acción
consciente a riesgo propio”.
Nótese que decidimos usar la expresión “acción”, por ser
correspondiente a la legislación actual(150), no obstante somos
partidarios de la expresión: conducta, por ser más acorde a la lengua
española; además la expresión conducta constata su utilización para
designar el comportamiento, la manera como los hombres gobiernan
sus vidas, y se observa la manera de dos formas de comportarse:
(149)CLAUS ROXIN. Problemas actuales de dogmática…op. cit. p. 23.
(150)Debemos precisar que nuestro Código Penal, utiliza indistintamente los términos:
hecho, (Art. 48) acción, (Art. 49)omisión (Art.13), acto (Art. 20 incs. 1, 10),
CIONSTRUCCIÓN DE NUESTRA PROPIA TESIS NEGATIVA 185
una, llevando acabo un hacer, y la otra absteniéndose de hacer, todo
se exterioriza en esas dos formas: o se hace, o no se hace, se
escribe o no se escribe, o se lesiona a alguien, o se respeta la
integridad y la vida ajena. Ahora bien, desde un punto de vista
fenomenológico las acciones producen transformaciones en el
mundo exterior, así cuando alguien realiza una zancadilla a otro
jugador, y lo lesiona, o cuando se lanzan imputaciones deshonrosas
contra alguien se realiza cambio en el exterior, de igual manera el
abandono de un anciano desvalido, en una calle congestionada con
vehículos, puede ocasionar diversos resultados.
Del mismo modo, respecto a la expresión “consciente”, no es
un pleonasmo, pues podría pensarse que la acción de por sí es
consciente. Esto, a nuestro juicio no es así al menos en nuestra
legislación; pues acorde al Código Penal, los que por anomalía
psíquica o sufran alteraciones de la percepción, realizan un acto,
estarían exentos de responsabilidad penal (Art. 20º Inc. 1). De allí
que para el legislador el acto o acción puede carecer de conciencia.
Nosotros nos inclinamos por el concepto de acción que utiliza Claus
Roxin: “una manifestación de la personalidad”(151), lo que significa la
presencia de voluntad y consciencia, por lo que al concurrir la acción
aún no es suficiente para ser valorada negativamente. En suma
usamos la expresión consciente por ser más acorde a nuestra
legislación penal.
Por otro lado, cabe introductoriamente aclarar que nuestro
planteamiento no se vincula a la autolesión; pues nos referimos a
un riesgo y no a una lesión; ya que las acciones de autolesionarse,
no se vinculan en nada con el deporte que estudiamos, donde hay
una competencia y un encuentro con otro competidor (es), que
finalmente son los agresores y no el propio deportista contra sí mismo.
Del mismo modo, también hay que diferenciarlo del
consentimiento, donde como hemos analizado en el marco
legislativo, tiene un contenido muy limitado a los bienes jurídicos
(151)LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. Parte General. Op. cit. p. 131.
186 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA CIONSTRUCCIÓN DE NUESTRA PROPIA TESIS NEGATIVA 187

disponibles, donde no se inscriben la integridad ni la vida. El propio Es muy notorio en la sociedad que las personas se ponen
riesgo en cambio abarcaría desde los meros golpes hasta un suceso siempre a sí mismas en un riesgo mediante acciones como
desgraciado(152), por lo que es una categoría muy distinta al acuerdo alimentarse en lugares de poca higiene, ingerir bebidas
y al mismo consentimiento de la víctima. desconocidas, automedicarse, pretender arreglar instalaciones
eléctricas, caminar por muros, subir postes, etc. En suma
Precisamos también, la diferencia con la teoría del riesgo
actividades que entrañan siempre un riesgo de lesionarse o hasta
permitido, en cuanto éste propugna justificar desde una perspectiva
provocar su propia muerte. Dentro de estas actividades podemos
extrínseca de los agentes del hecho; es decir prescinde de la
incluir sin ningún problema la práctica de deportes violentos, como
autorización o conciencia de la víctima, pues en el riesgo permitido,
el box, esgrima, fútbol, básquetball, karate, Judo, lucha libre, rugby,
la misma sociedad como fuente de riesgos termina legitimando los
jockey, etc.; todos ellos con un fuerte contenido de acciones violentas
resultados permitidos de tales riesgos sociales.
y arriesgadas.
Nuestra tesis de la acción consciente a propio riesgo, tiene como
Podríamos también, válidamente sostener que la acción
conceptos centrales: el “propio riesgo” que asume de manera
consciente a riesgo propio, equivale a una infracción que hace el
personal la víctima; y por otro lado la “acción consciente”, entendida
deportista de sus deberes de autoprotección; pero algo que
como una actividad consciente donde el deportista asume una
únicamente le incumbe a él, pues asume el riesgo propio en un
práctica deportiva violenta (por ello con cierto riesgo), aceptando
encuentro deportivo donde acepta como posibilidades previsibles
como resultado consecuencias que son previsibles de un deporte
salir lesionado o violentado, pero en un marco del reglamento
objetivo.
deportivo.
A modo de comparación, explicamos que el autor de una lesión
Resulta interesante evaluar el alcance del propio riesgo. Pues
dolosa, actúa teniendo presente en todo momento las
no hay duda que el propio riesgo alcanzaría lo establecido en el
consecuencias de su conducta; en nuestra concepto, la víctima actúa
reglamento, pues las infracciones violentas o lesiones ocasionadas
con conocimiento de las consecuencias de su conducta a propio
al deportista que sobrepasen el amparo del reglamento deportivo,
riesgo. Por ello, un boxeador, actúa conociendo las consecuencias
ingresará inevitablemente al contexto penal.
de su conducta deportiva en el ring, se somete voluntariamente él,
sin autorizar a nadie, a un riesgo propio de resultar lesionado No obstante, creemos que le legitimidad de la gravedad de las
conforma al reglamento. Por eso decimos que el sometimiento es lesiones en el propio riesgo, esta de acuerdo al tipo de deporte
algo que nace del propio sujeto, quien de manera consciente actúa practicado, es decir el contexto deportivo de la víctima, y al
a su propio riesgo en una actividad deportiva violenta, que ya es una reglamento deportivo.
actividad arriesgada, y acepta las consecuencias muy previsibles y
Por otro lado, queremos destacar el papel de la víctima cuando
autorizadas por el reglamento deportivo.
se ha realizado una lesión o daño que ha sobrepasado el reglamento
de juego; ya que en última instancia dependerá de él la inclusión del
(152)Como suceso desgraciado nos referimos a la posibilidad de resultar un daño grave caso en el contexto penal, al interponer la denuncia o reservarse tal
para el deportista donde no ha mediado infracción de las reglas de juego, sino que el derecho, circunstancia que dependerá de la gravedad del hecho y la
resultado se presenta por causas ajenas y desconocidas e imprevisibles al actor,
como puede ser un resbalón, o una mala maniobra de la propia victima.
importancia de los deberes infringidos por el deportista autor de la
lesión.
188 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
También queremos sentar que estamos del lado de un trato
benigno de las lesiones y muertes deportivas, donde el móvil y las
circunstancias del escenario deportivo deberán ser evaluadas por
el Juez(153).
3. NATURALEZA JURÍDICA DE NUESTRA PROPUESTA
TEÓRICA.
El comportamiento del deportista que a sí mismo y de manera
consciente se somete a una actividad violenta y por ella arriesgada,
es decir a riesgo propio, es considerado en riesgo normal, tanto por
el reglamento como por la sociedad. Por ejemplo, cuando vamos a
espectar un encuentro de fútbol o un boxeo, admitimos como válidos
los golpes y violencias mientras no cause una lesión grave o
evidentemente sea una infracción a las reglas de juego. Esta
tolerancia del individuo como un autoriesgo y de la sociedad, está
de acuerdo al contexto donde se desarrolla, es decir en un encuentro
deportivo, lo cual es de trascendencia histórica, pues desde Grecia
se han legitimado las actividades deportivas mientras no
contravengan el reglamento y causen consecuencias graves al
deportista lesionado. Por lo tanto, no son comportamientos que se
justifican; sino que en el fondo no encuadrarían en el tipo penal al no
realizar ninguna descripción típica. Dicho de otra manera: no hay
tipo penal que se aproxime a una lesión a otro que actuó a riesgo
propio, considerado socialmente normal; ya que en el delito de
lesiones y el propio homicidio se asume la actuación en contra de la
voluntad de la víctima. Otro aspecto para la atipicidad es por el lado
de la actividad misma, deportiva, aceptada y reglamentada. Por el
lado del deportista autor (aunque en el fondo ambos son autores
como en el box, karate, judo, cong-fu, entre otros), podría afirmarse
que las consecuencias son asunto de ellos mismos, pues se han
comportado conforma al papel de deportistas, por lo que
inevitablemente resulta ser una causa de exclusión de la tipicidad.
(153) Sobre esta categoría jurídica (las circunstancias atenuantes) aplicables a una
conducta deportiva injusta, la hemos abordado en el balance legislativo, cuando
hablamos del hecho punible, por lo que nos remitimos a su tratamiento.
CIONSTRUCCIÓN DE NUESTRA PROPIA TESIS NEGATIVA 189
Por todo lo vertido, se concluye que sería un riesgo propio
jurídicamente aprobado, por ello una conducta atípica. El riesgo
propio no permitido equivale a recibir una lesión o una actividad del
otro deportista, que infringe el reglamento y simultáneamente produce
un resultado serio a la víctima, en tal caso estaremos ante un delito
culposo, pues la inobservancia de los reglamentos del deporte crea
un riesgo no permitido por el propio deportista ni por la sociedad. La
modalidad dolosa sería menos frecuente por el contexto y el móvil
deportivo que se establece en un encuentro deportivo. A esto último
hay que sumarle la dificultad de poder demostrar el dolo en ocasión
de un deporte; pues el deportista actúa cumpliendo su rol de
deportista y es algo que pertenece a un tema de la fijación final de
los objetivos del autor, cuyo contenido es evidentemente muy
subjetivo y pertenece al fuero interno del deportista, lo que nos
devuelve a los criterios objetivos de imputación objetiva, donde lo
normativo y lo empírico se complementan(154).
Culminamos esta propuesta, dejando constancia que nuestra
tesis se encuentra cargada de reglas político criminales, las mismas
que deben ser legitimadas a partir de la Ley. La acción consciente a
propio riesgo, es atípica y por lo tanto se renuncia a la tipificación y a
la pena, ya que no hay necesidad ni preventiva especial, ni general.
Con lo que se demuestra una vez más que los comportamientos
deportivos violentos, con riesgos propios del deportista no tienen
porqué estar en un contexto particular o especial, sino que son
tolerados por el mismo deportista y por el entorno social.
4. Nuestra propuesta teórica es como un Iceberg.
En este punto, queremos establecer que la tesis que ensayamos,
genera a su vez nuevos problemas en torno a distintos temas de
Dogmática Penal. Pero también existen otras situaciones que estarían
perfectamente encuadrando en nuestra tesis, pues apenas
(154)Según parámetros netamente normativos Roxin sostiene que “solamente es un
infractor doloso de la Ley aquél cuyo contenido de representación se dirige a la
realización de una acción injusta medida según parámetros objetivos”, (Problemas
actuales de Dogmática Penal. Op. cit. p. 55.
190 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
hemos planteado una solución jurídica a las lesiones y violencias
deportivas, notamos que existen otras actividades que también
estarían relacionadas a nuestra tesis: la acción consciente a riesgo
propio, temas como por ejemplo: las relaciones sexuales con
prostitutas drogadictas y el riesgo a un contagio potencial de
enfermedades como el sida; el tema de los conductores de coches
de carrera o rallys; así como los corredores de la fórmula uno; la
adquisición de pequeñas cantidades de droga para el propio
consumo; cuando el paciente deja de seguir las prescripciones
médicas; los pescadores a mar abierto, y muchos otros actos donde
la víctima estaría configurando la situación de riesgo propio.
Pero por otro, lado existen otras situaciones o problemas que
deben ser resueltos mediante otros trabajos de investigación, temas
como los límites a la facultad punitiva del Estado, la determinación
del criterio subsidiario del Derecho Penal, la existencia de un Derecho
Penal deportivo; el alcance del riesgo permitido en el deporte; la
inmoralidad en el deporte, o la infracción de las buenas costumbres
en el deporte, los tipos de sanciones deportivas y su límite; el delito
en deportes no violentos, la culpabilidad en el deporte; la necesidad
de protección jurídica del deporte; el tema del doping en el deporte;
la reglamentación de las faltas deportivas; El papel del Estado frente
a la legislación deportiva; los criterios de imputación objetiva
aplicables al deporte en general; la delimitación del deporte de otras
actividades; el box y el criterio para considerarlo deporte; las
sanciones deportivas y la responsabilidad del club o asociación
deportiva; el rol del deportista en competencia; la legitimidad del
deporte a partir de la Ley; y otros temas que podemos enumerar de
manera indefinida y que demuestra que apenas hemos tratado de
resolver un problema en todo el universo que relaciona deporte y
Derecho Penal.
Con lo que concluimos definiendo nuestra tesis como el inicio
de una serie de interrogantes (por eso es como un iceberg) cuyos
objetos de estudio deberán ser despejados y analizados en trabajos
CIONSTRUCCIÓN DE NUESTRA PROPIA TESIS NEGATIVA 191
de investigación específicos con categorías jurídicas y variables que
están encerrados en el problema que se desee plantear(155).
5. NUESTRA TESIS NO ES UN REFLEJO DE LA REALIDAD,
SINO UNA REPRESENTACIÓN DE ELLA.
Como postulado propio de las ciencias fácticas, nuestra
propuesta como tesis surge muy cargada de empirismo, es decir
se vincula con mayor cercanía a los fenómenos de la vida real; por
ello, son realmente representación de ella y no un reflejo (entendido
como algo indiscutible y permanente). Por ello hemos deducido el
concepto de la intervención del mismo deportista como conducta
real, voluntaria y consciente; y de otro lado también el riesgo existente
en la sociedad como fuente misma de innumerables riesgos, (como
conducir cualquier vehículo, viajar en avión u ómnibus, hasta caminar
libremente es un riesgo) que hemos representado en una propuesta,
que parte del propio riesgo que asume el deportista. Obviamente
todo este criterio empírico, está también relacionado al carácter
normativo que complementa muy cercanamente a la Dogmática
Penal.
6. RAZONES DE LA PROPUESTA: CONSISTENCIA Y
COMPLETITUD.
Nuestra tesis es consistente en cuanto prescinde de
consideraciones abstractas como acto permitido por la Ley, o
ejercicio legítimo de un derecho; y de planteamientos ambiguos como
adecuación social, normas de cultura, riesgo permitido etc. Parte
de una consideración muy empírica: el deportista mismo asume el
riesgo de participar en un encuentro; pues lo que el deportista admite
en el juego, generalmente también lo admite la sociedad; de allí que
el propio sujeto legitima el acto deportivo. El fundamento de impunidad
de las lesiones y violencias deportivas la encontramos en el “riesgo
(155)Por lo general, todas las variables de estudio se encuentran el planteamiento del
problema de investigación, que en caso de una investigación fáctica como el derecho
reviste la forma de categorías jurídicas y temas legislativos como en nuestro caso es
el propio hecho punible y las causas de justificación.
192 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
propio” que asume el deportista de manera consciente. No hay, a
nuestro entender otra razón de mayor consideración de mayor
consistencia que fundamentar la legitimidad de tales conductas
desde la óptica del deportista; pues sucede que el deportista agresor
en todo caso explicaría su actuación conforma aun rol o papel en
ése momento: un deportista que asume su propio riesgo y que
cumple su conducta ajustada al deporte.
Nuestra tesis presentaría completitud al abarcar a todas las
actividades deportivas, inclusive a las no violentas como el tenis o la
natación, donde también podemos encontrar situaciones
desgraciadas pero que indiscutiblemente estarán ligadas a la acción
que asume el deportista a riesgo propio.
Por otro lado, nuestra tesis también abarca otras situaciones
de la realidad que del mismo modo están revestidas de atipicidad al
constituir conductas conscientes a riesgo propio del que lo ejecuta
o practica, actividades como conducir motocicletas veloces, coches
de carrera; la automedicación, el enfermo que se quita el oxígeno al
considerarla innecesaria, posesión de pequeñas cantidades de
droga para el propio consumo; etc.
193
CAPÍTULO VIII
EL DELITO Y LA CAUSA DE
JUSTIFICACIÓN DE LA LESIÓN Y
VIOLENCIA DEPORTIVA
1. EL DELITO EN LOS DEPORTES VIOLENTOS.
En el presente estudio, como habíamos definido en el
planteamiento (Cap. IV de la presente investigación) de las hipótesis,
hemos aplicado el falsacionismo de Karl R. Popper, el cual consiste
en tratar de demostrar la negación de la hipótesis, por eso hemos
partido de la búsqueda de causas de justificación para el caso
específico de las actividades deportivas. Ahora bien, nuestra primera
hipótesis principal era:
Primera Hipótesis planteada:
-En los deportes violentos, es muy posible encontrar conductas
que constituyan delito, por lo tanto sancionadas.
Aplicando el falsacionismo de Popper, hemos tratado de negar
la primera hipótesis planteada, es decir hemos planteamos una
hipótesis nula: “en los deportes violentos no podemos encontrar
conductas delictivas”. Esta última hipótesis nula ha sido descartada,
pues sí es posible encontrar conductas que constituyan delito; por
lo que se comprueba y confirma la validez de nuestra primera
hipótesis.
La confirmación se sustenta en el balance hemos realizado,
pues como hemos demostrado, el delito es pues perfectamente
posible, aunque como hemos sostenido, con mayor probabilidad en
la modalidad culposa o imprudente, que en la modalidad dolosa
194 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
directa. A esto último debemos agregar que en caso de configurarse
un delito con ocasión del deporte encontraría circunstancias
atenuantes, que el juzgador debe tener en cuenta al momento de
determinar la pena, (Código Penal, artículo 46º) respecto a los
principios de determinación de la pena como: la naturaleza de la
acción, los medios empleados, la importancia de los deberes
infringidos, la circunstancia de tiempo, lugar, modo y ocasión, los
móviles y fines, y la reparación espontánea que hubiere hecho del
daño.
Es suma, como ya hemos planteado, las normas de la
configuración del delito, en sus posibles clases de comisión: dolosa
o culposa, están impecablemente reguladas, de modo que cualquier
conducta deportiva que lesione bienes jurídicos, cuya gravedad así
lo acredite, y que el acto haya sido resultado de la infracción de las
reglas del deporte, sería una conducta típicamente antijurídicas, por
lo tanto perfectamente punible.
2. EN LOS DEPORTES VIOLENTOS ENCONTRAMOS UNA CAUSA
DE JUSTIFICACIÓN, QUE EXIME LA RESPONSABILIDAD
PENAL.
Segunda hipótesis Principal:
-En los deportes violentos encontramos una causa de
justificación, que exime la responsabilidad penal.
Del mismo modo hemos tratado de negar la segunda hipótesis
planteada, mediante el planteamiento de una hipótesis nula que es
la negación de nuestra segunda hipótesis: “en los deportes violentos
con resultados dañosos, no existen causas de justificación”; esta
negación ha sido descartada, pues de plano existen muchas causas
probables. Causas que existen tanto en la legislación como en la
Dogmática Penal, estas causas pretenden excluir la penalidad de
las conductas violentas deportivas, por lo que queda confirmada la
segunda hipótesis principal.
EL DELITO Y LA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN 195
Esta confirmación se sustenta en el balance de la investigación,
donde hemos concluido que actualmente en el Perú, y de acuerdo
al Código Penal el “ejercicio legítimo de una derecho” sería la causa
de justificación que debido a su generalidad abarca a las lesiones y
violencias deportivas que son parte del juego. Esto, porque no
tenemos otra alternativa justificatoria en la Ley. Asimismo aclaramos
que no estamos de acuerdo con esta justificación, por su generalidad
y porque no explica nada acerca de la justificación de las violencias
deportivas. Por ello elaboramos nuestra propia causa de atipicidad
que sí explica el fundamento de la legitimidad deportiva de las lesiones
y violencias insitas en el juego. Tesis basada en el funcionalismo de
la prevención especial y en la teoría de la imputación objetiva del
Derecho Penal, con una perspectiva desde la conducta del mismo
deportista, consistiría entonces una: acción consciente a riesgo
propio.
3. SOBRE LAS OTRAS POSIBILIDADES JURÍDICAS DE LAS
LESIONES Y VIOLENCIAS DEPORTIVAS EN EL CONTEXTO
JURÍDICO PENAL.
Hemos planteado las siguientes posibilidades jurídicas a modo
de hipótesis derivadas:
3.1. Además de la causa de justificación legal existiría una causa
supralegal en el deporte específicamente.
Lo cual se confirma, pues en el balance legal, y luego de un
análisis del riesgo permitido, efectivamente, existe una causa
supralegal de justificación en el deporte: una valuación de
bienes, donde prima la finalidad saludable y en el derecho a la
libertad del deportista que se impone sobre las lesiones y
violencias del deporte violento, donde se legitima directamente
el riesgo.
196 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
3.2. La doctrina no es uniforme en sus planteamientos tanto
como para justificar como para calificarla delictiva.
En efecto, existen una multiplicidad de planteamientos que
pretender explicar desde distintas perspectivas la razón de la
justificación de las actividades deportivas, incluso de naturaleza
distinta como: las tesis de la costumbre, la adecuación social,
el riesgo permitido y la inexistencia de figura delictiva, y las
normas de cultura que la enfocan como causa de atipicidad,
mientras las teorías del ejercicio profesional, la ausencia de
antijuricidad, el fin reconocido por el Estado, el móvil no contrario
al derecho, y la ilicitud jurídica excepcional, la sustentan como
causa de justificación; así también al momento de proponer la
configuración delictiva, existen planteamientos variados, hasta
radicales como la del Vecchio, con tipologías criminales en el
deporte.
3.3. El delito se puede presentar en el deporte tanto en la
modalidad culposa, como dolosa”.
Se comprueba la hipótesis, pero con una variación sustancial,
pues si bien es muy posible encontrar ambas modalidades, no
es que tal posibilidad se nos presente con igual proporción
posible, pues como hemos planteado luego del balance, la
modalidad dolosa sería mucho menos frecuente, y la mayor parte
de las consecuencias dañosas para el deportista serían bajo la
modalidad imprudente.
3.4. Existe una deficiencia legislativa en nuestro Código Penal
para tratar la justificación de las lesiones y violencias
deportivas”.
Efectivamente, cabe confirmar nuestra cuarta hipótesis derivada,
pues para la modalidad específica de las lesiones y violencias
deportivas, nuestro Código Penal la inscribiría como acciones
“en ejercicio legítimo de un derecho”, lo cual debido a su excesiva
generalidad y la incapacidad de explicar el fundamento de
EL DELITO Y LA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN 197
diversas conductas, en la que se inscriben las violencias
deportivas, no sería una causa de justificación idónea para el
caso deportivo, lo que constituye una deficiencia legislativa que
pensamos solucionar mediante una propuesta legislativa.
4. LEGISLACIÓN COMPARADA SOBRE EL TEMA
En esta sección presentamos una descripción de la legislación
internacional, para comparar la evolución y el tratamiento que le han
dado a el tema de las lesiones y violencias deportivas, ya que la
doctrina del italiano Penso, como habíamos señalado en el análisis
de su teoría sobre el “delito deportivo”, había tenido aceptación y
hasta se había materializado en las legislaciones de las naciones
entre ellas: Cuba y Ecuador. Por ello empezaremos con la
descripción de estas dos legislaciones penales.
En Cuba, se había legislado en el ya famoso Código de
Defensa Social de 1936, en su Parte Especial, en el Art. 449º, del
título IX “delitos contra la integridad corporal y la salud”, en un solo
artículo, pero de regular amplitud:
“ARTÍCULO 449.
“A) El que aprovechando la ocasión de tomar parte en
un deporte autorizado, causare de propósito y con
infracción de las reglas aprobadas del juego, un daño a
otro, será responsable del daño resultante, e incurrirá
en las sanciones que se señalan para cada caso en los
artículos que anteceden.
B) Si el daño no fuere causado de propósito, pero
proviniere de una infración de las reglas del deporte
cometida bajo la exitación y el entusiasmo de juego, el
responsable será sancionado a título de culpa, con
aplicación de las reglas del Art. 72.
C) Si el evento dañoso resultare sin el propósito de
causarlo, y sin que infrinja las reglas del deporte, quien
198 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
lo produjere, no incurrirá éste en responsabilidad
criminal alguna.
D) Si el evento dañoso se hubiere cometido por haber
consentido el árbitro, el Juez de campo, umpire o
referee, la infracción a las reglas del deporte, será éste
juzgado como cómplice, en el caso del Inc. A, y como
coautor, en el caso del inciso B.”
Esta legislación ha tratado al hecho deportivo como figuras
independientes, lo que ya no ocurre actualmente en la misma
legislación cubana, donde se ha limitado a legislar, un modelo que
generalmente ha seguido Latinoamérica, contemplando el delito
como común, pero bajo la posibilidad de encuadrar las conductas
deportivas en circunstancias eximentes de la responsabilidad penal.
Así tenemos actualmente en el capítulo III de la parte general, en la
sección quinta del ahora llamado Código Penal cubano: “El
Cumplimiento de un Deber o el Ejercicio de Derecho,
Profesión, Cargo u Oficio”, Así tenemos:
“ARTÍCULO 25.
1. Está exento de responsabilidad penal el que causa
un daño al obrar en cumplimiento de un deber o en
el ejercicio legítimo de su derecho, profesión, cargo
u oficio o en virtud de obediencia debida.
2. Se entiende por obediencia debida la que viene
impuesta por la Ley al agente, siempre que el hecho
realizado se encuentre entre las facultades del que
lo ordena y su ejecución dentro de las obligaciones
del que lo ha efectuado.
3. En caso de exceso en los límites de la obediencia al
afrontar alguna de las situaciones anteriores, el
tribunal puede aplicar la atenuación extraordinaria
de la sanción.”
EL DELITO Y LA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN 199
En Ecuador, que también ha seguido en su legislación penal
de la segunda mitad del siglo XX, el modelo de la legislación del
llamado delito deportivo como modalidad autónoma, por ello en el
Art. 438º del Código Penal ecuatoriano anterior, cuando se refiere al
homicidio deportivo, desarrolla:
“ARTÍCULO 438 “El homicidio causado por un
deportista, en el acto de un deporte y en la persona de
otro deportista, en un juego, no será penado, al parecer
claramente que no hubo intención ni violación de los
respectivos reglamentos; y siempre que se trate de un
deporte no prohibido en la república. En caso contrario
se estará a las reglas generales de este Capítulo, sobre
el homicidio.”
La misma disposición se repite en cuanto a las lesiones
corresponde en su Art. 449º, “cuando se trata de heridas o lesiones,
se estará a lo que allí se establece”.
El actual Código Penal ecuatoriano contiene la misma excención
penal de la responsabilidad, cuya copia es exactamente la misma
del anterior Código Penal citado líneas arriba, así tenemos:
Artículo 462.- El homicidio causado por un deportista,
en el acto de un deporte y en la persona de otro
deportista en juego, no será penado al aparecer
claramente que no hubo intención ni violación de los
respectivos reglamentos, y siempre que se trate de un
deporte no prohibido en la República.
En caso contrario, se estará a las reglas generales de
este Capítulo, sobre homicidio
Capítulo II: DE LAS CIRCUNSTANCIAS DE LA INFRACCIÓN
Art. 18.- No hay infracción cuando el acto está ordenado por la
Ley, o determinado por resolución definitiva de autoridad competente,
o cuando el indicado fue impulsado a cometerlo por una fuerza que
no pudo resistir.
200 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
Art. 29.- Son circunstancias atenuantes todas las que,
refiriéndose a las causas impulsivas de la infracción, al
estado y capacidad física e intelectual del delincuente, a su
conducta con respecto al acto y sus consecuencias,
disminuyen la gravedad de la infracción, o la alarma
ocasionada en la sociedad, o dan a conocer la poca o
ninguna peligrosidad del autor, como en los casos
siguientes:
1o.- Preceder de parte del acometido provocaciones, amenazas
o injurias, no siendo éstas de las calificadas como
circunstancia de excusa;
2o.- Ser el culpable mayor de sesenta años de edad;
3o.- Haber el delincuente procurado reparar el mal que causó, o
impedir las consecuencias perniciosas del acontecimiento,
con espontaneidad y celo;
4o.- Haber delinquido por temor o bajo violencia superables;
5o.- Presentarse voluntariamente a la justicia, pudiendo haber
eludido su acción con la fuga o el ocultamiento;
6o.-Ejemplar conducta observada por el culpado con
posterioridad a la infracción;
7o.- Conducta anterior del delincuente que revele claramente
no tratarse de un individuo peligroso;
8o.-Rusticidad del delincuente, de tal naturaleza que revele
claramente que cometió el acto punible por ignorancia;
9o.-Obrar impulsado por motivos de particular valor moral o
social;
10o.-La confesión espontánea, cuando es verdadera;
11o.-En los delitos contra la propiedad, cuando la indigencia, la
numerosa familia, o la falta de trabajo han colocado al
delincuente en una situación excepcional; o cuando una
calamidad pública le hizo muy difícil conseguir
honradamente los medios de subsistencia, en la época en
que cometió la infracción; y,
12o.- En los delitos contra la propiedad, el pequeño valor del
daño causado, relativamente a las posibilidades del ofendido.
EL DELITO Y LA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN 201
Art. 30.- (circunstancias agravantes) * (156), (el subrayado es nuestro).
Nótese la poca claridad de la legislación ecuatoriana en cuanto
a las causas de justificación, pues no establece el consentimiento,
ni el ejercicio de una profesión oficio o cargo. En todo caso, parece
impropio la utilización del término “acto ordenado por la Ley”, como
sinónimo de “cumplimiento de la Ley”o lo que para la mayoría es el
“ejercicio legítimo de un derecho”, que tampoco esta legislado como
podemos observar.
En Bolivia, tenemos que se ha regulado el Homicidio en
Prácticas deportivas, resultando particular el establecimiento de
reclusión cono veremos a continuación:
Artículo 255.- (Homicidio en prácticas deportivas). El
deportista que tomando parte en un deporte autorizado
causare la muerte de otro deportista en el acto del
deporte, con evidente infracción de los respectivos
reglamentos, será sancionado con reclusión de seis
meses a dos años.
La pena será de reclusión de tres meses a un año, si en
el caso anterior se produjere lesión.
En Argentina, no se regula el delito deportivo, tampoco lo
ha hecho históricamente, en lo que concierne a las causas de
exclusión de la responsabilidad, las regula en su libro primero “sobre
las disposiciones generales”, bajo el título de “imputabilidad”, en cuyo
articulado destacamos el inciso 4, cuyo contenido abarcaría a las
lesiones y violencias deportivas “El que obrare en cumplimiento
de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad
o cargo”.
156. (*) Hemos suprimido el texto original por la extensión y porque el tema que encierra el
artículo no es pertinente en nuestro estudio, por lo que nos hemos limitado a colocar
la nomenclatura correspondiente. En todo caso la presentamos como anexo, en texto
completo, cuyos artículos se relacionan con el tema tratado.
202 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
TÍTULO V: Imputabilidad
“Artículo 34
No son punibles:
1. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea
por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones
morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia,
error o ignorancia de hecho no imputables, comprender
la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la
reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá
sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio
público y previo dictamen de peritos que declare
desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí
mismo o a los demás.
En los demás casos en que se absolviere a un procesado
por las causales del presente inciso, el tribunal ordenara
la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado
hasta que se comprobase la desaparición de las
condiciones que le hicieren peligroso;
2. El que obrare violentado por fuerza física irresistible o
amenazas de sufrir un mal grave e inminente;
3. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a
que ha sido extraño;
4. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo
ejercicio de su derecho, autoridad o cargo;
5. El que obrare en virtud de obediencia debida;
6. EL que obrare en defensa propia o de sus derechos,
siempre que concurrieren las siguientes circunstancias:
a. Agresión ilegítima;
b. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla
c. falta de provocación suficiente por parte del que se
defiende.
Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de
aquél que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura
EL DELITO Y LA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN 203
de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento
habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño
ocasionado al agresor. Igualmente respecto de aquél que
encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya
resistencia.
7.el que obrare en defensa de la persona o derechos de otro,
siempre que concurran las circunstancias a. y b. del inciso
anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por
parte del agredido, la de que no haya participado en ella el
tercero defensor.
Artículo 35.- El que hubiere excedido los límites impuestos
por la Ley, por la autoridad o por la necesidad, será castigado
con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia.”(el
subrayado es nuestro).
En Nicaragua, no hay ninguna novedad, pues continúa la
tradición legislativa de España, ya que el legislador no acoge la tesis
del delito deportivo en su ordenamiento penal, limitándose a
desarrollar las circunstancias eximentes de responsabilidad penal,
tal como mostramos a continuación:
“Capítulo II
Circunstancias eximentes de la responsabilidad criminal
Art. 28.- Están exentos de responsabilidad criminal:
1º El que por enfermedad mental o una grave alteración de
la conciencia no posee, en el momento de obrar, la facultad
de apreciar el carácter delictuoso de su acto o de
determinarse según esta apreciación;
2º El menor de diez años;
3º El mayor de diez años y menor de quince años, a no
ser que conste que haya obrado con discernimiento;
4º El que obra en defensa de su persona o derechos o
de la persona o derechos de otro si concurren las
circunstancias siguientes:
204 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio empleado para
impedirla o repelerla; y
c) Falta de provocación del que hace la defensa.
Se entenderá que concurren estas tres circunstancias
respecto de aquel que durante la noche rechaza el
escalamiento o fractura de los cercados, paredes o
entradas de una casa, o de un departamento habitado
o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño
que ocasione al agresor.
5º El que obra violentado por una fuerza física irresistible o
impulsado por amenaza de un mal inminente y grave.
6º El que obra impulsado por la necesidad de preservarse de
un peligro inminente e imposible de evitar de otra manera,
si en la circunstancia en que se ha cometido el acto no
podía razonablemente exigirse del autor el sacrificio del
bien amenazado.
7º El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca
daño en la propiedad ajena siempre que concurran las
circunstancias siguientes:
a) Realidad o peligro inminente del mal que se trate de
evitar;
b) Que el daño que se trata de evitar sea mayor que el
causado para evitarlo; y
c) Que no haya otro medio practicable y menos
perjudicial para impedirlo.
8º El que con ocasión de ejecutar un acto lícito con la debida
diligencia, causa un mal por mero accidente.
9º El que obra en cumplimiento de un deber o en ejercicio
legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo.
10º El que obra en virtud de obediencia debida.
Se entiende por obediencia debida la que venga
impuesta por la Ley al agente, siempre que el hecho
realizado se encuentre entre las facultades del que
lo ordena y su realización dentro de las obligaciones
EL DELITO Y LA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN 205
del que lo hubiere ejecutado.
11º El que incurriere en alguna omisión, hallándose
impedido por causa legítima o insuperable.
Capítulo III
Circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal
Art. 29.- Son circunstancias atenuantes de la responsabilidad
criminal:
1º Las expresadas en el artículo anterior cuando no concurran
todos los requisitos necesarios para eximir de
responsabilidad en sus respectivos casos.
2º La de ser el culpable menor de veintiún años de edad, que
no esté exento de responsabilidad criminal.
3º La de haber procedido inmediatamente de parte del
ofendido provocación o amenaza, proporcionada al delito.
4º La de haberse ejecutado el hecho en vindicación próxima
de una ofensa grave causada al autor, a su cónyuge, a sus
parientes legítimos o ilegítimos por consanguinidad o
afinidad en toda la línea recta de sus parientes y en la
colateral hasta el segundo grado inclusive, y padres o hijos
adoptivos.
5º La de ejecutarse el hecho en estado de embriaguez, cuando
esta no fuere habitual o posterior al proyecto de cometer
el delito.
6º La de obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente
hayan producido arrebato y obcecación, en su caso.
7º La conducta anterior constantemente buena del delincuente.
8º Haber procurado con celo reparar el mal causado o impedir
sus ulteriores perniciosas consecuencias.
9º Denunciarse y confesar su delito si pudiendo eludir la
acción de la justicia por medio de la fuga u ocultándose
no lo hace.
10º No resultar del proceso contra el reo otro antecedente que
su espontánea confesión.
11º Haberse ejecutado el delito o falta a consecuencia de
seducción o influjo de un superior o de una autoridad.
206 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
12º Haber obrado por celo de justicia.
13º La decrepitud.
14º Haberse quedado el reo por consecuencia del hecho que
se le imputa, con alguna deformidad, enfermedad, defecto
o impedimento permanente o de mayor duración que la
pena que va a imponérsele.
15º Ser el reo de escaso discernimiento o de una instrucción
tan limitada que no sepa ni leer ni escribir, siempre que
en los dos casos se comprenda que el reo necesitaba de
las condiciones indicadas para apreciar en todo su valor
el hecho imputado.
16º Cualquier otra circunstancia de igual carácter, análogas a
las anteriores apreciadas por el juez por informes obtenidos
sobre la personalidad del reo.
17º Haber obrado en reacción a un notable abuso de autoridad
realizado por la víctima.”(el subrayado es nuestro).
En Honduras, el Código Penal, posee una diferencia sustancial
cuando se trata de establecer las causas que excluyen la
responsabilidad penal, diferenciándolas legislativamente en causas
de inimputabilidad, justificación y de inculpabilidad, donde ubica al
“ejercicio legítimo de un derecho”, como causa de justificación, la
misma que presentamos seguidamente:
“TÍTULO III
CAUSAS QUE EXIMEN DE RESPONSABILIDAD
ARTÍCULO 22. Las causas eximentes de responsabilidad penal
son de tres clases, a saber:
1) Causas de inimputabilidad.
2) Causas de justificación.
3) Causas de inculpabilidad.
CAPÍTULO I
CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD
ARTÍCULO 23. No es imputable:
1) El menor de doce (12) años. Tanto éste como el mayor de
dicha edad pero menor de dieciocho (18) años quedarán
sujetos a una Ley especial; y,
EL DELITO Y LA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN 207
2) Quien en el momento de la acción u omisión padezca de
psicosis, de retardo mental severo o de psicosis transitoria
y carezca, por ello, de la capacidad de comprender el
carácter ilícito del hecho o de determinarse de acuerdo
con esa comprensión, salvo que el trastorno mental
transitorio haya sido provocado por el agente dolosa o
culposamente.
CAPÍTULO II
CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
ARTÍCULO 24. Se halla exento de responsabilidad penal:
1) Quien obra en defensa de su persona o derechos siempre
que concurran las circunstancias siguientes:
a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla; y,
c) Falta de provocación suficiente por parte de quien se
defiende.
Se entenderá que concurren las dos primeras
circunstancias respecto de quien durante la noche rechaza
el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o
entradas de una casa o apartamento habitado, o de sus
dependencias, o emplea violencia contra el individuo
extraño a ella que es sorprendido dentro de los indicados
lugares. Si los hechos ocurren durante el día, solamente
se entenderá que concurre la agresión ilegítima.
2) El que obra en defensa de la persona o derechos de su
cónyuge o de sus parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, o de los parientes
por adopción en los mismos grados, siempre que
concurran las circunstancias previstas en los literales a) y
b) anteriores, y la de que, en caso de haber precedido
provocación suficiente de parte del defendido no haya
tenido participación en ella el defensor;
3) El que obra en defensa de la persona o derechos de un extraño,
siempre que concurran las circunstancias previstas en el
numeral anterior y la de que el defensor no sea impulsado por
venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo;
208 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
4) Quien haya cometido un hecho obligado por la necesidad
de salvarse o de salvar a otro u otros de un peligro no
causado por él voluntariamente ni evitable de otra manera,
siempre que el hecho sea proporcionado al peligro.
Esta exención se extiende al que haya causado daño en el
patrimonio ajeno, si concurren las condiciones siguientes:
a) Realidad del mal que se trata de evitar;
b) Que dicho mal sea mayor que el causado para evitarlo;
y,
c) Que no haya otro medio practicable y menos
perjudicial para impedirlo.
No puede alegar estado de necesidad quien tenía el
deber de afrontar el peligro.
5) Quien obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio
legítimo de un derecho, oficio o cargo.
Se entenderá que existe esta última circunstancia respecto
de la autoridad o de sus agentes y de las personas que
concurran en su auxilio, que en caso de desobediencia o
resistencia o para evitar la fuga de un delincuente empleen
medios proporcionados de represión, siempre que preceda
intimación formal;
6) Quien ejecute un acto por obediencia legítima, siempre
que:
a) La orden emane de autoridad competente;
b) El agente tenga la obligación de cumplirla; y,
c) La acción u omisión ordenada no viole o restrinja el
ejercicio de los derechos y garantías consagrados en
la Constitución de la República y en los tratados
internacionales sobre derechos humanos de los que
Honduras forme parte.
CAPÍTULO III
CAUSAS DE INCULPABILIDAD
ARTICULO 25. Tampoco incurren en responsabilidad penal:
1) Quien obra impulsado por fuerza física irresistible o miedo
insuperable.
EL DELITO Y LA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN 209
2) Quien incurre en alguna omisión, hallándose impedido
por causa legítima o insuperable.
3) Quien en la creencia racional de que existe una agresión
injusta contra su persona, reacciona contra el supuesto
agresor, siempre que la reacción sea proporcionada al
riesgo supuesto.”(el subrayado es nuestro).
El caso de Guatemala resulta ser muy particular, siendo
actualmente la única legislación hispana que mantiene la tesis del
delito deportivo en su legislación vigente (Código penal de
Guatemala, decreto n. 17-73), la misma que en su capítulo I de la
parte especial, contiene la siguiente estructura:
TÍTULO I DE LOS DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD DE
LA PERSONA
CAPÍTULO I DEL HOMICIDIO SIMPLE
CAPÍTULO II DE LOS HOMICIDIOS CALIFICADOS
CAPÍTULO III DEL ABORTO
CAPÍTULO IV DE LA AGRESIÓN Y DISPARO DE ARMA DE FUEGO
CAPÍTULO V DE LAS LESIONES
CAPÍTULO VI DEL DELITO DEPORTIVO
CAPITULO VII DE LA EXPOSICION DE PERSONAS A PELIGRO
CAPÍTULO VIII DE LOS DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DEL
TRÁNSITO
Y del mismo modo, que en las legislaciones derogadas de Cuba
y Ecuador, posee una particular sección dedicada a la penalización
de las conductas deportivas con resultado dañoso, por imprudencia
y con dolo. La eximente del Art. 153º, precisa el contenido justificatorio
de las actividades deportivas con arreglo a las normas del reglamento
deportivo, particularizando de este modo el contexto deportivo, lo
cual podía ser muy bien ubicado en las causas de justificación, ya
que también contiene el ejercicio legítimo de un derecho. Sucede, a
nuestro entender, que el legislador guatemalteco, ha decidido
justificar de manera específica las actividades deportivas, con lo
que denota que no es suficiente la justificación del “ejercicio legítimo
de un derecho”, o en todo caso la cree no aplicable en estos
supuestos.
210 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
CAPÍTULO VI DEL DELITO DEPORTIVO
DELITO POR DOLO O CULPA ARTÍCULO 152. Quien,
aprovechando su participación en el ejercicio de cualquier
deporte, causare, de propósito y con infracción a las reglas o
indicaciones correspondientes, un resultado dañoso, será
responsable del hecho resultante e incurrirá en las sanciones
que en este Código señala para cada caso. Si el resultado
dañoso se causare sin propósito pero con infracción de las
reglas o indicaciones respectivas, el responsable será
sancionado a título de culpa.
EXIMENTE ARTÍCULO 153. Quien, en deportes violentos
debidamente autorizados por la autoridad, que tengan por
finalidad el acometimiento personal, sin infracción de las reglas
o indicaciones respectivas, causare lesiones a su contrincante,
no incurre en responsabilidad penal. Tampoco incurre en
responsabilidad penal quien, en ejercicio de un deporte
debidamente autorizado, sin infracción de las reglas o
indicaciones del caso y sin propósito, causare un resultado
dañoso.
De igual forma, contiene circunstancias que eximen de
responsabilidad penal, donde podemos identificar el propio modelo
español, pero que al mismo tiempo, se separa cuando
legislativamente establece una clasificación por la naturaleza de la
causa eximente: inimputabilidad, justificación e inculpabilidad, la cual
no es siempre seguida en las legislaciones penales.
“TÍTULO III DE LAS CAUSAS QUE EXIMEN DE
RESPONSABILIDAD PENAL
CAPITULO I
CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD ARTÍCULO 23. No es imputable:
1o. El menor de edad. 2o. Quien en el momento de la acción u
omisión, no posea, a causa de enfermedad mental, de desarrollo
psíquico incompleto o retardo o de trastorno mental transitorio,
la capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho o de
determinarse de acuerdo con esa comprensión, salvo que el
trastorno mental transitorio, haya sido buscado de propósito
por el agente.
EL DELITO Y LA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN 211
CAPÍTULO II CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
ARTÍCULO 24. Son causas de justificación: LEGÍTIMA
DEFENSA 1o. Quien obra en defensa de su persona, bienes o
derechos, o en defensa de la persona, bienes o derechos de
otra, siempre que concurran la circunstancias siguientes: a)
Agresión ilegítima; b) Necesidad racional del medio empleado
para impedirla o repelerla; c) Falta de provocación suficiente
por parte del defensor. Se entenderá que concurren estas tres
circunstancias respecto de aquél que rechaza al que pretenda
entrar o haya entrado en morada ajena o en sus dependencias,
si su actitud denota la inminencia de un peligro para la vida,
bienes o derechos de los moradores. El requisito previsto en
el literal c) no es necesario cuando se trata de la defensa de
sus parientes dentro de los grados de Ley, de su cónyuge o
concubinario, de sus padres o hijos adoptivos, siempre que el
defensor no haya tomado parte en la provocación. ESTADO
DE NECESIDAD 2o. Quien haya cometido un hecho obligado
por la necesidad de salvarse o de salvar a otros de un peligro,
no causado por él voluntariamente, ni evitable de otra manera,
siempre que el hecho sea en proporción al peligro. Esta
exención se extiende al que causare daño en el patrimonio
ajeno, si concurrieren las condiciones siguientes: a) Realidad
del mal que se trate de evitar; b) Que el mal sea mayor que el
que se causa para evitarlo; c) Que no haya otro medio
practicable y menos perjudicial para impedirlo. No puede alegar
estado de necesidad, quien tenía el deber legal de afrontar el
peligro o sacrificarse. LEGÍTIMO EJERCICIO DE UN DERECHO
3o. Quien ejecuta un acto, ordenado o permitido por la Ley,
en ejercicio legítimo del cargo público que desempeña, de la
profesión a que se dedica, de la autoridad que ejerce, o de la
ayuda que preste a la justicia.
CAPÍTULO III CAUSAS DE INCULPABILIDAD
ARTÍCULO 25. Son causas de inculpabilidad: MEDIO
INVENCIBLE 1o. Ejecutar el hecho impulsado por miedo
invencible de un daño igual o mayor, cierto o inminente, según
las circunstancias. FUERZA EXTERIOR 2o. Ejecutar el hecho
violentado por fuerza material exterior irresistible, directamente
empleada sobre él. ERROR 3o. Ejecutar el hecho en la carencia
212 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
de que existe una agresión ilegítima contra su persona, siempre
que la reacción sea en proporción al riesgo supuesto.
OBEDIENCIA DEBIDA 4o. Ejecutar el hecho en virtud de
obediencia debida, sin perjuicio de la responsabilidad
correspondiente a quien lo haya ordenado. La obediencia se
considera debida cuando reúna las siguientes condiciones: a)
Que haya subordinación jerárquica entre quien ordena y quien
ejecuta el acto; b) Que la orden se dicte dentro del ámbito de
las atribuciones de quien la emite, y esté revestida de las
formalidades legales; c) Que la ilegalidad del mandato no sea
manifiesta. OMISIÓN JUSTIFICADA 5o. Quien incurre en alguna
omisión hallándose impedido de actuar, por causa legítima e
insuperable.
1o. Enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de diez
días, sin exceder de treinta. 2o. Pérdida e inutilización de un
miembro no principal. 3o. Cicatriz visible y permanente en el
rostro.”(el subrayado es nuestro).
En la República de El Salvador, no se regula el delito
deportivo, pero encontramos otras particularidades relacionadas a
los tipos penales culposos de las descripciones en los delitos de
lesiones y el homicidio. En ambos delitos, se menciona que cuando
el resultado es consecuencia del ejercicio de una profesión o
actividad médica, se impone además de la pena de prisión, una
pena accesoria de inhabilitación especial, tal como lo presentamos
a continuación:
“CAPÍTULO II
DE LAS CAUSAS QUE EXCLUYEN DE LA RESPONSABILIDAD
PENAL
EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD
Art. 27.- No es responsable penalmente:
1) Quien actúa u omite en cumplimiento de un deber legal o
en ejercicio legítimo de un derecho o de una actividad lícita;
2) Quien actúa u omite en defensa de su persona o de sus
derechos o en defensa de otra persona o de sus derechos,
siempre que concurran los requisitos siguientes:
EL DELITO Y LA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN 213
a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad razonable de la defensa empleada para
impedirla o repelerla; y,
c) No haber sido provocada la agresión, de modo
suficiente, por quien ejerce la defensa;
3) Quien actúa u omite por necesidad de salvaguardar un
bien jurídico, propio o ajeno, de un peligro real, actual o
inminente, no ocasionado intencionalmente, lesionando
otro bien de menor o igual valor que el salvaguardado,
siempre que la conducta sea proporcional al peligro y que
no se tenga el deber jurídico de afrontarlo;
4) Quien en el momento de ejecutar el hecho, no estuviere
en situación de comprender lo ilícito de su acción u
omisión o de determinarse de acuerdo a esa comprensión,
por cualquiera de los motivos siguientes:
a) enajenación mental;
b) grave perturbación de la conciencia; y,
c) desarrollo psíquico retardado o incompleto.
En estos casos, el juez o tribunal podrá imponer al autor
alguna de las medidas de seguridad a que se refiere este
Código. No obstante la medida de internación sólo se
aplicará cuando al delito corresponda pena de prisión; y,
5) Quien actúa u omite en circunstancias tales que no sea
racionalmente posible exigirle una conducta diversa a la
que realizó.
ERROR INVENCIBLE Y ERROR VENCIBLE
Art. 28.- El error invencible sobre el hecho constitutivo de la
infracción penal excluye la responsabilidad penal. Si el error
fuere vencible, atendidas las circunstancias del hecho y las
personales del autor, la infracción será sancionada en su caso
como culposa.
El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de
la infracción penal o de una causa de exclusión de la
responsabilidad penal, exime de ésta. Si el error fuere vencible,
se atenuará la pena en los términos expuestos en el artículo 69
de este Código.
214 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
LESIONES CULPOSAS
Art. 146.- El que por culpa ocasionare a otro lesiones, será
sancionado con prisión de seis meses a dos años.
Cuando las lesiones culposas se cometieren mediante la
conducción de un vehículo, se impondrá así mismo la pena
de privación del derecho a conducir o de obtener la licencia
respectiva por un término de uno a tres años, cuando ello sea
requerido.
Cuando las lesiones culposas se produjeren como
consecuencia del ejercicio de una profesión o actividad médica
o paramédica, se impondrá, además, la pena de inhabilitación
especial para el ejercicio de tal profesión o actividad por un
término de seis meses a dos años.
HOMICIDIO SIMPLE
Art. 128.- El que matare a otro será sancionado con prisión de
diez a veinte años.
HOMICIDIO CULPOSO
Art. 132.- El homicidio culposo será sancionado con prisión
de dos a cuatro años.
Cuando el homicidio culposo se cometiere mediante la
conducción de un vehículo, se impondrá asimismo la pena de
privación del derecho a conducir o a obtener la licencia
respectiva por un término de dos a cuatro años cuando ello
sea requerido.
Si la muerte culposa se produjere como consecuencia del
ejercicio de una profesión o actividad médica o paramédica,
se impondrá, además, la pena de inhabilitación especial para
el ejercicio de tal profesión o actividad por un término de dos
a cuatro años.”(el subrayado es nuestro).
En España, sucede lo mismo, pues no existen delitos deportivos,
y en lo que respecta a las causas que eximen o atenúan la
responsabilidad penal, mantiene una sistemática que siguen muy
de cerca las legislaciones latinoamericanas, como veremos, entre
ellas nuestro país. En texto actual (Ley Orgánica 10/1995), prescribe
circunstancias eximentes y atenuantes:
EL DELITO Y LA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN 215
“CAPÍTULO II: De las causas que eximen de la responsabilidad
criminal
Artículo 19.(2)
Los menores de dieciocho años no serán responsables
criminalmente con arreglo a este Código.
Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo
podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la Ley que
regule la responsabilidad penal del menor.
Artículo 20. Están exentos de responsabilidad criminal:
1º. El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa
de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda
comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa
comprensión.
El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando
hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de
cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su
comisión.
2º. El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle
en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas
alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias
psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos,
siempre que no haya sido buscado con el propósito de
cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su
comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de
abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias,
que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar
conforme a esa comprensión.
3º. El que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el
nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente
la conciencia de la realidad.
4º. El que obre en defensa de la persona o derechos propios
o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes:
Primero. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los
bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los
mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave
peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de
216 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
defensa de la morada o sus dependencias, se reputará
agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas.
Segundo. Necesidad racional del medio empleado para
impedirla o repelerla.
Tercero. Falta de provocación suficiente por parte del
defensor.
5º. El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio
o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja
un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:
Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se
trate de evitar.
Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido
provocada intencionadamente por el sujeto.
Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo,
obligación de sacrificarse.
6º. El que obre impulsado por miedo insuperable.
7º. El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio
legítimo de un derecho, oficio o cargo.
En los supuestos de los tres primeros números se aplicarán,
en su caso, las medidas de seguridad previstas en este
Código.
CAPÍTULO III: De las circunstancias que atenúan la
responsabilidad criminal
Artículo 21.
Son circunstancias atenuantes:
1ª. Las causas expresadas en el Capítulo anterior, cuando
no concurrieren todos los requisitos necesarios para
eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.
2ª La de actuar el culpable a causa de su grave adicción
a las sustancias mencionadas en el número 2º del
artículo anterior.
3ª. La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que
hayan producido arrebato, obcecación u otro estado
pasional de entidad semejante.
EL DELITO Y LA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN 217
4ª. La de haber procedido el culpable, antes de conocer
que el procedimiento judicial se dirige contra él, a
confesar la infracción a las autoridades.
5ª. La de haber procedido el culpable a reparar el daño
ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en
cualquier momento del procedimiento y con
anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.
6ª. Cualquier otra circunstancia de análoga significación
que las anteriores.”(el subrayado es nuestro).
España mantiene una tradición legislativa, muy marcada por
el Derecho Penal Finalista, modelo que sirve de inspiración a las
legislaciones de habla hispana, en especial la latinoamericana. El
gran parecido con nuestra legislación salta a la vista, pues el
contenido es un calco de la legislación española, en muchas partes
de su estructura, tanto en la parte general, como especial. El inciso
7 de las causas que eximen la responsabilidad contiene el “ejercicio
legítimo de un derecho”, cuyo alcance penal abarcaría a las
lesiones y violencias deportivas, sin perjuicio de que también sea
posible encuadrarla como “el ejercicio de oficio o cargo”.
En Francia, no se ha regulado el delito deportivo, pero se
regula de manera conjunta las causas de exención y de atenuación
de la responsabilidad penal como podemos observar en la siguiente
trascripción:
“CAPÍTULO II: De las causas de exención o de atenuación de la
responsabilidad
Artículo 122-1
No será penalmente responsable quien, en el momento de la
comisión de los hechos, padezca un trastorno psíquico o
neuropsíquico que haya anulado su discernimiento o el control
de sus actos.
Quien esté aquejado, en el momento de los hechos, de un
trastorno psíquico o neuropsíquico que haya alterado su
discernimiento o dificultado el control de sus actos seguirá
siendo punible; sin embargo, el órgano jurisdiccional tendrá
218 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
en cuenta esta circunstancia cuando determine la pena y fije
el régimen de la misma.
Artículo 122-2
No será penalmente responsable quien haya obrado bajo fuerza
o coacción a la que no se haya podido resistir.
Artículo 122-3
No será penalmente responsable quien justifique haber creído,
por un error inevitable de derecho, que podía realizar el acto
legítimamente.
Artículo 122-4
No será penalmente responsable quien realice un acto prescrito
o autorizado por disposiciones legales o reglamentarias.
No será penalmente responsable quien realice un acto
ordenado por la autoridad legítima, salvo que el acto sea
manifiestamente ilegal.
Artículo 122-5
No será penalmente responsable quien, ante un ataque
injustificado contra sí o contra otro, realice, al mismo tiempo,
un acto ordenado por la necesidad de legítima defensa propia
o ajena, salvo si existe desproporción entre los medios de
defensa empleados y la gravedad de la agresión.
No será penalmente responsable quien, para interrumpir la
ejecución de un crimen o de un delito contra los bienes, realice
un acto de defensa, que no sea un homicidio voluntario, si
este acto fuera estrictamente necesario para lograr el fin
perseguido y siempre y cuando los medios empleados sean
proporcionados a la gravedad de la infracción.
Artículo 122-6
Se presumirá que ha actuado en legítima defensa quien realice
el acto:
1º Para repeler, de noche, la entrada por fractura, violencia o
astucia en un lugar habitado;
2º Para defenderse contra los autores de robos o pillaje
ejecutados con violencia.
Artículo 122-7
EL DELITO Y LA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN 219
No será penalmente responsable quien, ante un peligro actual
o inminente que le amenace a él mismo, a otro o a un bien,
ejecute un acto necesario para la salvaguarda de la persona o
del bien, salvo si existe desproporción entre los medios
empleados y la gravedad de la amenaza.
Artículo 122-8
(Ley nº 2002-1138 de 9 de septiembre de 2002, Art. 11, Diario
Oficial de 10 de septiembre de 2002)
Los menores capaces de discernimiento son penalmente
responsables de los crímenes, delitos o faltas de los que sean
declarados culpables, en las condiciones establecidas por una
Ley especial que determine las medidas de protección,
asistencia, vigilancia y educación aplicables.
Esta Ley determinará las sanciones educativas aplicables a
menores de diez a dieciocho años, así como las penas a las
que podrán ser condenados los menores de trece a dieciocho
años, sin perjuicio de la atenuación de responsabilidad de la
que se benefician por razón de su edad”(157).
Nos interesa el artículo 122-4, donde evidentemente se
ampararían las acciones deportivas, bajo la justificación siguiente:
“No será penalmente responsable quien realice un acto
prescrito o autorizado por disposiciones legales o
reglamentarias”. Esta expresión equivale a la autorización estatal,
cuya legitimidad deriva de la Ley, en otras palabras, son actos
permitidos por la Ley francesa y justificados como tal.
(157)Texto traducido, con el concurso del Prof. Dr. José Luis DE LA CUESTA ARZAMENDI,
Catedrático de la Universidad de San Sebastián, cuya fuente se encuentra en la
dirección de internet: web http://www.legifrance.gouv.fr/html/codes_traduits/
penal_textE.htm
220 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
En Alemania, no posee una legislación dedicada al delito
deportivo, tampoco contiene el cumplimiento legítimo de un derecho,
oficio o cargo, ni el consentimiento, pues la Dogmática Penal ha
establecido la importancia de la teoría de la imputación objetiva, como
criterios que evalúan la relación causal objetiva del hecho con el
resultado bajo filtros de imputación en una perspectiva lógico
normativa (por eso con un fuerte peso de la valoración), de modo
que las acciones deportivas en Alemania, forman parte del riesgo
permitido, o de la adecuación social, siendo en cualquier caso una
causa de atipicidad, pero como repetimos, no regulada
expresamente. Este aspecto ha favorecido de sobremanera la
creación de distintas tendencias alemanas para explicar aquellas
circunstancias que no generan un riesgo permitido, y que por lo tanto
sería punibles según la legislación alemana. El Juez y el Tribunal del
Imperio Alemán, son creadores de doctrina jurisprudencial,
mundialmente conocida, a cuyos avances contribuye la dogmática
alemana y entre ellas los grandes estudiosos alemanes como
Hasemmer, Roxin, Jakobs, Schunemann, Stratenwerth, entre otros.
He aquí un extracto de la legislación alemana donde podemos
apreciar una técnica legislativa muy particular e integral:
“Título I
Ámbito de validez
§ 1. No hay pena sin Ley
Un hecho sólo puede castigarse, cuando la punibilidad ha sido
determinada legalmente, antes de que el hecho se hubiere
cometido.
(…)
Título II
Terminología
§ 11. Concepto de personas y cosas
(1) En sentido de esta Ley es:
1. Pariente:
quien forma parte de las siguientes personas:
EL DELITO Y LA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN 221
a) pariente y pariente por afinidad en línea directa, el
cónyuge, el prometido, hermanos, cónyuges de los
hermanos, hermanos del cónyuge, y en verdad incluso
también cuando: en la relación ha mediado un
nacimiento ilegítimo; cuando el matrimonio que ha
constituido la relación ya no existe; o cuando se ha
extinguido el parentesco o el parentesco por afinidad.
b) Padres tutelares y menores bajo curatela
2. Titular del cargo:
quien de acuerdo con el derecho alemán
a) es funcionario público o juez,
b) está en otra relación oficial de derecho público; o,
c) se encuentra de otra manera nombrado para cumplir
las tareas públicas en un organismo u otra entidad, o
por encargo de ella, sin perjuicio de la forma
seleccionada para cumplir dichas tareas.
3. jueces:
quien de acuerdo con el derecho alemán es juez de carrera
o juez ad honorem;
4. Persona especialmente obligada para el servicio oficial:
quien, sin ser titular del cargo,
a) cumple con las tareas de la administración pública en
un organismo o en otro cargo, 1 o;
b) en una asociación o en otra agrupación,
establecimiento o empresa que ejecute para un
organismo o para otra entidad tareas de administración
pública se encuentre empleado u ocupado por ellos
y este obligado formalmente en razón de una Ley al
cumplimiento concienzudo de sus obligaciones;
5. Hecho antijurídico:
solo aquel que realice el tipo de una Ley penal;
6. Emprendimiento de un hecho:
su tentativa y su consumación
7. Autoridad:
también un tribunal
222 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
8. Medida:
cada medida de corrección y seguridad; de comiso; de
confiscación y de inutilización;
9. Remuneración
cada contraprestación consistente en venta)a patrimonial.
(2) Doloso en el sentido de esta Ley es un hecho incluso
si el se realiza un tipo legal, presuponiendo dolo
respecto a la acción. Sin embargo, la imprudencia es
suficiente en cuanto a una consecuencia especial
causada por la acción.
(3) Equivalen a las publicaciones: los soportes de sonido
e imagen; los almacenamientos de datos; las
reproducciones; y, otras representaciones en aquellos
preceptos que remitan a este inciso.
§ 12. Crímenes y delitos
(1) Crímenes son hechos antijurídicos que están
amenazados con pena privativa de la libertad cuyo
mínimo es de un año o más.
(2) Delitos son hechos antijurídicos que están
amenazados con pena privativa de la libertad inferior
o con multa.
(3) Agravaciones o atenuaciones que se prevean según
los preceptos de la parte general o para casos
especialmente graves o menos graves, permanecen
fuera de consideración para esta clasificación.
(…)
Capítulo Segundo
El Hecho
Título I
Fundamentos de la punibilidad
(…)
§ 15. Acción dolosa y culposa
La acción dolosa sólo es punible cuando, por Ley no esta
amenazada expresamente con pena la acción culposa.
EL DELITO Y LA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN 223
§ 18. Pena más grave en consecuencias especiales del hecho
Sí la Ley asocia una pena más grave a una consecuencia
especial del hecho, entonces ella solo se aplica al autor o
participe cuando a él se le carga esta consecuencia al
menos culposamente.
(…)
Título IV
Legítima defensa y estado de necesidad
§ 32. Legítima defensa
(1) Quien cometa un hecho que esta admitido por la
legítima defensa, no actúa antijurídicamente
(2) Legitima defensa es la defensa que es necesaria para
conjurar una agresión actual antijurídica para sí mismo
o para otro.
§ 33. Exceso en la legítima defensa
Si el autor excede los límites de la legítima defensa por
confusión temor o miedo, entonces no será castigado.
§ 34. Estado de necesidad justificante
Quien en un peligro actual para la vida, el cuerpo, la
libertad, el honor, la propiedad u otro bien jurídico no
evitable de otra manera, cometa un hecho con el fin de
evitar un peligro para sí o para otro, no actúa
antijurídicamente si en la ponderación de los intereses en
conflicto, en particular de los bienes jurídicos
afectados, y de su grado del peligro amenazante,
prevalecen esencialmente los intereses protegidos sobre
los perjudicados. Sin embargo, esto rige solo en tanto que
el hecho sea un medio adecuado para evitar el peligro.
§ 35. Estado de necesidad disculpante
(1) Quien en un peligro actual para la vida, el cuerpo o la
libertad no evitable de otra manera, cometa un hecho
antijurídico con el fin de evitar el peligro para él para un
pariente o para otra persona allegada, actúa sin
culpabilidad. Esto no rige en tanto que al autor se le pueda
exigir tolerar el peligro, de acuerdo con las circunstancias
224 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
particulares, porque el mismo ha causado el peligro o
porque el estaba en una especial relación jurídica. Sin
embargo, se puede disminuir la pena conforme al § 49
inciso l., cuando el autor no debería tolerar el peligro en
consideración a una especial relación jurídica.
(2) Si el autor en la comisión del hecho supone erróneamente
circunstancias que a él lo puedan exculpar conforme al
inciso primero, entonces sólo será castigado cuando el
error hubiese podido evitarse. La pena ha de atenuarse
conforme al § 49, inciso 1.
Título V
No punibilidad de las opiniones y de las ponencias
parlamentarias
§ 36. Opiniones parlamentarias
En ningún momento época los miembros del parlamento
federal, de la Asamblea Federal o de un órgano legislativo
de un Estado Federal se hacen responsables de sus votos
o sus opiniones hechas en la corporación o en sus
comisiones por fuera de la corporación. Esto no rige para
las injurias difamantes
§ 37. Informes parlamentarios
Los Informes fieles a la verdad sobre las sesiones públicas
de la corporación señaladas en el § 36 o de sus comisiones,
quedan exentos de toda responsabilidad.”
225
CAPÍTULO IX
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
DE LA INVESTIGACIÓN
1. RESPECTO A LAS TEORÍAS POSITIVAS.
Las teorías positivas pretenden penalizar las conductas
deportivas, pero tales propuestas, no tienen consistencia, así en la
teoría que niega la justificación, se admite que en caso de haber
respetado las reglas, la conducta estaría justificada, lo que equivale
a considerar que no siempre es punible la conducta deportiva. Así
mismo es absurdo penalizar todas las consecuencias dañosas del
deporte sin valorar el contexto y el respeto de las reglas de juego.
Esto significa un retorno a la imputación del resultado causal
naturalístico, propio de la las etapas incipientes del Derecho Penal,
hoy superadas. Lo mismo sucede con la teoría de la determinación
de penas graves, pues incurre en el error grave, al tomar en
conjunto el tema deportivo y la casuística, sin determinar
normativamente los casos de las violencias propias del juego, de
aquellas que infringen el reglamento, así como los accidentes o
sucesos desgraciados. Esto afecta el derecho y más propiamente
los principios constitucionales y penales, ya que una imputación
deportiva como agravada, contraviene la Ley del deporte, cuyo objeto
es impulsar la práctica de disciplinas deportivas. La teoría no
diferencia los casos fortuitos, se vulnera el principio de culpabilidad
o responsabilidad, lesividad, y legalidad. Afecta también el derecho
a la libertad, desarrollo y bienestar del ciudadano. Es un postulado
extremista o radical. La teoría radical de Guiseppe del Vecchio,
ha demostrado falta de consistencia, en la incapacidad para valorar
226 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
la conducta del deportista, bajo la perspectiva de la culpabilidad.
Presenta las mismas deficiencias de la teoría de la determinación
de penas graves. Pretende penar las conductas deportivas desde
una perspectiva criminológica considerando la existencia en el
deporte de delincuentes natos, equiparando la etapa bárbara de la
edad media a la actual realidad deportiva, lo cual es inaceptable. La
doctrina del delito deportivo de G. Penso, no es certera,
empezando por su denominación: delito deportivo. El bien jurídico
que se protege en el delito deportivo es el deporte, lo cual se
confunde con el delito en ocasión deportiva. Existe por lo tanto, una
distorsión del delito en ocasión deportiva, cuando se usa la expresión
delito deportivo. Por otro lado, todo resultado grave surge de una
infracción al reglamento, por lo que ya no es un acto deportivo, es
una conducta antideportiva, de modo tal que no sería propio calificar
como delito deportivo a algo no deportivo. No posee consistencia
cuando pretende particularizar el caso deportivo, como figuras
autónomas, dedicándoles un capítulo o una sección especial. Este
hecho, convertiría al Código Penal en un voluminoso texto lleno de
tipos penales innumerables, lo cual se soluciona estableciendo, en
el Código, principios y reglas generales justificación, evitando legislar
todos los aspectos de la vida.
2. RESPECTO A LAS TEORÍAS NEGATIVAS.
Ninguna de las teorías negativas o de justificación es
convincente, en cuanto pretenden explicar el fundamento de la
justificación, así tenemos a la tesis de la ilicitud jurídica
excepcional, donde prevalece el carácter de excepción a las
lesiones y violencias desarrolladas en una actividad deportiva. No
posee consistencia, por cuanto no puede ser excepcional lo que
está aceptado por el ordenamiento deportivo y jurídico, y por ello
precisamente es impune, lo que no equivale a ser excepcional. En
cuanto a la teoría de la costumbre, es un enfoque extrínseco
respecto de la voluntad del sujeto, pero resulta inconsistente, al
examinar la eficacia de la costumbre. Al no estar escrita no ocupa
un lugar preferencial en la jerarquía de fuentes del Derecho Penal.
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES DE LA INVESTIGACIÓN 227
La Ley en el Derecho Penal es la única fuente productora de delitos
y penas, y exclusiones. Esto se confirma en nuestra norma
Constitucional, por lo que carece de fuerza obligatoria capaz de
justificar las conductas antijurídicas. La Ley no puede considerarse
derogada por la costumbre, ya que se trataría de una costumbre
contra legem. Del mismo modo, la teoría de la adecuación social,
es un criterio de la teoría de la imputación objetiva para determinar
la atipicidad de una conducta. Esta propuesta no puede legitimar
conductas típicamente antijurídicas, ya que por jerarquía de fuentes,
en el Derecho Penal, sólo podemos apelar a justificar el acto mediante
la Ley. Para este fin la Ley debe contener la causa de exclusión o
causa de atipicidad. La teoría de la adecuación social, reviste a la
costumbre, no son categorías distintas, sino lo mismo. La teoría
del fin reconocido por el Estado no explica claramente el
fundamento de la justificación de las lesiones y violencias deportivas,
más aún cuando se contrapone el fin esencial de proteger bienes
jurídicos, donde encontraríamos un conflicto de fines estatales.
Consideramos que la teoría de las normas de cultura, es también
un tema vinculado a la costumbre como norma supralegal. La teoría
no tendría consistencia, pues la norma de cultura carece de fuerza
obligatoria para justificar las conductas típicas antijurídicas, ya que
no es fuente primaria productora del Derecho Penal, al igual que la
costumbre. Respecto a la teoría de la inexistencia de figura
delictiva, ésta evidencia una falta de consistencia, al no explicar a
cabalidad la modalidad culposa, que es la de mayor importancia en
el contexto deportivo. De igual modo, no es correcto equiparar las
prácticas médicas a las lesiones y violencias deportivas, donde se
aplican causas de distinta naturaleza justificatoria. La Teoría del
consentimiento, no es aplicable al deporte, ya sea como causa
justificante o causa de atipicidad, ya que resulta muy discutida la
facultad de disponer libremente de bienes jurídicos de primer orden
como la vida y la integridad corporal. Para nosotros, son disponibles
a aquellos intereses de índole patrimonial, el honor, pero únicamente
la integridad corporal en las lesiones leves. En la vida cotidiana el
consentimiento opera de manera muy libre, expresión del libre
228 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
desarrollo de la personalidad; pero, nadie consiente la muerte, o la
lesión grave, antes de un juego, pues el fin es una sana competencia,
por lo que se descarta la propuesta teórica. En la teoría del derecho
profesional, encontramos una limitación importante, pues divide el
amparo y no alcanzaría a los golpes o lesiones deportivas no
profesionales o llamado deporte “amateur”, por lo que resulta
impropio no tratar el tema universalmente. Caso distinto nos
ofrece la teoría de la ausencia de antijuridicidad, la cual aglutina
dos propuestas de justificación: el fin reconocido por el Estado, y el
consentimiento, cuyas eficacias han resultado descartadas
independientemente, de modo que una conjunción de ambas no le
otorga diferente concepto. La teoría del riesgo permitido, constituye
un filtro para la imputación objetiva, nos indica que se trata de una
causa de exclusión del tipo, por lo que la exclusión opera
específicamente del tipo de injusto en el delito imprudente. El riesgo
se acepta desde una perspectiva social, donde el deporte como fin
salutífero se impondría ante la posibilidad de lesiones y violencias,
lo que en esencia se trataría de una causa de justificación supralegal,
aunque no explique el fundamento. En el contexto deportivo, lo
permitido esta siempre establecido en el reglamento, y no es una
situación potencial de incertidumbre, de donde fluye que el riesgo
permitido no tendría eficacia de excluir el tipo. La teoría abarca sólo
las conductas imprudentes, que escapan a las lesiones y violencias
del mismo juego, determinando el límite de lo permitido. Muy particular
no parece la teoría del móvil no contrario al derecho, donde
consideramos que el móvil no puede constituirse en una causa de
justificación. El móvil no es trascendente en el Derecho Penal, para
eliminar la antijuridicidad; sino, es más bien un criterio para la
determinación del Juez en cuanto a la pena dentro de los límites
fijados por la Ley, donde considerará especialmente los móviles o
fines. Contrariamente, en algunos casos el móvil es valorado
negativamente, en contra el autor. Esto sucede cuando la conducta
se realiza para (móvil) facilitar u ocultar otro delito; evidencias que
denotan una función distinta a la justificatoria. La tesis conciliadora,
extiende demasiado el radio de aceptación a las teorías negativas.
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES DE LA INVESTIGACIÓN 229
La conjunción de teorías, demuestra que hay algunas que derivan
de otras, como la adecuación social, las normas de cultura, y el
riego permitido, cuya fuente es la costumbre. La conjunción acoge
teorías muy limitadas por falta de consistencia en algunos casos, y
en otras que resultan inaplicables en nuestra legislación. La tesis
del móvil y el consentimiento son ejemplos respectivos. Las
limitaciones de las teorías conjuntas se trasladarían a esta propuesta,
que en el fondo adolecen de una explicación al problema.
3. SOBRE EL HECHO PUNIBLE Y LAS CAUSAS DE
JUSTIFICACIÓN
El hecho punible, tiene como principio fundamental el
establecimiento de los delitos y las penas manera expresa e
inequívoca en la Ley. De esto se deriva que también las causas de
justificación y aquellas que modifiquen la responsabilidad del autor,
deben estar en la Ley Penal. Esta legislación debe estar realizada
de manera integral, haciendo posible el encuadramiento sólo de
conductas que por la necesidad de mantener la vida pacífica de la
sociedad, resulten punibles. La legislación del hecho punible en el
Código Penal es impecable, tanto al definir al delito y la culpabilidad.
Esto se traduce en los tipos penales orientados a tipificar las
conductas sociales de manera general, lo cual concuerda con el
sentido jurídico de la parte especial.
4. RESPECTO A LA POSIBILIDAD DEL DELITO EN OCASIÓN
DEPORTIVA.
El delito en ocasión de un deporte resulta una posibilidad como
cualquier otra conducta delictiva, es decir, basta que se configure
una infracción a los bienes jurídicos que el Estado protege a través
de la Constitución y el Código Penal. La conducta del deportista,
que cause una lesión o violencia grave contra otro deportista, como
resultado de la infracción del reglamento, será considerado delito y
perfectamente encuadrable en el tipo penal correspondiente, siendo
irrelevante las sanciones administrativas y deportivas que haya
cumplido o se hayan impuesto al deportista infractor. El hecho punible
230 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
y la posibilidad de tipificar las conductas que lesionen bienes jurídicos
en el contexto deportivo no tienen ninguna limitación.
5. SOBRE EL ANÁLISIS DE LAS CONDUCTAS DEPORTIVAS.
La conducta deportiva, como toda conducta social susceptible
de ser injusta, debe ser analizada también por los criterios de la
imputación objetiva, para delimitar la relación de causalidad lógico
normativa, ya que debido a que el dolo y el móvil, son categorías
distintas, en el deporte son opuestas o por lo menos antagónicas,
esto, porque los deportistas están sujetos al reglamento deportivo y
actúan con pleno conocimiento y previsión de las consecuencias
de tal práctica, de allí que una infracción al reglamento que cause
lesiones o resultados graves es consecuencia directa de la
inobservancia o imprudencia deportista, desde luego, la
inobservancia de reglamentos ya es una imprudencia o negligencia;
pero, difícilmente adquiere relevancia como dolo directo. Por todo
ello, es poco frecuente encontrar conductas dolosas en el deporte;
donde la modalidad culposa sería la que con mayor posibilidad y
frecuencia se configure en un encuentro deportivo.
6. SOBRE LA CONDUCTA ANTIDEPORTIVA.
La conducta antideportiva que ingrese al contexto penal, en
cualquier modalidad recibirá un tratamiento especial por las propias
normas del Código Penal, ya que los principios de determinación de
la pena, que sirven para determinarla dentro de los límites fijados
por la Ley, tal como lo dispone el propio Código, es de cumplimiento
imperativo, esto es, un deber del Juez. Con ello se examina la
responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en base a
ciertas circunstancias, en cuanto no sean específicamente
constitutivas del delito o modificatorias de la responsabilidad penal.
Estas últimas circunstancias, que trascienden a favor del deportista
que ha cometido una acción típica antijurídica con resultados graves,
en ocasión de un deporte son las siguientes: la naturaleza de la
acción, los medios empleados, la circunstancia de tiempo, lugar,
modo y ocasión, los móviles y fines, la reparación espontánea que
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES DE LA INVESTIGACIÓN 231
hubiere hecho del daño; todas ellas vinculadas al contexto deportivo
donde encontrar una conducta dolosa resultaría poco probable,
sumándole la gran dificultad de demostrar esta forma de culpabilidad.
7. SOBRE EL TEMA EN NUESTRA LEGISLACIÓN PENAL.
En nuestro Código Penal las causas de justificación presenta
dos supuestos vinculados como posibles causas de justificación
aplicables a las lesiones y violencias deportivas: obrar en ejercicio
legítimo de un derecho, y obrar en ejercicio de un oficio o cargo.
- La primera, en nuestra legislación, debido a su generalidad,
abarca a las lesiones y violencias deportivas suscitadas como
parte del juego. Esto significa que no tenemos otra alternativa
justificatoria. Abarca tanto a los deportes profesionales como
extraprofesionales. Este derecho que deriva de la norma, puede
ser administrativa como en el deporte, a través de los
reglamentos, pero sobre todo a la facultad que otorga la
Constitución. Por otro lado, ejercitar legítimamente el derecho
se traduce en la concordancia del acto con las demás normas
jurídicas y con los principios generales de justificación que
delimitan el derecho evitando excesos o daños innecesarios;
estos principios son: la necesidad racional de violencia y la
adecuación proporcional al hecho. El exceso en cuanto al ejercicio
de un derecho, ya no es amparado por el ordenamiento jurídico,
contrariamente esta tipificado como delito: el ejercicio arbitrario
de un derecho. El ejercicio legítimo de un derecho, es una causa
de justificación muy general que no nos dice nada sobre el
fundamento de la justificación en las violencias deportivas, esto,
porque en todas las acciones lícitas cumplimos derechos, y lo
que se trata de averiguar es la razón de la licitud. Esta
generalización excesiva, equivale en la anterior legislación penal
de 1924, al acto permitido por la Ley. Todas las causas de
justificación podrían resumirse válidamente en la expresión:
cumplimiento legítimo de un derecho. Esta generalidad,
232 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
característica de toda norma, debe encerrar un radio de
aplicación restringido, abarcando de manera indubitable casos
definidos, como sí lo hacen la legítima defensa o el estado de
necesidad y el cumplimiento de un oficio o cargo.
- La segunda, obrar en el ejercicio de un oficio o cargo, opera
como justificante para los deportistas profesionales, con la
condición de respetar el reglamento, y no lesionar al Derecho
mismo. Sin embargo, no es una causa de justificación adecuada
para el contexto deportivo, por su sentido restringido, ya que no
podemos incluir a los deportistas amateurs, en el supuesto
normativo. Divide la justificación el contexto deportivo, hecho
que demuestra una falta de completitud, por lo que resulta una
causa de justificación inaplicable a las lesiones y violencias
deportivas.
8. RESPECTO AL CONSENTIMIENTO.
El consentimiento, en nuestra legislación es de tipo justificante,
pues permanecerá una lesión o daño, desapareciendo la
contrariedad con el derecho, excluyéndose la antijuridicidad del
hecho. Pero en el fondo, el efecto final siempre será un caso de
atipicidad, ya la presencia de causas de justificación equivaldría a
una atipicidad por el elemento negativo del tipo, que acogemos del
funcionalismo. El consentimiento no posee eficacia para justificar
las lesiones y violencias deportivas, porque nuestra legislación penal
alcanza únicamente a bienes jurídicos disponibles. Por otro lado,
nadie consiente de antemano lesiones a su integridad o violencias
contra su salud, ya que éstas se presentan sólo como posibilidades.
Lo cual no debe confundirse con el consentimiento de participar,
pues no se refiere al resultado. Por ello no resultan disponibles, los
bienes jurídicos como la integridad corporal, o la vida, por razones
fundadas en la misma Ley Penal: se incriminan las lesiones, como
graves, menos graves y leves; y únicamente en las culposas leves
se autoriza el ejercicio de la acción privada, demostrando que en
todo caso distinto al supuesto culposo, resulta ser una conducta
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES DE LA INVESTIGACIÓN 233
típicamente antijurídica que trasciende al derecho; la otra razón legal
es la penalización de la eutanasia, así como la instigación o ayuda
al suicidio, que no valora el consentimiento. No hay razones jurídicas
en la Ley, para considerar la integridad como un bien disponible, por
el contrario la regulación constitucional de la integridad corporal y la
salud, como derechos; y la garantía de éstos descansan en la
voluntad del Estado.
9. RESPECTO A LA EXISTENCIA DE UNA CAUSA DE
JUSTIFICACIÓN SUPRALEGAL.
Existe una causa supralegal de justificación en el deporte, que
legitimaría las actividades deportivas, pero sobre todo legitimaría el
riesgo mismo. Esta causa supralegal se basa en una valoración y
valuación de bienes, o cálculo de costes y beneficios, donde prima
la finalidad saludable como ejercicio libre del derecho a la libertad,
sobre las lesiones y violencias propias del deporte violento.
10. SOBRE NUESTRA POSICIÓN: ACCIONES CONSCIENTES
A RIESGO PROPIO.
La verdadera justificación de las lesiones y violencias deportivas
la encontramos en las acciones conscientes a riesgo propio. Se
ubica desde la perspectiva del deportista, como medición del riesgo
y como voluntad individual, pero muy distinta al riesgo permitido y al
consentimiento. Tiene como premisa inicial la subsidiariedad de
Derecho Penal, lo mismo que se traduce en una protección
subsidiaria de bienes jurídicos. El fundamento de la impunidad fluye
del comportamiento del propio deportista; donde la configuración de
la lesión o violencia, le compete principalmente a la víctima; es decir
la auto puesta consciente en riesgo de su integridad. Esta puesta
en riesgo a sí mismo del deportista en la práctica de un deporte
violento la denominamos: acción consciente a riesgo propio.
Constituye una causa de atipicidad, al presentarse el elemento
negativo del tipo, donde el deportista no realiza ninguna conducta
típica, sino que su conducta desde ya se encuentra legitimada por
él mismo y por la sociedad. Los conceptos centrales de nuestra
234 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
propuesta son al no dudar: el propio riesgo, y la acción consciente,
como categorías jurídicas involucradas. La acción consciente a
riesgo propio, equivale a una infracción que hace el deportista de
sus propios deberes de autoprotección, donde acepta como
posibilidades previsibles la lesión y la violencia, pero siempre en un
marco reglamentario. El propio riesgo alcanza únicamente lo
establecido en el reglamento, pero también la legitimidad de la
gravedad de las lesiones está de acuerdo al tipo de deporte
practicado. Nuestra tesis es consistente en cuanto prescinde de
consideraciones abstractas, tales como el acto permitido por la Ley,
o ejercicio legítimo de un derecho; y de planteamientos ambiguos,
como la adecuación social, normas de cultura, riesgo permitido etc.
Parte de una consideración muy empírica: el deportista mismo
asume el riesgo de participar en un encuentro; pues lo que el
deportista admite en el juego, generalmente también lo admite la
sociedad. No existe otra razón de mayor consideración que
fundamente la legitimidad de tales conductas desde la óptica del
deportista; ya que el deportista agresor explicaría su actuación
conforme a un rol deportivo que desempeñó. Nuestra tesis abarca a
todas las actividades deportivas, inclusive a las no violentas como
el tenis o natación, donde podemos encontrar situaciones
desgraciadas pero que indiscutiblemente estarán ligadas a la acción
que asume el deportista a riesgo propio, resultando ser desgraciados
sucesos.
11. SOBRE EL TEMA EN EL CONTEXTO PROCESAL PENAL.
En el contexto procesal, dependerá de la víctima de una lesión o
daño que ha sobrepasado el reglamento de juego; la inclusión del
caso en el contexto penal, al interponer la denuncia o simplemente
abstenerse de noticiar lo sucedido. Esto, porque en el caso del
deportista profesional, la Federación deportiva a través de su
comisión de justicia, sólo es competente para sancionar al jugador
administrativamente, ya sea con amonestaciones, expulsión,
suspensión por partidos, y hasta prohibición de ejercer la actividad
deportiva profesional; de modo que el inicio de un proceso penal le
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES DE LA INVESTIGACIÓN 235
pertenece exclusivamente al deportista lesionado. En el deporte
amateur, esto se nota con mayor claridad, pues la libertad de
interponer una denuncia le corresponde al deportista lesionado, quien
al final puede optar por otra solución de contenido patrimonial, como
en el caso de perseguir una indemnización, mediante una
negociación, conciliación o transacción extrajudicial.
12. RESPECTO A LA EXTENSIÓN DE NUESTRA TESIS.
Nuestra tesis posee un alcance a otras conductas sociales. Es
perfectamente encuadrable a otros temas o situaciones de la
realidad, con lo que se comprueba el carácter general de la acción
consciente a riesgo propio. La exclusión del tipo debe ser tratada
con generalidad, sin distinciones. Temas como: las relaciones
sexuales con riesgo a un contagio potencial de enfermedades; los
resultados en las carreras o rallys; así como la fórmula uno; la
adquisición de pequeñas cantidades de droga para el propio
consumo; cuando el paciente deja de seguir las prescripciones
médicas; la inobservancia del propio trabajador en cuanto a
seguridad, y otros actos donde el propio afectado configura la
situación de riesgo, y que serían atípicas por un acción consciente a
propio riesgo.
13. RESPECTO A LOS REGLAMENTOS DEPORTIVOS.
Los reglamentos deportivos tienen mucha importancia, pues la
prohibición de las actividades deportiva violentas restringe la libertad
y la conciencia social de una manera muy injusta. De esto se
desprende la solución a este conflicto, mediante la regulación de las
reglas de juego y el alcance de las lesiones y violencias, tratando en
lo posible minimizar el riesgo de lesiones graves, y al mismo tiempo
conserven al máximo la libertad del deportista. Sólo de este modo y
con criterios de imputación objetiva podemos diferenciar claramente
una lesión penalmente relevante, de otra que se ha desarrollado
cumpliendo las reglas del deporte. Por ello la diferencia del riesgo
permitido, de aquél que si está permitido debe ser una decisión de
índole normativa.
236 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
14. SOBRE EL CARÁCTER SUPRANACIONAL DE LAS NORMAS
DEPORTIVAS.
La regulación de todas las disciplinas deportivas se rigen por el
Código Disciplinario de la Federación Internacional de Deporte, donde
cada disciplina posee una regulación distinta en cuanto a las reglas
de juego, las sanciones y los premios. Todas las Federaciones
Nacionales de los países miembros, traducen sus normas en base
al Código Internacional, donde las sanciones se limitan a ser
administrativas como la amonestación; expulsión; suspensión por
partidos; prohibición de acceso a los vestuarios o de situarse en el
banco de sustitutos; prohibición de acceso a estadios; prohibición
de ejercer cualquier actividad deportiva. Previamente a las sanciones
se aplican además: la advertencia, reprensión y multa, así también
se prevé, la anulación de premios. La mayor gravedad corresponde
a las infracciones contra la integridad física, cuya sanción es la
expulsión, con suspensión mínima de cuatro partidos, hasta la
prohibición de ejercer cualquier deporte; claro está que la imposición
de la sanción disciplinaria no tiene ninguna relación con la sanción
que debe establecer el Código Penal, en una conducta punible.
15. RECOMENDACIONES Y PROPUESTA LEGISLATIVA.
15.1. RECOMENDACIONES.
a). Recomendamos que, en los trabajos de investigación
jurídica, deben sacudirse de la enorme influencia de la
investigación científica formal, propia de la lógica y la
matemática. Una revisión de la bibliografía en temas de
epistemología y las ciencias fácticas conjugadas a la
estadística social y la investigación científica, nos ayudará
a encontrar un correcto modelo del proyecto de investigación
jurídica, ya que la diferencia es muy marcada. Con ello
también contribuiremos a la difusión de los verdaderos
modelos de investigación jurídicos, que también presentan
diferencias al interior mismo del contexto jurídico, cuando el
objeto de estudio así lo determina.
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES DE LA INVESTIGACIÓN 237
b). Al definir un trabajo de investigación, es recomendable utilizar
el falsacionismo de Karl Popper, pues nos ayuda a
determinar antes de todo, la falsedad de nuestra hipótesis,
lo cual equivale a detener la investigación en el momento
oportuno; por el contrario, si demostramos falsedad de la
negación a nuestra hipótesis, entonces debemos continuar
la investigación, porque nuestra hipótesis planteada
continúa vigente. Esto se basa en una cuestión lógica, ya
que es más práctico empezar la investigación tratando de
demostrar la falsedad de una hipótesis planteada, que la
veracidad de una hipótesis.
c). Estudiar y enfocar las conductas aparentes de ilicitud, a
partir de la teoría de la imputación objetiva, nos ayudará por
un lado a comprender el delito desde una perspectiva político
criminal, aspectos aún desconocidos, donde resulta punible
únicamente lo necesario, lo cual es un avance también para
la administración de justicia. Por otro lado nos evidenciará
los defectos de la legislación, cuyo vacío o deficiencia debe
ser cubierto en un enfoque más justo y moderno del Derecho
Penal.
d). Para una adecuada regulación deportiva y delimitar lo
permitido de lo no permitido, lo cual sólo puede desarrollarse
teniendo como base una experiencia amplia y conocimientos
empíricos del deporte sobre los acontecimientos deportivos
y las acciones de juego, debe corresponderle como tarea
normativa únicamente a los versados en el deporte, con
probada capacidad y trayectoria deportiva, quienes con
ayuda de Juristas, deben dar forma al contenido de cada
reglamento deportivo.
e). Por la importancia que también significan para el avance de
la Dogmática Penal, recomiendo estudiar e investigar los
siguientes temas: la facultad punitiva del Estado, la
determinación del criterio subsidiario del Derecho Penal, la
existencia de un Derecho Penal deportivo; el alcance del
238 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
riesgo permitido en el deporte; la inmoralidad en el deporte,
o la infracción de las buenas costumbres en el deporte, los
tipos de sanciones deportivas y su límite; el delito en deportes
no violentos, la culpabilidad en el deporte; la necesidad de
protección jurídica del deporte; el tema del doping en el
deporte; la reglamentación de las faltas deportivas; el papel
del Estado frente a la legislación deportiva; los criterios de
imputación objetiva aplicables al deporte en general; la
delimitación del deporte de otras actividades; el box y el
criterio para considerarlo deporte; las sanciones deportivas
y la responsabilidad del club o asociación deportiva; el rol
del deportista en competencia; la legitimidad del deporte a
partir de la Ley; entre otros que puedan surgir de las
conclusiones expuestas.
15.2. Propuesta legislativa en el Código Penal Peruano.
Convencidos de que el Derecho Penal no debe proporcionar
deducciones de conceptos normativos abstractos y que debe
innovarse para conjugar valoraciones normativas con un alto
contenido de política criminal, presentamos una propuesta
legislativa en base a todo lo elaborado en el presente trabajo,
incluyendo la acción consciente a riesgo propio en el Art. 20º del
Código Penal, en un nuevo inciso, número 11, como causa de
atipicidad. Consideramos que esta inclusión, posibilitará la
solución a diversos problemas peculiares como las lesiones y
violencias deportivas.
Artículo 20.-Está exento de responsabilidad penal:
(…)
“11. El que participa en actividades no prohibidas por la
Ley, a riesgo propio y consciente del titular del bien jurídico
afectado.”
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES DE LA INVESTIGACIÓN 239
16. RECOMENDACIONES PARA UN ANÁLISIS JURÍDICO
(FISCAL Y JUDICIAL) EN LOS CASOS DE LESIONES Y
VIOLENCIAS DEPORTIVAS CON RESULTADOS
ANTIJURÍDICOS.
Con la finalidad de contribuir a un análisis de los fiscales y
jueces en el ejercicio de sus actividades jurídico legales, de manera
integral, en cualquier caso de violencia o lesión deportiva, así como
para determinar la culpabilidad, presentamos un modelo de análisis
por etapas, el mismo que también lo presentamos en los anexos
con un cuadro bastante explicativo.
16.1.Delimitación del tipo de deporte.
Primero debemos delimitar si el deporte corresponde a uno
permitido por el Estado, ya que existen actividades como la “lucha
entre rejas” o “vale todo”, donde en principio existe infracción
por el tipo de actividad prohibida, donde no opera la justificación
de la acción a propio riesgo. Las consecuencias deberán ser
valoradas como cualquier otro delito de lesiones, pues el
afectado a pesar de su intervención voluntaria y previsión del
resultado, este riesgo creado no posee eficacia para eliminar la
responsabilidad y liberar al agresor, ya que es un riesgo no
permitido por el Derecho, al resultar de una actividad prohibida
por la Ley.
16.2.La voluntad de participar del deportista: acción consciente.
La intervención del deportista debe ser libre y espontánea, no
se admite por lo tanto la presión psicológica o coacción, así
como la amenaza, y otras formas de instigar la participación del
deportista. De existir vicio en la voluntad del deportista afectado,
no puede operar la exclusión de responsabilidad.
240 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
16.3.La legalidad del deporte practicado.
Si la lesión es resultado de un deporte autorizado por el Estado,
como el box, fútbol, karate, entre otros; se deberá evaluar si el
resultado ha sido producto de la violación de las reglas del
deporte. Para esto, un dato de mayor evidencia es la sanción
que ha recibido el deportista al cometer al injusto deportivo. Si
por el contrario la lesión ha sido producto de la conducta ajustada
al reglamento deportivo debemos investigar si hubo una
intervención o un resultado atribuible directamente al deportista
afectado, es decir si él mismo lo ha provocado o ayudado, lo
cual encuadraría en las acciones conscientes a riesgo propio
(como cuando el mismo jugador realiza una jugada o acto mortal
y el contendor lo esquiva), resultando atípico. Pero en este
mismo supuesto de la conducta ajustada al reglamento, puede
presentarse una concausa o un resultado que es imprevisible,
lo cual configura un caso fortuito (como cuando el viento hace
caer un techo o un fierro sobre el deportista causándole graves
resultados, o una insuficiencia respiratoria sobrevenida). En
ningún caso de haber actuado conforme al reglamento debe
resultar punible, pues el límite del riesgo está establecido en las
reglas del juego.
16.4.La licitud o ilicitud de la conducta respecto al reglamento
deportivo.
Cuando el deporte es autorizado por el Estado, el afectado ha
participado voluntariamente, pero el resultado es consecuencia
de una infracción de las reglas deportivas, lo siguiente, es
examinar la gravedad de la lesión producida, y la importancia de
los deberes infringidos por el agresor, lo cual delimita la relevancia
penal. En caso de que la lesión no revista gravedad y no justifique
el encuadramiento penal, debe considerarse faltas contra la
persona, ya sea como lesión dolosa o culposa, según se
determine la culpabilidad. De resultar menos graves, no serán
punibles, quedando vigente únicamente las sanciones deportivas
si las hubiere.
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES DE LA INVESTIGACIÓN 241
16.5. Determinar la existencia del tipo de culpabilidad.
Es lo más difícil; sin embargo existen medios técnicos
(filmaciones, fotos, etc) y pericias médicas, árbitros y entendidos
del deporte, cuyas opiniones son autorizadas, aunque no
definitivas, que pueden ayudar a determinar indiciariamente el
tipo y grado de culpabilidad, así como los datos referenciales a
cerca de la conducta del deportista. En suma, es la labor creativa
del Juez que logrará determinar el caso particular. En el caso
último, de existir dolo en el deportista agresor, y haya producido
un resultado grave que no deseaba causar, y que le era imposible
prever, no habrá problemas de tipificarla como lesiones con
resultado fortuito, descrito en el Art. 123º del Código Penal.
Después de haber constatado la gravedad de la conducta
antideportiva, el paso de mayor dificultad, constituye la
determinación de la culpabilidad, pues habrá de determinar si el
agente actuó con dolo o fue resultado de una acción culposa.
De antemano la presunción lógica inicial debe inclinarse a favor
de la modalidad culposa, pues la misma infracción de las normas
deportivas, que se inspiran en deberes de cuidado, ya es una
conducta negligente y por ende culposa; salvo circunstancias y
aspectos que demuestren la presencia del dolo, como sería el
caso de quien invita a una encuentro deportivo a otro, que es su
enemigo, para aprovecharse del contexto deportivo y lesionar
gravemente al adversario. En este punto, es necesario contar
con la opinión de un especialista en el deporte analizado, pues
puede aportar a determinar la finalidad propuesta por el autor.
16.6. El encuadramiento penal o tipicidad del hecho.
Se debe revisar y encuadrar debidamente el tipo penal, según
las exigencias normativas para cada modalidad y el tipo de lesión
objetivamente causado. Al mismo tiempo debe descartarse la
posibilidad de que exista la participación o responsabilidad de
terceros, así como del médico y el árbitro de ser el caso, pues
ellos directamente tienen participación en el encuentro deportivo,
242 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
evaluando las condiciones psíquicas y físicas del deportista en
el caso médico; y velar por el respeto de las reglas, sancionando
oportunamente y evitando que se cometan abusos, en el caso
del árbitro o réferee.
Una vez determinado el tipo penal aplicable al caso concreto,
en la modalidad específica, tal como lo dispone imperativamente
el propio Código, el Juez examinará la responsabilidad y
gravedad del hecho punible cometido, en base a ciertas
circunstancias, que operan a favor del deportista que ha cometido
una acción típica antijurídica con resultados graves, en ocasión
de un deporte. Desde luego que cada caso merecerá un
tratamiento particular y no siempre estas circunstancias serán
benignas. Estas circunstancias son las siguientes: la naturaleza
de la acción, los medios empleados, la circunstancia de tiempo,
lugar, modo y ocasión, los móviles y fines, la reparación
espontánea que hubiere hecho del daño; entre otras que el Juez
considere apreciable.
243
BIBLIOGRAFÍA
1.- ARMAZA GALDÓS, Julio. Elementos negativos del Delito. Edit. Jurista
editores.
Lima. 2002, p. 149.
2.- ARNAIZ, Esteban., “Introducción a Kraepelin”, Cien años de Psiquiatría.
Madrid, 1999. P. 380.
3.- AZABACHE C., César. Introducción al Procedimiento Penal. Lima, 1ra
Edic. Edit. Palestra, 2003, p. 216.
4.- BACIGALUPO, Enrique. Técnica de resolución de casos penales. 2da
Dic. Madrid. Edit. Hammurabi. 2002, p. 250.
5.- BRAMONT ARIAS TORRES, Luis. Manual de Derecho Penal, Parte
General. 2da edic. Lima. edit. Eddili.2002, p. 520.
6.- BUSTOS RAMIREZ, Juan. Introducción al Derecho Penal.2da edic.
Santa Fé de Bogotá-Colombia. Edit. Temis S.A. 1994, p. 207.
7.- C. MOLITERNI. La aventura olímpica. Comité olímpico internacional.
Barcelona: Grijalbo,1990 p.68.
8.- CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio. Estudios jurídicos en homenaje al
profesor Luis Diéz-Picazo. Tomo I. Madrid-España, Edit. Thomson.,
2003. p. 1121.
9.- CEREZO MIR, José. Derecho Penal y Derechos Humanos: Experiencia
española y europea. Buenos Aires. Edit. Rubinzal-Culzoni. 2001. P.
363.
10.- CHANAMÉ ORBE, Raúl. Conocimientos básicos de la Constitución.
Lima, edit. Juarista editores, 2004, p. 247.
11.- CLAUS ROXIN. Derecho Penal Alemán. Parte General. Tomo I. Traduc.
Luzón Peña; 1997. p. 624.
244 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
12.- CLAUS ROXIN. Problemas actuales de Dogmática Penal. Trad. Manuel
Abanto V. 1ra edic. edit. ARA, 2004. p. 243.
13.- CLAUS ROXIN. Teoría del Delito. Trad. Manuel Abanto V. 1ra edic.
Grijley., 2007. p. 562.
14.- COBO DEL ROSAL, Vives Antón., Derecho Penal. Parte General. 5ta
Edic. Valencia España, 1999., p. 763.
15.- DIEZ RIPOLLÉS, José Luis. La ciencia del Derecho Penal ante el nuevo
siglo. Tomo I. “Libro Homenaje al profesor Doctor Don José CEREZO
MIR”, Edit. Tecnos. España, 2003. p. 779.
16.- DONNA, Edgardo Alberto. Tomo I parte especial., Edit. Rubinzal –
Culzoni, Buenos Aires. P. 520.
17.- FERRERO COSTA, Raúl. Derecho Constitucional General. Primera
edición. Fondo editorial. Lima, 2004. p. 781.
18.- GASCÓN ABELLAN/GARCIA FIGUEROA. La argumentación en el
Derecho. 1ra edic. Lima. Edit. Palestra, 2003, p. 406.
19.- GOMEZ COLONER, Juan Luis. El proceso Penal en el Estado de
Derecho. , Lima. Edit. Palestra, 199. p. 266.
20.- GUEVARA ESPINOZA, Antonio. Historia Universal Edad
Contemporánea. 8va edic. Lima Perú. Edit. Enrique Lulli. p.222.
21.- GÜNTHER JAKOBS. La imputación objetiva en el derecho penal. Trad.
por Manuel Cancio Meliá, Perú.1ra edic. Edit. Grijley. 1998, p. 119.
22.- GUTIÉRREZ FERREYRA, Carlos V. Psicología criminal. Marsol Perú
Editores.1995, p. 301.
23.- GUTIÉRREZ FERREYRA, Carlos V. Psiquiatría Forense. Marsol Perú
Editores.1996, p. 303.
24.- HABERMAS, Jurgen. La inclusión del Otro. Buenos Aires, Edit. Paidós.
1999, p. 258.
25.- HAMPE MARTÍNEZ, teodoro. Compendio Perú histórico Milla Batres.
Lima: Edit. Milla Batres, 2005, p.131.
26.- IGLESIAS, Juan. Derecho romano. Sexta edición. Barcelona-Caracas-
México: 1979. p.711.
BIBLIOGRAFÍA 245
27.- INGERBORG, Puppe. La imputación del resultado en el Derecho Penal.
Trad. Percy García Cavero. Lima, Edit. Ara. 2003, p. 275.
28.- JESCHECK. Tratado de derecho Penal, Vol I, Trad. Mir Puig/Muñoz
Conde, Edit. Bosch., Barcelona p. 651.
29.- JIMÉNEZ DE ASÚA Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo III. Tercera
edic. Buenos Aires: Edit Losada, 1956. p. 950.
30.- LEVENE Ricardo. El delito de Homicidio. Buenos Aires. 1955, p. 102.
31.- LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho penal. Parte general
Tomo I. 1ra edic. Lima: Edit. Gaceta Jurídica, p. 406.
32.- LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho penal. Parte general
Tomo II. 1ra edic. Lima: Edit. Gaceta Jurídica, p. 438.
33.- LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho penal. Parte general
Tomo III. 1ra edic. Lima: Edit. Gaceta Jurídica, p. 734.
34.- LÓPEZ GUERRA, Luis. El Poder Judicial en el Estado Constitucional.
1ra edic. Lima, Edit. Palestra. 2001, p. 184.
35.- MARCONE M., Juan”Los caminos del crimen”(1994 Edit. Monterrico.
Lima-Perú. Miguel de Cervantes. Don Quijote I. Lima: Edit. EDAF, 2000,
parte I, p. 136.
36.- MINISTERIO DE JUSTICIA. Una visión Moderna de la Teoría del delito.
Lima, publicación de la dirección nacional de asuntos jurídicos. 1998,
p. 125.
37.- MIR PUIG, Santiago. Introducción a las bases del derecho Penal. 2da
edic. Montevideo, Uruguay. Edit. LB de F. 2002. p. 318.
38.- MONTOVANI, Fernando., “Diritto Penale”.,4ta Edic. Milano – Italia. Pág.
479.
39.- MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCIA ARÁN, Mercedes. Derecho
Penal parte general. 5ta edición Barcelona: Edit. Tirant to blanch, 2002,
p. 628.
40.- MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal Especial. 13° Edic. edit.
Tirant to blanch. Valencia 2001, p. 1039.
41.- OLIVERA DÍAZ, Guillermo. Criminología peruana. Tomo I, 2da edición.
Lima. Edit. Ofset S.A. 1973, p. 298.
246 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA
42.- PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. 3ra edic.Volumen I.
Parte general. Lima-Perú: Edit. Sagitario, 1988. p. 486.
43.- QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, “Manual de Derecho Penal”. Parte
General., 2da edic. Pamplona. Madrid – España. P. 745.
44.- QUISPE CORREA, Alfredo. Derecho Constitucional e instituciones
políticas. Lima, Edit. Yovera, 2004, p. 242.
45.- ROY FREYRE, Luis E. Derecho penal. Tomo I. 2da edición. Lima-
Perú.1985, p. 305.
46.-TIEDEMANN, Klaus. Constitución y Derecho Penal. Edit. Palestra, Lima
2003, p. 217.
47.-TORIBIO PACHECO. Cuestiones constitucionales. Lima, 3ra edic. Edit.
Grijley. 1996, p. 133.
48.- TORRES MÉNDEZ, Miguel. Jurisprudencia literaria y filosófica.1ra
edición. Lima. Edit. Grijley, 2003, p. 266.
49.- VALSERRA, Fabricio. Historia del deporte. Barcelona: Edit. Plus ultra,
1995 p.350.
50.- VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal parte general. 2da edic. Lima. Edit.
San Marcos. 2001. p. 584.
51.- WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán. 12a edición. Editorial jurídica
de Chile. Santiago de Chile, 1987, p. 202.
52.- ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Derecho Penal. Parte General. Buenos
Aires., Edit. Ediar., 2000. P. 791.
247
REVISTAS JURÍDICAS Y RECURSOS WEB
1.- ACTUALIDAD JURÍDICA. 2003 Tomo 118, setiembre. Edit. Gaceta
Jurídica.
2.- CATHEDRA. Revista Jurídica UNMSM, Año IV, N° 6; Julio 2000;
3.- DERECHO Y SOCIEDAD. Asociación Civil. Año XIV, N° 21, 2003,
4.- DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA, Año 8, número 47 Agosto
2002.Edit. Gaceta jurídica.
5.- DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA. Año 6 N° 16 Enero 2000, Edit
Gaceta Jurídica.
6.- EF DEPORTES. REVISTA DIGITAL. Año 10 N° 70. Buenos Aires,
dirección: www.efdeportes.com/efd70/escolar/htm
7.- EL PORTAL FILOSOFIAYDERECHO.com/ddel, o directamente en la
siguiente dirección: http: //usuarios.lycos.es/ddel/numero4/delito.htm,
8.- EL PORTAL JURÍDICO ARGENTINO, dirección Web:
www.portal abogados.com.ar/apuntes/penal_homicidio y lesiones
deportivas.
9.- EL PORTAL JURÍDICO WEB
http://www.legifrance.gouv.fr/html/codes_traduits/penal_textE.htm
10.-EL PORTAL WEB DE DERECHO PENAL. Web. Revista jurídica
Cajamarca electrónica: www.bahaidream.com/la pluma/derecho/
revista12/lesiones.htm.
11.- El portal. PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO. Página española, sobre
Tipicidad e imputación objetiva http:///inicia.es/de/pazenred/tipi2.htm#P
12.-EL PORTAL DE FIFA, Internet: www.FIFA.com Publicado por la
Fédération International de Football Association. Hitzigweg 11, 8030
Zúrich, Suiza.
248 R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA

13.- EL PORTAL MEXICANO http://www.lasnoticiasmexico.com/d11.html

con información y noticias deportivas.
14.- IUS ET VERITAS, Revista PUCP. Año XIII, N° 26, 2003.
15.- PIONER DE JURISPRUDENCIA 2003-2004. El hecho punible. Lima-
Perú. Edit. Gaceta Jurídica. Agosto 2003, Año 1/N° 2.
16.- REVISTA DE AJEDREZ JAQUE, año XXVIII. N° 497, 1999.
17.- THEMIS, Revista de Derecho, Segunda época/2000/N° 41
18.- DIVISION DE ESTUDIOS LEGALES GJ. Guía procesal del abogado.
Tomo II. Edit. Gaceta Jurídica. Lima, 2002, p. 775.
19.- EZAINE CHAVEZ, Amado. Diccionario de Derecho Penal. Parte penal
II. 3ra edic. Lima: Edit. AFA 1999, p. 1282.
20.- EZAINE CHAVEZ, Amado. Diccionario de Derecho Penal. Parte penal
Tomo I. 3ra edic. Lima: Edit. AFA 1999, p. 688