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ORELLANA Marlon Luis FAU WINCHEZ Daniel Alexis Nazazi FAU SUELDO Olga Evelyn FAU
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Fecha: 31.01.2024 19:34:18 -05:00 Fecha: 31.01.2024 19:37:00 -05:00 Fecha: 31.01.2024 18:52:51 -05:00
I. ANTECEDENTES:
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millón ochenta y dos mil doscientos cuarenta y cuatro con 09/100 soles), en
adelante el procedimiento de selección.
ETAPAS
POSTOR
PRECIO EVALUACIÓN Y
ADMISIÓN OFERTADO ORDEN DE RESULTADO
(S/) PRELACIÓN
PROYECTOS Y
CONSTRUCCIONES Admitido 974,019.70 100.00 2 Descalificado
GEBOL SAC
CORPORACIÓN ALHE
CONTRATISTAS No admitido - - - -
GENERALES SAC
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L&M CONTRATISTA Y
No admitido - - - -
CONSULTORES SAC
CONSORCIO LA
No admitido - - - -
PODEROSA
EMPRESA
CONSTRUCTORA
CONSULTORA No admitido - - - -
SERVICIOS GENERALES
LOPEZ SAC
J&M CONSTRUCTORES
No admitido - - - -
SRL
Expediente N° 11932/2023.TCE
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tratamiento de aguas residuales en forma completa y de cuestionar que
(2) La descripción del objeto no determina que se trate de una obra.
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iv. Tal como se puede apreciar en las Bases, tampoco la obra acreditada por
su representada se encuentra excluida de la definición de obras similares.
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ii. En la parte introductoria del contrato los representantes legales de la
Empresa Calsa Perú SAC, son los señores Luis Alberto Monje Oliva y Javier
Fernando Cornejo Almeida, lo mismo ocurre en la adenda N° 01 del
contrato principal; sin embargo, en la plataforma de la página web de
SUNAT, dichas personas no se encuentran registradas como
representantes legales de la referida empresa.
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residuales. Además, el resumen del contrato anexo 2 y el acta de recepción
no guardan relación con el importe total del presupuesto de obra
presentado. por lo que, dicha experiencia no fue considerada para
acreditar la experiencia del postor.
vii. La adenda N° 3 al contrato principal, suscrita el 27 de diciembre del 2016,
no indica con claridad que partidas son las que se ejecutarán, por lo que,
para acreditar dicha experiencia se necesita el acta de recepción y que,
dicha acta de recepción, por considerar omisiones en su contenido no debe
ser considerado como válida.
Expediente N° 11967/2023.TCE
ii. Las Bases Integradas establecen que se declara no admitidas las ofertas
que se encuentran por debajo del noventa por ciento (90%) del valor
referencial o que excedan en más del diez por ciento (10%) el valor
referencial.
iii. El precio de su oferta cumple con todos los requisitos exigidos en las bases
integradas; por lo que debe revocarse la no admisión declarada por el
Comité de selección.
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iv. El precio de su oferta es de S/ 974,019.70, y es más ventajosa que el precio
de la oferta del Adjudicatario; por lo que corresponde se le otorgue el
primer lugar en el orden de prelación y de cumplir con los requisitos de
calificación se le otorgue la buena pro.
iii. Ambas ofertas son idénticas, como si una sola persona las hubiese
elaborado conforme a los folios adjuntos (1 al 5 del consorcio HOPE) (1 al
5 del Consorcio San Luis) (Anexo 06 de la oferta económica de ambos
postores). Por consiguiente, en este caso se podría configurar que ambas
ofertas han sido elaboradas por la misma persona o el mismo grupo
económico, “lo que se encuentra regulado como impedimento en el literal
p) del artículo 11 de la Ley.
iv. Por consiguiente, ambas ofertas no deben ser admitidas y se debe ratificar
la decisión del comité de selección.
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Expediente N° 11932/2023.TCE - 11967/2023.TCE (Acumulados).
8. Por Decreto del 10 de enero de 2024, se dio cuenta que la Entidad registró el
Informe Técnico N° 001-2024-CS, respecto al expediente administrativo
N° 11932.2023.TCE, y registró el Informe Técnico N° 002-2024-CS, respecto al
expediente administrativo N° 11967.2023.TCE, los cuales fueron emitidos por los
integrantes del Comité de Selección, a pesar de haberle requerido registre un
Informe Técnico Legal en el que indique expresamente la posición de la Entidad
respecto a los fundamentos del recurso de apelación interpuesto. Asimismo, en el
decreto se dispuso lo siguiente:
ii. Remitir del expediente a la Segunda Sala del Tribunal para que evalúe la
información que obra en el mismo y, de ser el caso, dentro del término de
cinco (5) días hábiles lo declare listo para resolver.
9. Por decreto del 11 de enero de 2024, se programó audiencia pública para el 18 del
mismo mes y año, la cual se llevó a cabo con la participación de los representantes
de los impugnantes.
“(…)
Mediante Decreto del 22 de diciembre de 2023 y Decreto del 3 de enero de 2024, este Tribunal
corrió traslado de los referidos recursos de apelación a su representada a efectos que registre en el
SEACE el informe técnico legal en el que debía desarrollar la posición de la Entidad respecto de los
fundamentos del recurso interpuesto; sin embargo, no se ha cumplido con ello, pues los informes
técnicos publicados en el SEACE han sido emitidos por el Comité de selección.
1. En ese contexto, este Tribunal reitera a su representada que presente el informe técnico
legal en el cual se indique expresamente la posición de la Entidad respecto a los puntos
controvertidos planteados en los recursos de apelación.
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2. Asimismo, considerando que el presente decreto reitera el pedido de información
formulado por el Tribunal en su oportunidad, corresponde poner el mismo en conocimiento del
Órgano de Control Institucional, a fin que adopte las medidas en el marco de sus competencias, por
la referida omisión funcional, y que coadyuve a la remisión de la información solicitada.
(…)”
11. El 23 de enero de 2024, la Entidad presentó ante la Mesa de Partes Virtual del
Tribunal, el Informe Técnico Legal N°005-2024-CS y el Informe Técnico Legal
N°006-2024-CS, emitidos por el Comité de selección (cuando debía remitir el
pronunciamiento de la Entidad). En dichos informes se reiteran los argumentos
expuestos en los anteriores informes publicados en el SEACE.
12. Con Decreto del 24 de enero 2024, se dispuso declarar el expediente listo para
resolver.
13. Mediante Escrito N° 04, ingresado a través de Mesa de Partes Virtual del Tribunal
el 24 de enero 2024, el Impugnante 2, autoriza a su abogado a fin de que pueda
tener acceso al expediente del procedimiento, y realizar todos los tramites que
deriven del proceso, asimismo señala su procesal.
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- Respecto a lo indicado por la Entidad, de pertenecer al mismo grupo
económico, señala que no existe ninguna coincidencia, como direcciones,
teléfonos, socios/accionistas, representantes o gerentes entre el Consorcio
San Luis y el Consorcio Hope, por lo que lo señalado por la Entidad no
constituye elemento suficiente ni fehaciente para concluir que dichos
consorcios conforman un mismo grupo económico.
II. FUNDAMENTACIÓN:
Es materia del presente análisis los recursos de apelación interpuestos por los
impugnantes contra la no admisión y descalificación de sus ofertas, convocado
bajo la vigencia de la Ley y el Reglamento, normas aplicables a la resolución del
presente caso.
1. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad
y los participantes o postores en un procedimiento de selección y las que surjan
en los procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de
Acuerdo Marco, sólo pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación.
A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el
desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato,
conforme a lo que establezca el Reglamento.
2. Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en
sede administrativa se encuentran sujetos a determinados controles de carácter
formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la
admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la
procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan
legitimidad y validez a la pretensión planteada a través del recurso, es decir, en la
procedencia inicia el análisis sustancial puesto que se hace una confrontación
entre determinados aspectos de la pretensión invocada y los supuestos
establecidos en la normativa para que dicha pretensión sea evaluada por el órgano
resolutor.
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procedentes o por el contrario, si se encuentran inmersos en alguna de las
referidas causales.
Bajo tal premisa, dado que en el presente caso los recursos de apelación han sido
interpuestos en el marco de una Adjudicación simplificada, cuyo valor referencial
asciende al monto de S/ 1’082,244.09 (un millón ochenta y dos mil doscientos
cuarenta y cuatro con 09/100 soles), resulta que dicho monto es superior a 50 UIT,
por lo que este Tribunal es competente para conocerlos.
El artículo 118 del Reglamento ha establecido taxativamente los actos que no son
impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificación
de las contrataciones, ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante,
destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección, iii) los
documentos del procedimiento de selección y/o su integración, iv) las actuaciones
materiales referidas al registro de participantes, y v) las contrataciones directas.
1
Unidad Impositiva Tributaria
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El artículo 119 del precitado Reglamento establece que la apelación contra el
otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella
debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse
notificado el otorgamiento de la buena pro, mientras que en el caso de
Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y
Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles, siendo los plazos
indicados aplicables a todo recurso de apelación.
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Sobre el recurso de apelación del Impugnante N° 2:
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Sin embargo, y precisamente a efectos de garantizar la libre concurrencia y
competencia en los procesos de contratación que desarrollan las entidades, así
como el trato justo e igualitario, la normativa ha establecido ciertos supuestos que
limitan a una persona natural o jurídica a ser participante, postor y/o contratista
del Estado, debido a que su participación en los procesos de compras públicas
puede afectar a transparencia, imparcialidad, libre competencia e integridad que
deben prevalecer dentro de los procesos que llevan a cabo las Entidades.
En particular, para efectos del presente análisis, debe tenerse en cuenta que el
literal p) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, prevé lo siguiente:
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donde alguna ejerce el control sobre la o las demás o cuando el control
corresponde a una o varias personas naturales que actúan como unidad
de decisión.”
“(…)
(…)
“(…)
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estas ejerza el control sobre las otras o cuando el control corresponda a
una o varias personas naturales que actúan como unidad de decisión.”
En ese sentido, el literal p) del numeral 11.1 artículo 11 de la Ley establece que se
encuentran impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o
subcontratistas las personas naturales o jurídicas que participen en un mismo
procedimiento de selección y formen parte del mismo grupo económico; siendo
que, para considerar la existencia del grupo económico, se requerirá identificar la
existencia de dos (2) personas o un grupo de personas, sean naturales o jurídicas,
nacionales o extranjeras, donde alguna o algunas de aquellas ejerzan el control
sobre la o las otras, o cuando el control corresponde a una o varias personas
naturales que actúan como unidad de decisión.
Ahora bien, a fin de verificar si las empresas integrantes del Impugnante 2 (Grupo
Fasa S.A.C y Agribusiness Chest S.A.C) y las empresas integrantes del Consorcio
Hope (Deseret Contratistas Generales S.A.C y Outis Sociedad Anónima Cerrada), al
presentar sus ofertas, se encontraban impedidos de participar en el presente
procedimiento de selección, por pertenecer a un mismo grupo económico, de
acuerdo a lo establecido en el literal p) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley,
se procederá a analizar la siguiente información relevante:
2 Literal p) "En un mismo procedimiento de selección las personas naturales o jurídicas que pertenezcan a un
mismo grupo económico, conforme se define en el reglamento”.
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Mery Ruiz De Sánchez y al señor Jorge Manuel Sánchez Ruiz, quien también
figura como representante y gerente general de la empresa, conforme se
muestra a continuación:
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De la búsqueda del Sistema Electrónico de Búsqueda de Proveedores del
Registro Nacional de Proveedores (RNP), se encontró la ficha de la empresa
Outis Sociedad Anónima Cerrada, donde se publicita que tiene como
accionistas a las señoras Rosario Del Milagro Rodríguez Idrugo y Lina Beatriz
Sánchez Villarán, quien también figura como representante y gerente general
de la empresa, conforme se muestra a continuación:
Ahora bien, en este punto, debe indicarse que los hechos expuestos por la Entidad,
no demuestran que las citadas empresas pertenezcan a un mismo grupo
económico, toda vez que, ello no implica ni demuestra que, una o más de aquellas
ejerzan el control sobre las otras, o que el control corresponde a una o varias
personas naturales que actúan como unidad de decisión.
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En ese orden de análisis, de los actuados que obran en el expediente
administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual podría
evidenciarse que el Impugnante se encuentre inmerso en alguna causal de
impedimento.
El numeral 217.1 del artículo 217 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444,
Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo
N° 004-2019-JUS, en adelante TUO de la LPAG, establece la facultad de
contradicción administrativa, según la cual, frente a un acto administrativo que
supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su
contradicción en la vía administrativa mediante la interposición del recurso
correspondiente que, en materia de contrataciones del Estado, es el recurso de
apelación.
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i) No exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del
mismo.
IV. PRETENSIONES:
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Al respecto, es preciso tener en consideración lo establecido en el literal b) del
numeral 126.1 del artículo 126 y literal b) del artículo 127 del Reglamento, que
establece que la determinación de los puntos controvertidos se sujeta a lo
expuesto por las partes en el escrito que contiene el recurso de apelación y en el
escrito de absolución de traslado del recurso de apelación, presentados dentro del
plazo previsto, sin perjuicio de la presentación de pruebas y documentos
adicionales que coadyuven a la resolución de dicho procedimiento.
Cabe señalar que lo antes citado, tiene como premisa que, al momento de analizar
el recurso de apelación, se garantice el derecho al debido proceso de los
intervinientes, de manera que las partes tengan la posibilidad de ejercer su
derecho de contradicción respecto de lo que ha sido materia de impugnación;
pues lo contrario, es decir acoger cuestionamientos distintos a los presentados en
el recurso de apelación o en el escrito de absolución, implicaría colocar en una
situación de indefensión a la otra parte, la cual, dado los plazos perentorios con
que cuenta el Tribunal para resolver, vería conculcado su derecho a ejercer una
nueva defensa.
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En el marco de lo indicado, los puntos controvertidos a esclarecer consisten en:
En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este
Colegiado se avocará al análisis de los puntos controvertidos planteados en el
presente procedimiento de impugnación.
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PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde revocar la decisión del
Comité de Selección de tener por descalificada la oferta del Impugnante 1, debido a
que sí habría acreditado la experiencia del postor en la especialidad, conforme ha sido
requerido en las bases integradas y, en consecuencia, revocar el otorgamiento de la
buena pro.
“(…)
CONSORCIO AGUA
(…)”
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7. A fin de esclarecer la controversia planteada por el Impugnante 1, cabe traer a
colación lo señalado en las bases integradas del procedimiento de selección, pues
éstas constituyen las reglas definitivas a las cuales se debieron someter los
participantes y/o postores, así como el comité de selección al momento de evaluar
las ofertas y conducir el procedimiento.
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Asimismo, se detallaron las obras que se consideran similares, entre las cuáles se
contempla la “construcción de planta de tratamiento de agua residual o emisores
y/o afines”.
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9. Teniendo claro lo requerido en las bases integradas, resta revisar la
documentación que el Impugnante presentó en su oferta para acreditar la
experiencia del postor en la especialidad.
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10. En este contexto, debe señalarse que este Tribunal, en reiteradas oportunidades3,
ha establecido que la revisión de la oferta tiene que hacerse de manera integral,
de tal manera que se consideren todos los documentos que la conforman, no solo
para que uno de los documentos [por sí mismo y pese a no tener la denominación
señalada en las bases] acredite cierto requisito de las bases integradas, sino
también para que - complementariamente – mediante más de un documento se
acredite uno o más requisitos exigidos en las bases, siempre que se presente una
trazabilidad entre aquellos que permita verificar clara y expresamente la
acreditación del requisito.
11. Ahora bien, de la revisión de los citados documentos se verifica que en la oferta
del Impugnante 1 se acreditó la ejecución de la obra “Sistema de tratamiento de
aguas residuales industriales”, que es una de las obras similares, contempladas en
las bases integradas.
3
Tales como las resoluciones citadas por el Impugnante N° 1: N° 0651-2019-TCE-S1, N° 02490-2020-TCE-S1, N° 1881-2019-
TCE-S1, N° 0381-2019-TCE-S1, N° 069-2013-TC-S2, N° 1391-2017-TCE-S2 y N° 052-2019-TCE-S2
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Es pertinente precisar que, si bien en la relación de obras similares, contemplada
en las bases integradas, no se contempla de forma expresa la “Construcción de
planta de tratamiento de aguas residuales industriales”, lo cierto es que, sí se
contempla como obra similar la “Construcción de planta de tratamiento de agua
residual”, sin excluirse las “industriales” y/o limitarse solo a las “domiciliarias”
como plantea el Comité de selección, por lo que, este Colegiado considera que la
“Construcción de planta de tratamiento de aguas residuales industriales” sí es una
obra similar para acreditar el requisito de calificación, teniendo en cuenta, que en
el mismo numeral de las bases integradas se considera obras similares a las que
son “afines” a las expresamente contempladas.
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15. Al respecto, el Impugnante 2 señaló que el precio de su oferta cumple con todos
los requisitos exigidos en las bases integradas, por lo que la decisión del Comité
de selección no encuentra sustento legal.
“(…)
Los precios unitarios, considerando las partidas según lo previsto en el último párrafo
del literal b) del artículo 35 del Reglamento.
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El precio total de la oferta y los subtotales que lo componen deben ser expresados con dos
(2) decimales. Los precios unitarios pueden ser expresados con más de dos (2) decimales.
(…)”
4
Según lo indicado en la página 14 de las bases integradas, el procedimiento de selección fue convocado bajo el sistema de
contratación de precios unitarios.
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18. De acuerdo a las citadas disposiciones, para la admisión de ofertas, debía
presentarse el Anexo N° 6 – Precio de la Oferta, donde debía indicarse el precio de
la oferta y los precios unitarios, los cuales serán propuestos considerando las
partidas contenidas en los documentos del procedimiento, las condiciones
previstas en los planos y especificaciones técnicas y las cantidades referenciales,
que se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de
ejecución, conforme a lo previsto en el último párrafo del literal b) del artículo 35
del Reglamento.
19. Teniendo claro lo establecido en las bases integradas, resta revisar la oferta del
Impugnante 2, donde se encontró el Anexo N° 6 – Precio de la Oferta y los precios
unitarios de las partidas. De la revisión del referido documento, se evidenció que,
efectivamente, se han propuesto precios unitarios distintos a los considerados en
el presupuesto de obra del Expediente técnico, conforme ha sido anotado por el
Comité de selección y según se muestra a continuación:
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Dicho de otro modo, los montos considerados en el presupuesto de obra para cada
una de las partidas, que han sido aprobados por la Entidad, son referenciales y
constituyen un punto de partida a fin de establecer el valor referencial para que
los postores formulen sus ofertas económicas de acuerdo a los valores del
mercado y de conformidad con lo establecido en la normativa de contratación
pública, pero de ningún modo constituyen preceptos que los postores deben
transcribir a cabalidad en sus ofertas económicas.
Así pues, a fin de evitar que se ponga en riesgo la ejecución de la obra como
consecuencia de un precio ofertado que se encuentre por debajo de su valor en el
mercado – precio devaluado – la normativa de contratación pública ha establecido
un “Límite inferior” del valor referencial sobre el cual no puede rebajar el “precio
total ofertado” por los postores, pues de lo contrario sus ofertas deben ser
rechazadas de conformidad con el artículo 28 de la Ley.
23. Los Impugnantes han solicitado que se les otorgue la buena pro del procedimiento
de selección; sin embargo, teniendo en cuenta el análisis y conclusión de los
anteriores puntos controvertidos, tenemos dos ofertas que regresan al
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procedimiento de selección, esto es, la oferta del Impugnante 1 que ya está
calificada y la oferta del impugnante 2 que solo ha sido admitida.
27. Por otra parte, dado que este Tribunal ha concluido declarar fundados en parte
los recursos de apelación, en virtud al artículo 132 del Reglamento, corresponde
devolver las garantías presentadas por cada uno de los impugnantes.
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LA SALA RESUELVE:
2. Devolver las garantías otorgadas por el Consorcio Agua y el Consorcio San Luis,
para la interposición de sus respectivos recursos de apelación.
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MARLON LUIS ARANA ORELLANA
OLGA EVELYN CHÁVEZ SUELDO
VOCAL
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