Módulo 5 - Hermenéutica diatópica,

diálogo intercultural, Amicus Curiae y

peritajes antropológicos
La jurisprudencia que desarrolla el bloque de constitucionalidad en Colombia en el análisis
entre sistemas normativos diferentes establece que pueden darse tensiones y hasta
contradicciones, debido a las diferentes fundamentaciones de valores, filosofías, convicciones,
tradiciones y experiencias que marcan cualquier sistema jurídico. Cuando diferentes sistemas
normativos concurren en el territorio de un mismo Estado, bajo una sola Constitución como
norma superior, tales tensiones no desaparecen. ¿Cuáles son los recursos con los que cuenta la
judicatura para resolver estas contradicciones? Este es el tema del presente modulo.

MARCO NORMATIVO

De acuerdo con la figura dogmática del bloque de constitucionalidad común a gran parte de los
ordenamientos jurídicos latinoamericanos, el marco normativo que integra el derecho material
aplicable en un determinado país se compone de tratados internacionales de protección de
derechos humanos y el respectivo Derecho constitucional.

Por ejemplo: En el caso de Colombia, la Constitución establece que el Estado reconoce los
principios del derecho internacional aceptados por el país (artículo 9), así como la necesidad de
interpretar las normas de derechos humanos “de conformidad con los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Colombia” (artículo 93), de no entender las normas de
derechos y garantías de la Constitución y los convenios internacionales como “la negación de otros
que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos” (artículo 94).

Los principios y las reglas que reconocen y promueven la pluralidad, en la mayoría de los casos, no
establecen una clara jerarquía, por lo que corresponde a la práctica política y judicial reconciliar las
contradicciones o tensiones que se puedan dar en un caso concreto. Dicha reconciliación rara vez
deberá optar por la superposición de un derecho o un principio sobre el otro, sino deberá buscar
la maximización de todos los derechos implicados. Encontrar términos adecuados de
reconciliación será una tarea casuística y gradual en el tiempo, en la medida en la que corresponde
y responde a transformaciones culturales.

El conjunto de normas, interpretaciones y usos y costumbres que versan sobre la reconciliación

intercultural del pluralismo jurídico en un determinado contexto se podría denominar como
bloque intercultural jurídico (BIJ). El BIJ permite una doble entrada para determinar la
competencia de la jurisdicción especial indígena: el autorreconocimiento de los indígenas, y en
segundo lugar la potestad de los pueblos de impartir justicia, con ello se brinda una integralidad
básica para no quebrar el ordenamiento: respeto y protección de los derechos colectivos de los
pueblos indígenas, y respeto y protección de los derechos individuales de las personas indígenas.

LA HERMENÉUTICA DIATÓPICA
La propuesta de Sousa Santos (2003) es una razón cosmopolita, que rescata la experiencia que se
mantenía oculta y hace visibles las realidades antes invisibilizadas. Ese nuevo sentido común es,
como él lo indica, solidario en el ámbito ético; participativo, en el político; y re-encantado, en el
estético. Ello implica una ruptura epistemológica que, por un lado, separe la ciencia moderna del
sentido común y, por otro, supere el sentido común tradicional, mistificado para que sea
emancipador, es decir, que genere “un conocimiento prudente para una vida decente” (p. 121).

Una vez expuesta, en términos muy elementales y escuetos, la teoría general y la propuesta de
Sousa Santos, se plantea ahora, en específico, lo que denomina como hermenéutica diatópica, y
que es lo que particularmente interesa en este trabajo. Para ello, es importante retomar el
término de localismo globalizado. Como se mencionó, este término se refiere al éxito de una
cultura local en imponerse sobre otras que se le subordinan y la asimilan. El localismo globalizado
se universaliza y todo lo suyo se convierte en norma, en prototipo y parangón para las culturas
subordinadas a él. Esto eclipsa y anula su identidad e idiosincrasia.

En otras palabras, lo que propone, dentro del contexto de la transformación paradigmática y de

una epistemología basada en el sentido común es el reconocimiento de la incompletud de cada
cultura y la necesidad de abrirse sin pre-juicios a las otras, tratando de hallar lugares (topoi)
comunes y enriquecerlos en reciprocidad. El desperdicio de la experiencia que critica en la
sociedad occidental consiste en lo contrario, es decir, en descalificar todo aporte de las culturas
que no sean las que o la que ostenta la posición hegemónica.

Esta visión comporta gran relevancia en la formación de personal formador de docentes de las
nuevas generaciones, las llamadas millennials, o generación del milenio. Si la esperanza en un
modelo alternativo de convivencia social, que reduzca las hostilidades y promueva una vida
decente está puesta en la educación, la idea de la incompletud y diálogo intercultural debe estar
muy presente en la concepción epistemológica de los futuros grupos formadores.
La necesidad de un diálogo
intercultural en América Latina
En América Latina es inocultable la brecha entre el discurso jurídico-penal y lo que ocurre en la
realidad. En la medida que lo que proclama el discurso jurídico penal es inconsistente con lo que
sucede en la práctica, es necesario admitir que este discurso es, la más de las veces, aparente y
quimérico. Luego de un recorrido por los críticos más importantes de los sistemas penales
hegemónicos, Zaffaroni (Ibíd.) sentencia que:

“[…] el discurso jurídico-penal falso no es producto de mala fe ni de simple conveniencia, como

tampoco es resultado de la elaboración calculada, de ningún genio maligno, sino que en buena
parte se sostiene por la incapacidad de reemplazarlo por otro.”

De acuerdo con el derecho internacional, como se ha mencionado, la autonomía indígena puede

ejercerse libremente sin más limitante que el respeto a los derechos humanos. Con estas bases,
debe tenerse en cuenta que la concepción y vivencia cotidiana de los derechos humanos no es
homogénea ni uniforme entre distintas sociedades, grupos o naciones. Para armonizar las normas
indígenas y los derechos humanos se deben hacer interpretaciones contextualizadas de los valores
que salvaguardan los derechos humanos y aquellos que son protegidos por las normas indígenas.
En este segundo caso, se debe establecer un diálogo intercultural que permita a las autonomías
indígenas reformar sus sistemas normativos a fin de dar a sus individuos las mejores condiciones
de vida dentro de sus contextos específicos, sin renunciar a sus propias concepciones del buen
vivir y a las necesidades de esa colectividad para reproducirse y ser viables.

En todo caso, la idea difundida que los sistemas normativos indígenas son a priori violatorios de
los derechos humanos, suele ser un prejuicio discriminatorio que no parte del análisis jurídico
ponderado, sino de casos aislados con frecuencia asociados al descontrol que causa su falta de
reconocimiento por parte del Estado en comunidades específicas.

CAPÍTULO 2. DIÁLOGO INTERCULTURAL Y DERECHOS HUMANOS

Se podría suponer que la aplicación de los sistemas normativos indígenas puede contravenir, por
ejemplo, el derecho a un debido proceso, al principio de legalidad o al de exacta aplicación de la
ley penal, todos ellos derechos humanos reconocidos.

Sin embargo, una interpretación más acuciosa mostrará que siendo el reconocimiento de la
pluriculturalidad otro principio de derechos humanos, así como el derecho a la libre determinación
de los pueblos indígenas, la legalidad que se debe aplicar en estos casos, así como los principios
del debido proceso, no son los de la justicia ordinaria, sino la emanada de sus propios sistemas
normativos que también están reconocidos constitucionalmente.

El compromiso del pueblo indígena con el Estado es actualizar tales principios en sus sistemas
normativos; en tal sentido no es la autoridad indígena la que inventa la conducta reprochable en
cada caso, sino que aplica lo que previamente se definió en su comunidad a través de sus propias
instituciones, tradiciones y procedimientos de formalización de la norma.
OBSERVACIONES SOBRE LOS LINCHAMIENTOS

Mención especial merecen los linchamientos que también se observan en regiones indígenas de
América. El linchamiento, es un acto sin duda condenable, que no forma parte de los sistemas
normativos indígenas, a diferencia de algunas denominaciones mediáticas que califican estos
hechos como justicia popular o justicia por mano propia, los linchamientos son la constatación de
la ausencia total de justicia.

LÍMITES Y DERECHOS HUMANOS

Para evaluar si el derecho indígena de determinada comunidad, así como si las resoluciones de sus
autoridades tradicionales se adecúan o no a los principios de derechos humanos, se hace
necesaria la creación de mecanismos jurisdiccionales para analizar, bajo una perspectiva no
formalista, la esencia del valor protegido por cada derecho.

En este caso la hermenéutica judicial será imprescindible para que la autoridad competente pueda
revisar bajo parámetros pluralistas si ese valor tutelado se respeta y se defiende de acuerdo con
criterios mínimos universales, tomando en cuenta que cada comunidad puede aplicar esos
principios y estándares de maneras distintas.

Esta perspectiva de análisis permitiría resguardar la esencia del valor protegido desde la óptica de
los derechos humanos (v. gr. evitar la privación arbitraria de la libertad) a la luz de parámetros de
referencia determinados por las comunidades, en el contexto de sus propios sistemas normativos
internos. Se podría asegurar que los pueblos y comunidades indígenas determinaran sus propios
procedimientos, al tiempo que se asienten los criterios de mínimo cumplimiento en los dos
sistemas con base en los estándares reconocidos internacionalmente para la protección de los
derechos humanos.

Para entender más profundamente la compatibilidad de las resoluciones indígenas con los
derechos humanos, es importante atender la reflexión del Relator Especial de Naciones Unidas
sobre la Situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas:
[…] según algunos, el derecho consuetudinario de los pueblos indígenas no ofrece suficientes
garantías para la protección de los derechos humanos individuales universales. Pero aun si eso
fuera una afirmación cierta basada en pruebas suficientes, no debería esgrimirse para negar por
completo el valor del derecho consuetudinario indígena sino como un reto para aproximar ambos
enfoques haciéndolos más eficaces para la protección de los derechos humanos, tanto individuales
como colectivos. El pluralismo jurídico en los Estados es una oportunidad para permitir a los
sistemas jurídicos indígenas funcionar eficazmente ya sea como parte de los sistemas jurídicos
nacionales o paralelamente a éstos.

La discusión sobre la compatibilidad entre los sistemas normativos indígenas y los derechos
humanos reconocidos internacional y nacionalmente debe siempre presentarse en el marco del
diálogo y el respeto a la interculturalidad. Esta discusión abierta no significa negar la importancia
de los derechos humanos como un referente que permita cuestionar prácticas que afectan a la
dignidad humana, particularmente la de las mujeres.

Lo que parece urgente es promover y permitir que las propias comunidades indígenas y sus
autoridades discutan en torno al tema de sus derechos fundamentales y los asuman como un
marco a incorporar en sus actuaciones, como sucede de hecho en muchas regiones indígenas. Es
obligación de un Estado, que ha definido a su nación como pluricultural, y de sus jueces, proveer
de instancias que propicien el diálogo y la comprensión de la pluralidad de culturas que lo
constituyen, en caso contrario el Estado siempre estará sesgado por solo una de las culturas que
componen su nación pluricultural.

CAPÍTULO 3. Dialogo Intercultural, Amicus Curiae y Peritajes

El reto de los países que han reconocido el carácter multiétnico, pluricultural y multilingüe de los
Estados, es lograr una ponderación de derechos de manera que ninguno de los principios
fundamentales protegidos constitucionalmente, quede subsumido bajo otro considerado de
mayor importancia. Para la Corte colombiana, la ruta que el juzgador deberá seguir persigue
ampliar su propia visión respecto a la importancia que para el constituyente tiene la diversidad
étnica y cultural:

“La función de una actividad como la mencionada, persigue la ampliación de la propia realidad
cultural del juez y del horizonte constitucional a partir del cual habrá de adoptar su decisión, con el
ethos y la cosmovisión propios del grupo o grupos humanos que alegan la eficacia de su derecho a
la diversidad étnica y cultural. A juicio de la Corte, sólo mediante una fusión como la mencionada
se hace posible la adopción de un fallo constitucional inscrito dentro del verdadero
reconocimiento y respeto de las diferencias culturales y, por ende, dentro del valor justicia
consagrado en la Constitución Política.” En esta tarea el juzgador deberá buscar la participación
interdisciplinaria de expertos, por medio de amicus curiae y peritajes antropológicos, que le
permitan encontrar el justo medio para la coexistencia de las diferentes culturas que el marco
constitucional reconoce y protege. El peritaje antropológico representa una herramienta de suma
utilidad para el defensor cuando la conducta de su defendido puede ser explicada por el entorno
cultural al cual pertenece, ya que permite poner luz sobre los hechos y las valoraciones que se
hacen de aquellos desde la perspectiva que es la suya.

Como lo afirma el Consejo Superior de la Judicatura, es esencial “(…) recordar que, al ser
relacional, la interculturalidad no busca ni la secesión judicial ni la subsunción de la jurisdicción
indígena en cualquier otra ni viceversa; por el contrario, busca que se puedan conectar – eso sí –
preservando la identidad judicial y construyendo la cooperación, para que los sistemas jurídicos se
desarrollen manteniendo celosamente sus respectivas independencias y armonías internas”.

Es precisamente con base en esta premisa que la Corte señala un derrotero en la interpretación
que debe otorgarse, la sentencia T-349 de 1996 de la Corte Constitucional de Colombia señaló los
criterios que deberán tomarse en cuenta para la solución de conflictos que puedan presentarse
entre principios de diversidad étnica y cultural con otros de jerarquía equivalente, lo que es
aplicable para el caso sobre libertad de credos, donde observamos una aparente oposición de
principios constitucionales.

Es precisamente con base en esta premisa que la Corte señala un derrotero en la interpretación
que debe otorgarse, la sentencia T-349 de 1996 de la Corte Constitucional de Colombia señaló los
criterios que deberán tomarse en cuenta para la solución de conflictos que puedan presentarse
entre principios de diversidad étnica y cultural con otros de jerarquía equivalente, lo que es
aplicable para el caso sobre libertad de credos, donde observamos una aparente oposición de
principios constitucionales.

En esta se señalan los límites que el Estado y las autoridades indígenas deben respetar con base en
un “verdadero consenso intercultural”. Rotula como primer punto que ”[…] sólo con un alto grado
de autonomía es posible la supervivencia cultural.”

DESARROLLO PARA EL CASO COLOMBIANO

Colombia es un buen ejemplo de mecanismos desarrollados por el Estado para la protección de

derechos fundamentales, de manera que en el proceso no se vulnere el principio de la diversidad
étnica y cultural, u otro de importancia y jerarquía equivalente. Quizás el instrumento de mayor
trascendencia ha sido el derecho a la tutela, por medio de la cual la persona que se siente afectada
por el desconocimiento de alguna garantía constitucional o derecho fundamental, recurre al juez
más cercano, sin que para ello se requiera de ningún tipo de formalismo, esta se puede presentar
de forma oral y en el idioma de la persona, siendo el Estado quien está en la obligación de proveer
traductor u otro recurso que permita al ciudadano ejercer como tal, y presentar su acción para la
protección de su derecho amenazado o vulnerado.

El juez puede, con el auxilio del Amicus Curie o peritaje cultural o peritaje antropológico, solicitar
una asesoría de expertos que le permita estimar en el contexto cultural donde el caso se dio,
evaluando las circunstancias y los actores, para tomar en cuenta todos los elementos que sean
relevantes.
Como parte de ese llamado consenso intercultural la Corte sugiere un acuerdo en torno a lo que
define como núcleo duro de los derechos humanos, es decir, aquello sobre lo que
“verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciosos del hombre”,
entre ellos, el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud, la prohibición de la tortura y, por
expresa exigencia constitucional, la legalidad en el procedimiento (desde una perspectiva
intercultural), en los delitos y en las penas.

La antropóloga Esther Sánchez afirma que, para desarrollar los entendidos o dispositivos
particulares, concebidos para comprender, estructurar y proyectar la información procedente de
los diferentes casos individuales o colectivos, que guían la realización de las pruebas judiciales
antropológicas, se requieren cuatro ejes:

AMICUS CURIAE EN COLOMBIA

Los dos regímenes normativos que reglamentan las competencias de la Corte Constitucional en
materias de proceso de inconstitucionalidad y de acción de tutela son respectivamente los
decretos 2.067 y 2.591, ambos de 1991. Ninguno de ellos utiliza literalmente la expresión amicus
curiae.

El primero de los ordenamientos jurídicos mencionados ha consagrado la figura del "invitado" en

el marco de la tipología de procesos que regula.

Así, el art. 13 del Decreto 2.067 establece: "El magistrado sustanciador podrá invitar a entidades
públicas, a organizaciones privadas y a expertos en las materias relacionadas con el tema del
proceso a presentar por escrito, que será público, su concepto sobre puntos relevantes para la
elaboración del proyecto de fallo..." (párr. 1.°); debiendo el invitado, "al presentar un concepto,
manifestar si se encuentra en conflicto de intereses" (párr. 3.°) (el destacado no es del original).
En los inicios de la actividad jurisdiccional de la CC. se objetó la constitucionalidad del citado
artículo, lo que dio lugar a la Sentencia C-513/92, de 10 de septiembre. En dicho proceso de
constitucionalidad, el tribunal se decantó unánimemente por sostener la exequibilidad del
precepto.

Pese a lo anterior, la praxis posterior de la CC. ha delineado progresivamente algunas pautas

orientativas sobre la figura, resaltando que:

tiene carácter imparcial; su finalidad es facilitar la obtención de elementos de juicio, informaciones

y evaluaciones en causas de alto interés público, para ilustrar o complementar. En otras palabras,
no define ni decide; tampoco ostenta carácter vinculante, pero puede repercutir en la decisión
final, aunque sin comprometer la autonomía de la CC.;

no se limita a planteos de naturaleza jurídica, dado que la aplicación del derecho al caso concreto
es una función propia de la CC. al momento de decidir, y

la intervención procesal de la figura concreta el propósito de la democracia participativa

establecido en la Constitución.

De la complementación de ambos pronunciamientos pueden extraerse algunas pautas

interesantes, más allá de las que fueran reseñadas:

la acción pública de inconstitucionalidad tiene entre sus características esenciales ser un espacio
de participación democrática, donde los ciudadanos ponen a consideración de la CC. posibles
contradicciones entre las normas legales y la Constitución, a efectos de que, luego de un intenso
debate entre las autoridades públicas concernidas en el asunto, así como las diversas instituciones
de la sociedad civil y los demás ciudadanos, la Corte adopte una decisión suficientemente ilustrada
sobre la materia debatida;

una discusión de esta naturaleza exige un presupuesto argumentativo de carácter sustancial,

condición metodológica que ha sido sistematizada por la jurisprudencia a través de la definición de
los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia que deben cumplir las
razones que fundamentan el cargo de constitucionalidad;
A MANERA DE CONCLUCIÓN

El reconocimiento de la diversidad étnica y cultural a que se obligan los Estados constituye un reto
bastante complejo, como lo demuestra la intensidad del debate suscitado entre juristas y
estudiosos de la antropología jurídica. Complejidades, que sólo se podrán ir resolviendo a medida
que el Estado y funcionarios del poder judicial, abogados, investigadores y académicos, se
familiaricen, con los valores y principios de los diferentes procedimientos y sanciones que
caracterizan los métodos de aplicar justicia en diferentes contextos étnicos y culturales.

Es propiciando un verdadero diálogo intercultural, dice la corte colombiana, como se irán fijando
los límites y consensos sobre aquello que la misma ha denominado núcleo duro de derechos
humanos.

Los indígenas son procesados con base en valores vinculados a un orden, un idioma y un
procedimiento diferente al propio. Así, la impartición de “justicia”, pierde su sentido. El peritaje
antropológico intenta aportar comprensión al caso indígena que se está enjuiciando, al explicar la
acción “delictiva” desde la visión interior de la cultura jurídica indígena. Sin embargo, el perito es
un apoyo al juzgador, quien es el facultado para fundamentar el caso según la lógica del derecho
estatal.

El peritaje jurídico-antropológico tanto como el Amicus Curiae, sirven al defensor de herramienta

para mostrar que la conducta del sujeto indígena está relacionada con la cultura del procesado y
del sistema normativo interno de la comunidad a la cual pertenece, es decir, que permite efectuar
un salto cualitativo en la argumentación de defensa del indígena procesado, así de combatir la
culpabilidad, se pasa a combatir la anti-juridicidad de la conducta litigiosa.