Constitución Argentina

RESUMEN PRIMER PARCIAL CONSTITUCIONAL
LA CONSTITUCIÓN
El concepto de constitución se centra en una norma fundamental, es un instrumento jurídico que establece un
procedimiento de garantía y que al mismo tiempo crea también programas de acción para el futuro.
A la constitución corresponde determinar, en forma obligatoria, las competencias de los órganos políticos y
establecer las formas y procedimientos del ejercicio del poder. Es lo que se llama la parte orgánica de la
constitución. Establece también la racionalización y los límites de los poderes públicos, función clásica asociada
a la separación e interdependencia de los poderes como principio que informa a la estructura orgánica de la
constitución (Montesquieu). Al separar los órganos y distribuir las funciones de gobierno, se obtiene la
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racionalización y los límites en el ejercicio del poder político.
LA CONSTITUCIÓN, UN CONTRATO SOCIAL
En Leviatán o Materia, Forma y Poder de una República Eclesiástica y Civil, Thomas Hobbes considera que la
característica primordial del hombre es la “cupiditas naturalis” (deseos naturales). El estado natural de la
humanidad es la guerra de todos contra todos, hasta el instante en que el temor y el deseo de calma impulsan
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al hombre a celebrar un acuerdo con sus semejantes por el cual las voluntades individuales contrapuestas
abdican en favor de la voluntad del cuerpo político. El hombre es sociable por accidente, pero no por su
naturaleza.
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Si traducimos la elocuencia de Hobbes a términos democráticos contemporáneos podríamos decir que un
maximizador racional de su utilidad elegirá entrar en el contrato social solamente si al hacerlo aumenta su nivel
de bienestar. Esto implica que un contrato social como todo otro acuerdo es eficiente, es decir, nos pone en una
situación mejor que la que estábamos anteriormente
Tradicionalmente el concepto de Constitución ha sido asociado al contrato social. Las doctrinas contractualistas
LA
clásicas desde Hobbes han sido base para la creación de constituciones que establecen la organización del
gobierno y las declaraciones de derechos. Asimismo, las doctrinas contractualistas son una fuente de la
legitimidad del constitucionalismo en la idea que la Constitución es aceptada por todos los ciudadanos que la
consideran aceptable. Este modelo contractualista de Constitución describe con más precisión al sistema
constitucional que la idea de una ley suprema que es legislada por unos constituyentes históricos e impuesta a
los ciudadanos. Nuestra propia Constitución establece los límites del contrato social cuando reconoce el límite
FI
de las acciones privadas que se encuentran fuera de la autoridad del Estado según expresa el artículo 19. El
derecho a la intimidad y el reconocimiento de la autonomía de la voluntad y de la libertad de contratar en las
constituciones modernas están asociados con la idea contractualista de Constitución.
ESTRUCTURA DE LA CONSTITUCIÓN

El texto constitucional consta de un preámbulo y dos partes normativas:

Preámbulo: “Nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina, reunidos en Congreso General
Constituyente por voluntad y elección de las provincias que la componen, en cumplimiento de pactos
preexistentes, con el objeto de constituir la unión nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior,
proveer a la defensa común, promover el bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad, para
nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo
argentino: invocando la protección de Dios, fuente de toda razón y justicia: ordenamos, decretamos y
establecemos esta Constitución, para la Nación Argentina.”
Primera parte.
I. Declaraciones, derechos y garantías (arts. 1 – 35)  cláusulas pétreas (art. 7° ley declarativa 24.309)
II. Nuevos Derechos y Garantías (arts. 36 – 43)
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Segunda parte. Autoridades de la Nación.
- Titulo primero: Gobierno Federal.
I. Del Poder Legislativo: de la cámara de Diputados y la Cámara de Senadores; disposiciones comunes a
ambas Cámaras; atribuciones del Congreso; formación y sanción de las leyes; Auditoria General de la
Nación; Defensor del Pueblo.
II. Del Poder Ejecutivo: naturaleza y duración; forma, tiempo de la elección del presidente y
vicepresidente; atribuciones del PEN; del jefe de gabinete y demás ministros del PEN.
III. Del Poder Judicial: naturaleza y duración; atribuciones.
IV. Del Ministerio Publico.
- Titulo segundo. Gobierno de las Provincias y disposiciones transitorias.
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TIPOLOGÍA (Bidart Campos)
 Tipo racional-normativo: define a la Constitución como conjunto de normas, fundamentalmente

escritas, y reunidas en un cuerpo codificado; piensa y elabora a la Constitución como una planificación
racional, o sea, suponiendo que la razón humana es capaz de ordenar constitucionalmente a la
comunidad y al Estado; profesa la creencia en la fuerza estructurada de la ley, es decir, en que las
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normas son el principio ordenador del régimen constitucional y de que tienen en sí mismas, y en su pura
fuerza normativa, la eficacia para conseguir que la realidad sea tal como las normas la describen; la
Constitución es un esquema racional de organización, un plan o programa formulado con pretensión de
subsumir toda la dinámica del régimen político en las previsiones normativas.
 Se supone apto para servir con validez general a todos los Estados y para todos los tiempos.
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Históricamente, responde a la época del constitucionalismo moderno o clásico, iniciado a fines
del siglo XVIII.
 Apunta fundamentalmente a la Constitución formal.
 Tipo historicista: responde a la idea de que cada Constitución es el producto de una cierta tradición en
una sociedad determinada, que se prolonga desde el pasado y se consolida hasta y en el presente. Cada
comunidad, cada Estado, tiene “su” Constitución así surgida y formada. La Constitución no se elabora
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ni se escribe racionalmente, sino que es algo propio y singular de cada régimen. Por eso descarta la
generalidad y la racionalidad del tipo racional-normativo, para quedarse con lo individual, lo particular,
lo concreto.
 Tipo sociológico: contempla la dimensión sociológica presente. Enfoca a la Constitución material tal
cual funciona “hoy” en cada sociedad, como derecho con vigencia actual, en presente. No le preocupa
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que la vigencia sociológica provenga o no de una línea precedente de tradición histórica, o que sea
reciente. Encara la vigencia sociológica de la Constitución material presente.
- Se puede decir que el tipo historicista y el tipo sociológico se apartan de la planificación racional y abstracta,
porque ven a la Constitución como un producto del medio social, o sea, como Constitución material.

CLASES DE CONSTITUCIÓN (Bidart Campos)
 Escrita, formal o codificada: reunión sistemática de las normas expresamente formuladas en un

cuerpo unitario.
 No escrita o dispersa: carece de unidad, puede ser totalmente escrita; parcialmente no escrita y
parcialmente escrita en formas dispersas (tipo más frecuente de las no escritas); totalmente escrita en
normas dispersas.
 Formal: forma externa de la codificación normativa. Esta noción hace referencia a la formación de la
Ley constitucional, destacando la característica de ser una ley que para su elaboración o reforma
requiere de un procedimiento diferente al de las leyes ordinarias y, además, de un órgano o autoridad
especial.
 Material (contenido): es la vigente y real en la dimensión sociológica del tiempo presente, como modo
de estructura y ordenación de un régimen. Es el conjunto de reglas esenciales, básicas, que determinan
la organización y la actividad del Estado.

 Rígida: surgida de un poder constituyente formal, no se puede modificar sino mediante procedimientos
diferentes a los de la legislación común. La rigidez puede consistir formalmente en:
a) Rigidez orgánica: debe seguirse un procedimiento especial a cargo de un órgano también
especial que hace la reforma, o sea que procedimiento y órgano reformatorios difieren de los
legislativos comunes;
b) Rigidez formal: basta seguir un procedimiento especial a cargo del mismo órgano legislativo
(parlamento o congreso).
 Flexible: admite su enmienda mediante el mismo mecanismo empleado para la legislación común, por
eso, en las constituciones flexibles o elásticas suele decirse que falta la distinción entre poder
constituyente y poder constituido, porque el poder legislativo está habilitado para modificar la
Constitución como si fuera una ley común.
 Pétrea: además de ser escrita y rígida se declara irreformable. No parece posible hablar de Constitución
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totalmente pétrea, debiendo reservarse el concepto para algunos contenidos de la Constitución que no
son susceptibles de reforma, alteración o de supresión, como es el caso de las cláusulas pétreas en
nuestra Constitución (arts. 1 – 35). Sin embargo, sería viable reputar a una Constitución íntegramente
pétrea durante los periodos de tiempo en que su reforma está prohibida.
 Otorgada: cuando un órgano estatal la concede o establece unilateralmente.
 Pactada: deriva de un acuerdo, compromiso o transacción entre un órgano estatal y la comunidad, o
un sector de ella.

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Impuesta: se la supone emanada del poder constituyente radicado en el pueblo, y surgida de un
mecanismo formal en ejercicio del mismo poder.
CONSTITUCIÓN MATERIAL (Sola)

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La Constitución material es un concepto normativo que en forma general equivale al ordenamiento
constitucional ya que abarca el conjunto de todas las normas constitutivas y reguladoras de las estructuras
fundamentales del Estado y de la sociedad, ya sean esas normas consuetudinarias, o que estén contenidas en
leyes distintas que la Constitución formal.
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Por Constitución material debe entenderse la materia regida por normas formalmente constitucionales. Al
aplicarse este criterio se concluye que no es posible una definición material de la “materia” constitucional, sólo
puede obtenerse una caracterización segura y útil si se acepta que las normas constitucionales lo son no por la
materia a que se refieren sino por su supremacía formal. Al no existir una “reserva de Constitución” las normas
constitucionales pueden referirse a cualquier materia.
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CONSTITUCIÓN FORMAL (Sola)

Las constituciones cuando emanan de un poder constituyente legítimo por su origen democrático, que expresan
su voluntad de dictar un acto de naturaleza constitucional dentro de la competencia de ese órgano y de acuerdo
con un procedimiento específico, constituyen el pacto social que es la fuente formal del derecho constitucional.

Poder constituyente, intención normativa constitucional y procedimiento idóneo para el dictado de una ley
fundamental son, en principio, los requisitos exigidos para que un acto tenga la naturaleza de fuente formal de
una norma constitucional.
INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL. MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN (Sola)
Bidart Campos: la interpretación constitucional significa la interpretación de las normas que componen la
Constitución formal, así como de las normas que, fuera de ella, tienen naturaleza o contenido
constitucional. La interpretación busca desentrañar el sentido de la descripción efectuada por el autor de la
norma; ello supone dos cosas: a) que el intérprete retrocede mentalmente al momento de creación de la norma,
y a la voluntad creadora en igual momento; b) que el intérprete confronta el sentido que a la norma le asigna la
comunidad actual con el sentido que le atribuyó el autor.

La interpretación puede realizarse con un mero fin especulativo de conocimiento, o con un fin practico de
aplicación de las normas. Lo primero hacemos cuando estudiamos. Lo segundo, cuando repartidores estatales
o particulares deben dar solución a un caso real o reparto en virtud de las normas de la Constitución.
¿Hay una teoría única de la interpretación constitucional?
La acción humana se desarrolla en un marco de incertidumbre, es decir, circunstancias en las que valores de
probabilidades ciertas no pueden ser asignadas a posibles estados futuros. Debido a la incertidumbre ninguna
norma podría predecir las circunstancias futuras, por lo tanto, requiere ser interpretada para resolver situaciones
imprevistas. El contrato social al permitir una estructura de gobierno, como son los tribunales, resuelve la
situación de una Constitución que debe funcionar en un marco de incertidumbre.
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Para comprender el proceso de razonamiento que en la práctica lleva a la decisión jurídica requiere sustituir la
perspectiva monológica, producto de un razonamiento único del juez o intérprete, por la perspectiva dialógica.
Es la técnica de pensar por problemas y del procedimiento para resolverlos. Esta metodología evita concebir al
razonamiento jurídico como averiguación de algún tipo de verdad. Si se considera que el derecho es accesible
al intérprete con el único apoyo de las leyes de la lógica y de un método que explica los pasos del razonamiento
y las referencias a que ha de atender. Se cae en el resultado del razonamiento jurídico monológico: cada sujeto
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razona individualmente, en su fuero interno, y todos por igual, para llegar a la misma verdad, que es única. Sería
la búsqueda de la verdadera norma jurídica, de los verdaderos contenidos jurídicos, y considerar que existe una
verdadera interpretación de las normas. Este camino es erróneo porque ninguna norma escrita puede completar
el conocimiento en el marco de incertidumbre en el que se aplica el derecho. Habermas ha señalado que el
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derecho es dialógico, es decir producto de un debate entre las partes frente al juez y esta forma de conocimiento
completa la norma escrita. Norma que es siempre incompleta y requiere de un caso concreto para determinar su
contenido.
El derecho es opaco: es el intérprete quien completa su contenido según sus deseos, valores y en búsqueda de
la solución del caso concreto. Por tanto, no hay una verdad objetiva e indubitada que se contiene en la norma
jurídica, sino verdades relativas al sujeto que las interpreta y las aplica. El método dialógico resuelve el conflicto
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sobre la información incompleta del juez al permitir que cada parte argumente el caso y de la información y
argumentación que desee.
La interpretación constitucional es útil para resolver los problemas planteados de la mejor manera posible, es
decir para buscar la mejor solución del caso concreto. Tradicionalmente se imaginó que los problemas
constitucionales a resolver eran los que afectaban al gobierno y por eso se dudaba, fundamentalmente en Europa,
FI
que la Constitución no era estrictamente un orden normativo. En cambio, con el control judicial difuso la
interpretación constitucional está dirigida a resolver los problemas cotidianos de los habitantes y ciudadanos.
Quienes, ante los menores costos de transacción de recurrir a los jueces en lugar del poder político, utilizan el
control judicial para asegurar el cumplimiento de la Constitución y resolver conflictos que los agravian.

¿Cuáles son los métodos que el control judicial difuso considera como válidos para la interpretación
constitucional?
Podríamos incluir en esta lista los siguientes argumentos:
1. Histórico: que buscaría determinar la intención de los constituyentes y las expresadas en todo el proceso
de sanción de la Constitución. Esta fuente es de difícil prueba ya que es muy difícil conocer la verdadera
intención de los constituyentes.
2. Textual, o gramatical: Trata de buscar el significado de las palabras de la propia Constitución, de la
manera en que serían interpretadas por un lector actual. En este tipo de método se buscan generalmente
las cláusulas imperativas, las que establecen una prohibición o un requisito formal.
3. Estructural: interpreta las normas entre las relaciones que establece la Constitución, entre los poderes
del gobierno, entre los poderes y los derechos individuales, entre la Nación y los tratados
internacionales.

4. Doctrinaria o de precedentes: es la interpretación a través de los presidentes de los tribunales como
fuente autónoma del derecho constitucional. Los precedentes también pueden ser utilizados como
fuente suplementaria, simplemente como demostración o prueba de otros métodos de interpretación. La
interpretación constitucional es habitualmente la interpretación de precedentes anteriores que han
establecido las normas sobre las que se basan las decisiones futuras, puede utilizarse la metáfora de una
estructura geológica de capas sobre las que se instalan nuevas capas de sedimentos.
5. Ética: en la medida que puedan derivarse normas éticas de los compromisos existentes en la
Constitución. Los argumentos éticos también dependerán de la formación o de los criterios del juez,
que si los aplica deberá mencionarlos en su sentencia. El problema de los argumentos éticos es que los
jueces tienden a no mencionarlos en sus sentencias, toman la decisión por motivos que ocultan y
construyen un discurso justificador posterior de su decisión. Aunque los verdaderos motivos no son
mencionados.
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6. De prudencia: En estos casos debe buscarse un equilibrio entre los costos y beneficios de la aplicación
de una norma. Los argumentos de razonabilidad o proporcionalidad tienen el riesgo de la
indeterminación. Una manera de ajustarlos es utilizar a la interpretación constitucional el análisis de
costo beneficio, como forma de valorizar el riesgo que se quiere evitar, los costos reales que se propone
asumir y los beneficios esperados.
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EL PODER CONSTITUYENTE (Bidart Campos)
Poder constituyente es la competencia, capacidad o energía para constituir o dar constitución al estado, es decir,
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para organizarlo, para establecer su estructura jurídico-política.
Poder constituyente originario: cuando se ejerce en la etapa fundacional del Estado, para darle nacimiento y
estructura. Tiene como titular al pueblo o la comunidad. Es, en principio, ilimitado (no hay ninguna instancia
superior que lo condicione)
 Límites:
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1. Suprapositivos del valor justicia (derecho natural)

2. Derivados del Derecho Internacional Público.
3. Condicionamiento de la realidad social con todos sus ingredientes
Poder constituyente derivado: cuando se ejerce para reformar la Constitución. Limitado.

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 Límites: cuando una reforma se lleva a cabo sin respetarlos, la enmienda constitucional es invalida o
inconstitucional.
1. Tratados internacionales: si al reformarse la Constitución se incorpora a ella algún contenido
violatorio de un Tratado preexistente, ese contenido producto de la reforma debe calificarse

como inconstitucional.
2. Procedimiento (requisitos formales)
3. Materia (contenidos pétreos)
EL PODER CONSTITUYENTE EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO (Bidart

Campos)
Artículo 30 CN: La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de
reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros;
pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto.
 Constitución histórica o fundacional (1853-1860): redacta con libertad / no hay limitación. Ciclo que
se cerró con la incorporación de Buenos Aires a la federación (Pacto de San José de Flores).
 Derivado (reformas): debe respetar lo escrito en las constituciones anteriores.

 1860: incorporación de Buenos Aires a la unidad nacional, efectuó 21 reformas en diferentes
artículos para fortalecer los poderes provinciales, se suprimió: la mención de la Ciudad de
Buenos Aires como capital de la confederación, la aprobación de las constituciones provinciales
por el Congreso; se estableció la competencia de tribunales locales para aplicar códigos de
fondo.
 1866: nacionalización de aduanas en forma definitiva. Realizada sólo para eliminar del texto
un par de frases que decían «hasta 1866». Se vuelven a fijar derechos de exportación.
 1898: permitir que después de cada censo, el Congreso se adapte al número de habitantes,
cambió la base de elección de diputados y el artículo que se refiere a los ministros del Poder
Ejecutivo, elevándolos de cinco a ocho. Los constituyentes pueden, si lo desean, modificar los
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artículos propuestos por el Congreso, en el marco de una ley de necesidad de reforma
constitucional.
 1949 (promovida por el gobierno de Perón): instalar una nueva constitución de carácter
social, con ciertos vistos autoritarios. Control partidario. Prohibición de milicias no estatales.
Se agregan derechos: de reunión, habeas corpus, regulación de la inmigración, facultad del
Presidente para declarar estado de sitio, incorporación de derechos del trabajador, de la familia
y de la ancianidad (cuidado de la salud física y moral). Derechos del trabajador incorporados:
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condiciones dignas, mejoramiento económico, entre otros. Función social de la propiedad: el
capital se encuentra el servicio del bienestar, el Estado puede intervenir en la economía y
monopolizar ciertas actividades. El comercio exterior es una fuente irrenunciable del Estado,
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los minerales y fuentes de energía son propiedad inalienable de la nación, los servicios públicos
son funciones irrenunciables del Estado, se establecen los parámetros para los precios de las
expropiaciones.
 1957: estableció el retorno a la aceptación, anula la reforma de 1949, retrotrae y reconoce como
única constitución a la del 53, con sus reformas del 60, 66 y 98. (Dictadura Aramburu),
LA
incorporación del artículo 14 bis.

El llamado a la reforma se dio por un decreto.
 Enmienda transitoria 1972: disolvió los partidos, se unificaron los mandatos a 4 años, se
suprimieron los colegios electorales, se aplicó el sistema de doble vuelta para cargos de Pte. y
Vice, se suprime el juicio político y se lo reemplaza por el jury de enjuiciamiento.
FI
 1994 (temas habilitados art. 3° ley 24.309): incorporación de nuevos derechos y garantías:
jerarquía constitucional a los Tratados Internacionales de Derechos Humanos (75.22); la
ciudadanía podrá ser consultada por el Presidente o por el Poder Legislativo (formas
semidirectas de democracia: iniciativa y consulta popular); ambiente sano, equilibrado y apto
para el desarrollo humano; sufragio universal; reconocimiento constitucional de los partidos

políticos como instituciones fundamentales del sistema democrático; se suprime el requisito de

confesionalidad. Se crean nuevos organismos como el Consejo de la Magistratura; se fortalece
el federalismo a través de la coparticipación tributaria entre nación y provincias.
Bidart Campos: La rigidez de nuestra Constitución se habría hecho más débil o atenuada, pero sin dar paso a
la flexibilidad, debido a:
 Algunas cláusulas constitucionales muy abiertas que requieren su desarrollo y precisión a través de
leyes, las que según ciertas interpretaciones mostrarían que el Congreso comparte alguna porción o
dosis de poder constituyente, o que la recibió por delegación de la convención reformadora del ‘94;
 Los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional, que amplían el
plexo de derechos de la Constitución, lo cual deja a muchos la impresión de que hay una fuente
(internacional) que puede asemejarse en algo al poder constituyente.

Rigidez clásica
1. Requisitos formales: dado el tipo escrito y rígido de la CN, su revisión debe efectuarse mediante un
procedimiento especial, distinto al de la legislación ordinaria (convención constituyente);
2. Contenidos pétreos (arts. 1 – 35): que la CN se pueda reformar en el “todo” o en “cualquiera de sus
partes” significa que “cuantitativamente” se la puede revisar en forma integral y total. Pero
“cualitativamente” no, porque hay algunos contenidos que, si bien pueden reformarse, no pueden
alterarse, suprimirse o destruirse. No impiden su reforma, sino su abolición.
 Forma de estado democrático
 Forma de estado federal
 Forma republicana de gobierno
 Confesionalidad del Estado
 Existencia de Dios
OM
LA REFORMA DE 1994. LEY 24.309 DECLARATIVA DE LA REFORMA
Dos semanas después del Pacto de Olivos, el PJ y la UCR presentaron en la Cámara de Diputados un proyecto
conjunto para declarar la necesidad de la reforma constitucional. Obtuvo media sanción en la Cámara de
Diputados el 22 de diciembre y, una semana después, obtuvo su sanción definitiva como ley al ser aprobada en
el Senado. Los senadores introdujeron una modificación al texto aprobado en Diputados, razón por la cual debía
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volver a la cámara de origen para que se pronunciara sobre la misma. Sin embargo, ello no sucedió y ese mismo
día fue promulgada como Ley 24.309, declarando la necesidad de la reforma y estableciendo las materias
y artículos que podían ser reformadas.
La ley incluyó en su artículo 2° el "Núcleo de Coincidencias Básicas" que había sido acordado en el Pacto de
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Olivos, estableciendo que debía ser votado en bloque, por la afirmativa o por la negativa, condicionamiento
conocido como "cláusula cerrojo" o "paquete".
Adicionalmente, el artículo 3° precisó los temas habilitadas para ser objeto de la reforma, sin necesidad de ser
votadas en bloque. En su artículo 7° la ley dejó aclarado que la reforma no podía realizar ninguna modificación
al capítulo único de la primera parte de la Constitución, dedicado a las "Declaraciones, Derechos y Garantías"
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(arts. 1 a 35), correspondientes a lo que la doctrina internacional denomina "cláusulas pétreas".
NÚCLEO DE COINCIDENCIAS BÁSICAS
Durante su gobierno, Raúl Alfonsín había elaborado un proyecto de reforma constitucional. Cuando el
presidente Carlos Menem anunció su intención de iniciar el proceso establecido para la reforma de la
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Constitución, Alfonsín decidió proponerle a Menem un pacto para garantizar que el contenido de la reforma
no estuviera en contra de las posturas de la Unión Cívica Radical, ni del Partido Justicialista.
Ambos líderes se reunieron en secreto en el barrio de Olivos, donde negociaron una serie de "coincidencias
básicas" que serían conocidas como el “Pacto de Olivos”, firmado el 14 de noviembre de 1993. Este pacto
básicamente obligaba a los miembros del Partido Justicialista y la Unión Cívica Radical, los dos principales

partidos argentinos, a votar autorizando la reforma constitucional en el Congreso y luego votar en la asamblea
constituyente a favor de las reformas incluidas en el "Núcleo de Coincidencias Básicas", que se debían votar
en bloque sin deliberación, para evitar que los constituyentes de uno de los partidos votaran algunas de las
reformas y otras no, es decir, era un paquete cerrado que sólo podía aceptarse o rechazarse.
Los puntos esenciales de este “paquete cerrado” que sólo podía aceptarse o rechazarse, fueron, entre otros:
a. Reducción del mandato presidencial de 6 a 4 años y reelección única.
b. Elección directa de presidente y vicepresidente a través de sistema de doble vuelta o balotaje.
c. Eliminación del requisito confesional para ser presidente.
d. Tres senadores por provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires; dos por mayoría y uno por minoría.
e. Elección directa del intendente y la reforma de la ciudad de Buenos Aires.

f. Atenuación del sistema presidencialista, promoviendo la creación de un Jefe de Gabinete de Ministros,
nombrado y removido por el Presidente, con responsabilidad política ante el Congreso el que podrá
también removerlo mediante un voto de censura.
g. Regulación de la facultad del Presidente de dictar reglamentos de necesidad y urgencia y
procedimientos para la agilización del trámite de discusión y sanción de las leyes.
h. Creación del Consejo de la Magistratura, que tendrá a su cargo la selección de los magistrados y la
administración del Poder Judicial.
i. Designación y remoción de los magistrados federales.
TEMAS HABILITADOS (art. 3° ley 24.309)
OM
Los temas habilitados para el debate libre fueron:
a. Fortalecimiento del régimen federal (distribución de competencias entre la Nación y las provincias en
materia de servicios públicos, coparticipación de impuestos, regiones, relaciones internacionales de
las provincias).
b. Autonomía municipal.
c. Iniciativa y consulta popular como mecanismos de democracia semidirecta.
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d. Acuerdo del Senado para designar funcionarios de organismos de control y del Banco Central,
excluida la Auditoria General de la Nación.
e. Actualización de las atribuciones del Congreso y el Poder Ejecutivo.
f. Establecer el Defensor del Pueblo.
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g. Ministerio Público como órgano extrapoder.
h. Facultades del Congreso para pedir informes, interpelar e investigar.
i. Institutos para la integración y jerarquía de los tratados internacionales.
j. Garantías para la democracia en cuanto a la regulación de los partidos políticos, sistema electoral y
defensa del orden constitucional (con habilitación de un artículo nuevo).
k. Preservación del medio ambiente (con habilitación de un artículo nuevo).
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l. Creación de un Consejo Económico y Social con carácter consultivo (con habilitación de un artículo
nuevo).
m. Garantía de la identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas.
n. Defensa de la competencia, del usuario y del consumidor (con habilitación de un artículo nuevo).
o. Consagración expresa del habeas corpus y del amparo (con habilitación de un artículo nuevo).
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p. Posibilidad de unificar la iniciación de todos los mandatos electivos en una misma fecha (por cláusula
transitoria).
EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE UNA REFORMA. EVOLUCIÓN

JURISPRUDENCIAL

CASO “SORIA DE GUERRERO C/ BODEGAS Y VIÑEDOS PULENTA HERMANOS S. A.” (1963)

Juana, A. Soria de Guerrero fue expulsada de la bodega en la que trabajaba por participar en una huelga general
e inició demanda basándose en el art. 14 bis de la Constitución (que establece protección contra el despido
arbitrario). Como respuesta, la empresa cuestiona el procedimiento por el cual se incorpora el artículo,
introducido por la reforma constitucional de 1957, y su vigencia ya que el mismo fue irregular (no quedó
integrado válidamente por la Convención Constituyente). Se invoca que en el trámite de aprobación del mismo
se habían violado las disposiciones del reglamento de la Convención Constituyente.
Es el primer caso en que la Corte Suprema se pronunció sobre la eventual inconstitucionalidad de una reforma
de la Constitución, aun cuando únicamente se debatía la supuesta violación del procedimiento de enmienda. El
agravio era la violación del procedimiento de enmienda, y la cuestión fue considerada política y no justiciable,
a menos que no se cumplieran los requisitos mínimos e indispensables establecidos en el artículo 30.
Algunos de los fundamentos de la sentencia que rechazó el planteo de inconstitucionalidad de la reforma:

1) Según los precedentes de esta Corte, las facultades jurisdiccionales del Poder Judicial no alcanzan al examen
del procedimiento adoptado en la formación y sanción de las leyes, sean ellas nacionales o provinciales. Este
principio tiende a preservar la separación de los poderes del Estado.
2) Si bien es facultad del Poder Legislativo aplicar la Constitución en su actividad, no constituye cuestión
justiciable lo atinente al procedimiento adoptado por el Poder Legislativo para la formación y sanción de leyes,
salvo el supuesto de incumplimiento de los requisitos constitucionales mínimos e indispensables que
condicionan la creación de leyes. Por lo tanto, no es pertinente la intervención de la Corte Suprema para decidir
si el art 14 bis fue sancionado de conformidad con el reglamento interno de la Convención Constituyente de
1957.
Disidencia del Dr. Boggero, quien plantea la constitucionalidad de la cuestión:
OM
1) En esta causa se debate acerca de la validez o invalidez de un precepto constitucional y de cómo fue
sancionado por la Convención Constituyente. Compete entonces al Poder Judicial, en virtud del principio de la
separación de los poderes, examinar si en la sanción de la norma constitucional se cumplió con el procedimiento
establecido por la Convención Constituyente
CASO “FAYT, CARLOS SANTIAGO C/ ESTADO NAC. S/ PROCESO DE CONOCIMIENTO”

(1999)
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Este caso debe su nombre al juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dr. Carlos Santiago Fayt, que
planteó una acción declarativa de inconstitucionalidad contra dos disposiciones incorporadas en la reforma
constitucional de 1994 que le afectaban: el art. 99 inc. 4, párr. 3, y la disposición transitoria undécima.
DD
Dicho artículo estableció que para los magistrados de la justicia federal era necesario un nuevo nombramiento
para mantener el cargo cuando cumplieran setenta y cinco años de edad y que dicha designación se haría por
cinco años, pudiendo repetirse indefinidamente. La disposición transitoria prescribió que la caducidad de los
nombramientos y la duración limitada indicada por ese artículo entraría en vigencia a los cinco años de la
sanción de la reforma, o sea el 24 de agosto de 1999.
LA
El alto tribunal hizo lugar al recurso extraordinario (la demanda fue rechazada en la Cámara de Apelaciones)
declarando “…la nulidad de la reforma introducida por la convención reformadora de 1994 en el artículo 99,
inciso 4, párrafo 3 –y en la disposición transitoria undécima– al artículo 110 de la Constitucion Nacional”.
El fallo, de extraordinaria importancia institucional y sin precedentes en la jurisprudencia de la Corte, ha

FI
considerado revisable judicialmente la actuación del poder constituyente derivado y declarado la nulidad de la
propia Constitucion reformada, dando origen a un debate profundo en nuestro derecho.
Los fundamentos de la sentencia de la Corte
A. Justiciabilidad de esta causa: la Corte, luego de analizar en los considerandos primero a cuarto los

aspectos procesales del caso, concluye en afirmar en el considerando quinto, el carácter justiciable de
la cuestión, pues en su opinión existe una “causa”, “…pues el actor ha invocado ante el Poder Judicial
la protección de un derecho: el de mantener la inamovilidad en el cargo de juez de este Tribunal para
el cual fue designado según el procedimiento vigente para entonces en la Constitucion nacional y de
acuerdo al alcance que dictaba garantía le reconocía”.
Seguidamente la Corte afirma que su control de constitucionalidad corresponde, aunque:
“…lo atinente al contenido de una reforma constitucional haya sido atribuido válidamente a un poder
distinto del judicial, pues aun en tales hipótesis siempre este departamento, a la luz de la Constitucion,
está habilitado para juzgar en los casos que se le planteen, si el acto impugnado ha sido expedido por
el órgano competente, dentro del marco de sus atribuciones y con arreglo a las formalidades a que está
sujeto. (…) Si la esencia de nuestro sistema de gobierno radica en la limitación de los poderes de los
distintos órganos y en la supremacía de la Constitucion, ningún departamento puede ejercer lícitamente

otras facultades que las que le han sido acordadas y es del resorte de esta Corte juzgar ‘la existencia
y límites de las facultades privativas de los otros poderes’ y ‘excedencia de sus atribuciones’ en las que
éstos pueden incurrir.”
B. La doctrina del control judicial sobre el proceso de reforma de la Constitucion.
El alto tribunal sostuvo textualmente lo siguiente al respecto en el considerando sexto: “Que, además,
la doctrina del control judicial sobre el proceso de reforma de la Constitucion fue elaborada por el
Tribunal hace más de treinta años, pues surge de la recta interpretación de la sentencia dictada in re:
Soria de Guerrero, Juana Ana c. Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos. S.A. En este precedente, se aplicó
a la actividad de una convención reformadora el principio jurisprudencial que limitaba las facultades
jurisdiccionales respecto del procedimiento de ‘formación y sanción’ de las leyes. Sin embargo, se
OM
afirmó que esa regla general sólo cedería si se demostrase la falta de concurrencia de los ‘requisitos
mínimos e indispensables’ que condicionan la sanción de la norma constitucional reformada.”
CASO “SCHIFFRIN LEOPOLDO HÉCTOR C/ PODER EJECUTIVO NACIONAL” (2016)
En este caso la Corte Suprema –con otra composición– ante la demanda promovida por el Dr. Leopoldo Héctor
Schiffrin sobre acción declarativa de inconstitucionalidad, declaró que no hubo tal extralimitación por parte de
.C
la Convención Constituyente y por consiguiente declaró plenamente válido y vigente el artículo 99 inc. 4, tercer
párrafo de la Constitución Nacional.
Asimismo, la Corte estableció que una reforma constitucional es evaluable judicialmente pero solo para merituar
DD
vicios fundamentales en el proceso de reforma o si se alteran cláusulas pétreas de la Constitución.
El mayor fundamento de esta sentencia es el siguiente: Lo decidido por la Asamblea Constituyente significa la
voluntad soberana del pueblo. Independientemente que lo decidido por la Asamblea Constituyente cuente con
la adhesión de la mayoría de la comunidad, o solo lo haga parte de ella o que la comunidad no tenga opinión
alguna sobre lo reformado, lo cierto es que lo expresado por la Asamblea Constituyente vale jurídicamente
como voluntad del Estado Argentino.
LA
Toda esta argumentación jurídica desembocó en la declaración de plena validez y vigencia del artículo 99 inc.
4 tercer párrafo de la Constitución Nacional y el rechazo de la acción planteada por el Dr. Leopoldo Héctor
Schiffrin en marzo de 2016.
Al revocar la doctrina del caso “Fayt”, la decisión de esta Corte en el presente caso “Schiffrin” devuelve la
FI
validez a la única norma de la Constitución Nacional que fue declarada nula -en toda la historia constitucional
de la Argentina- por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sustituyéndola por un nuevo estándar diferente
y respetuoso de la voluntad soberana del pueblo.

SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL (Bidart Campos)
La supremacía de la Constitución tiene dos sentidos. En un sentido factico, propio de la constitución material,
significa que dicha Constitución o derecho constitucional material es el fundamento y la base de todo el orden
jurídico-político de un Estado.
Pero el sentido con que el constitucionalismo utiliza la noción de supremacía constitucional es otro. Apunta a
la noción de que la constitución formal, revestida de superlegalidad, obliga a que las normas y los actos estatales
y privados se ajusten a ella. Ello envuelve una formulación de deber-ser; todo el orden jurídico-político del
Estado debe ser congruente o compatible con la constitución formal.
La supremacía constitucional supone una gradación jerárquica del orden jurídico derivado, que se escalona en
planos distintos. Los más altos subordinan a los inferiores, y todo el conjunto se debe subordinar a la
Constitución. Cuando esa relación de coherencia se rompe, hay un vicio o defecto, que llamamos
“inconstitucionalidad” o “anti-constitucionalidad”.

ORDEN JERÁRQUICO DE LAS NORMAS
- Constitucion Nacional (Art. 21 y 31)

- Tratados jerarquizados + posteriormente jerarquizados (Art. 75.22)
- Tratados no jerarquizados (pueden ser o no de Derechos Humanos)
- Leyes nacionales (Art. 31)
OM
- Decretos, resoluciones y otras normas emanadas de órganos nacionales
- Constituciones provinciales y de la CABA

- Tratados entre las provincias o la CABA y otros sujetos de derecho internacional
.C
- Leyes provinciales y de la CABA
- Decretos, resoluciones y otras normas emanadas de órganos de la provincia o de la CABA
DD
Sola: el orden jurídico es una verdadera jerarquía de diferentes niveles de normas. La unidad de éstas se halla
constituida por el hecho de que la creación una norma, la del grado más bajo se encuentra determinada por otra,
de grado superior, cuya creación es determinada a su vez, por otra todavía más alta. Lo que constituye la unidad
del sistema es precisamente la circunstancia de que tal regresión termina en la norma de grado más alto que
representa la suprema razón de validez de todo el orden jurídico. La estructura jerárquica del orden jurídico de
LA
un Estado puede expresarse en los siguientes términos: supuesta la existencia de la norma fundamental, la
Constitución representa el nivel más elevado dentro del derecho nacional.
LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y SU RANGO CONSTITUCIONAL (Bidart Campos)
Artículo 27.- El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias
FI
extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos
en esta Constitución.
El Art. 75, inc. 22 sienta, como principio general, el de la supralegalidad de los tratados internacionales de toda
clase: los tratados prevalecen sobre las leyes, con una sola excepción.

La modificación ha de verse así:

a) En concordancia con el viejo Art. 27 CN, los tratados están por debajo de la Constitución, pero
b) Por encima de las leyes, y de todo el resto del derecho interno.
Este principio implica el abandono de la jurisprudencia de la Corte Suprema vigente hasta 1992 (fallo
Ekmekdjian), que no reconocía el rango supralegal de los tratados.
La excepción viene dada para los tratados de derechos humanos, de la siguiente manera:
a) El mismo Art. 75.22 inviste directamente de jerarquía constitucional a once instrumentos

internacionales de derechos humanos que enumera taxativamente, pero, además
b) prevé que mediante un procedimiento especial otros tratados de derechos humanos puedan alcanzar
también jerarquía constitucional.

En los dos supuestos, tales tratados no entran a formar parte del texto de la Constitución y quedan fuera de él,
en el bloque de constitucionalidad federal, y comparten con la Constitución su misma supremacía. O sea, no
son infraconstitucionales como los otros.
Art. 75 22 CN. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones
internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a
las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos
Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo
Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención
OM
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las
condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte
de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.
Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
.C
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso,
requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de
la jerarquía constitucional.
DD
Tratados Internacionales de Derechos Humanos jerarquizados post reforma constitucional de 1994:
1. Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas.
2. Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa
Humanidad.
3. Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
LA
CASO “MERK QUÍMICA ARGENTINA C/ ESTADO NACIONAL” (1948)
En este caso El Poder Ejecutivo como consecuencia de la declaración de guerra hecha por nuestro país
a Japón y Alemania y en cumplimiento de diversos decretos-leyes con referencia a la vigilancia,
incautación y disposición de la propiedad enemiga (capitales alemanes en Argentina). dispuso por sí,
FI
con total prescindencia de la actora y de la vía legal a los procedimientos judiciales del caso, el retiro
de los bienes de Merk Química Argentina, alegando que la sociedad propietaria estaba vinculada con
países con los que Argentina estaba en guerra. Ante el planteo de la empresa que dicha medida violaba
garantías establecidas expresamente en la Constitución Nacional, la Corte determinó que la incautación
y desapoderamiento de bienes de la empresa Merk Química fue bien realizado porque "no cabe

discusión acerca de la existencia y preexistencia de los poderes de guerra y que los principios rectores
que se intentan salvaguardar (integridad e independencia nacional o salud y bienestar económico-
social) son forzosamente anteriores, superiores a la propia Constitución, cuya supervivencia queda
subordinada a las alternativas del Estado de guerra defensiva".
Sostuvo, además, que "en tiempos de paz el orden interno se regula por las disposiciones constitucionales que
ha adoptado. Por tanto, ningún tratado puede serle opuesto si no está de conformidad con la CN.
Pero en Estado de guerra la cuestión se aparta de aquellos principios generales, de la CN, y los Tratados
internacionales deben ser cumplidos con todo rigorismo.
El Estado de guerra presupone un grave e inminente peligro para la Nación. Nadie puede invocar un mejor
derecho cuando se está en presencia de la soberanía y la seguridad interna y externa de la Nación".

CASO “MARTIN & CÍA. LTDA. C/ ADMINISTRACIÓN GENERAL DE PUERTOS” (1963)
¿Qué parámetro utilizaban los tribunales para dar aplicación a una ley por sobre un tratado o viceversa previa
reforma constitucional de 1994?
Esta disyuntiva se puso de manifiesto en el caso “Martin & Cía. Ltda. c/ Administración General de
Puertos”, resuelto por la Corte Suprema en el año 1963. En este caso la actora, Yerbatera Martin, importa en
el año 1955 productos provenientes de Brasil, y al arribar los mismos al puerto de Rosario se encuentra con que
tiene que pagar una "sobretasa" impositiva, por la introducción de esos productos, en concepto de eslingaje,
guincho y almacenaje, en virtud del decreto-ley 6575/58 establecido por el Estado argentino. El problema es
que este decreto-ley modificaba un tratado de Comercio y Navegación entre Argentina y Brasil firmado en la
década del ‘40, que eximía del pago de estas sobretasas impositivas. Ante esta situación, la Yerbatera Martin
OM
paga esta sobretasa, pero luego inicia una demanda solicitando a la Administración General de Puertos, que le
"devuelva" lo que a criterio de la empresa Martin había pagado de más. Recordar que el mencionado decreto-
ley se había dictado con posterioridad al tratado.
Tanto el fallo de primera instancia como la Cámara de Apelaciones le dan la razón a la empresa Martin, ya que
según el Art. 31 de la Constitución los tratados son ley suprema de la Nación y que la voluntad de las partes en
.C
el tratado debe ser respetada sobre las disposiciones contenidas en un decreto posterior. Pero cuando el caso
llega a la instancia de la Corte Suprema, la misma terminando rechazando el planteo de la empresa Martin.
¿Qué fundamentos brinda la Corte?

DD
Dice nuestro máximo Tribunal que "ni el Art. 31 ni el 100 de la Constitucion Nacional atribuyen prelación o
superioridad a los tratados con las potencias extranjeras respecto de las leyes válidamente dictadas por el
Congreso de la Nación. Ambos –leyes y tratados– son igualmente calificados como ‘ley suprema de la Nación’,
y no existe fundamento normativo para acordar prioridad de rango a ninguno". Y en virtud de la carencia de
un fundamento normativo, aplica un criterio seguido desde hacía tiempo por la jurisprudencia norteamericana
LA
de que las leyes posteriores derogan a las anteriores. Y como el decreto era posterior al tratado, prevalecía
sobre el mismo. Coincidimos con Julio Barboza en cuanto sostiene que "esta doctrina de la Corte Suprema de
la Nación, si bien podía generar responsabilidad para el Estado argentino en caso de que se hiciera prevalecer
una disposición interna por sobre un tratado (art. 27 de la Convención de Viena), no producía conflictos de
derecho interno: la Constitución prevalecía sobre leyes y tratados, y el conflicto entre leyes y tratados se resolvía
FI
de la manera antes indicada".
LOS ARTS. 27 Y 31 CN
Artículo 27.- El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias

extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos
en esta Constitución.
Artículo 31.- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los
tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia
están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes
o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del
Pacto de 11 de noviembre de 1859.
Sola: los tratados internacionales figuran en el artículo 31 como la ley suprema de la Nación, con la
Constitución y las leyes federales, son todos supremos con respecto a la legislación local. Corresponde saber si
tienen diferentes jerarquías con la Constitución y las leyes federales. Descartado el tema de la supremacía de la
Constitución sobre las leyes federales, corresponde saber si los tratados están en el mismo nivel de la
Constitución o en el de las leyes, o si tienen una jerarquía propia diferente de ellas. La Constitución en el artículo
27 es menos exigente con los tratados que con las leyes federales con respecto a su constitucionalidad,

porque mientras las leyes, como todo el resto del ordenamiento jurídico deben de estar de acuerdo íntegramente
con ella, los tratados sólo deben coincidir con los principios de derecho público que ella establece.
CASO: “EKMEKDJIAN C/ SOFOVICH”; CASO: “FIBRACA” Y CASO: “CAFÉS LA VIRGINIA”.
Respecto de los tratados y las leyes de la Nación, ante la falta de normas constitucionales que brindaran un
orden jerárquico, la Corte Suprema. durante varias décadas consideró a las leyes (o decretos-leyes) y a los
tratados en igualdad de rango, recurriendo para resolver un conflicto entre ambos, a dos principios generales de
derecho: a) ley posterior deroga ley anterior; y b) ley especial deroga ley general. En consecuencia, un
tratado posterior podía derogar una ley anterior, así como una ley posterior podía derogar un tratado anterior
(sin perjuicio de que ello generara responsabilidad internacional por el incumplimiento de un tratado en vigor).
OM
En 1992 la Corte revierte su doctrina, en el caso “Ekmekdjian, Miguel c/ Sofovich, Gerardo y otros”,
sosteniendo que “la derogación de un tratado internacional por una ley del Congreso violenta la distribución
de competencias impuesta por la misma Constitución nacional, porque mediante una ley se podría derogar el
acto complejo federal de la celebración de un tratado” y que “la Convención de Viena sobre el derecho de los
tratados... confiere primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora esta
prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico argentino. La Convención es un tratado internacional,
constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito
interno”.
.C
del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del derecho internacional por el propio derecho
Ya no cabían dudas de que los tratados internacionales ostentaban una jerarquía superior a las leyes. Esta línea
DD
argumental se ratificó a través de sendos fallos, a saber: "Fibraca Constructora S.C.A. c/ Comisión Técnica
Mixta de Salto Grande" del 7 de julio de 1993 y "Cafés La Virginia S.A. s/ Apelación" del 10 de octubre de
1994.
EL ACTO COMPLEJO FEDERAL. EL ART. 75, INC. 24 CN.

LA
Artículo 75. Corresponde al Congreso.

24. Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones
supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los
derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes (…)
(Teoría dualista: el derecho internacional público requiere transformación en derecho interno para poder
FI
aplicarse)
Los tratados celebrados “en buena y debida forma” atraviesan distintas etapas: negociación, adopción del texto,
autenticación y manifestación del consentimiento en obligarse. Esta última etapa puede realizarse por medio de
la ratificación, adhesión (en el caso de terceros Estados), etc.

Para nuestro derecho, el tratado es un acto complejo federal, por cuanto en su celebración intervienen
los Poderes Ejecutivo y el Legislativo de la Nación.
GENERACIONES DE DERECHOS
Bidart Campos: en la actualidad, el plexo de derechos humanos se descompone en tres categorías, según el
orden cronológico en que fueron apareciendo históricamente. Se habla, así, de tres “generaciones” de derechos
por la época en que se generó cada una. Los derechos de la primera generación fueron –y continúan siendo–
los clásicos derechos civiles y políticos; los de la segunda generación emergen como derechos sociales,
económicos y culturales (o derechos sociales, en conjunto) con el constitucionalismo social en el siglo XX; los
derechos de la tercera generación atisban incipientemente desde hace escaso tiempo, e incluyen el derecho a la
paz, a la cultura, a un medio ambiente sano, a la comunicación e información, etc. Podrían titularse “derechos
colectivos”.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD (Bidart Campos)
El control judicial de constitucionalidad, y la eventual declaración de inconstitucionalidad de una norma o un

acto, es un deber (u obligación) que implícitamente impone la constitución formal a todos los tribunales del
poder judicial cuando ejercen su función de administrar justicia, o cuando deben cumplir dicha norma o dicho
acto.
SISTEMAS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD (BIDART CAMPOS)
I. Por el órgano que toma a su cargo el control, los dos sistemas principales son:
a) Control a cargo de un órgano político.
OM
b) Control a cargo de un órgano jurisdiccional.
 Difuso: cuando cualquier órgano jurisdiccional puede ejercer el control (por ej.:
Estados Unidos);
 Concentrado: cuando hay un órgano jurisdiccional único y especifico, al que se reserva
la competencia exclusiva de ejercer el control (por ej.: Italia, Uruguay, España, etc.)
 Mixto: cuando tanto un tribunal constitucional como los jueces ordinarios invisten
competencia, cada cual mediante diversas vías procesales (por ej.: Perú y Colombia).
II.
.C
Las vías procesales mediante las cuales puede provocarse el control constitucional de tipo jurisdiccional
son fundamentalmente las siguientes:
a) Vía directa, de acción o demanda, en la cual el proceso se promueve con el objeto de atacar la
DD
presunta inconstitucionalidad de una norma o un acto. En el sistema concentrado la vía procesal
es directa. Dentro de la vía directa cabe la variante de la llamada acción popular, en el cual
quien demanda puede ser cualquier persona, aunque no sufra agravio con la norma impugnada.
b) Vía indirecta, incidental o de excepción, en la cual la cuestión de constitucionalidad se articula
o introduce en forma incidental dentro de un proceso cuyo objetivo principal no es la posible
declaración de inconstitucionalidad, sino otro distinto. En el sistema difuso la vía procesal es
incidental.
LA
c) La elevación del caso efectuada por el juez que está conociendo de un proceso, a un órgano
especializado y único para que resuelva si la norma que debe aplicar es o no constitucional.
III. Los efectos del control pueden agruparse en dos grandes rubros:
a) Efecto limitado, restringido o inter partes (declarativo): cuando la sentencia declarativa de
FI
inconstitucionalidad sólo implica no aplicar la norma en el caso resuelto, dejando subsistente

la vigencia normológica de la norma fuera de ese caso;
b) Efecto amplio o erga omnes (constitutivo): cuando la sentencia invalida la norma declarada
inconstitucional más allá del caso. Este efecto puede revestir dos modalidades:
 Que la norma inconstitucional quede automáticamente derogada; o,

 Que la sentencia irrogue la obligación de derogar la norma inconstitucional por parte

del órgano que la dictó.
EL SISTEMA DE CONTROL DE CONSTITUCIONAL EN LA ARGENTINA. CARACTERÍSTICAS
Argentina  control de constitucionalidad del tipo jurisdiccional, difuso, incidental, e inter partes.
En cuanto al órgano que lo ejerce, el sistema es jurisdiccional difuso, porque todos los jueces pueden llevarlo
a cabo, sin perjuicio de llegar a la Corte Suprema como tribunal ultimo por vía del recurso extraordinario
legislado en el art. 14 de la ley 48.
- Nuestro régimen conoció transitoriamente un sistema de control político parcial ente 1853 y 1860. En efecto,
el texto originario de 1853, hasta su reforma en 1860, atribuía al congreso federal la revisión de las
constituciones provinciales antes de su promulgación, pudiendo reprobarlas si no estaban conformes con los

principios y disposiciones de la constitución federal. Tal mecanismo era político en cuanto al órgano que
controlaba –el congreso–, y parcial en cuanto a la materia controlada –únicamente las constituciones
provinciales–.
En cuanto a las vías procesales utilizables en el orden federal, no existe duda de que la vía indirecta, incidental
o de excepción es hábil para provocar el control. Como sujeto legitimado para provocar el control, ante todo se
reconoce al titular actual de un “derecho” (propio) que se pretende ofendido.
- También es admisible reconocer legitimación al titular de un interés legítimo que no tiene calidad de derecho
subjetivo. El interés que puede tener un tercero en impugnar como inconstitucional una norma que él debe
cumplir (sin que se agravie a un derecho “suyo”) no es aceptado por la Corte para investirlo de legitimación con
la promoción del control.
OM
En cuanto al efecto, la sentencia declarativa de inconstitucionalidad se limita al caso resuelto, descartando la
aplicación de la norma a las partes intervinientes en él, y dejando subsistente su vigencia normológica fuera del
caso.
No obstante, la ejemplaridad de las sentencias de la Corte Suprema las proyecta normalmente más allá del caso,
no produciendo la derogación de las normas declaradas inconstitucionales, pero logrando reiteración del
.C
precedente en la jurisprudencia de la propia Corte y de los demás tribunales. Este efecto de imitación espontánea
es el que intensifica el valor del derecho judicial como fuente.
CASO “MARBURY VS. MADISON”

DD
Marbury vs. Madison es la decisión más importante del derecho Constitucional americano y sin duda un fallo
que ha influido en nuestro derecho Constitucional y en todo el sistema de control de Constitucionalidad.
Establece la autoridad para el poder judicial de revisar la Constitucionalidad de los actos de los poderes
legislativo y ejecutivo. A pesar que la Constitución guarda silencio sobre si los tribunales federales tienen esta
autoridad, esta competencia ha existido prácticamente sin disputa desde que el Chief Justice Marshall diera su
opinión en el caso Marbury en 1803.
LA
Elecciones EE.UU. 1800: John Adams (Partido Federalista) vs. Thomas Jefferson (Partido Republicano)
Adams, actual Presidente hasta marzo de 1801, nombra a John Marshall (secretario de Estado de Adams) como
Chief Justice (Presidente de la Corte Suprema) antes de finalizar su mandato.
Una semana antes de que terminara el mandato de Adams el Congreso adoptó la ley que autorizaba al Presidente
FI
a nombrar cuarenta y dos jueces de paz. Algunos nombramientos incluyendo uno para un señor William
Marbury no pudieron ser entregados antes de la asunción del mando por Jefferson. Este último, ya Presidente,
instruyó a su Secretario de Estado James Madison para que retuviera los nombramientos no entregados.
Marbury presentó una demanda ante la Corte Suprema de Estados Unidos pidiendo un mandamiento judicial,

para que se ordenara a Madison como Secretario de Estado a notificar el nombramiento. Marbury señaló que de
acuerdo a la Judiciary Act de 1789 se autorizaba a la Suprema Corte a otorgar estos mandamientos en un
procedimiento que iniciaba ante ese tribunal a través de una vía originaria.
La Corte suprema falló en contra de Marbury y sostuvo que no podía constitucionalmente oír un caso dentro de
la competencia originaria del tribunal. La Corte sostuvo que a pesar de que el Judiciary Act de 1789 autorizaba
esta jurisdicción esta norma era inconstitucional porque el Congreso no podía ampliar la jurisdicción
originaria más allá de las situaciones enumeradas en la Constitución (Art. 3° de la Constitución
Americana).
Artículo 116 CN: Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el
conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución,
y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inc. 12 del Artículo 75: y por los tratados
con las naciones extranjeras: de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y

cónsules extranjeros: de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima: de los asuntos en
que la Nación sea parte: de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una
provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia
o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero.
Artículo 117 CN: En estos casos la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación según
las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero en todos los asuntos concernientes a
embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la
ejercerá originaria y exclusivamente.
Marshall percibió que el caso presentaba una oportunidad única, la de establecer el control judicial de
Constitucionalidad en un contexto que no era probable que diera lugar a oposición. La norma declarada
OM
inconstitucional era una que había ampliado las competencias del poder judicial y que la administración
Jefferson no
apoyaba ni había aprobado y que por lo tanto prefería ver declarada nula.
1. ¿Tiene el solicitante (Marbury) derecho al nombramiento?

 La Corte estableció que la retención del nombramiento de Marbury había “violado un derecho
legal investido”.
.C
2. Si lo tiene y ha sido violado, ¿proveen las leyes del país un remedio?
 La Corte respondió esto declarando que “el gobierno de los Estados Unidos ha sido llamado
enfáticamente un gobierno de leyes y no de hombres.” En otras palabras, ninguna persona ni
siquiera el Presidente está por encima de la ley.
DD
3. Si lo proveen, ¿es dicho remedio un mandamiento? ¿corresponde a la Corte emitirlo?
 La ley autoriza a la Corte emitir mandamientos, pero por el Art. 3° de la Carta Magna, no le
corresponde.
CASO “SOJO” (1867)

LA
El caso “Sojo” tiene una similitud con “Marbury” y es el que incorpora ese precedente a nuestro Derecho.
Aunque la solución no es similar, ya que no se declara inconstitucional una norma.
“Es oportuno también citar el caso de ‘William Marbury vs. James Madison’ (1 Cranch 137), secretario de los
Estados Unidos, en confirmación de la doctrina sostenida invariablemente por la Corte Suprema de los Estados
FI
Unidos, de que el Congreso no puede asignar jurisdicción originaria a la Suprema Corte en casos diferentes
de los especificados en la Constitución. En dichos casos se establecieron las decisiones siguientes: ‘Una ley
del Congreso repugnante a la Constitución, no es ley’.
SUMARIOS:

La Corte Suprema no tiene jurisdicción originaria para conocer en recursos de hábeas corpus interpuestos por
particulares -en el caso, incoado contra el mandamiento de prisión dispuesto por la Cámara de Diputados- salvo
que el individuo arrestado fuera embajador, ministro o cónsul extranjero; o el arresto hubiese sido decretado por
tribunal o juez de cuyos autos le correspondiese entender por apelación.
No corresponde reconocer al mandamiento de prisión dictado por la Cámara de Diputados el carácter de tribunal
a los fines que la Suprema Corte entienda en el recurso de hábeas corpus interpuesto contra el mismo, pues ello
sería repugnante a la independencia de los poderes legislativo y judicial, y otros principios del orden
constitucional.
La Corte Suprema posee jurisdicción para entender en un recurso de hábeas corpus -en el caso, incoado contra
el mandamiento de prisión dispuesto por la Cámara de Diputados- toda vez que el art. 20 de la ley nacional de
jurisdicción y competencia de los tribunales federales no hace distingo alguno ni establece limitaciones, por

lo cual, lo contrario implicaría desnaturalizar por completo aquel remedio llano y expeditivo del citado recurso
(del voto en disidencia del doctor de la Torre).
Siendo, el recurso de hábeas corpus, de jurisdicción apelada por su naturaleza y estando atribuido su
conocimiento a la Suprema Corte, concurrentemente con los jueces federales, no puede negarse la competencia
del citado alto tribunal para conocer en él, máxime cuando, como en el caso, se interpone contra la resolución
expedida por una de las ramas del Congreso ejerciendo atribuciones judiciales (del voto en disidencia del doctor
Ibargúren).
CASO “MUNICIPALIDAD DE LA CAPITAL C/VIUDA DE ELORTONDO” (1888)
El Caso “Municipalidad de la Capital C/Viuda de Elortondo” de 1888 es habitualmente citado como origen del
OM
control judicial de constitucionalidad en la Argentina porque es el primero que establece la inconstitucionalidad
de una ley federal.
“Que es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan
los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión,
comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y
abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora,
.C
uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial nacional y una de las mayores garantías con que
se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e
involuntarios de los poderes públicos.”
DD
LAS CUESTIONES POLÍTICAS NO JUSTICIABLES
Este tema no es sino una especie del gran género que lo constituye el control jurisdiccional de
constitucionalidad, y ante el cual las “cuestiones políticas” aparecen como una excepción muy casuística y de
LA
perfiles muy desdibujados por la que se excluyen los tribunales de conocer y decidir sobre diversas cuestiones
que, en la mayoría de los casos, implican una relevante importancia institucional dentro del sistema de la
separación y equilibrio de los poderes y del consiguiente control de los actos estatales, control que, por vía de
esta especie de standard jurídico, se ve a menudo frustrado en su función garantizadora de la plena vigencia del
Estado de Derecho.
FI
Bidart Campos: aquellas que se configuran por el ejercicio de facultades privativas y exclusivas de un órgano
de poder dado y que por tales no son revisables judicialmente. Surge a partir de la jurisprudencia y consiste en
la retracción del poder judicial de decidir sobre ciertas cuestiones
Evolución jurisprudencial

La Suprema Corte de los Estados Unidos, por su parte, en una de sus primeras intervenciones, en el famoso caso
“Marbury v. Madison”, se ocupó de dejar sentado que existen asuntos políticos que no pueden ser examinados
por los tribunales. Lo que dijo la Corte norteamericana en esa ocasión tuvo un enorme influjo en la
configuración de nuestro modelo judicial.
En la Argentina, la doctrina de las cuestiones políticas tiene, también, una larga tradición. La Corte apeló por
primera vez a ella en 1893, en el caso “Cullen c/ Llerena”. La demanda perseguía que se restituyese en el cargo
al gobernador de Santa Fe, destituido con motivo de la intervención federal dispuesta por el gobierno nacional.
La Corte calificó, entonces, a la intervención de la provincia como “un acto político por su naturaleza, cuya
verificación corresponde exclusivamente a los poderes políticos de la Nación, […] el Congreso y el Poder
Ejecutivo, sin ninguna participación del Poder Judicial”.
A partir de esa ocasión, el listado de los actos políticos no justiciables se fue engrosando, hasta alcanzar una
extensión sin duda respetable. El elenco de situaciones en las que los jueces, invocando dicha doctrina, se han

apartado incluye: el reconocimiento de gobiernos extranjeros, la ratificación o denuncia de un tratado, la
declaración de guerra y la decisión de acordar la paz, la declaración del estado de sitio, la reforma constitucional,
el proceso de sanción de las leyes, el juicio político, los conflictos internos de las Cámaras legislativas, el veto
presidencial, el indulto y la amnistía, los gobiernos de facto, los conflictos entre poderes de una misma provincia,
entre otros.
CASO “CULLEN V. LLERENA” (1893)
Es indudable que es en este tema en el que la Corte Suprema fijó en célebre fallo y disidencia, desarrolló la
doctrina sustancial con la concepción tradicional y restrictiva respecto de la justiciabilidad de las cuestiones
políticas. En el leading case “Cullen v. Llerena” de 7 de diciembre de l893, se impugnaba la sanción de la ley
que declaró la intervención federal en la provincia de Santa Fe, tanto en el procedimiento de su sanción como
OM
en la disposición de la intervención.
Allí el Alto Tribunal sostuvo que la intervención federal en las provincias (art. 6 CN), es un acto político por
su naturaleza, cuya verificación corresponde exclusivamente a los poderes políticos de la Nación (Poder
Legislativo y Poder Ejecutivo), sin ninguna participación del Poder Judicial, y que el actor pretendía una
sentencia de naturaleza política y de efecto puramente político, controlando y revocando disposiciones y actos
de exclusiva competencia del P.L. y del P.E. de la Nación, en materia ajena al P.J., porque es una regla elemental
.C
de nuestro derecho público, que cada uno de los tres altos poderes del Gobierno Nacional, aplica e interpreta la
CN por sí mismo, cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente.
CASO “BAKER VS. CARR” (US Supreme Court, 1962)

DD
Demandantes eran un grupo de ciudadanos domiciliados en la capital del Estado de Tennessee, Nashville.
Alegaban que la distribución de distritos electorales establecida por la Constitución de 1879, y, con ello, la
distribución de escaños en la Cámara Baja de la legislatura estatal favorecía a los electores rurales frente a
los electores urbanos, lo que constituiría una infracción del principio de igual protección de las leyes establecido
en la Enmienda XIV de la Constitución Federal. Contrariamente a los preceptos taxativos de la Constitución,
que imponen una nueva redistribución cada diez años, atendidos los cambios de población, no se había
LA
verificado ninguna desde 1901. La United States District Court, en primera instancia, rechazó la competencia
de los tribunales federales, de conformidad con jurisprudencia reiterada anterior de los tribunales superiores,
que habían establecido que las disputas electorales, tanto las de ámbito estatal como las de ámbito federal, no
eran justiciables por tener el carácter de polítical questions.
FI
La Corte Suprema de los Estados Unidos (US Supreme Court) sostuvo que la redistribución de distritos califica
como una cuestión justiciable, permitiendo así que los tribunales federales escuchen los casos de redistribución
de distritos.
Después de declarar justiciables los problemas de redistribución de distritos en Baker, el tribunal presentó una

nueva prueba para evaluar tales reclamos. La Corte formuló el famoso estándar de "una persona, un voto" según
la jurisprudencia estadounidense para la redistribución de distritos legislativos, y sostuvo que cada individuo
debía ser ponderado por igual en la distribución legislativa. Esto afectó a numerosas legislaturas estatales que
no habían redistribuido los distritos del Congreso durante décadas, a pesar de los grandes cambios de población.
En última instancia, también afectó la composición de los distritos legislativos estatales, que en Alabama y
muchos otros estados tenían distritos rurales sobrerrepresentados y distritos urbanos subrepresentados con
poblaciones mucho mayores.
CASO “ZAVALIA”
En 2004 el Congreso de la Nación dictó la ley 25.881 por la cual dispuso la intervención de la Provincia de
Santiago del Estero, determinando la caducidad de los mandatos del Poder Ejecutivo y de los miembros del
Poder Legislativo y declarando en comisión a los miembros del Poder Judicial. Esa decisión se adoptó, de
conformidad con lo señalado en el art. 4º de la ley citada, para asegurar la normalización y pleno funcionamiento
de los poderes provinciales, a cuyo efecto se facultó al interventor a convocar a elecciones.

En el debate del Senado se había planteado la posibilidad de incluir en la ley de intervención la convocatoria
de reforma de la Constitución provincial, y al cabo prevaleció la posición negativa, cuya doctrina era la de
que la reforma de constituciones provinciales debe hacerse siempre a través de los mecanismos que se prevén
en el orden local, no pudiendo el Congreso establecer u ordenar los mismos en el conjunto de potestades
temporarias conferidas al interventor.
No obstante ello, finalmente el interventor designado dictó ley local 6667, convocando a elecciones para
convencionales constituyentes, y este acto legislativo es el que motivó la demanda impugnatoria del actor, que
solicitó además la suspensión cautelar del proceso de reforma.
José Luis Zavalía, en su carácter de senador nacional por la Provincia de Santiago del Estero y por derecho
propio, promueve acción de amparo, en los términos del Artículo 43 de la Constitución Nacional y de la Ley Nº
OM
16.986, contra el Estado Nacional y aquella provincia, a fin de obtener que se declare la inconstitucionalidad de
la ley local Nº 6.667, dictada por el interventor federal.
En el fallo, la Corte pone de resalto que la intervención federal no hace desaparecer a la provincia como persona
jurídica distinta del Poder Ejecutivo Nacional, y que los actos del interventor federal son susceptibles de ser
revisados judicialmente, pues negar la intervención de la Corte Suprema implicaría dejar inerme al Estado
provincial frente al actuar del delegado del Estado Nacional (cons. 17 y 18).
.C
Por eso habilita su competencia, y acoge la cautelar de suspensión que se había peticionado, tomando nota de
que “de proseguirse el proceso de reforma constitucional ya iniciado con el ejercicio de las facultades
preconstituyentes que el actor niega al interventor federal y dictarse una sentencia favorable a esa pretensión, o
bien la decisión podría ser ineficaz frente a los actos ya cumplidos o bien éstos podrían quedar viciados de
DD
nulidad, con el consiguiente trastorno institucional que ello acarrearía y la inútil realización de importantes
erogaciones (...)”.
CONTROL DE RAZONABILIDAD
LA
Artículo 28.- Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser
alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.
Bidart campos: la regla de razonabilidad está condensada en nuestra Constitución en el art. 28, donde se dice
FI
que los principios, derechos y garantías no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio. La
“alteración” supone arbitrariedad o irrazonabilidad.
La irrazonabilidad es, entonces una regla sustancial, a la que también se la ha denominado el “principio o
garantía del debido proceso sustantivo”.

Fundamentalmente, la razonabilidad exige que el “medio” escogido para alcanzar un “fin” valido guarde
proporción y aptitud suficientes con ese fin: o que haya “razón” valedera para fundar tal o cual acto de poder.
El derecho judicial emanado de la Corte Suprema en materia de control judicial de razonabilidad, se limita a
verificar si el “medio” elegido para tal o cual “fin” es razonablemente proporcionado y conducente para alcanzar
ese fin; pero no entra a analizar si ese “medio” elegido pudo o puede ser reemplazado por otro que, igualmente
conducente y proporcionado al mismo “fin”, resulte menos gravoso para el derecho o la libertad que se limitan.
La Corte no efectúa esa comparación entre diversos medios posibles, porque estima que pertenece al exclusivo
criterio de los órganos políticos seleccionar el que a su juicio le parezca mejor o más conveniente. Basta que el
escogido guarde razonabilidad suficiente en relación al fin buscado.
Nosotros creemos que el control judicial de razonabilidad debe analizar si entre diversos medios igualmente
posibles para alcanzar un fin, se optó por el más o menos restrictivo para los derechos individuales afectados; y

que, realizada esa confrontación, debe considerar irrazonable la selección de un medio más severo en lugar de
otro más benigno que también seria conducente al fin perseguido.
O sea que para dar por satisfecha la razonabilidad hacen falta dos cosas: a) proporción en el medio elegido para
promover un fin valido; b) que no haya una alternativa menos restrictiva para el derecho que se limita.
Sistema Argentino de Información Jurídica (SAIJ): El principio de razonabilidad es una herramienta del
control de la constitucionalidad de las leyes que hunde sus raíces en la Carta Magna impuesta por los nobles
ingleses al Rey Juan Sin Tierra en 1215. El principio prescribe, básicamente, que los jueces deben declarar la
inconstitucionalidad de aquellas leyes que regulen de un modo irrazonable los derechos constitucionales. Se
trata de un "concepto jurídico indeterminado", es decir, de un concepto amplio cuyo significado preciso se
determina caso por caso, en el momento de su utilización.
OM
La razonabilidad se despliega en tres subprincipios: el de adecuación, el de necesidad y el de razonabilidad en
sentido estricto.
1. Adecuación: establece que la norma reguladora de un derecho fundamental sea adecuada o idónea para
el logro del fin que se busca alcanzar mediante su dictado. Es decir, establecido el fin que busca el
.C
legislador y el medio que emplea, debe verificarse que este último resulta apto para el logro del primero.
2. Necesidad: prescribe que el legislador escoja de entre los medios idóneos para el logro del fin que
procura aquel que resulte menos restrictivo de los derechos fundamentales involucrados. La medida
legislativa superará el subprincipio de necesidad sólo si es la menos restrictiva de los derechos
DD
fundamentales en juego. Nuestra Corte ha sostenido históricamente que no debe aplicar este
subprincipio.
3. Razonabilidad stricto sensu (en sentido estricto): consiste en establecer si la medida guarda una
relación razonable con el fin que se procura alcanzar.
Lo primero que se exige de una medida legislativa es que tenga un fin. Lo segundo, que sea adecuada para el
LA
logro de ese fin. Es decir, que sea capaz de causar su objetivo. Mediante el subprincipio de adecuación se procura
examinar si en la norma que se ha sometido a control de constitucionalidad el legislador ha respetado uno y otro
extremo.
EL DEBIDO PROCESO DE LEY (Bidart Campos)

FI
Artículo 18.- Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho
del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho
de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita
de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es

inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué
casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre
la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán
sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto
de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la
autorice.
El debido proceso significa que:

a) ningún justiciable puede ser privado de un derecho sin que se cumpla un procedimiento regular fijado
por la ley; de no haber ley razonable que establezca el procedimiento, ha de arbitrarlo el juez de la
causa;
b) ese procedimiento no puede ser cualquiera, sino que tiene que ser el “debido”;
c) para que sea el “debido”, tiene que dar suficiente oportunidad al justiciable de participar con utilidad
en el proceso;

d) esa oportunidad requiere tener noticia fehaciente (o conocimiento) del proceso y de cada uno de sus
actos y etapas, poder ofrecer y producir prueba, gozar de audiencia (ser oído).
En otras palabras, se inserta aquí la plenitud del derecho de defensa.
En todo proceso rige también el principio de congruencia, en virtud del cual la sentencia no puede apartarse, en
lo que resuelve, de las pretensiones articuladas por las partes, que componen así la materia o el objeto del
proceso. “no apartarse” quiere decir no exceder ni omitir en la decisión nada respecto de dicho arsenal de
pretensiones.
La duración del proceso
OM
La garantía del debido proceso incluye el recaudo de la duración “razonable” del proceso: todo proceso ha de
tener una duración que sea razonable para la tutela judicial eficaz, de acuerdo con la naturaleza de la
pretensión jurídica que se ventila en el proceso. Cuando la pretensión es urgente, el proceso debe durar menos
–o mucho menos– que cuando no reviste este apremio.
Por ejemplo, si en un proceso se discute la pretensión de donar un órgano para ser trasplantado a un enfermo en
grave estado, ese proceso debe ser muy breve, porque de lo contrario la sentencia no llegaría a dictarse en tiempo
.C
útil y podría perder su eficacia, o sea, resolver la pretensión cuando ya fuera tarde. Razón similar concurre para
habilitar el uso del habeas corpus y del amparo.
Conforme al derecho judicial derivado de la jurisprudencia de la Corte, las formas regulares y básicas del debido
proceso son condición indispensable para que la sentencia que se dicta en juicio goce de la inmutabilidad y el
DD
efecto de la cosa juzgada. Cuando no se ha respetado el debido proceso, o en el proceso se ha incurrido en dolo
o estafa procesales, la sentencia queda destituida de la fuerza y eficacia de la cosa juzgada.
EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
La proporcionalidad como principio supone el ejercicio razonable del poder político en tanto eficaz para la
LA
realización de las exigencias del bien común, integrando y respetando los derechos fundamentales de los
ciudadanos. En el texto constitucional argentino, esto resulta manifestado por las exigencias del artículo 28.
Explica Juan Cianciardo que puede utilizarse indistintamente la noción de razonabilidad como la de
proporcionalidad, pues mientras la primera proviene del derecho anglosajón –vinculado a la tradición
constitucional argentina–, la segunda es originaria del derecho público europeo. Desde perspectiva
constitucional, este principio pretende resguardar las libertades fundamentales atendiendo a que la
FI
intervención pública sea idónea, indispensable y proporcionada. Esto es, que el medio sea adecuado al fin,
resulte el más moderado dentro de aquellos igualmente eficaces y respete el contenido esencial de los derechos
involucrados.
El principio de proporcionalidad es normalmente descripto como el conjunto de tres ideas: adecuación,

necesidad y proporcionalidad estricta. Al analizar las restricciones a determinados derechos, se debe indagar
sobre la admisibilidad constitucional de la limitación establecida, la reserva legal, y también la
compatibilidad de las restricciones con el principio de proporcionalidad. Ello presupone no solo la
legitimidad de los medios utilizados y de los fines perseguidos por el legislador, sino también la adecuación de
esos medios para la consecución de los objetivos pretendidos y la necesidad de su utilización. El juicio
definitivo sobre la proporcionalidad de la medida resultará de la rigurosa ponderación entre el significado de la
intervención para el interesado y los objetivos perseguidos por el legislador, es la llamada proporcionalidad
en sentido estricto.
El supuesto de adecuación exige que las medidas interventoras adoptadas sean aptas para alcanzar los objetivos
pretendidos. El requisito de la necesidad significa que ningún medio menos gravoso para el individuo se
revelaría igualmente eficaz en la consecución de los objetivos pretendidos. De esta manera lo que es adecuado
puede ser necesario, pero lo que es necesario no puede ser inadecuado.

CRITERIOS DE RAZONABILIDAD
El control de razonabilidad es mencionado por la Corte Suprema como un límite a la reglamentación de los
derechos individuales. El primer elemento es la proporcionalidad entre el objetivo buscado por la norma y el
medio que ha sido escogido para obtenerlo. Tiene asimismo una connotación valorativa asociada a ideas
generales de equidad. Al mismo tiempo, su definición es asociada a un requisito de coherencia entre la ley y la
Constitución.
“Los derechos y garantías consagrados por la Constitución Nacional no son absolutos y su ejercicio está
sometido a las leyes que lo reglamenten, siempre que las mismas sean razonables, se adecuen al fin que
requirió su establecimiento y no incurran en arbitrariedad.”
OM
“El control de razonabilidad se funda en la adecuación de causa y grado entre las restricciones impuestas y
los motivos de excepción. Dicho control es un deber del Poder Judicial, en especial de la Corte Suprema como
tribunal de garantías constitucionales, pero es impuesto en interés del buen orden de la comunidad y del
propio órgano político.”
“Las leyes son susceptibles de ser cuestionadas en cuanto a su constitucionalidad cuando resultan
irrazonables, en la inteligencia de que la irrazonabilidad se configura cuando no se adecuan a los fines cuya
realización procuran o cuando consagran una manifiesta iniquidad.”
.C
“El principio de racionalidad debe cuidar especialmente que las normas legales mantengan coherencia con
las reglas constitucionales durante su vigencia, de suerte que su aplicación concreta no resulte contradictoria
con lo establecido en la Constitución Nacional.”
DD
TEST DE CONSTITUCIONALIDAD: CATEGORÍAS SOSPECHOSAS
Existe una gran diferencia entre el criterio de “razonabilidad”, y el de “categoría sospechosa”. En el criterio de
“razonabilidad”, se advierte una gran tolerancia judicial respecto de los medios y los fines elegidos por el
legislador. Ello determina que justifiquen la utilización de la categoría sospechosa. Dado que los jueces rara vez
LA
encuentran que las razones aducidas por el estado son suficientes, por lo general declaran la invalidez de dichas
clasificaciones.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, inspirada en la jurisprudencia de su par de los Estados Unidos,
estableció que las distinciones que el estado realice entre las personas dirigidas a justificar un trato diferente y
que estén basadas en criterios tales como la nacionalidad o el sexo, se presumen inconstitucionales por violar el
FI
derecho a la igualdad ante la ley establecido en la Constitución Nacional en su Artículo 16. Esa presunción en
contra de la categoría o criterio escogido sólo podrá ser superada por el Estado si éste demuestra la existencia
de un interés estatal urgente que justifique en forma excepcional la aplicación de esa categoría que, en el
lenguaje del tribunal de los Estados Unidos, se ha calificado como “sospechosa”. El examen que proponen
ambas Cortes Supremas es conocido como el test de “escrutinio estricto” y pone en cabeza del Estado, con el

fin de derribar esa presunción, la carga de justificar el trato diferente exigiéndosele que demuestre que no está
violando el principio de igualdad constitucional. La persona afectada, asimétricamente, tiene la prerrogativa de
no tener que argumentar que ha sido afectado su derecho constitucional a la igualdad de trato ante la ley, pues
en el caso de tratos diferentes fundados en categorías sospechosas, se presume que la afectación existió por el
sólo recurso a un criterio de esas características.
El fundamento de la doctrina de las categorías sospechosas es revertir la situación de vulnerabilidad en la que

se encuentran los miembros de ciertos grupos socialmente desaventajados como consecuencia del tratamiento
hostil que históricamente han recibido y de los prejuicios o estereotipos discriminatorios a los que se los asocia
aun en la actualidad.

LA IGUALDAD. IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN
Para Aristóteles, la igualdad contiene una serie de principios. El primero es la igualdad formal, que establece
que a lo igual se lo debe tratar de forma igual. Esto se traduce en que:
i. es justo tratar de forma igual a las personas que son iguales, y

ii. es justo tratar de forma desigual a las personas que son desiguales.
La injusticia surge, entonces, cuando se trata a los iguales de forma desigual y a los desiguales de forma igual.
Este principio formal de la igualdad contiene la condición de la imparcialidad, mediante la cual se exige que
no se haga ninguna diferencia injustificada.
OM
El segundo principio es el de la igualdad proporcional, que especifica la igualdad formal en el sentido en que
determina que cuando hay factores que demanden un tratamiento desigual o una distribución desigual de bienes,
debido a que las personas son desiguales en perspectivas relevantes, el tratamiento que sea proporcional con
esos factores es justo (Gosepath). Sin embargo, aunque estos dos principios formales son principios genuinos
de igualdad, no son suficientes para definir completamente una concepción liberal y social de la justicia, porque
una norma puede tener validez formal, pero ser injusta sustancialmente como en el caso del tirano que quema a
todos sus súbditos en aceite, incluyéndose él mismo. La acción es inmoral, pero no hay una desigualdad en el
tratamiento.
.C
Bidart Campos: del derecho a la libertad se desprende la igualdad. Si a todo hombre debe reconocérsele aquel
derecho con sus contenidos fundamentales, todos los hombres participan de una igualdad elemental de status
DD
en cuanto personas jurídicas. Tal es el concepto básico de la llamada igualdad civil, consistente en eliminar
discriminaciones arbitrarias entre las personas. La igualdad importa un grado suficiente de razonabilidad y de
justicia en el trato que se depara a los hombres.
Conviene advertir que la igualdad elemental que consiste en asegurar a todos los hombres los mismos derechos
requiere, imprescindiblemente, algunos presupuestos de base:
LA
a) que el Estado remueva los obstáculos de tipo social, cultural, político, social y económico, que limitan
“de hecho” la libertad y la igualdad de todos los hombres;
b) que mediante esa remoción exista un orden social y económico justo, y se igualen las posibilidades de
todos los hombres para el desarrollo integral de su personalidad;
FI
c) que, a consecuencia de ello, se promueva el acceso efectivo al goce de los derechos personales de las
tres generaciones por parte de todos los hombres y sectores sociales.
La reforma de 1994

La reforma constitucional de 1994 ha avanzado en las formulaciones de la igualdad, superando la mera igualdad
formal con claros sesgos de constitucionalismo social, y completando las normas de la constitución histórica.
Así:
a) el inc. 23 del art. 75 adjudica al Congreso la competencia de legislar y promover medidas de acción
positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato;
b) la misma norma añade que esa legislación y esa promoción mediante acciones positivas se debe
enderezar al pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y los Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos;
c) luego añade que todo el enunciado en los incisos a) y b) ha de particularizarse respecto de los niños, las
mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad;

d) el inc. 17 del art. 75 sobre los pueblos indígenas argentinos trae una formulación que hace evidente el
reconocimiento de su identidad y su diferencia como expresión de una relación con el derecho a la
igualdad de trato y de oportunidades;
e) el inc. 19 del art. 75 obliga a que las leyes de organización y base de la educación aseguren la igualdad
de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna;
f) el inc. 22 del art. 75 está dedicado a los Tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional,
entre los cuales abundan las clausulas sobre la igualdad, las minorías y la no discriminación;
g) muchos de estos Tratados obligan a hacer efectivos los derechos que reconocen, prohibiendo
discriminaciones arbitrarias;
h) el art. 37, al referirse a los derechos políticos, consagra la igualdad real de oportunidades entre varones
y mujeres para acceder a cargos electivos y partidarios;
i) el mismo artículo añade que esa igualdad se ha de garantizar por acciones positivas en la regulación de
OM
los partidos políticos y en el régimen electoral;
j) la disposición transitoria primera reconoce el respeto al modo de vida de los habitantes de las islas
Malvinas. Georgias del Sur y Sandwich del Sur;
k) la disposición transitoria segunda aclara que las acciones positivas del art. 37 no serán inferiores a las
vigentes al sancionarse la Constitución reformada.
EL CONCEPTO DE IDONEIDAD.
.C
El art. 16 CN, establece la igualdad ante la ley de todos los habitantes y el único requisito que impone para
ocupar un empleo es la idoneidad. Este requisito implica que alguien sea capaz y competente para realizar un
trabajo o cumplir una función, y puede estar determinada por leyes que establecen los requisitos técnicos, físicos
DD
o éticos que restrinjan a ciertas personas de ocuparlos.
Si bien todos los hombres y mujeres debemos gozar de igualdad, esto en la práctica es muy difícil, lo mismo
que demostrar la idoneidad relativa de una persona con respecto de otra, en relación a un mismo cargo, que
muchas veces se decide en forma arbitraria por quien tiene el derecho de seleccionar al empleado. Cuando se
trata de un empleo privado, esto es una facultad del empleador, ya que él tiene amplia capacidad de decisión
LA
sobre quién ocupará el empleo, pero cosa distinta ocurre con los empleos públicos que, en la práctica,
observamos que están ocupados por quienes tienen alguna relación con el poder de turno, pudiendo tal vez tener
idoneidad pero si ellos consiguen el empleo en desmedro de la posibilidad que puede tener otro ciudadano más
capaz no teniendo una vinculación política, la igualdad ante la ley resulta un derecho no reconocido.
FI
EL ART. 16 CN LOS FUEROS PERSONALES Y TÍTULOS DE NOBLEZA.
Bidart Campos: la Constitución consagra en su art. 16 la igualdad “ante la ley”.
El primer aspecto de la igualdad queda satisfecho con el reconocimiento implícito de la libertad jurídica a todos

los hombres, y con la abolición expresa de la esclavitud.
A renglón seguido, debe recordarse que la igualdad civil se traduce en el reconocimiento uniforme de los
derechos civiles a todos los habitantes (art. 14 CN), incluyendo también a los extranjeros (art. 20 CN).
Como aspecto secundario, el mismo art. 16 suprime las prerrogativas de sangre o de nacimiento, los títulos de
nobleza y los fueros personales.
La misma norma declara que todos los habitantes sean admisibles en los empleos sin otra condición que la
idoneidad, y que la igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.
IGUALDAD DE GÉNERO. LEY DE CUPO 24.012 Y LEY PARIDAD 27.412.
La ley 24.012 de cupo femenino fue una ley de Argentina sancionada en 1991 que buscó aumentar la
representación de las mujeres en la política, a través de cuotas de mínima participación en las listas de

candidatos que presentan los partidos en las elecciones, estableciendo que al menos un 30% de las listas de
candidatos debía estar ocupada por mujeres. El cupo estuvo vigente hasta las elecciones legislativas de 2017.
A partir de ese momento se estableció por ley 27.412 un sistema de paridad de género en los órganos
legislativos nacional y subregional (Congreso Nacional y Parlamento del Mercosur).
La Ley de Paridad de Género en Ámbitos de Representación N° 27.412 Política en Argentina, sancionada
el 23 de noviembre de 2017, establece que las listas de candidatos al Congreso de la Nación (diputados y
senadores) y al Parlamento del Mercosur deben ser realizadas "ubicando de manera intercalada a mujeres y
varones desde el/la primer/a candidato/a titular hasta el/la último/a candidato/a suplente".
El objetivo de la ley es garantizar que exista paridad de género en los órganos legislativos, buscando que la
cantidad de personas de los géneros femenino y masculino en dichos cuerpos sea aproximadamente la misma.
La ley se apoya en el principio de participación equivalente por género, con fundamento en el marco básico de
OM
los derechos humanos, siendo parte de las reivindicaciones del movimiento feminista.
DERECHO A LA INTIMIDAD
Artículo 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública,
.C
ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.
Adolfo Gabino Ziulu: la intimidad constituye uno de los atributos de más alto rango, es esencial para las
DD
personas e inseparable de su condición humana. Su desconocimiento implica aniquilar la existencia física y
moral de aquella como individuo y ser social. es un derecho personalísimo que permite sustraer a las personas
de la arribaría decisión de hechos de su vida privada.
Internacionalmente, el derecho a la intimidad está regulado en el art. 12 de la Declaración Universal de Derechos

y Deberes del Hombre; el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el art. 11 de la
Convención Americana de Derechos Humanos; y en el art. 8 del Convenio para la Protección de Derechos
LA
Humanos y Libertades Fundamentales.
Características del derecho a la intimidad
 Vitalicio

FI
Innato
 Indisponible
 Irrenunciable
 Inexpropiable e inembargable
 Imprescriptible

 Absoluto
Aspectos fundamentales
 Confidencialidad/reserva: protege una esfera íntima de todos los ciudadanos y habitantes del territorio
argentino, y la difusión arbitraria de datos.
 Respeto a la vida privada.
INTIMIDAD Y PRIVACIDAD.
Bidart Campos: como encuadre en el artículo 19, estamos acostumbrados personalmente a tener como
sinónimos el derecho a la “intimidad” y el derecho a la “privacidad”; la intimidad seria la esfera personal que
está exenta del conocimiento generalizado de terceros, y la privacidad seria la posibilidad irrestricta de realizar
acciones privadas (que no dañan a otros) por más que se cumplan a la vista de los demás y que sean conocidos
por éstos. Se trata siempre de una zona de reserva personal, propia de la autonomía del ser humano.

No se ha de creer, por eso, que en la intimidad se aloje y proteja únicamente a las acciones que de ninguna
manera se exteriorizan al público. El derecho judicial de la Corte anterior a 1984 pudo inducir a ese error cuando
se refirió a las conductas que permanecen en la “interioridad” del hombre. Y no es así. Conductas y situaciones
que pueden ser advertidas por terceros y conocidas públicamente admiten refugiarse en la intimidad cuando
hacen esencialmente a la vida privada: tales, por ejemplo, las que se refieren al modo de vestir, de usar el cabello,
a asistir a un templo o a un lugar determinado, etc.
EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL
Bidart Campos: en el caso “Ponzetti de Balbín”, fallado el 11 de diciembre de 1984, la Corte, mejoró y aclaró
su doctrina. Veamos el siguiente párrafo: “en relación directa con la libertad individual protege (el derecho a la
privacidad e intimidad) un ámbito de autonomía individual constituida por sentimientos, hábitos y costumbres,
OM
las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma,
las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están
reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real o
potencial para la intimidad. En rigor, el derecho a la privacidad comprende no sólo a la esfera doméstica, el
círculo familiar y de amistad, sino otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas, tales
como la integridad corporal o la imagen, y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar
áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados
.C
para ello, y sólo por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo
de la libertad de otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen.”
Caso “Colavini” (1978)

DD
Criterio A
Caso “Montalvo” (1990)
Caso “Bazterrica” (1986)

Criterio B
Caso “Arriola” (2009)
LA
CASO “COLAVINI” (1978)

Ariel Omar Colavini fue detenido por la policía mientras circulaba por la plaza denominada Los Aviadores, en
la localidad de la ciudad Jardín Lomas del Palomar, en razón de haberse secuestrado entre sus ropas dos
cigarrillos de marihuana. La sala I de la Cámara Federal con asiento en la ciudad de la Plata, confirmo la
FI
sentencia de primera instancia de condenar a Colavini a la pena de dos años de prisión, y al pago de una multa
de cinco mil pesos.
Luego de esto, el demandante apeló la sentencia y llegó a la Corte mediante recurso extraordinario, sosteniendo
que la Cámara dictó una sentencia infundada en derecho. Colavini planteo la inconstitucionalidad del artículo 6
de la ley 20.771 (tenencia de estupefacientes), por atentar contra la libertad que garantiza el artículo 19 de la

Constitucion Nacional.
El artículo 6 de la ley 20.771 penaba la tenencia de estupefacientes, aunque estos sean para el consumo personal.
Por último, lo que argumenta Colavini era que, al reprimirse la tenencia de estupefacientes, se sanciona una
acción privada que se encuentra fuera del alcance del legislador.
Decisión de la Corte
Se confirmó la sentencia apelada, en cuanto a la condena a Colavini a dos años de prisión y cinco mil pesos de
multa, por violar el artículo 6 de la ley 20.771. La corte estableció como argumentos para llegar a esta decisión
que la prohibición de la tenencia de estupefacientes, de acuerdo a lo establecido en el artículo 6 de la ley 20.771,
no es violatoria del artículo 19 de la Constitución, que consagra las acciones privadas que ofendan al orden, a
la moral pública o perjudiquen a terceros.

CASO “BAZTERRICA” (1986)
En este caso se condenó a Javier Bazterrica a la pena de un año de prisión en suspenso, multa y costas, por
considerarlo autor del delito de tenencia de estupefacientes. Este pronunciamiento fue confirmado por la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, y contra ésta se interpuso recurso extraordinario,
sosteniendo la inconstitucionalidad del Artículo 6 de la ley 20.771 que por reprimir la tenencia de
estupefacientes para uso personal se viola el Artículo19 de la Constitución Nacional.
La Corte Suprema hace lugar al recurso y revoca el fallo de la Cámara, ya que entiende que el Artículo 6 de la
ley 20.771 es inconstitucional por invadir la esfera de la libertad personal exenta de la valoración de los
OM
magistrados.
No basta la sola posibilidad potencial de que una conducta trascienda la esfera privada para incriminarla, sino
que es necesaria la existencia en concreto de un peligro para la salud pública.
Debe distinguirse entre la ética privada reservada por la Constitución Nacional al juicio de Dios, y la ética
colectiva referida a bienes o intereses de terceros. Manifiesta que no está probado que la incriminación de la
.C
simple tenencia de estupefacientes pueda evitar consecuencias negativas y concretas para el bienestar y la
seguridad de la comunidad.
El Dr. Petracchi sostuvo que el adicto al consumo de estupefacientes es un enfermo, y debe ser tratado como
tal, planificando sistemas de ayuda y reincorporación a la sociedad.
DD
CASO “MONTALVO” (1990)
El ocho de junio de 1986 Ernesto Montalvo fue detenido en un automóvil de alquiler, por presumirse que podría
estar vinculado al robo de dólares. Al llegar al destacamento policial, Montalvo arrojo una bolsa que contenía
cierta cantidad de gramos de marihuana, hecho que reconoció al prestar la declaración indagatoria. En primera
LA
instancia fue condenado a un año de prisión condicional y multa de mil australes por considerarlo autor del
delito de tenencia de estupefacientes en términos del artículo 6 de la ley 20.771. Luego de esta resolución
Montalvo apeló por la inconstitucionalidad de la ley, argumentando que iba en contra del artículo 19 de la
Constitución Nacional.
FI
En segunda instancia la cámara rechaza este planteo de inconstitucionalidad aplicando ahora el artículo 14
segunda parte de la ley 23.737 (sancionada en 1989), el cual modifica al anterior, y establece que la pena será
de 1 mes a 2 años de prisión, cuando por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente
que la tenencia es para uso personal. El apelante sostenía que la resolución tomada afectaba la garantía amparada
por el artículo 19 de la Constitución Nacional porque se ataca la privacidad y la intimidad de las personas.
Debido a todo esto pidió una pena más benigna teniendo en cuenta el cambio de la ley 20.771 a la 23.737.

Montalvo luego de esto interpone un recurso ante la corte y la corte se lo concede.
El voto mayoritario de la corte rechaza la inconstitucionalidad del art. 6° de la ley 20.771 y del art. 14 segunda
parte, de la ley 23.737 y se confirma la sentencia apelada.
El voto disidente fue emitido por el Dr. Petracchi, en donde argumenta que es inconstitucional lo dispuesto por
el artículo 14 de la ley 23.737, en cuanto castiga la tenencia de estupefacientes cuando se trate de consumo
personal. Además, argumenta que la sanción penal de la mera tenencia para uso personal de estupefacientes se
ha relevado como no idónea para combatir el terrible azote que constituye la drogadicción en la sociedad
contemporánea. Finalmente, Petracchi expone que es inadmisible justificar la incriminación de la tenencia de
estupefacientes para el propio consumo con el argumento de combatir por esa vía al narcotraficante, ya que
nuestra constitución prohíbe utilizar a las personas como meros instrumentos para alcanzar objetivos públicos

que se reputen socialmente valiosos, desconociendo que ellas constituyen fines en sí mismas. La Corte concluye
que la tenencia de drogas no era un comportamiento que terminaba en la mera intimidad del portador, atento a
las proyecciones que podía revestir. Su penalización no significaba entonces reprimir una autolesión, sino
custodiar otros valores sociales en juego, como la moral y orden público, y evitar posibles daños a terceros. En
última instancia la corte decide no mantener la doctrina desarrollada en el caso Bazterrica, sino que mantener
la sentencia apelada debido a la tenencia de drogas.
CASO “ARRIOLA” (2009)
En el marco de una investigación por tráfico y comercialización de estupefacientes se realizó

un allanamiento durante el cual resultaron detenidas ocho personas con marihuana en su poder que, por su
escasa cantidad, denotaba ser para uso personal.
OM
La defensa de los detenidos sostuvo que el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, que reprime la tenencia
de estupefacientes para consumo personal, es incompatible con el principio de reserva contenido en el artículo
19 de la Constitución Nacional y señaló que la intervención punitiva cuando no media un conflicto jurídico,
entendido como la afectación a un bien jurídico total o parcialmente ajeno, individual o colectivo, no es legítima.
En esta sentencia, la Corte declaró la inconstitucionalidad de la norma que sanciona penalmente la tenencia de
.C
estupefacientes para consumo personal por ser incompatible con el principio de reserva contenido en el artículo
19 de la Constitución Nacional que protege las acciones privadas que de ningún modo ofendan al orden y a la
moral pública, ni perjudiquen a un tercero, sosteniendo los principios sentados en el caso “Bazterrica”.
La Corte agregó que “las razones pragmáticas o utilitaristas” en las que se basaba el enfoque punitivo fracasaron,
DD
pues el comercio de drogas aumentó notablemente pese a que por más de 18 años se castigó la tenencia. Añadió
que la reforma constitucional de 1994 y los tratados de derechos humanos a ella incorporados refuerzan la
protección de la privacidad y la autonomía personal y el principio de dignidad humana, que impide el trato
utilitario de la persona.
Explicó que la idea de penar al consumidor para poder combatir el comercio de drogas difícilmente se ajuste a
LA
dicho principio. Además, recordó que el consumidor es una víctima de los criminales que trafican drogas, y
concluyó que castigarlo produce su revictimización.
Objeción de conciencia
FI
CASO “BAHAMONDEZ, MARCELO S/ MEDIDA CAUTELAR” (1989)
En el año 1989 Marcelo Bahamondez fue internado en el Hospital Regional de Ushuaia como consecuencia de
una hemorragia digestiva y se negó a recibir transfusiones de sangre, por su condición de testigo de Jehová. Los
médicos tratantes, acudieron a la justicia para que se autorice tal tratamiento. El Juez de primera instancia y la

Cámara Federal de Comodoro Rivadavia autorizaron las transfusiones de sangre, no obstante la negativa del
paciente, debido a que entendieron que la negativa de Bahamondez implicaba un suicidio realizado por medios
no violentos. Dada esta situación, a través de su defensor oficial, Bahamondez llegó hasta el Máximo Tribunal
de Justicia de la Nación. Para cuando se pronunció la Corte, ya habían pasado más de cuatro años y el paciente
había sido dado de alta, sin habérsele realizado ninguna transfusión, por lo que el Tribunal declaró que era
inoficiosa una decisión en la causa. Sin embargo, varios de sus jueces sintieron la necesidad de pronunciarse al
respecto.
CASO “PORTILLO, ALFREDO S/INFRACCIÓN ART. 44 LEY 17531” (1989)
Las actuaciones se inician con la denuncia efectuada por el Distrito Militar Buenos Aires contra un joven, quien, al
ser convocado, no se presentó a cumplir el servicio militar obligatorio. Al declarar en la causa, afirmó que su padre
había enviado una carta documento al Presidente de la Nación, expresándole que en virtud del ejercicio de la patria
potestad no permitía que él se incorporara. Asimismo, el encausado refirió que profesaba la religión Católica

Apostólica Romana y que no consentía aprender el uso o manejo de armas que pudieran producir a sus semejantes la
muerte, “violando el Quinto Mandamiento del Evangelio”; como así también que a la Patria se la puede servir de
otras maneras, sin necesidad de hacer el servicio militar. La Cámara confirmó la sentencia de primera instancia en
cuanto lo condenó a prestar 1 año de recargo de servicio en las Fuerzas Armadas -además del tiempo que legalmente
correspondiese- por aplicación del art. 44 de la ley 17.531. Contra dicho fallo, el condenado interpuso el recurso
extraordinario, que fue concedido. El recurrente plantea la inconstitucionalidad de la ley 17.531 en cuanto le impone
el servicio militar obligatorio. En tal sentido, afirma que dicha norma es repugnante a las libertades ideológicas y de
conciencia consagradas en el art. 14 de la Constitución Nacional, habida cuenta de que no desea cumplir el servicio
militar, y se le impone un comportamiento que es contrario a sus convicciones. Se niega, entonces, a desarrollar una
actividad que estima como denigrante de la condición humana, y que conculca su libertad individual y autonomía,
pues, a su criterio, en un Estado de Derecho estas facultades no están limitadas en función del poder estatal. La Corte
Suprema confirmó la sentencia apelada en cuanto condena al recurrente a prestar 1 año de servicios continuados en
OM
las FF. AA., además del tiempo legal que correspondiere por infracción al art. 44 de la ley 17.531, pero, con las
modalidades señaladas en el fallo.
CASO “PORTAL DE BELÉN C/MINISTERIO DE SALUD S/AMPARO” (2002)
Una Asociación Civil sin Fines de Lucro Portal de Belén promovió acción de amparo contra el Ministerio de Salud
y Acción Social de la Nación, con el fin de que se le ordene revocar la autorización y se prohíba la fabricación,
.C
distribución y comercialización del fármaco, cuyo nombre comercial es “Imediat”, pues se trataría de una píldora con
efectos abortivos, encubierta bajo la denominación eufemística de “anticoncepción de emergencia”. La Cámara, al
hacer lugar a la apelación deducida por el Estado demandado, dejó sin efecto el fallo de la instancia anterior, que
ordenó revocar la autorización conferida y prohibir la fabricación, distribución y comercialización del fármaco
DD
mencionado. Contra ese decisorio se interpuso recurso extraordinario federal. La Corte Suprema, por mayoría,
declaró procedente el recurso, revocó la sentencia de Cámara y dejó sin efecto la autorización, para la fabricación,
distribución y comercialización del fármaco.
CASO “F.A.L. S/MEDIDA AUTOSATISFACTIVA” (2012)

LA
El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chubut revocó el decisorio de la instancia anterior y admitió la
solicitud de una práctica abortiva efectuada por la madre de una niña víctima de un caso de violación intrafamiliar.
Ante lo expuesto, el Asesor General Subrogante de la provincia en representación del nasciturus -en su carácter de
tutor Ad-Litem y Asesor de Familia e Incapaces- interpuso recurso extraordinario, pese a que la intervención médica
ya se había llevado a cabo, con fundamento en la gravedad institucional que presentaba el caso. La Corte Suprema
FI
de Justicia confirmó la sentencia apelada, determinó los alcances del aborto no punible y exhortó a las autoridades
nacionales y provinciales a implementar y hacer operativos protocolos hospitalarios en orden de “remover todas las
barreras administrativas o fácticas al acceso a los servicios médicos”.
Estándares Aplicables

Corresponde interpretar de manera amplia el artículo 86 inciso 2° del Código Penal y determinar que los supuestos
de aborto no punible allí contemplados son dos: el caso de un embarazo producto de una violación y del atentado al
pudor cometido sobre una mujer idiota o demente.
A la luz del principio de reserva consagrado en el artículo 19 de la Constitución Nacional, la práctica de interrupción
de un embarazo producto de una violación deberá ser efectuada sin que resulte legalmente exigible una autorización
judicial previa.
Ante la ausencia de “reglas específicas” para el acceso a una práctica abortiva en caso de violación, supone necesario
la manifestación de la víctima o de su representante legal ante el profesional tratante, en carácter de declaración
jurada, que aquel ilícito es la causa del embarazo.

LA LIBERTAD DE PRENSA Y DE EXPRESIÓN
Artículo 14.- Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de
peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus
ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de
profesar libremente su culto; de enseñar y aprender.
Artículo 32.- El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre
ella la jurisdicción federal.
Sola: una visión de las consecuencias de la aplicación de las normas supone tener en una visión instrumental de
OM
la libertad de expresión que es valiosa porque asegura tanto la estabilidad política, la prosperidad económica y
la felicidad personal. Esta visión no excluye otras, pero muestra perspectivas que no pueden ser ignoradas. Esto
incluye que la libertad de expresión está en función de la utilidad personal de los individuos, es decir, a las
personas les gusta expresar sus opiniones y, a veces, conocer las de los demás.
No existe una teoría única y universalmente aceptada sobre la libertad de expresión, es que existen diferentes
visiones que demuestran por qué la libertad de expresión debe ser considerada como un derecho fundamental.
Estas teorías no son mutuamente excluyentes, aunque la elección de una teoría particular puede influir en la
protegida para:
.C
solución de cuestiones concretas. Las cuatro teorías principales son que la libertad de expresión debe ser
1. impulsar el autogobierno,
2. para colaborar en el descubrimiento de la verdad a través del mercado de ideas,
DD
3. para promover la autonomía (quien asume voluntariamente un discurso está asumiendo una definición
de expresión de sí mismo) y
4. para estimular la tolerancia.
La libertad de expresión es un elemento fundamental sobre el cual se basa la existencia de una sociedad
democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública; es también conditio sine qua non para
LA
que los partidos políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y culturales, y en general, quienes deseen
influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente; es, en fin, condición para que la comunidad, a
la hora de ejercer sus opciones esté suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una
sociedad que no está bien informada no es plenamente libre.
Las características económicas de la libertad de expresión fueron señaladas por Alberdi.
FI
“La libertad de publicar por la prensa importa esencialmente a la producción económica, ya se

considere como medio de ejercer la industria literaria o intelectual, o bien como garantía tutelar de
todas las garantías y libertades, tanto económicas como políticas. La experiencia acredita que nunca
es abundante la producción de la riqueza, en donde no hay libertad de delatar y de combatir por la
prensa los errores y abusos que embarazan la industria; y, sobre todo, de dar a luz todas las verdades

con que las ciencias físicas y exactas contribuyen a extender y perfeccionar los medios de producción.”
Bidart Campos: la libertad de expresión es el derecho a hacer público, a transmitir, a difundir y a exteriorizar
un conjunto de ideas, opiniones, criticas, imágenes, creencias, etc., a través de cualquier medio: oralmente;
mediante símbolos y gestos; en forma escrita; a través de la radio, el cine el teatro, la televisión, etcétera.
Cuando encontramos en la Constitucion formal las normas sobre libertad de prensa (arts. 14 y 32) y, en cambio,
no encontramos expresamente ninguna norma que cubra a la libertad “de expresión” en todas sus formas
(incluidas las distintas a la prensa), decimos que respecto a la expresión a través de medios que “no son prensa”
hay una carencia histórica de norma, o sea, una laguna en el orden normativo. Esa laguna suscita la integración
del orden normativo para llenar el vacío, y tal integración nos remite en primer lugar a la norma análoga (es
decir, a la más parecida que hallamos en la Constitucion, que es la referida a la prensa) y a los valores y
principios generales del derecho constitucional.

Conjugando la Constitucion y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos jerarquizados en 1994, hemos
de sostener que ahora la censura previa queda prohibida en nuestro derecho constitucional no solamente para
la prensa, sino para toda forma de libertad de expresión.
Otras proyecciones en el contenido de la libertad de expresión
a) La libertad de información que importa el acceso libre a las fuentes de información, la posibilidad de
recoger noticias, transmitirlas y difundirlas, y de resguardar razonablemente en el secreto la fuente de
donde esas noticias se han obtenido.
b) La libertad de no expresarse, o sea, la faz negativa de la libertad de expresión, o derecho al silencio. Si
todo hombre tiene derecho a expresarse, tiene el correlativo de abstenerse de una expresión que no
responde a sus convicciones o deseos, o que simplemente pretende reservarse.
OM
 La libertad de no expresarse debe relacionarse con la objeción de conciencia por razones
morales o religiosas. Este aspecto resguarda el derecho del objetor a abstenerse de reverenciar
los símbolos patrios, a no tener que prestar juramentos, a no participar en actos o actividades
incompatibles con las propias creencias, etc.
 La llamada cláusula de conciencia de los periodistas los protege contra la violencia moral que
puede provocarles para su libertad profesional un cambio de opinión asumido por el medio de
comunicación en el que se desempeñan habitualmente. La situación de violencia que les
.C
significaría tener que prohijar o sostener en su trabajo periodístico una doctrina, o idea, u
opinión opuestas a su conciencia moral conduce a admitir que su caso debe asimilarse al del
trabajador dependiente que es despedido sin causa o arbitrariamente.
c) El secreto profesional (del sacerdote, del médico, del abogado, etc.): la relación de confidencialidad
DD
entre el profesional y el cliente exige que con respecto a ambos se respete suficiente y razonablemente
lo que el primero conoce del segundo dentro de aquella relación, como una forma del derecho al secreto,
que hace parte no sólo de la libertad de expresión sino también del derecho a la intimidad o privacidad.
d) La libertad de creación artística, implica la producción artística a través de todas sus formas.
e) La expresión cinematográfica fue incluida dentro de la libertad de expresión en el fallo de la Corte
Suprema del 10 de mayo de 1972 en el caso “Mallo Daniel”.
LA
f) La expresión por radio y televisión.

g) Los contenidos humorísticos, cómicos, de entretenimiento, etc., hacen parte de la libertad de expresión,
sea que se viertan a través de la prensa escrita, como de programas radiales o televisivos, de espectáculos
públicos, etc.
h) La publicidad comercial, pero cuando es comparativa o competitiva en relación de rivalidad con otro,
al que se trata deslealmente, engendra responsabilidad.
FI
i) El derecho de réplica, que con más precisión técnica el Pacto de San José de Costa Rica denomina de
rectificación y respuesta, protege a las personas frente a informes inexactos o agraviantes que se
difunden públicamente en su perjuicio a través de medos de comunicación masiva.
 La Corte lo acogió por primera vez en julio de 1992 en el caso “Ekmekdjian c/ Sofovich” para
amparar el agravio al sistema de creencias religiosas del actor, con lo que le asignó un alcance

exorbitado como réplica ideológica.

j) Facultad del Congreso para dictar leyes que protejan la libre creación y circulación de las obras del
autor (art. 75 inc. 19 CN)
LOS LÍMITES A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN (Sola)
El conflicto con el derecho al honor
¿Hasta dónde existe una obligación de certeza por parte de la prensa al informar? La certeza absoluta es
imposible, y al mismo tiempo la respuesta variará si las noticias se refieren a personas públicas en su actividad
pública o simplemente de personas privadas. En este último caso la protección es mayor porque no afecta la
función que tiene la prensa de las libertades públicas y el buen gobierno.

Si bien la Constitución prohíbe la censura previa en la publicación de ideas, ello no excluye que se deba resarcir
el daño en los casos que la información de prensa haya sido falsa. En estos casos cuando existe un abuso ya sea
cometido por delitos penales o por ilícitos civiles, existe la obligación de una adecuada reparación.
Las personalidades públicas, el requisito de la real malicia

En los casos de personalidades públicas que intentan querellar a un ciudadano crítico de sus actividades se
plantea un conflicto de reconciliar el interés del funcionario público demandante por mantener su reputación,
frente a la libertad de expresión del ciudadano crítico. En este último caso hay un interés general de mantener
la extensión de la libertad
de expresión particularmente en cuanto a los actos de personalidades públicas, es por ello que se exigió un
requisito particular para que este tipo de querellas tengan éxito, la llamada ‘real malicia’.
OM
Libertad de expresión e intimidad
La libertad de expresión se encuentra habitualmente en conflicto con el derecho a la intimidad, en particular con
las acciones privadas de las personas que se encuentran estrictamente protegidas por la Constitución. La
protección en ese conflicto es mayor en el caso de personas privadas que no tienen contacto con la actividad
pública, ya que en estos casos se trata de una violación grave a su deseo de mantener su intimidad. La situación
es más compleja en los casos de actividades privadas de personalidades públicas, ya que en estos casos puede
.C
existir un interés social de conocer todos los detalles de la personalidad de un político o gobernante. Sin
embargo, pueden existir límites en los casos de personalidades públicas que en ciertas circunstancias tengan
pleno derecho a mantener su privacidad, en casos en que la comunicación de circunstancias de su intimidad no
tenga ningún valor social que lo redima.
DD
 Caso “Ponzetti de Balbín”.
 Caso “Ekmekdjian v. Gerardo Sofovich y otros”.
PROHIBICIÓN DE CENSURA PREVIA (Bidart Campos)
Artículo 13 CADH. Libertad de Pensamiento y de Expresión

LA
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la
libertad de buscar recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de
fronteras, ya sea oralmente por escrito o en forma impresa o artística o cualquier otro procedimiento
de su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a
responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para
FI
asegurar:
a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. (…)
El tema de la censura previa prohibida en el art. 14 de la Constitucion y el art. 13.2 de la CADH plantea diversas

perspectivas: a) A qué órganos de poder va dirigida la prohibición de censura previamente; b) cuál es el material
sobre el que no puede recaer la censura; c) qué modalidades restrictivas son censura, o se pueden equiparar a
ella; d) qué medios de expresión quedan exentos de censura.
Tanto la Constitucion como la CADH prohíbe absolutamente toda censura previa en cualquier caso y ante
cualquier situación, y no puede introducirse excepción de ninguna índole a esa prohibición de censura.
Con esto no caemos en el error de aseverar que la libertad de expresión es un derecho absoluto. Es relativo
como todos, pero tiene una arista en la que hay una prohibición constitucional e internacional que sí es absoluta
y total, y es la prohibición de censura previa. Toda responsabilidad en la que se exhiba la relatividad de la
libertad de expresión sólo puede ser posterior a su ejercicio.
Es censura previa cualquier medida que importa un control o una revisión anticipados de la expresión. No es
censura todo lo que responsabiliza después que la expresión se exterioriza.

El ejercicio de la libertad de expresión no cuenta con impunidad una vez que esa expresión se ha exteriorizado.
Si antes está exenta de censura, después apareja todas las responsabilidades civiles y penales, o de cualquier
otra índole. Recién en esa instancia posterior podrá llevarse a cabo la reparación de la eventual lesión a derechos
ajenos, o compatibilizarse o preferirse esos otros derechos en relación con la libertad de expresión que les ha
inferido daño, etc.
CASOS “THE NEW YORK TIMES COMPANY VS. L. B. SULLIVAN" (1964)
Bidart Campos: en el derecho judicial de la Corte Suprema se ha filtrado a tesis emergente de la Corte de
Estados Unidos en el caso “New York c/Sullivan”, de 1964, en el sentido de que quienes reclaman penal o
civilmente por supuestos daños inferidos en su perjuicio a través de la prensa han de acreditar que la publicación
o la crónica fue realizada con “real malicia”, es decir, con conocimiento de su falsedad o con desinterés
OM
temerario por averiguar si la información era falsa o no. Pero ha de tenerse muy en cuenta que esta doctrina fue
reducida sólo a los casos en que la alegada falsedad difamatoria afectaba a un funcionario público, o a una
personalidad publica, o a un particular involucrado en una cuestión de trascendencia institucional.
Más allá de la discusión que plantea la posible recepción de esta teoría en el derecho argentino, es innegable su
fuerte incidencia constitucional en relación con la libertad de expresión. En realidad, se trata de una inversión
en la carga de la prueba, porque es el afectado quien debe acreditar que el acusado obró con “real malicia”.
.C
CASO “CAMPILLAY JULIO C/LA RAZÓN Y OTROS” (1986)
Bidart Campos: en el conflicto entre la libertad de expresión a través de la prensa y el derecho a la dignidad y
al honor, la Corte dio prioridad –por mayoría– al primero en el caso “Campillay Julio c/La Razón y otros”,
DD
fallado el 15 de mayo de 1986; en esa ocasión sostuvo que es responsable de los daños causados el editor de un
diario que difundió el contenido de un comunicado policial donde se imputaba la comisión de delitos a una
persona citada con nombre y apellido, que luego fue sobreseída penalmente, toda vez que el derecho de informar
imponía: a) el deber de haber citado la fuente policial que difundió el comunicado, o b) el utilizar un tiempo de
verbo potencial, o c) el de omitir la individualización e identidad del acusado.
LA
La aceptación de la doctrina de la “real malicia” sólo debería funcionar después de un antecedente: con carácter
previo a aplicarla, el tribunal debe averiguar lo que la Corte señaló en el caso “Campillay” a efectos de excusar
la responsabilidad del periodista o del medio de comunicación. Si no se cumplió alguno de los requisitos
previamente mencionados, entraría a funcionar la aplicación de la doctrina de la “real malicia” para que el
presunto afectado tuviera que probar que quien difundió el informe o la noticia sabia de su falsedad o su verdad;
FI
rendida esta prueba, el periodista o el medio de comunicación queda incurso en responsabilidad penal o civil.
LA DOCTRINA DE LA REAL MALICIA; CASOS “MORALES SOLÁ” Y “PATITÓ”
Bidart Campos: cabe entender que con la sentencia del 12 de noviembre de 1996 en el caso “Morales Solá
Joaquín”, suscripta por los nuevos jueces de la Corte, el tribunal ha acogido las pautas vertebrales de la doctrina

de la real malicia, al dejar sin efecto la condena penal que en segunda instancia había sido impuesta por el delito
de injurias; es interesante destacar que no se trataba de noticias, informes o notas periodísticas, sino de una
narración que Morales Solá había incluido en un libro de su autoría. Por ende, no es aventurado sostener que el
caso extendió la aplicación de la doctrina de la real malicia más allá de lo que estrictamente se suele denominar
“periodismo”, porque abarcó una obra escrita en forma de libro.
CONCEPTO Y CONTENIDO DE LA PROPIEDAD
La propiedad forma parte de los derechos individuales y se refiere al grupo de derechos inherentes al patrimonio
del ciudadano que se denota en su relación con la cosa, como es el derecho a poseerla, usarla y disponer de
ella.

EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA CONSTITUCIÓN (Bidart Campos)
Bidart Campos. - “Nuestro derecho constitucional enfoca la propiedad en el aspecto de propiedad adquirida.
Sus normas presuponen, entonces, para poder funcionar, que quien las invoca ya es propietario de algún bien,
por eso el art. 14 consigna entre los derechos subjetivos el de usar y disponer de “su” propiedad. A esta
declaración acompaña la del art. 17, afirmando que “la propiedad es inviolable, y ningún habitante de la nación
puede ser privado de ella sino en virtud de sentencia fundada en ley.”
Sujetos
 Activo (titular del derecho)

 Persona física
OM
 Persona de existencia ideal o colectiva
 Pasivo:
 Estado (a quien se dirige fundamentalmente la prohibición de violar la propiedad privada)
* Sea quien fuere el sujeto pasivo también está obligado a no impedir (contra la voluntad de una
persona) que ésta adquiera propiedad.
Reforma CN 1994  art. 75.17. - “El Congreso ha de garantizar a los pueblos indígenas argentinos la posesión
.C
y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan.”
Principios del derecho de propiedad

DD
Ningún derecho contenido en la Constitución es absoluto, sino relativo.
 Los derechos patrimoniales, equivalentes al de propiedad, pese al amparo constitucional de que
disponen, pueden ser renunciados válidamente por sus titulares.
Según la jurisprudencia de la Corte, el término “propiedad” comprende todos los intereses apreciables que el
hombre puede poseer fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad, con lo que todos los bienes susceptibles de
LA
valor económico o apreciables en dinero alcanzan nivel de derechos patrimoniales rotulados unitariamente como
derechos constitucionales de propiedad.
Los contenidos del derecho de propiedad (integran este derecho y, por ende, quedan amparados por la garantía
de su inviolabilidad art. 17 CN)
FI
A) El derecho de dominio y sus desmembraciones, de acuerdo con la legislación común.

B) Las concesiones de uso sobre bienes del dominio público.
C) Las concesiones que reconocen como causa una delegación de la autoridad del Estado a favor de
particulares, como por ej.: empresas de ferrocarriles, de transportes, etc.
D) Los derechos y las obligaciones emergentes de contratos, ya sea entre particulares, o administrativos /

de derecho común.
E) Los actos jurídicos de disposición y uso de la propiedad.
F) Los derechos “adquiridos” e ingresados al patrimonio. La calidad de “adquirido” que tiene un derecho
proviene directamente de alguno de los actos jurídicos que se la confieren (ley, contrato, acto
administrativo, sentencia, prestaciones de la seguridad social, etc.), y no depende del hecho “material”
de que un bien esté realmente en “posesión” de quien titulariza el derecho adquirido.
G) La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Ello significa que las decisiones judiciales firmes
resultan intangibles, no pudiendo ser modificadas por otras ni desconocidas por leyes, o actos estatales
o privados. Los derechos y obligaciones emergentes de las sentencias se incorporan al patrimonio,
aunque en sí mismos carezcan de contenido patrimonial. (que la cosa juzgada sea inmutable y quede
cubierta por la garantía constitucional de la propiedad tampoco impide que, si concurre causal
razonablemente suficiente, la sentencia pasada “aparentemente” en autoridad de cosa juzgada sea
revisada judicialmente.

H) Los actos válidamente cumplidos durante el proceso. Ello importa que la validez y eficacia de dichos
actos se rige por la ley vigente al tiempo de cumplirlos, y que no pueden ser desconocidos
posteriormente.
I) El derecho a obtener en juicio que la sentencia se dicte conforme a la ley “de fondo” vigente a la fecha
de trabarse la litis. No se trata de leyes procesales aplicables a la tramitación del juicio, sino de las que
rigen las pretensiones de las partes. La Corte Suprema tiene resuelto que las leyes de orden público
deben aplicarse a las causas pendientes en tanto la propia ley así lo establezca, y que ello no vulnera
derechos adquiridos, es decir, que las partes en juicio no adquieren derecho a que la causa se falle
conforme a la ley vigente al trabarse la litis, si posteriormente y antes de la sentencia firme se dicta otra
ley de orden público que determina su aplicación a los procesos en curso.
J) El efecto liberatorio del pago. Se entiende por efecto liberatorio del pago el derecho que adquiere el
deudor cuando satisface su deuda, a no ser obligado a ningún pago suplementario o nuevo. El pago
OM
surte efecto liberatorio cuando se efectúa de conformidad a la ley vigente al tiempo de cumplirse.
K) Irretroactividad de la ley. El principio de que las leyes no son retroactivas surge de la propia ley civil,
o sea, carece de rango constitucional. La Constitución formal no contiene norma expresa al respecto,
salvo en lo referente a la ley penal (art. 18). Sin embargo, y de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte,
hay una norma implícita según la cual el principio de irretroactividad alcanza nivel constitucional
cuando la aplicación de una nueva ley posterior conduce a privar a alguien de un derecho incorporado
a su patrimonio (“adquirido”) y, en tal situación, el principio de no retroactividad se confunde con la
.C
garantía de inviolabilidad de la propiedad consagrada en el art. 17.
L) Derecho hereditario. La transmisión de bienes por causa de muerte es un contenido del derecho de
propiedad, sea transmisión testada (art. 20) o intestada.
M) Derecho de los consumidores y usuarios de bienes y servicios (art. 42). Alude a la protección de los
DD
intereses económicos en la relación de consumo, para luego referirse al mercado y a la competencia,
con lo que, si bien directamente no hay cita alguna de la propiedad, es evidente que, de manera refleja,
también se está en juego y bajo protección el derecho de propiedad de los consumidores y usuarios.
N) Propiedad intelectual, industrial y comercial. El art. 17 la prevé expresamente al establecer que todo
autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento por el término que le
acuerda la ley.
LA
Inviolabilidad de la propiedad
Inviolable no significa que es absoluta, ni exenta de función social; significa solamente que ni el Estado ni los
particulares pueden dañarla, turbarla, desconocerla o desintegrarla. La inviolabilidad se garantiza a través de
una serie de prohibiciones:
FI
a) Nadie puede ser privado de su propiedad sino mediante sentencia fundada en la ley (art. 17);
b) La confiscación de bienes queda borrada por siempre del código penal (privar de la propiedad sin
indemnizar equivale a confiscar);
c) Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones ni exigir auxilios de ninguna especie. La requisición

constitucional necesita: a) causa suficiente fundada en guerra o emergencia grave; b) ley que la autorice;
c) indemnización.
LOS LÍMITES A LA PROPIEDAD (Bidart Campos)
Si el derecho de propiedad no es absoluto, tampoco es exclusivo ni perpetuo. No es exclusivo porque hay

restricciones y servidumbres que afectan el goce o el uso de la propiedad. No es perpetuo porque puede
extinguirse mediante la expropiación.
 Las limitaciones en interés privado se rigen por el derecho privado, especialmente por el código civil y
comercial.
 Las limitaciones en interés público se rigen por el derecho administrativo.
a) Las restricciones administrativas se imponen en beneficio del público o de la colectividad. En principio,

no son indemnizables, porque se estima que constituyen condiciones de ejercicio del derecho de

propiedad. Suelen consistir en obligaciones de “no hacer” o de “dejar de hacer”, pero cabe
ocasionalmente que impongan una obligación de “hacer” (por ej., habilitar una escalera o una rampa en
ciertos locales).
b) Las servidumbres administrativas, a diferencia de las restricciones, son también formas de limitaciones,
pero en vez de configurar condiciones normales del ejercicio de la propiedad que no merman su
contenido, implican sustracción o desmembración que afectan la exclusividad de la propiedad en
beneficio público. Por eso, y también a diferencia de las restricciones, las servidumbres públicas son
indemnizables.
c) La ocupación temporánea es otra forma de limitación que recae sobre bienes y cosas, e implica el uso
y goce de los mismos por parte de la administración publica en beneficio público, durante cierto tiempo,
y con resarcimiento indemnizatorio.
OM
EXPROPIACIÓN (Bidart Campos)
Ley de expropiación 21.499 de 1977.
La expropiación es una de las limitaciones al derecho de propiedad en el tiempo ya que la perpetuidad de ese
derecho es susceptible de extinguirse cuando el Estado procede a expropiarlo.
.C
La expropiación es el acto unilateral por el cual el Estado priva de la propiedad de un bien al titular del derecho
sobre el mismo, con fines de utilidad pública, mediante calificación por ley e indemnización previa e integral
del valor de aquel bien.
La norma constitucional sobre inviolabilidad de la propiedad, coordinada con la que exige indemnización en
DD
caso de expropiación, proyecta un principio general de nuestro derecho constitucional, según el cual cuando un
derecho patrimonial cede por razón de interés público o general frente al Estado, o sufre daño por actividad del
Estado o de los particulares, el daño debe ser indemnizado, tanto si la actividad que los produce es ilícita o
ilegitima cuando si es lícita o legitima.
El fundamento de la expropiacion no radica en un supuesto “dominio eminente” del Estado como atributo de la
LA
soberania, sino en: a) el bien común o la realización del valor de justicia como fin del Estado; b) el carácter
relativo de la propiedad privada con funcion social. positivamente, la expropiacion tiene base inmediata y
expresa en la Constitucion (art. 17).
Las etapas del proceso expropiatorio

FI
a) La calificación legislativa de la “utilidad pública”. La Constitución exige al efecto de ley del Congreso
(en las provincias, hace falta la ley de sus legislaturas); se trata de ley formal como requisito
indispensable. Es este quien en forma discrecional pondera la oportunidad, el alcance y la conveniencia
de la expropiación, estableciendo la utilidad pública de los bienes.
En el derecho judicial se registran casos en los que ha quedado claro que, no habiendo expropiación,

los resarcimientos por violación o daños a la propiedad se han de demandar por una vía distinta a la
expropiatoria, porque no es posible encuadrar la pretensión en el instituto expropiatorio si no ha habido
ley declarativa de utilidad pública respecto del bien que ha sufrido la violación o los daños.
b) La revisión judicial de la calificación. Si el Congreso encubre en una calificación de utilidad pública
una causa o un fin totalmente distintos, la calificación peca de inconstitucional. Y ante tamaña
desviación, el control de constitucionalidad recae en el Poder Judicial.
Nuestro derecho judicial ha acuñado la norma de que la calificación de utilidad pública efectuada por
el Congreso, por configurar un acto político, no es judiciable1. Ello significa que en la Constitución
material la decisión congresional escapa a la revisión judicial y que el objeto normal del juicio de
expropiación consiste únicamente en la fijación de la indemnización, al no ser discutible la causa de la
utilidad pública. Sin embargo, tal principio admite reservas en la propia jurisprudencia, ya que la Corte,
1
Voto en disidencia Caso Elortondo.

después de sentarlo, ha dejado a salvo la revisión excepcional para el caso en que la calificación de
utilidad pública sea manifiestamente arbitraria.
 a partir de 1888 hasta la actualidad, es uniforme la tesis de la no judiciabilidad, excepcionada
solamente para los casos en que la calificación resulta notoriamente arbitraria.
Hay que tener en cuenta que al ratificarse el Pacto de San José de Costa Rica sobre derechos humanos,
Argentina incluyó en el “anexo” del instrumento de ratificación una reserva por la cual estableció que
no “considerará revisable lo que los tribunales nacionales determinen como causas de ‘utilidad pública’
e ‘interés social’, ni los que éstos entiendan por ‘indemnización justa’. (la reserva significa sustraer
tales puntos a la jurisdicción internacional prevista en la Convención y aceptada por nuestro país).
c) La indemnización previa (art. 17 CN). Es inconstitucional toda ley que posterga el pago de la
indemnización (total o parcialmente) para un tiempo posterior a la transferencia de la propiedad. La
indemnización debe ser justa e integral (la expropiación no debe empobrecer ni enriquecer al
OM
expropiado, sino que debe dejarlo en igual situación económica. Debe tomar en cuenta lo que el bien
vale a la fecha de la sentencia y pagarse en dinero (ley 21.499).
Los bienes expropiables
No todo lo que la Corte define como ingresado al patrimonio con carácter de propiedad inviolable, puede ser
expropiado, lo que demuestra que en el concepto constitucional de lo que es propiedad, hay casos de
.C
improcedencia de la expropiación; o, de otro modo, que hay contenidos de la propiedad que no pueden ser
objeto de la expropiación.
Marginadas estas excepciones, son expropiables:

DD
a) Los bienes mueves, inmuebles o semovientes;
b) Las universalidades (empresa, biblioteca, maquinarias de una fábrica, etc.);
c) Los lugares históricos;
d) El espacio aéreo;
e) El subsuelo, sea solido o fluido;
f) Los bienes inmateriales (la energía hidráulica, los derechos de autor, etc.);
LA
g) Las iglesias;
h) Los bienes de una embajada extranjera;
i) Las unidades de un inmueble dividido en propiedad horizontal.
No es expropiable el dinero, porque si la indemnización debe pagarse en dinero, al expropiado en su dinero

FI
habría que entregarle una cantidad igual a la que se le expropiara.
La retrocesión
Para la validez constitucional de la expropiación ha de existir una causa real de utilidad pública, declarada por

ley del Congreso; si esa causa real no existe cuando se dicta la ley, sabemos que se hace difícil discutirla en el
juicio expropiatorio, porque la jurisprudencia retrae el control (cuestiones políticas no justiciables), salvo caso
extremo de arbitrariedad manifiesta; si la causa ha existido en el momento de dictarse la ley, pero posteriormente
no se cumple –o sea, desaparece–, la expropiación se vuelve inconstitucional.
Artículo 17 CN. La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella,
sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser
calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones que se
expresan en el artículo 4. Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia
fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento,
por el término que le acuerde la ley. La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código
Penal argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna
especie.

 La retrocesión es el reintegro del bien expropiado al patrimonio de su propietario, en razón de no haberse
cumplido la causa de utilidad pública a la que estaba afectado; y procede también, aunque la expropiación
se haya cumplido por avenimiento.
Artículo 35 ley 21.499. Procede la acción de retrocesión cuando al bien expropiado se le diere un
destino diferente al previsto en la ley expropiatoria, o cuando no se le diere destino alguno en un lapso
de dos años computado desde que la expropiación quedó perfeccionada en la forma prevista en el
artículo 29.
CASO “MUNICIPALIDAD DE LA CAPITAL C/VIUDA DE ELORTONDO” (1888)
 El Procurador Municipal pidió la expropiación de la casa de Isabel Elortondo (propietaria) por lo que
OM
promovió demanda y opuso que solamente estaba obligada a vender una parte de la finca: aquella que
era necesaria para dicho fin y no la totalidad del inmueble.
 Se admitió la declaración de inconstitucionalidad de oficio (ley de 1884 que imponía la apertura de la
Av. de Mayo entre Rivadavia y Victoria).
 La Corte entendió que era inconstitucional ya que vulneraba el principio de la inviolabilidad de la
propiedad privada y que no era indispensable todo el inmueble a los fines perseguidos bajo la consigna
de “utilidad pública”.
.C
Considerando 5: “Que siendo tal la regla y no pudiendo el Congreso derogarla, restringirla ni
alterarla en la esencia (art. 17 CN), con arreglo al artículo 28 de la Constitución, que así lo estatuye
explícitamente, prescribiendo que: ‘Los principios, garantías y derechos reconocidos en sus anteriores
artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamente su ejercicio’, la atribución referida a
DD
aquel cuerpo por el artículo 17 para calificar la utilidad pública y definir los casos de expropiación
por razón de ella, no puede entenderse ilimitada ni con un alcance tal que lo autorice a disponer
arbitrariamente de la propiedad de una persona para darla a otra, ni a incorporarla tampoco, aun
abonando el justo valor que pueda tener ella, al dominio público, fuera de los casos y de las formas
estrictamente fijadas por la letra de la Constitución o por los principios fundamentales sobre que ella
LA
reposa.-“
Considerando 14: “Que haciendo aplicación práctica de estos principios a la ley de 1884, debe
reputarse por tanto, que ella, en cuanto autoriza no sólo la expropiación de los terrenos necesarios a
la apertura de la vía pública a que alude su texto, sino también la de las fracciones situadas a uno y
otro lado de la misma, que ni son necesarias ni reclama absolutamente la ejecución de la obra, no es
FI
conforme a las limitaciones impuestas por la Constitución al ejercicio del derecho de expropiación, las
cuales forma o constituyen la manera de ser y la naturaleza propia de aquel derecho.”
Considerando 27 párr. 2°: “Por estos fundamentos, la Suprema Corte considera que debe revocar y
revoca la sentencia apelada (…), y declara que no es procedente la expropiación de la finca de la

demandada doña Isabel A. de Elortondo, sino en la parte necesaria y que haya materialmente de ocupar
la avenida (…)”
Voto en disidencia: “Pero no es al criterio de los jueces, a quien la Constitución ha librado el

discernimiento de las necesidades públicas y el cuidado de proveer a ellas, sino al criterio del congreso
y del Poder Ejecutivo: calificada por ley, dice la Constitución, no ‘calificada por sentencia’, como
habría sido necesario que se dijese par que los jueces estuviesen llamados a juzgar si hay o no utilidad
pública allí donde la ley la ha declarado; y es muy significativo el uso de los términos empleados en el
artículo 17 de la constitución para excluir la intervención de los jueces en el ejercicio de esa facultad:
para la privación de la propiedad, requiere solo utilidad pública calificada por ley, es decir, juzgada
en cada caso por el Congreso y el Poder Ejecutivo.”
Bidart Campos: en 1888, en el caso “Municipalidad de la capital c/ Elortondo” puntualiza lo mejor de la

elaboración jurisprudencial de la Corte en torno de la judiciabilidad, advirtiendo:

a) que la atribución congresional para calificar la utilidad pública no puede entenderse como
derogatoria de los principios constitucionales, de los que el Congreso no puede apartarse;
b) que es elemental la atribución y el deber de los jueces de examinar las leyes en los casos que se
traen a su decisión para averiguar si guardan o no conformidad con la Constitución, y de
abstenerse de aplicarlas si se hallan en oposición con ella;
c) que, por ende, aunque no hay una línea precisa que deslinde y distinga lo que es utilidad pública
de lo que no es, lo cual exige que se acuerde siempre la mayor diferencia al juicio del Congreso,
cuando éste excede claramente los límites de su atribución constitucional, los jueces están en
el deber de proteger el derecho de propiedad, agredido y tomado fuera de las formas autorizadas
por la Constitución.
EMERGENCIA ECONÓMICA. SU CONTROL JUDICIAL
OM
CASO “ERCOLANO C/ LANTIERI” (1922)
A raíz de una crisis habitacional por la creciente inmigración, aumenta el precio de los alquileres por lo que se
dicta la ley 11.157 que congela el precio de éstos por dos años.
Agustín Ercolano, inquilino de Lanteri, no tenía un contrato, sino un convenio de palabra.
.C
Se inicia demanda por parte de Lanteri, tachando de inconstitucional la ley 11.157 que prohíbe cobrar durante
dos años a partir de su promulgación un precio de locación mayor al que se pagaba por el alquiler de casas,
piezas y departamentos el 1 de enero de 1920, por ser incompatible con os arts. 14 (derecho de usar y disponer
de la propiedad), 17 (inviolabilidad de la propiedad privada) y 28 (razonabilidad) de la Constitucion Nacional.
DD
Rechazada en las instancias ordinarias, se interpuso recurso extraordinario federal.
Citando jurisprudencia norteamericana, principalmente Munn v. Illinois, la Corte (en voto mayoritario suscripto
por Dámaso Palacio, Figueroa Alcorta y Ramón Méndez) se adscribiría aquí al concepto “amplio” del poder de
policía, conforme al cual la reglamentación podía restringir los derechos de propiedad allí donde
LA
concurriera un interés público intenso. Sobre esa pauta, la Corte entendió que el Congreso podía intervenir
en la materia y regular el precio. Rechazó también la posibilidad de que la ley fuera desigualitaria, y a tal efecto
se apoyó en el carácter temporal de la medida, “limitada al tiempo que se presume necesario para llegar a la
normalidad de esas operaciones”. Su finalidad, dijo, es impedir que el uso legítimo de la propiedad se convierta
en un abuso perjudicial en alto grado, merced a circunstancias que transitoriamente han suprimido de hecho
FI
la libertad de contratar para una de las partes contratantes. A contrario, reconoció, la objeción de parcialidad
tendría fundamento si se tratase de una reglamentación permanente.
CASO “PERALTA, LUIS C/ ESTADO NACIONAL” (1990)

El Poder Ejecutivo dictó un decreto de necesidad y urgencia para enfrentar una crisis económica, el cual
ordenaba que la devolución de depósitos de más de $1000 se haría en bonos. Peralta vio afectado su derecho de
propiedad con la sanción del decreto. Interpone acción de amparo contra el Estado Nacional y el Banco Central,
pidiendo la inconstitucionalidad del decreto y el pago de su plazo fijo.
En primera instancia se lo rechaza, en Cámara se hace lugar al amparo, y por recurso extraordinario federal la
Corte Suprema manifiesta que los decretos son válidos siempre que se sigan ciertas pautas.
No hay violación al art. 17 CN, sino una restricción al uso que puede hacerse de la propiedad, ello para atenuar
la crisis o superarla. Los derechos no son absolutos, y están subordinados a las leyes que reglamenten su
ejercicio. El fundamento de las leyes de emergencia es poner fin o remediar las situaciones de gravedad que
obligan a intervenir en el orden patrimonial.
Requisitos para que una ley de emergencia sea válida y su sanción esté justificada:

A. Que exista situación de emergencia que imponga al Estado el deber de amparar los intereses vitales de
la comunidad;
B. Que la ley tenga como finalidad legitima, la de proteger los intereses generales de la sociedad y no a
determinados individuo;
C. Que la moratoria sea razonable, acordando un alivio justificado por las circunstancias; y
D. Que su duración sea temporal y limitada al plazo indispensable para que desparezcan las causas que
hicieron necesaria la moratoria.
Están en juego el poder de policía, y el limite a este es que la propiedad privada no puede ser tomada sin
declaración de utilidad pública y previamente indemnizada. En situaciones de emergencia se reconoce que se
pueden dictar leyes que suspendan los efectos de los contratos libremente convenidos por las partes siempre que
no se altere la sustancia o espíritu de las leyes, a fin de proteger el interés público.
OM
LA FORMA DE GOBIERNO (Bidart Campos)
Artículo 1º.- La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, según
la establece la presente Constitución.
.C
Dalla Vía (tesis aristotélica) teniendo en cuenta el número de personas, el gobierno puede ejercerlo una persona,
un conjunto o muchos. Finalidad: bien común, provecho egoísta de los gobernantes, de una clase social. Pureza
e impureza en las formas de gobierno (Aristóteles)
DD
FORMAS PURAS FORMAS DESVIADAS/DEGENERADAS
(INTERES GENERAL) (INTERES PARTICULAR)
MONARQUIA TIRANIA
(gobierno de uno) (interés del monarca)
ARISTOCRACIA OLIGARQUIA
(gobierno de pocos) (interés de los ricos)
LA
POLITEIA DEMOCRACIA
(gobierno de muchos) (interés de los pobres)
Elementos que integran el Estado:

1. Población (habitantes)
2. Territorio: espacio geográfico donde se asienta la población.
FI
3. Poder: capacidad, competencia o energía de que el Estado dispone para cumplir su fin.
4. Gobierno: conjunto de órganos que ejercen el poder del Estado a través de sus diversas funciones. La
actividad del gobierno se imputa o atribuye al Estado en cuanto persona jurídica a la cual los órganos
gubernativos representan.

La forma representativa presupone, en el orden de normas donde se encuentra descripta, que el gobierno actúa
en representación “del pueblo”, y que “el pueblo se gobierna a si mismo por medio de sus representantes”. Es
la vieja tesis de la democracia como forma de gobierno, o democracia “popular”.
Artículo 22. El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades
creadas por esta Constitucion. Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos
del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición.
El gobierno federal: la estructura de órganos que nuestro derecho constitucional establece y contiene para
ejercer el poder del Estado federal se denomina gobierno federal. La Constitucion lo individualiza con ese
nombre, y lo institucionaliza en la triada clásica de poderes.
- Ambas formas representativa y federal configuran las formas de Estado y no de gobierno.

La forma republicana tradicionalmente, se ha delineado la forma republicana a través de las siguientes
características/principios: a) división de poderes; b) elección popular de los gobernantes; c) temporalidad del
ejercicio del poder, o sea, renovación periódica de los gobernantes; d) publicidad de los actos de gobierno; e)
responsabilidad de los gobernantes; f) igualdad ante la ley.
LA DOCTRINA DE LA DIVISIÓN DE LOS PODERES (Sola)
La expresión "división de poderes" es una organización establecida originalmente en la Constitución de los

Estados Unidos para la limitación del poder. James Madison en El Federalista 47 recordó que Montesquieu, no
sostenía que los departamentos de gobierno no tuvieran alguna forma de control sobre la actividad de los demás,
sino que " el poder absoluto de un departamento no debía ser ejercido por las mismas manos que poseían el
poder absoluto de otro departamento." Los constituyentes estaban preocupados por el poder absoluto en los
OM
Estados Unidos que este estaba asociado con la monarquía británica. En la Argentina era el temor de la "suma
del poder público" en la que los tres poderes podían ser asumidos por una misma persona ha sido la fuente más
temida de autoritarismo según ha sido expresado a la Constitución en el artículo 29:
El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los

gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles
sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced
.C
de gobiernos o persona alguna.
Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen,
consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria.
DD
En una imagen errónea podría sostenerse que esta solución de vivir los poderes y establecer control entre ellos
sería una solución ineficiente, en el sentido que establecería obstáculos para el desarrollo de las actividades
gubernamentales. Sin embargo, la división de poderes es una solución eficiente ya que mejora la calidad de
gobierno primero, establece la especialización en las funciones lo que permite que cada rama de gobierno
desarrolle con mejor formación y conocimiento su actividad. Segundo que establece que el proceso de toma de
decisión sea conocido y se aumente la información que reciben los ciudadanos.
LA
PARLAMENTARISMO Y PRESIDENCIALISMO (Sola)
(Uno de los cambios producidos en la resbaladiza pendiente al autoritarismo es la causada por la utilización de
procedimientos tomados de sistemas parlamentarios para fortalecer la concentración de poder presidencial. En
una prestidigitación constitucional prácticas tomadas del parlamentarismo, democráticas en esos sistemas,
FI
disminuyen el poder del Congreso y llevan al hiperpresidencialismo).

La convicción que la división del poder político aseguraba las libertades se afirmó con los autores del siglo
XVIII, a través de la teoría imaginada por Locke y Montesquieu y de la lectura que hicieron de ellos Hamilton
y Madison, llamada de la división de poderes.

Aparecen en esta noción dos elementos: por una parte, un reconocimiento de la necesidad de dividir la autoridad,
y al mismo tiempo la de determinar la manera de distribuir esas competencias separadas.
El parlamentarismo es el tipo más corriente de gobierno en los sistemas europeos y tiene una larga evolución
proveniente de las limitaciones que fueron imponiéndose a los gobiernos monárquicos. En la evolución de estos
procesos constitucionales ocurridos a través de dos siglos, la Constitución transfiere al parlamento poderes que
tenía originalmente el Rey. Esto supone que será el Parlamento el que designe al gobierno y que por lo tanto
dependa políticamente de él.
El régimen presidencial es el arquetipo del sistema de división de poderes. Tuvo su origen y desarrollo en los
Estados Unidos de donde surgió como paradigma para incorporarse al derecho constitucional argentino. Se
trata de un sistema de separación de poderes y de “frenos y contrapesos”. De esta manera, cada una de las
funciones de gobierno, la ejecutiva, la legislativa y la judicial, deben ser realizadas por órganos independientes
con un control mutuo.

Si bien la división de poderes tiene un fundamento en la obra de Montesquieu, su definición aparece en la obra
de la Constituyente de Filadelfia y su difusión en los Papeles Federalistas, obra de Alexander Hamilton, James
Madison y John Jay. Quienes redactaron la Constitución de los Estados Unidos concibieron al conflicto de
poderes como la garantía de la libertad, con lo cual se alejaron de la tradición política de un poder absoluto
cuyas limitaciones provenían de la doctrina del derecho natural. En lugar de concentrar la autoridad en una
institución, pensaron en dispersarla en tres ramas independientes de gobierno, concediendo a quienes
encabezaran cada uno de esos poderes “los medios constitucionales y motivos personales necesarios para
resistir las usurpaciones de los otros”. El establecimiento de un equilibrio entre quienes ejercían el poder, de
tal manera que si una rama de gobierno era muy potente las demás se coaligarían para evitar el abuso, es un
mecanismo que ha permitido a esa Constitución sobrevivir hasta el presente.
En el sistema presidencial los poderes legislativo y ejecutivo están netamente separados. El Congreso ejerce el
OM
primero votando las leyes y el presupuesto, el presidente conduce la política general del país dentro del marco
jurídico y económico establecido por el legislativo. No puede el presidente disolver las cámaras, éstas a su vez
no pueden censurar a los ministros ni al Presidente, lo que los obligaría a renunciar. Cada uno en su función
tiene las manos libres, pero debe adecuarse a la presencia del otro.
La circunstancia de compartir el poder entre un número de personas y la necesidad de consultar a muchas más
es una garantía frente al error y al autoritarismo.
.C
La Argentina adoptó el sistema de división de poderes, pero la última reforma constitucional ha oscurecido esta
situación. En 1994 se estableció una institución equivoca como es la figura del Jefe de Gabinete de Ministros
que remedaba un primer ministro, pero sin sus competencias y responsabilidades. Al mismo tiempo, la
DD
existencia de la delegación legislativa, los decretos de necesidad y urgencia y el veto parcial han llevado a una
situación que ha sido denominada la “Constitución evanescente”. Con un sistema con estos incentivos
perversos hasta un hombre personalmente honrado y honorable y aún abnegado podría ser el mayor
corruptor de la vida política.
LA
FI


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RESUMEN PRIMER PARCIAL CONSTITUCIONAL

LA CONSTITUCIÓN, UN CONTRATO SOCIAL

El texto constitucional consta de un preámbulo y dos partes normativas:

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- Titulo segundo. Gobierno de las Provincias y disposiciones transitorias.

 Tipo racional-normativo: define a la Constitución como conjunto de normas, fundamentalmente

CLASES DE CONSTITUCIÓN (Bidart Campos)

 Escrita, formal o codificada: reunión sistemática de las normas expresamente formuladas en un

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CONSTITUCIÓN MATERIAL (Sola)

CONSTITUCIÓN FORMAL (Sola)

INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL. MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN (Sola)

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¿Hay una teoría única de la interpretación constitucional?

Podríamos incluir en esta lista los siguientes argumentos:

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1. Suprapositivos del valor justicia (derecho natural)

Poder constituyente derivado: cuando se ejerce para reformar la Constitución. Limitado.

EL PODER CONSTITUYENTE EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO (Bidart

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incorporación del artículo 14 bis.

políticos como instituciones fundamentales del sistema democrático; se suprime el requisito de

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(arts. 1 a 35), correspondientes a lo que la doctrina internacional denomina "cláusulas pétreas".

NÚCLEO DE COINCIDENCIAS BÁSICAS

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TEMAS HABILITADOS (art. 3° ley 24.309)

EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE UNA REFORMA. EVOLUCIÓN

CASO “SORIA DE GUERRERO C/ BODEGAS Y VIÑEDOS PULENTA HERMANOS S. A.” (1963)

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CASO “FAYT, CARLOS SANTIAGO C/ ESTADO NAC. S/ PROCESO DE CONOCIMIENTO”

El fallo, de extraordinaria importancia institucional y sin precedentes en la jurisprudencia de la Corte, ha

Los fundamentos de la sentencia de la Corte

Seguidamente la Corte afirma que su control de constitucionalidad corresponde, aunque:

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B. La doctrina del control judicial sobre el proceso de reforma de la Constitucion.

CASO “SCHIFFRIN LEOPOLDO HÉCTOR C/ PODER EJECUTIVO NACIONAL” (2016)

SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL (Bidart Campos)

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- Constitucion Nacional (Art. 21 y 31)

- Tratados no jerarquizados (pueden ser o no de Derechos Humanos)

- Leyes nacionales (Art. 31)

- Constituciones provinciales y de la CABA

LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y SU RANGO CONSTITUCIONAL (Bidart Campos)

La modificación ha de verse así:

a) El mismo Art. 75.22 inviste directamente de jerarquía constitucional a once instrumentos

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CASO “MERK QUÍMICA ARGENTINA C/ ESTADO NACIONAL” (1948)

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¿Qué fundamentos brinda la Corte?

de la manera antes indicada".

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CASO: “EKMEKDJIAN C/ SOFOVICH”; CASO: “FIBRACA” Y CASO: “CAFÉS LA VIRGINIA”.

EL ACTO COMPLEJO FEDERAL. EL ART. 75, INC. 24 CN.

Artículo 75. Corresponde al Congreso.

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El control judicial de constitucionalidad, y la eventual declaración de inconstitucionalidad de una norma o un

SISTEMAS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD (BIDART CAMPOS)

a) Control a cargo de un órgano político.

inconstitucionalidad sólo implica no aplicar la norma en el caso resuelto, dejando subsistente

 Que la sentencia irrogue la obligación de derogar la norma inconstitucional por parte

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