TEMA 9. BINOMIO LEGALIDAD-OPORTUNIDAD.

1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
Tiene varias perspectivas. Podemos hablar de legalidad penal, en el sentido material, recogido en el
apartado 1 del artículo 25 de la CE.
“No hay delito si no hay una ley que previamente a la acción o la omisión nos dice que es delito”. En caso
contrario, sería inconstitucional. Esto es cuestión de derecho penal estricto.

Respecto al derecho procesal, en el proceso de adulto: el principio de legalidad procesal está formulado en
el artículo 1 de la LECrim: No se impondrá pena alguna por consecuencia de actos punibles cuya represión
incumba a la jurisdicción ordinaria, sino de conformidad con las disposiciones del presente Código o de
Leyes especiales y en virtud de sentencia dictada por Juez competente.
No hay delito, ni hay pena, sin proceso. Necesitamos un proceso, y un proceso articulado según la ley y las
normas legales.

2. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD.
Es un principio característico sobre todo de las cuestiones civiles. Cuando alguien tiene que reclamar una
deuda, ahí rige el principio de oportunidad. Tiene mucho que ver con la autonomía de la voluntad. Como
predominan intereses privados, el particular tiene derecho a decidir. El principio de oportunidad en el
proceso penal es inexistente o con muy poco alcance.

Principios del siglo 20, Goldschmidt, dice lo siguiente: desde que el poder de pena (ius puniendi)
correspondió al Estado, se planteó para el legislador el problema de si todos los hechos punibles, sin
excepción, habían de perseguirse, o si la persecución había de hacerse depender en cada caso bien del
arbitrio del acusador particular o estatal o del procedimiento específico del arbitrio judicial. En definitiva,
se plantea si todas las acciones u omisiones prevista en la ley penal hay que aplicarse, o si hay un margen
de discrecional, si aplica unas y otra no. Si hay casos en los que, si alguno comete un hurto, puede no
aplicársele la pena correspondiente o la medida, en el proceso de menores.

¿Todos los hechos punibles deben ser sancionados? esa es la duda de fondo en el principio de oportunidad.
El principio de legalidad nos contesta que sí, pero hay argumentos que se han defendido para no aplicar, en
ciertos casos, con esa rigidez, las normas penales. Hay fundamentos del principio de oportunidad en el
proceso penal que son considerados fundamentales de interés públicos que pueden justificar o llevarnos a
considerar que no siempre sancionemos al que cometa uno de esos hechos.
 Algunas de esas justificaciones.
- La obtención de justicia material en el caso concreto.
Ejemplo. Delito de hurto que casi ha prescrito, y se encuentran pruebas después de muchos años y
se le quiere imputar al infractor la pena al completo, cuando en este momento es una persona con
familia y reinsertada en la sociedad.
 - Escasa lesión social que tienen algunas medidas, que, si están previstas como delitos, peor que
viendo las circunstancias concretas podían suscitar una falta de interés en la persecución penal,
basada básicamente en la escasa lesión social que produce. Hoy en día existe una gran inflación de
delitos.
- La obtención de una pronta reparación de la víctima: medidas restaurativas. Si las normas penales
pretenden la paz social, y si la víctima ya está compensada de alguna manera, igual no hace falta
armarse con la sanción, porque esta pierde sentido.
- Efectos criminógenos de las penas privativas de libertad.
- La rehabilitación del delincuente: la pena puede sustituírseles o reducirle si el infractor decide
someterse a una rehabilitación para poder resocializarse.
- Razones de generidad y ahorro de recursos públicos.

La aplicación de la oportunidad también puede plantear una serie de problemas:

✓ Posible lesión del principio de igualdad. Ejemplo: dos personas cometen el mismo delito, y no
obtiene la misma pena.
✓ Erosión de la seguridad jurídica: aunque solo sea por las implícitas carencias de previsibilidad y de
generalidad.
Ejemplo: con la ley se sabe que si haces esto tendrás esta pena. Con el principio de oportunidad
había que valorar cada caso.
✓ Eventual efecto lenitivo por la parcial desactivación de la prevención general de las penas. El
hecho de que no apliquemos directamente lo que nos dice la ley puede estimular al delincuente.
Ejemplo: si la pena es menor de lo que pone en la ley, el precio que tiene que pagar por la comisión
del delito es menor.
✓ Peligro o riesgo para las garantías procesales de los imputados. Quien se somete a mediaciones,
en principio se tiene como el sospechoso que ha cometido los hechos ¿Cómo quedaría la
presunción de inocencia en estos casos? Si no ha habido juicio todavía.
Ejemplo: en la conformidad se le pide que reconozca los hechos y se le rebaja la pena. No habría
pena. ¿Dónde quedan las garantías procesales?

Entender que el principio de oportunidad puede tener varios sentidos. Y, por eso, se habla de dos tipos de
principios de oportunidad:
➢ Principio de oportunidad en sentido estricto: cuando el acusador puede decidir si ejercita o no la
pretensión punitiva, aun cuando se haya cometido un hecho punible, y aun cuando tengamos al
sujeto al que atribuir ese hecho.
➢ Principio de oportunidad en sentido amplio: rige cuando concurren unas determinadas
circunstancias, apreciadas discrecionalmente. Quien ha cometido un hecho tipificado por la ley, no
es sin embargo sancionado de la forma en que se prevé en la ley por la concurrencia de estas
circunstancias previstas.
 Dos posibilidades:
✓ Oportunidad pura: ejercicio de la discrecionalidad. El fiscal entiende que hay alguien que ha
cometido los hechos, peor que el reproche penal no tiene sentido. Discrecionalmente no hace
falta ejercitar la pretensión punitiva. Más utilizada en el derecho anglosajón.
✓ Oportunidad reglada: más utilizada en nuestro derecho. Cuando la propia ley establece límites
y condiciones para el ejercicio de la discrecionalidad. Es la ley la que abre esos márgenes. Esa
oportunidad reglada no se opone al principio de legalidad, sino que sería una modalidad.

 Reflejar estas ideas en el proceso de menores.

El principio de oportunidad en el proceso de menores tiene un campo mucho mayor, de manera justificada.
Por exigencias hasta de la normativa internacional aplicable. Las normas internacionales de menores hacen
que en la medida de lo posible evitemos una aplicación de las sanciones propuestas para los menores de
edad. Tema 1: proceso de menores como un mal, un mal para el menor: victimización secundaria. Es algo
perjudicial para su desarrollo. Por ello, el principio de oportunidad hay que aplicarlo de manera clave en
este proceso de menores.
 Artículo 6.1. Reglas de Beijing.
Habida cuenta de las diversas necesidades especiales de los menores, así como de la diversidad de
medidas disponibles, se facultará un margen suficiente para el ejercicio de facultades discrecionales en
las diferentes etapas de los juicios y en los distintos niveles de la administración de justicia de menores,
incluidos los de investigación, procesamiento, sentencia y de las medidas complementarias de las
decisiones.
También observar el apartado 5 de las reglas de Beiging.
Hay márgenes de flexibilización, para que se puedan aplicar criterios específicos previstos en la propia ley.
Antes de ver el derecho positivo, recordar la tendencia de aplicar cada vez más garantías en el proceso de
menores, pero aun así el sistema favorece la adopción de medidas alternativas. Lo que se habla como las
4D (proveniente del derecho americano):
- Desjudicialización: apartarlos de las medidas judiciales en la medid que podamos.
- Descriminalización: esto es discutible, debido al amplio margen de catálogo de delitos que existen.
- Desinstitucionalización.
- Due process (debido proceso o proceso justo): en un primer plano se puede considerar la
mediación penal, que puede considerarse también la alternativa más radical. Se ha desarrollado en
algunos lugares, sobre todo el Cataluña, pero también hay muchas veces mediaciones enlazadas
con el proceso. No se trataría de una mediación independiente, sino ligada con el propio proceso.
Para ello se necesita la ayuda de profesionales, tratando de salvaguardar siempre el interés superior
del menor, pero también el resarcimiento de las víctimas y de la sociedad.
La LORPM tiene toda una serie de modalidades completas relacionadas con el principio de oportunidad:
art. 18 LORPM: el contenido y el enunciado no concuerda.
Otro problema es el concepto de desistimiento: se puede desistir algo que se ha empezado, peor no algo
que con se ha empezado. Sería una cuestión terminológica. Aquí de lo que se desistiría es de comenzar.
Estamos en el momento previo de la investigación.

EI Ministerio FiscaI podrá desistir de Ia incoación deI expediente cuando Ios hechos denunciados
constituyan deIitos menos graves sin violencia o intimidación en Ias personas o faItas, tipificados en eI
Código PenaI o en Ias Ieyes penales especiales. En taI caso, el Ministerio FiscaI dará traslado de Io actuado
a Ia entidad púbIica de protección de menores para Ia aplicación de Io estabIecido en eI artícuIo 3 de Ia
presente Ley. Asimismo, eI Ministerio FiscaI comunicará a Ios ofendidos o perjudicados conocidos eI
desistimiento acordado. (¿Excesiva discrecionalidad? ¿No se permite recurso?)

No obstante, cuando conste que eI menor ha cometido con anterioridad otros hechos de Ia misma
naturaleza, eI Ministerio Fiscal deberá incoar eI expediente y, en su caso, actuar conforme autoriza eI
artícuIo 27.4 de Ia presente Ley. Por tanto, las condiciones son:
- Delitos menos graves.
- Sin violencia o intimidación en las personas.

*El menor no puede haber cometido con anterioridad hechos de la misma naturaleza.

3. FASE DE INVESTIGACIÓN (ART. 19 LORPM).

Una vez que ya se ha incoado el proceso de menores: se habla de desistir de la continuación del
expediente y también hay un elenco de condiciones para que esta fase de investigación pueda decidirse no
continuar:
- Atendiendo a la gravedad y a las circunstancias de los hechos y del menor.
- Falta de violencia o intimación graves en la comisión de los hechos: es decir, si fueran leves, aquí
también se puede dejar de perseguir criminalmente al menor.
- Que el menor se haya conciliado con la víctima o haya asumido el compromiso de reparar el daño
causado a la víctima o al perjudicado por el delito, o se haya comprometido a cumplir la activad
educativa propuesta.
- Solo puede ser en delitos menos graves.
- También podrá el Ministerio Fiscal desistir de la continuación del expediente, atendiendo a la
gravedad y circunstancias de los hechos y del menor, de modo particular a la falta de violencia o
intimidación graves en la comisión de los hechos, y a la circunstancia de que además el menor se
haya conciliado con la víctima o haya asumido el compromiso de reparar el daño causado a la
víctima o al perjudicado por el delito, o se haya comprometido a cumplir la actividad educativa
propuesta por el equipo técnico en su informe.
El desistimiento en la continuación del expediente sólo será posible cuando el hecho imputado al menor
constituya delito menos grave o falta.
- A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá producida la conciliación cuando el
menor reconozca el daño causado y se disculpe ante la víctima, y ésta acepte sus disculpas, y se
entenderá por reparación el compromiso asumido por el menor con la víctima o perjudicado de
realizar determinadas acciones en beneficio de aquellos o de la comunidad, seguido de su
realización efectiva. Todo ello sin perjuicio del acuerdo al que hayan llegado las partes en relación
con la responsabilidad civil.
- El correspondiente equipo técnico realizará las funciones de mediación entre el menor y la víctima
o perjudicado, a los efectos indicados en los apartados anteriores, e informará al Ministerio Fiscal
de los compromisos adquiridos y de su grado de cumplimiento.
- Una vez producida la conciliación o cumplidos los compromisos de reparación asumidos con la
víctima o perjudicado por el delito o falta cometido, o cuando una u otros no pudieran llevarse a
efecto por causas ajenas a la voluntad del menor, el Ministerio Fiscal dará por concluida la
instrucción y solicitará del Juez el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, con remisión de lo
actuado.
- En el caso de que el menor no cumpliera la reparación o la actividad educativa acordada, el
Ministerio Fiscal continuará la tramitación del expediente.
- En los casos en los que la víctima del delito o falta fuere menor de edad o incapaz, el compromiso al
que se refiere el presente artículo habrá de ser asumido por el representante legal de la misma,
con la aprobación del Juez de Menores.

 Artículo 27. Informe del equipo técnico.

- Durante la instrucción del expediente, el Ministerio Fiscal requerirá del equipo técnico, que a estos
efectos dependerá funcionalmente de aquél sea cual fuere su dependencia orgánica, la elaboración
de un informe o actualización de los anteriormente emitidos, que deberá serle entregado en el
plazo máximo de diez días, prorrogable por un período no superior a un mes en casos de gran
complejidad, sobre la situación psicológica, educativa y familiar del menor, así como sobre su
entorno social, y en general sobre cualquier otra circunstancia relevante a los efectos de la adopción
de alguna de las medidas previstas en la presente Ley.
- El equipo técnico podrá proponer, asimismo, una intervención socioeducativa sobre el menor,
poniendo de manifiesto en tal caso aquellos aspectos del mismo que considere relevantes en orden
a dicha intervención.
- De igual modo, el equipo técnico informará, si lo considera conveniente y en interés del menor,
sobre la posibilidad de que éste efectúe una actividad reparadora o de conciliación con la víctima,
de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19 de esta Ley, con indicación expresa del contenido y la
finalidad de la mencionada actividad. En este caso, no será preciso elaborar un informe de las
características y contenidos del apartado 1 de este artículo.
 - Asimismo, podrá el equipo técnico proponer en su informe la conveniencia de no continuar la
tramitación del expediente en interés del menor, por haber sido expresado suficientemente el
reproche al mismo a través de los trámites ya practicados, o por considerar inadecuada para el
interés del menor cualquier intervención, dado el tiempo transcurrido desde la comisión de los
hechos. En estos casos, si se reunieran los requisitos previstos en el artículo 19.1 de esta Ley, el
Ministerio Fiscal podrá remitir el expediente al Juez con propuesta de sobreseimiento, remitiendo,
además, en su caso, testimonio de lo actuado a la entidad pública de protección de menores que
corresponda, a los efectos de que actúe en protección del menor.
- En todo caso, una vez elaborado el informe del equipo técnico, el Ministerio Fiscal lo remitirá
inmediatamente al Juez de Menores y dará copia del mismo al letrado del menor.
- El informe al que se refiere el presente artículo podrá ser elaborado o complementado por
aquellas entidades públicas o privadas que trabajen en el ámbito de la educación de menores y
conozcan la situación del menor expedientado.

4. ESCRITO DE DEFENSA.
Es el final de la fase de investigación. Hablamos aquí de la conformidad por parte del menor.
 Artículo 32. Sentencia de conformidad.
Si el escrito de alegaciones de la acusación solicitara la imposición de alguna o algunas de las medidas
previstas de las letras e) a ñ) del apartado 1 del artículo 7, y hubiere conformidad del menor y de su
letrado, así como de los responsables civiles, la cual se expresará en comparecencia ante el Juez de
Menores en los términos del artículo 36, éste dictará sentencia sin más trámite.

Cuando el menor y su letrado disintiesen únicamente respecto de la responsabilidad civil, se limitará la

audiencia a la prueba y discusión de los puntos relativos a dicha responsabilidad.

Cuando la persona o personas contra quienes se dirija la acción civil no estuvieren conformes con la
responsabilidad civil solicitada, se sustanciará el trámite de la audiencia sólo en lo relativo a este último
extremo, practicándose la prueba propuesta a fin de determinar el alcance de aquella.
 Artículo 36. Conformidad del menor.
- El secretario judicial informará al menor expedientado, en un lenguaje comprensible y adaptado a
su edad, de las medidas y responsabilidad civil solicitadas por el Ministerio Fiscal y, en su caso, la
acusación particular y el actor civil, en sus escritos de alegaciones, así como de los hechos y de la
causa en que se funden.
- El Juez seguidamente preguntará al menor si se declara autor de los hechos y si está de acuerdo con
las medidas solicitadas y con la responsabilidad civil. Si mostrase su conformidad con dichos
extremos, oídos el letrado del menor y la persona o personas contra quienes se dirija la acción civil,
el Juez podrá dictar resolución de conformidad. Si el letrado no estuviese de acuerdo con la
conformidad prestada por el propio menor, el Juez resolverá sobre la continuación o no de la
audiencia, razonando esta decisión en la sentencia.
 - Si el menor estuviere conforme con los hechos, pero no con la medida solicitada, se sustanciará el
trámite de la audiencia sólo en lo relativo a este último extremo, practicándose la prueba
propuesta a fin de determinar la aplicación de dicha medida o su sustitución por otra más adecuada
al interés del menor y que haya sido propuesta por alguna de las partes.
- Cuando el menor o la persona o personas contra quienes se dirija la acción civil no estuvieren
conformes con la responsabilidad civil solicitada, se sustanciará el trámite de la audiencia sólo en
lo relativo a este último extremo, practicándose la prueba propuesta a fin de determinar el alcance
de aquella.

5. SENTENCIA.
 Artículo 40. Suspensión de la ejecución del fallo.
- El juez competente para la ejecución, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o del letrado del
menor, y oídos en todo caso éstos, así como el representante del equipo técnico y de la entidad
pública de protección o reforma de menores, podrá acordar motivadamente la suspensión de la
ejecución del fallo contenido en la sentencia, cuando la medida impuesta no sea superior a dos
años de duración, durante un tiempo determinado y hasta un máximo de dos años. Dicha
suspensión se acordará en la propia sentencia o por auto motivado del Juez competente para la
ejecución cuando aquélla sea firme, debiendo expresar, en todo caso, las condiciones de la misma.
Se exceptúa de la suspensión el pronunciamiento sobre la responsabilidad civil derivada del delito o
falta.
- Las condiciones a las que estará sometida la suspensión de la ejecución del fallo contenido en la
sentencia dictada por el Juez de Menores serán las siguientes:
✓ No ser condenado en sentencia firme por delito cometido durante el tiempo que dure la
suspensión, si ha alcanzado la mayoría de edad, o no serle aplicada medida en sentencia firme
en procedimiento regulado por esta Ley durante el tiempo que dure la suspensión.
✓ Que el menor asuma el compromiso de mostrar una actitud y disposición de reintegrarse a la
sociedad, no incurriendo en nuevas infracciones.
✓ Además, el Juez puede establecer la aplicación de un régimen de libertad vigilada durante el
plazo de suspensión o la obligación de realizar una actividad socioeducativa, recomendada
por el equipo técnico o la entidad pública de protección o reforma de menores en el
precedente trámite de audiencia, incluso con compromiso de participación de los padres,
tutores o guardadores del menor, expresando la naturaleza y el plazo en que aquella actividad
deberá llevarse a cabo.
✓ Si las condiciones expresadas en el apartado anterior no se cumplieran, el Juez alzará la
suspensión y se procederá a ejecutar la sentencia en todos sus extremos. Contra la resolución
que así lo acuerde se podrán interponer los recursos previstos en esta Ley.
 Artículo 51. Sustitución de las medidas.
- Durante la ejecución de las medidas el Juez de Menores competente para la ejecución podrá, de
oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, del letrado del menor o de la Administración competente,
y oídas las partes, así como el equipo técnico y la representación de la entidad pública de
protección o reforma de menores, dejar sin efecto aquellas o sustituirlas por otras que se estimen
más adecuadas de entre las previstas en esta Ley, por tiempo igual o inferior al que reste para su
cumplimiento, siempre que la nueva medida pudiera haber sido impuesta inicialmente atendiendo
a la infracción cometida. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo anterior
y de acuerdo con el artículo 13 de la presente Ley.
- Cuando el Juez de Menores haya sustituido la medida de internamiento en régimen cerrado por la
de internamiento en régimen semiabierto o abierto, y el menor evolucione desfavorablemente,
previa audiencia del letrado del menor podrá dejar sin efecto la sustitución, volviéndose a aplicar
la medida sustituida de internamiento en régimen cerrado. Igualmente, si la medida impuesta es la
de internamiento en régimen semiabierto y el menor evoluciona desfavorablemente, el Juez de
Menores podrá sustituirla por la de internamiento en régimen cerrado, cuando el hecho delictivo
por la que se impuso sea alguno de los previstos en el artículo 9.2 de esta Ley.
- La conciliación del menor con la víctima, en cualquier momento en que se produzca el acuerdo
entre ambos a que se refiere el artículo 19 de la presente Ley, podrá dejar sin efecto la medida
impuesta cuando el Juez, a propuesta del Ministerio Fiscal o del letrado del menor y oídos el equipo
técnico y la representación de la entidad pública de protección o reforma de menores, juzgue que
dicho acto y el tiempo de duración de la medida ya cumplido expresan suficientemente el reproche
que merecen los hechos cometidos por el menor.
- En todos los casos anteriores, el Juez resolverá por auto motivado, contra el cual se podrán
interponer los recursos previstos en la presente Ley.