Materiales para el estudio de Derecho Administrativo I.

Curso 2016/2017
Prof. Dolores Utrilla

BLOQUE I. LAS BASES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

SEGUNDA PARTE: BASES CONSTITUCIONALES*

1. INTRODUCCIÓN
La Constitución Española de 1978 (CE) es la norma suprema del ordenamiento jurídico español, y
establece el marco dentro del cual deben desarrollarse todas las ramas del Derecho. Por lo tanto, el
Derecho administrativo está condicionado, en su configuración y aplicación, por una serie de
exigencias derivadas del texto de la Constitución. Ello, sin embargo, no significa que todo el contenido
del Derecho administrativo esté constitucionalmente prefigurado: debido al carácter abierto y
democrático de la Constitución, dentro de ella caben distintos tipos de políticas y distintas formas de
actuación administrativa.

La Constitución se refiere expresamente a la Administración pública y a su régimen jurídico en

numerosos preceptos. Sin embargo, todas las normas de la Constitución referidas al Derecho
administrativo pueden reconducirse, en última instancia, al marco general formado por los cuatro
principios estructuradores del sistema político. Estos supraprincipios jurídicos o “principios de
principios”, recogidos en los artículos 1 y 2 CE, son el correlato de los “valores superiores” en los que
se basa el ordenamiento jurídico español:
 Principio o cláusula de Estado social (correlato del valor de la igualdad).
 Principio o cláusula de Estado democrático (correlato del valor del pluralismo político).
 Principio o cláusula de Estado de Derecho (correlato del valor de la libertad).
 Principio o cláusula de Estado autonómico (correlato de los valores de unidad, autonomía y
solidaridad).

*
Fuente: Material docente de elaboración propia a partir de los manuales de SÁNCHEZ MORÓN (Derecho
administrativo. Parte general, Tecnos, 11ª ed., 2015) y SANTAMARÍA PASTOR (Principios de Derecho administrativo
general I, Iustel, 3ª ed., 2015).
2. LA CLÁUSULA DE ESTADO SOCIAL
Tomada literalmente de la Constitución Alemana, la cláusula de Estado social (art. 1.1 CE) expresa
una concepción política del Estado según la cual éste no se limita, como propugnaba la teoría liberal,
a corregir las disfunciones más graves y ostensibles del mercado y de la sociedad civil, sino que asume
como propia la responsabilidad de conformar el orden social en el sentido de promover la progresiva
igualdad material de todos los ciudadanos y de asegurarles el acceso a un cierto nivel de bienestar
económico y social. El contenido general de la cláusula de Estado social se encuentra recogido en el
art. 9.2 CE, pero encuentra manifestaciones específicas a lo largo de todo el texto de la Constitución,
y en particular en los arts. 39 a 51 CE (los llamados “principios rectores de la política social y
económica”).
El principio de Estado social vincula a los ciudadanos y a todos los poderes públicos, pero en su
proyección sobre la Administración y sobre el Derecho administrativo puede descomponerse en
varios contenidos fundamentales, a saber: el mandato de satisfacer los intereses generales (infra 2.1)
y de hacerlo, además, de manera eficaz (infra 2.2), lo que explica la atribución a la Administración de
una serie de poderes o potestades diferentes a los que ostentan el resto de sujetos de Derecho (infra
2.3).

2.1. LA ADMINISTRACIÓN COMO ORGANIZACIÓN AL SERVICIO DE LOS INTERESES

GENERALES
El art. 103.1 CE establece que la Administración “sirve con objetividad a los intereses generales”. Ello
significa que la Constitución configura a la Administración como una institución u organización
abocada a un fin, esto es, una institución servicial o vicarial: no tiene, jurídicamente hablando,
intereses propios.
La existencia y actuación de la Administración pública está legitimada por la necesidad de satisfacer
los intereses generales, esto es, aquellos intereses o fines de carácter colectivo que el Estado asume
como propios, publificándolos, esto es, convirtiéndolos en objetivos y prioridades políticas. La
determinación de qué fines o intereses sean de interés general corresponde a los poderes públicos
con legitimidad democrática (Parlamento y Gobierno), dentro del marco de la Constitución,
conforme al siguiente esquema:
 La propia Constitución identifica una serie de tareas o funciones de los poderes públicos, que
pueden denominarse intereses generales primarios. Entre ellos se encuentra la tutela de los
derechos y libertades constitucionales, así como algunos intereses colectivos directamente
conectados a la idea de Estado social (así, los recogidos entre los “principios rectores de la
política social y económica” de los arts. 39 a 51 CE: la protección de la familia, la salud, la
vivienda, el medio ambiente, etc.). También el Tratado de la Unión Europea y los Estatutos de
Autonomía identifican algunos intereses generales primarios.
 En el marco de la Constitución, de los Tratados y de los Estatutos de Autonomía, las leyes
(aprobadas por el poder legislativo, esto es, los parlamentos) definen con mayor precisión o
detalle los intereses generales a tutelar en cada momento (intereses generales secundarios),
así como el alcance y los límites de los poderes que se otorga a la Administración para
satisfacerlos. La capacidad de convertir en públicos determinados intereses sociales o colectivos
corresponde también, de acuerdo con la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, al
Gobierno en ejercicio de su función de dirección política (art. 97 CE y preceptos concordantes
de los Estatutos de Autonomía, por lo que se refiere a los Gobiernos del Estado y de las
Comunidades Autónomas, y arts. 140 y 141, por lo que se refiere al gobierno de Municipios y
Provincias).

2
2.2. EL PRINCIPIO DE EFICACIA
El art. 103.1 CE ordena a la Administración actuar de acuerdo con el principio de eficacia, esto es, que
los intereses generales cuya tutela tiene encomendados se vean satisfechos de manera efectiva, en el
plano de los hechos. Pese a la aparente vaguedad de este mandato, el Tribunal Constitucional ha
señalado que se trata de un principio de idéntica naturaleza y valor que los demás principios
constitucionales, y que condiciona no sólo la actividad de la Administración pública, sino también la
del resto de poderes públicos cuando actúan sobre la Administración (regulándola o enjuiciándola).
Resulta evidente la dificultad de exigir judicialmente el cumplimiento de este principio: la eficacia es
una noción abstracta, cuya observancia es opinable y puede darse en grados distintos. Con
independencia de los problemas que plantea su exigibilidad práctica, resulta claro que el principio de
eficacia exige que cada Administración, así como el conjunto de todas ellas, funcione de modo racional
y adecuado a los objetivos que debe cumplir. La eficacia, por lo tanto:
 Se proyecta sobre la organización interna de cada Administración (evitando la creación o
mantenimiento de estructuras ineficientes o inútiles y regulando el estatuto y actuación de su
personal para que pueda prestar sus servicios de la manera más productiva a la Administración
en la que se encuadran), así como sobre las relaciones entre distintas Administraciones
(constituyendo el fundamento último de las técnicas de cooperación y coordinación entre ellas).
 Se proyecta sobre todas las actividades de la Administración, exigiendo que la ley le atribuya los
medios y potestades que sean necesarios para el cumplimiento de sus fines.

2.3. LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS

La titularidad y el ejercicio de determinados poderes o potestades es una condición indispensable para
la actuación pública eficaz. Sin embargo, las potestades administrativas no son privilegios o poderes
indeterminados y exentos de control, sino que son poderes jurídicos creados, regulados y tasados por
la ley. Las potestades administrativas son múltiples y heterogéneas, aunque todas ellas se reducen a
una manifestación de una última y esencial: el poder de autotutela.
La potestad de autotutela diferencia netamente a la Administración de los particulares, que se rigen
por el principio opuesto, esto es, el principio de heterotutela. Según el principio de heterotutela (o
“tutela a través de un tercero”), cualquier sujeto que pretenda alterar frente a otro la situación de
hecho existente (status quo) no puede hacerlo por su propia autoridad; si el otro sujeto no aceptase
de grado esa alteración, tiene la carga de someter su pretensión a un Tribunal, el cual dictará una
resolución conforme a Derecho, declarando los derechos y/o obligaciones de las partes (heterotutela
declarativa). A su vez, si esta resolución judicial declaratoria no fuese cumplida de grado por sus
destinatarios, tampoco puede el sujeto beneficiado con la misma imponerla a la otra parte por su
propia coacción privada, sino que deberá solicitar la ejecución al juez (heterotutela ejecutiva).
La posición de la Administración es justamente la opuesta, pues goza de la potestad de autotutela: no
precisa de la colaboración judicial para hacer declaraciones de derechos que alteren por sí mismas las
situaciones jurídicas de terceros, ni tampoco para ejecutar coactivamente tales declaraciones. Todo
ello sin perjuicio de que el juez pueda intervenir a posteriori para controlar el ejercicio de la autotutela
administrativa. La autotutela de la Administración tiene, por lo tanto, dos manifestaciones:
 Autotutela declarativa o decisoria (también llamada ejecutividad): se traduce en el poder de la
Administración de emitir declaraciones o decisiones capaces por sí mismas de modificar o
extinguir situaciones jurídicas subjetivas, sin el concurso de los órganos judiciales y con
independencia del consentimiento o colaboración del sujeto destinatario de aquéllas.
 Autotutela ejecutiva (también llamada ejecutoriedad): consiste en el poder de la Administración
de llevar a la práctica (ejecutar) sus propias decisiones, llegando incluso al empleo de la coacción
en caso de resistencia de sus destinatarios, e igualmente sin tener que contar para ello con la
intervención de los Tribunales.

3
3. LA CLÁUSULA DE ESTADO DEMOCRÁTICO
El principio de Estado democrático del art. 1.1 CE, que se traduce en la titularidad de la soberanía en
el pueblo español (art. 1.2 CE) influye sobre la configuración constitucional de la Administración
pública al imponer su sometimiento a instancias políticas (infra 3.1), así como a los principios de
objetividad e imparcialidad (infra 3.2) y a los principios de participación y transparencia (infra 3.3).

3.1. EL SOMETIMIENTO A INSTANCIAS POLÍTICAS: GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN

El principio democrático impone que la Administración se someta a las instancias políticas que
representan al titular de la soberanía: su papel institucional consiste en actuar como organización
ejecutora de los mandatos normativos provenientes del Parlamento y, sobre todo, como estructura de
apoyo directo al Gobierno en tanto que supremo órgano ejecutivo. Desde esta perspectiva, conviene
diferenciar entre Gobierno y Administración.
 El Gobierno recibe sus poderes del cuerpo electoral, a través de las Cortes Generales, y es, por ello,
un órgano de carácter político, con legitimidad democrática propia. Otro tanto sucede con los
Gobiernos de las Comunidades Autónomas, mientras que los órganos de gobierno locales (Alcalde
y Concejales, Diputados Provinciales y su Presidente) son ellos mismos cargos electos. Pero el
Gobierno es, al mismo tiempo, el órgano supremo de la Administración. Ello significa que tiene una
doble dimensión: política y administrativa. Así se deriva del art. 97 CE, que señala que el Gobierno
“dirige la política interior y exterior”, pero también que “dirige la Administración civil y militar y
ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria”.
 En su actuación como órgano político (es decir, en su función de “dirección de la política
interior y exterior”), el Gobierno puede regirse lícitamente por concepciones ideológicas y de
partido. En esta función de dirección política, el Gobierno no suele someterse a Derecho
administrativo, aunque en todo caso se somete a Derecho (en última instancia, a la
Constitución).
 En su actuación como órgano administrativo (es decir, al dirigir la Administración y ejercer la
función ejecutiva y reglamentaria), el Gobierno es el órgano supremo de la Administración y
le corresponde, por ello, la adopción de una serie de decisiones administrativas de la mayor
importancia. El poder de dirección del Gobierno se traduce en su capacidad para fijar, dentro
del marco de la Constitución y las leyes, los objetivos que la Administración ha de perseguir.
En el ejercicio de esta función de dirección de la Administración, el Gobierno está plenamente
sometido al Derecho administrativo. Lo mismo sucede con los Gobiernos autonómicos y con
los gobiernos locales (aunque en este último caso la distinción entre dimensión política y
administrativa resulta más difícil de trazar).
 La Administración cumple las directrices e instrucciones del Gobierno. Ahora bien, la subordinación
de las Administraciones públicas a los órganos de gobierno tiene sus límites, ya que no significa que
éstos puedan disponer del aparato administrativo a su arbitrio. La función de dirección
administrativa de los Gobiernos debe respetar la legalidad, así como la neutralidad (objetividad e
imparcialidad) de la actuación administrativa. Ningún gobernante puede ordenar a un funcionario
infringir las leyes ni obligarle a actuar en infracción de su deber de imparcialidad, de manera que
cualquier desviación partidista de la organización administrativa hacia fines particulares es ilícita.
Pues que la Administración sea dirigida por el Gobierno y deba apoyar su gestión no quiere decir
que esté “al servicio” del Gobierno, ya que está solo al servicio de los intereses generales. El
sometimiento de la Administración a orientaciones políticas se ciñe a los objetivos y directrices que,
de manera transparente y sujeta al control político, señala el Gobierno. Esta neutralidad política de
la Administración, como se verá de inmediato, es esencial para mantener la continuidad de la acción
administrativa, así como para garantizar la igualdad de trato de todos los ciudadanos.

4
3.2. LOS PRINCIPIOS DE OBJETIVIDAD E IMPARCIALIDAD
La Administración es una organización de carácter profesional, cuya actuación, pese a estar dirigida
por el Gobierno, no puede sino dirigirse a la satisfacción de los intereses generales, de manera neutral
(esto es, no puede ser utilizada como instrumento para ejecutar, contra los intereses generales, las
preferencias partidistas del partido mayoritario). La Constitución intenta garantizar la neutralidad de
la Administración a través de los principios de objetividad e imparcialidad:
 Principio de objetividad (art. 103.1 CE).- Se proyecta sobre la actividad administrativa
objetivamente considerada, esto es, sobre el comportamiento de la Administración como
organización, imponiéndole dos mandatos. Por una parte, que su actividad se dirija (únicamente) a
la satisfacción de los intereses generales identificados en cada caso por el Derecho, sin acepción de
personas ni interferencias partidistas, sin favoritismos ni discriminaciones. De otro lado, que su
actuación tenga en cuenta todos los intereses en juego que el Derecho ordena proteger en cada
caso (y sólo esos intereses).
 Principio de imparcialidad (art. 103.3 CE).- Se proyecta sobre la actuación de cada servidor público,
y le prohíbe otorgar preferencias o disfavores no contemplados por el ordenamiento jurídico. La
imparcialidad, como manifestación subjetiva del principio de neutralidad de la administración, es
un correlato o consecuencia del principio de igualdad en la aplicación de la ley (art. 14 CE).
Estos dos principios son el fundamento y correlato de otros preceptos constitucionales referidos a la
Administración, y que buscan reforzar su neutralidad al servicio de los intereses generales. Entre ellos
destaca la opción constitucional por una Administración profesionalizada (esto es, compuesta por
empleados públicos seleccionados conforme a criterios de igualdad, mérito y capacidad –art. 23.2 CE-
y sometidos a un conjunto de normas que intentan garantizar su neutralidad –inamovilidad,
incompatibilidades… art. 103.3 CE-), así como el establecimiento de un conjunto de reglas de
comportamiento tendentes a asegurar el correcto uso de las potestades administrativas (tal es la
función del procedimiento administrativo, art. 105 CE).

3.3. LOS PRINCIPIOS DE PARTICIPACIÓN Y TRANSPARENCIA

Del principio democrático se deriva también la necesidad de aproximar la Administración al ciudadano,
dotándola de un carácter participativo y transparente que permita un control social difuso de su
actuación. El art. 105 CE alude a la transparencia y a la participación de manera limitada, refiriéndolas
solo a determinados aspectos del funcionamiento de la Administración pública.
 Participación.- El art. 9.2 CE ordena con carácter general a los poderes públicos “facilitar la
participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”. Proyectado
sobre la Administración, el principio constitucional de participación se traduce principalmente en
el derecho de los ciudadanos a intervenir en los procedimientos de adopción de las decisiones
administrativas que afecten a sus intereses. Así, el art. 105.a) CE, ordena a la ley regular la audiencia
de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas (es decir,
reglamentos) que les afecten; y, por su parte, el art. 105.c) CE ordena que la ley garantice, cuando
proceda, la audiencia de los interesados en el procedimiento de adopción de los actos
administrativos.
 Transparencia.- Como exigencia derivada del principio de Estado democrático, la transparencia
encuentra su primera expresión en el principio de publicidad de las normas jurídicas (art. 9.3 CE).
En su proyección sobre la Administración pública, este principio se traduce, en el texto de la
Constitución, en el mandato de que la ley regule el acceso de los ciudadanos a los archivos y
registros administrativos [art. 105.b) CE], mandato que actualmente se desarrolla mediante la
llamada “Ley de Transparencia” del Estado (Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia,
Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno) y sus homólogas autonómicas.

5
4. LA CLÁUSULA DE ESTADO DE DERECHO
Principio tradicional del Estado liberal, significa la sumisión de todos (y, en especial, de los poderes
públicos) al ordenamiento jurídico. Esta cláusula general incluye, entre otros contenidos, tres que
afectan directamente a la Administración pública: el principio de legalidad (infra 4.1), el principio de
control judicial (infra 4.2) y el principio de garantía patrimonial (infra 4.3).

4.1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN

a) Significado general.-
El principio de legalidad impone a los ciudadanos y a los poderes públicos respetar todas las normas
del ordenamiento jurídico (art. 9.1 CE). Sin embargo, la CE reitera y enfatiza este mandato refiriéndose
específicamente a la Administración pública (por ejemplo, en los arts. 9.3, 97 y 103.1 CE), para dejar
claro que ésta debe actuar en todo caso “con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho” (artículo 103.1
CE). Ello significa que la Administración debe ajustar su toda su actuación (sin excepciones) a todas las
normas del ordenamiento jurídico (eso es, no sólo a las leyes emanadas del Parlamento, sino también
al resto de normas jurídicas): ninguna decisión pública puede adoptarse al margen del Derecho.
Cuestión distinta es la que atañe al modo e intensidad de esa vinculación.

b) Vinculación a la ley y al reglamento.-

La vinculación de la Administración al Derecho presenta algunas particularidades por lo que respecta
a dos tipos de normas: la ley en sentido formal, de un lado, y el reglamento, de otro.
 Vinculación a la ley.- Respecto de la ley, entendida aquí como norma jurídica escrita aprobada
por el poder legislativo, la Administración puede encontrarse en dos situaciones, dependiendo
del tipo de actuación administrativa de que en cada caso se trate:
o Vinculación positiva.- Las actividades administrativas de carácter desfavorable o ablatorio (las que
limitan, restringen o afectan negativamente las posiciones jurídicas de los ciudadanos) se
encuentran, con carácter general, regidas por el principio de vinculación positiva a la ley. Ello
significa que sólo pueden realizarse si una ley habilita a la Administración para ello (“lo que no está
permitido, se considera prohibido”). Se trata, en general, de materias cuya regulación primaria ha
sido reservada por la Constitución a la ley (principio de reserva de ley), de manera tal manera que
en estos ámbitos la Administración no puede más que complementar o ejecutar lo dispuesto por
el legislador. Así sucede, por ejemplo, con la regulación del ejercicio de los derechos y libertades
de los arts. 14 a 38 CE.
o Vinculación negativa.- Las actividades administrativas no desfavorables o que carecen de eficacia
ablatoria, por el contrario, suelen estar regidas por el principio de vinculación negativa a la ley
(salvo que supongan un desembolso de fondos públicos, pues ello sí requiere una previa
habilitación legal: por ejemplo, la concesión de una subvención). Por lo tanto, pueden ser realizadas
por la Administración sin necesidad de que una ley previa así lo autorice, con la única condición de
que no contradigan lo establecido por el Derecho (“lo que no está prohibido, se considera
permitido”). Esta situación de vinculación negativa es en la que se encuentran típicamente los
ciudadanos: la ley no es un fundamento previo y necesario para actuar de una determinada forma,
sino un mero límite externo o frontera a la libre acción del sujeto.

 Vinculación a las normas reglamentarias.- Los reglamentos (normas de rango inferior a la ley
aprobadas por la Administración) forman parte del ordenamiento jurídico y vinculan a todos los
sujetos, incluida la propia Administración (sea la Administración que los dictó, o un órgano distinto
de esa u otra Administración, aunque se trate de un órgano jerárquicamente superior). Ninguna
Administración puede incumplir ni permitir a otras Administraciones incumplir lo establecido en
una norma reglamentaria. Lo que sí puede hacer, si tiene atribuida la competencia o poder para
ello, es modificar o derogar un reglamento; pero una vez aprobado y en vigor, su aplicación debe
ser igual para todos y no puede excepcionarse de manera singular. Esta fuerza obligatoria es lo
que se conoce como principio de inderogabilidad singular de los reglamentos.
6
c) Potestades regladas y potestades discrecionales.-
Aunque la Administración debe actuar en todo caso con sometimiento pleno a todo el Derecho, su
actuación no siempre se encuentra regulada por las normas con el mismo grado de detalle. Ello da
lugar a la distinción entre dos tipos de poderes o potestades administrativas: potestades regladas y
potestades discrecionales.
 Potestad reglada: aquella potestad de la Administración que se encuentra regulada de manera
detallada y completa por el Derecho, de manera que la decisión administrativa es una pura y
simple ejecución de la norma.
 Potestad discrecional: aquella potestad de la Administración que no se encuentra regulada de
manera completa por el Derecho, de manera que la Administración goza de cierto margen de
decisión propia a la hora de actuar. Este margen de decisión atribuido por las normas a la
Administración es lo que se conoce con el nombre de discrecionalidad administrativa, y supone
que, dentro de los márgenes legales, la Administración puede optar lícitamente por decisiones o
soluciones distintas para satisfacer el interés público.

El de las potestades discrecionales es uno de los aspectos más complejos e importantes del
Derecho administrativo. Algunos de sus elementos nucleares se explican a continuación.

LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA
 Justificación y función.- En una sociedad compleja, el legislador no puede regularlo todo,
ni la Administración podría desempeñar correctamente su función si toda su actuación
estuviera predeterminada de manera absoluta y rígida por la ley. Por ello, la propia ley
reconoce, en muchos supuestos, la existencia de márgenes administrativos de
discrecionalidad. La atribución de un margen de decisión propio a la Administración,
además de ser necesario por las razones que acaban de señalarse, es coherente con el
hecho de que la Administración es un poder público que (1) cuenta con legitimidad
democrática indirecta, (2) dispone de una adecuada capacidad funcional o profesional, y
(3) es responsable de sus actos ante los ciudadanos y ante el resto de los poderes públicos.

 Tipos de discrecionalidad.- La discrecionalidad administrativa encierra modalidades y

manifestaciones muy variadas. Algunas de las más conocidas, y que en la práctica suelen
presentarse entremezcladas, son las siguientes:
- Discrecionalidad política.- Es la que debe ejercerse atendiendo a criterios y preferencias
de carácter político (por ejemplo, la decisión de un Ayuntamiento de dedicar un edificio
de su propiedad a un centro asistencial o a una biblioteca pública). Se trata de una
discrecionalidad fuerte o de grado máximo, inherente a la responsabilidad política de
quien la ejerce, que normalmente será un órgano o autoridad gubernativa o un alto cargo
de la Administración. Dada su sustancia democrática, su control judicial debe ser limitado
y prudente.
- Discrecionalidad técnica.- Es la que debe ejercerse atendiendo a criterios de carácter
exclusivamente técnico o característico de un saber profesional (por ejemplo, la
declaración de ruina de un edificio o la calificación de un examen académico). Se trata de
una discrecionalidad con un fundamento más objetivo y, por tanto, contrastable a través
de pruebas o análisis técnicos contradictorios. De ahí que pueda ser revisada o controlada
por el poder judicial de manera más rigurosa que la discrecionalidad política.
- Discrecionalidad ordinaria o de gestión.- Aquella que debe ejercerse cotidianamente por
los gestores públicos en virtud de criterios de conocimiento, de experiencia o de razón,
completando las imprecisiones o los vacíos de las normas que deben aplicar (por ejemplo,
cuando se distribuyen tareas entre distintos empleados públicos).
-
7
 Diferencia entre discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados.- La
discrecionalidad administrativa se ha intentado tradicionalmente distinguir de otro
fenómeno cercano: el del margen de apreciación de que dispone la Administración
cuando interpreta y aplica normas que contienen conceptos jurídicos indeterminados.
Éstos son conceptos abstractos que sólo pueden ser concretados en su aplicación a cada
caso concreto (por ejemplo, el concepto de “bien de interés cultural”). Según la
interpretación tradicional, en estos casos no existe discrecionalidad administrativa (esto
es, libertad de elección entre distintas soluciones igualmente válidas), sino un
procedimiento lógico de interpretación que admite una única solución correcta y que
puede ser plenamente controlable por el juez. Sin embargo, la diferencia entre
potestades discrecionales y conceptos jurídicos indeterminados se ha difuminado
progresivamente, y la jurisprudencia reconoce actualmente, en muchos casos (aunque no
siempre), que la Administración goza de un margen de apreciación para la aplicación de
los conceptos jurídicos indeterminados. Estaríamos, por lo tanto, ante una suerte de
discrecionalidad débil.

 Límites de la discrecionalidad.- El poder discrecional no es nunca ilimitado:

discrecionalidad no equivale a arbitrariedad. El margen de decisión que supone debe
ejercerse respetando el ordenamiento jurídico. Los jueces y tribunales controlan
ordinariamente el ejercicio de la discrecionalidad administrativa, a través de los siguientes
mecanismos:
- Control de los elementos reglados de la potestad.- Ninguna potestad administrativa
es absolutamente discrecional; todas ellas tienen, como mínimo, una serie de
elementos reglados cuya observancia puede ser judicialmente revisada. Esos
elementos reglados mínimos son los siguientes:
o Los hechos que habilitan para el ejercicio de la potestad.
o El fin de interés público para cuya satisfacción se atribuye la potestad.
o El órgano competente y el procedimiento para el ejercicio de la potestad.
- Control a través de los principios generales del Derecho.- El ejercicio de la
discrecionalidad debe respetar en todo caso los principios generales del Derecho
(por ejemplo, la buena fe, la igualdad ante la ley o la seguridad jurídica). Los más
relevantes son los principios de proporcionalidad y de interdicción de la arbitrariedad
de los poderes públicos.
- Control del cumplimiento del deber de motivación.- En el Derecho español, la regla
general es que las decisiones discrecionales deben ser motivadas [art. 35.1.i) LPAC],
esto es, la Administración debe expresar formalmente las razones que justifican su
decisión.

 Alcance del control judicial de la discrecionalidad.- El control judicial sobre la

Administración es un control estrictamente jurídico. A través de este control, el Poder
Judicial no puede sustituir a los Gobiernos y Administraciones en la determinación de los
aspectos propiamente políticos o técnicos de sus decisiones, pues se extralimitarían en
su función de juzgar y alterarían el principio de división de poderes. Por ello, cuando el
Juez anula una decisión administrativa discrecional por ser contraria a Derecho, no puede
sustituir esa decisión por la suya propia, sino que debe devolver el asunto a la
Administración para que vuelva a ejercer –esta vez de modo acorde a Derecho- su
discrecionalidad. La única excepción es la de aquellos casos en que sólo exista una única
solución válida en Derecho, es decir, que la discrecionalidad de la Administración se haya
“reducido a cero”.

8
4.2. PRINCIPIO DE CONTROL JUDICIAL DE LA ADMINISTRACIÓN

a) Significado general.-
Otra manifestación del principio de Estado de Derecho es la exigencia de mecanismos de control del
efectivo sometimiento de todos los sujetos, y en especial los poderes públicos, al ordenamiento
jurídico. El más importante de estos mecanismos de control es el llamado control judicial, esto es, el
realizado por los jueces y tribunales integrantes del Poder Judicial. Sin embargo, la Constitución y las
leyes prevén también la existencia de otros mecanismos de complementarios de control sobre el poder
ejecutivo (Gobierno y Administración). Los principales mecanismos de control existentes pueden
esquematizarse como sigue:
- Controles externos
o Control político o parlamentario del Gobierno y de la Administración.
o Control por el Tribunal de Cuentas y por el Defensor del Pueblo (y sus equivalentes
autonómicos).
o Control judicial.
- Controles internos de las propias administraciones
El principio de control judicial de la Administración tiene dos vertientes, una objetiva y otra subjetiva.

b) Dimensión objetiva.-
Desde un punto de vista objetivo, el control judicial es una potestad de los órganos judiciales, como
expresa el art. 106.1 CE: “Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la
actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican”. Desde esta
perspectiva, el principio de control judicial impone que cualquier actividad o inactividad administrativa
pueda ser sometida al enjuiciamiento de los órganos judiciales para controlar su adecuación a Derecho.
Ello significa que el control judicial es pleno, esto es, no existen zonas de la actividad administrativa
exentas de él. Cuestión distinta es la del orden jurisdiccional competente para controlar la actividad
administrativa, que depende de la rama del Derecho a que ésta se someta. Así, cuando la
Administración actúa sometida al Derecho administrativo, el control de su actividad corresponde a la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa, pero cuando actúa sometida al Derecho privado, la
competencia corresponde a la Jurisdicción Civil o Social, según los casos. La Administración puede
también ser juzgada por la Jurisdicción Penal, así como por el Tribunal Constitucional, el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su caso.

c) Dimensión subjetiva.-
Desde un punto de vista subjetivo, el control judicial de la Administración se corresponde con el
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE: “Todas las personas
tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e
intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”. Los contenidos principales
de este derecho fundamental pueden esquematizarse del modo siguiente:
- Derecho de acceso al proceso o “derecho a la acción”, que comprende tanto el derecho a una
primera instancia judicial como el derecho a utilizar los recursos contra las resoluciones judiciales
previstos por el Derecho.
- Derecho a un proceso público con todas las garantías (sin indefensión, con igualdad de armas y
sin dilaciones indebidas).
- Derecho a la tutela cautelar, esto es, a solicitar medidas cautelares que permitan evitar los
perjuicios que pueden causarse durante la tramitación del proceso por el mantenimiento de la
actividad impugnada.
- Derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho y motivada.
- Derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales en sus propios términos.

9
4.3. PRINCIPIO DE GARANTÍA PATRIMONIAL
El principio de garantía patrimonial es una manifestación del principio de Estado de Derecho y se
traduce en el derecho de los particulares a mantener la integridad del valor económico de su
patrimonio frente a las privaciones singulares de que éste pueda ser objeto por parte de los poderes
públicos. La Constitución, sin embargo, no ofrece una garantía total de los derechos patrimoniales de
los ciudadanos frente a los poderes públicos, sino que obliga a la Administración a indemnizar los daños
o menoscabos económicos que produzca a los ciudadanos únicamente en relación con dos supuestos
o instituciones:
 Por una parte, la figura de la expropiación forzosa (art. 33.3 CE) obliga a la Administración a
indemnizar o compensar a los ciudadanos por el valor de los bienes de que se les priva de manera
intencional para satisfacer una necesidad pública.
 De otro lado, la figura de la responsabilidad patrimonial de los poderes públicos (art. 106.2 CE)
obliga a la Administración a indemnizar los daños y perjuicios que los particulares puedan sufrir
como consecuencia incidental (esto es, no querida o accidental) de cualquier actuación
administrativa.

10
5. LA CLÁUSULA DE ESTADO AUTONÓMICO
El principio o cláusula de Estado autonómico implica que España es un Estado donde el poder público
se organiza de manera plural y descentralizada. Con ello, la Constitución vigente se aparta de la
tradición española del Estado unitario y centralizado.

La llamada cláusula de Estado autonómico está recogida fundamentalmente en dos preceptos de la

Constitución: el artículo 2, que se refiere en general a la autonomía de nacionalidades y regiones, y el
artículo 137, que se refiere en concreto a la autonomía de Comunidades Autónomas y de Municipios
y Provincias.

El principio de Estado autonómico recogido en los preceptos que acaban de mencionarse se

descompone en tres contenidos o subprincipios, enumerados en el artículo 2 CE: se trata de los
principios de autonomía (infra 5.1), unidad (infra 5.2) y solidaridad (infra 5.3).

5.1. EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA

El principio de autonomía alude al reparto del poder político entre distintos niveles territoriales, cada
uno de ellos dotado de un conjunto de competencias y de la capacidad para orientar y dirigir política
y administrativamente su propia comunidad. La Constitución reconoce dos niveles de autonomía que
son cualitativamente distintos: la autonomía de las regiones o Comunidades autónomas (de alcance
mayor), por una parte, y la de los municipios y provincias (de alcance menor), por otro lado.

El art. 103.1 CE recoge, entre otros principios que deben regir la actuación de la Administración pública,
la directriz o principio de descentralización, que se traduce en un mandato de distribuir las
competencias y los recursos públicos entre Administraciones públicas diferentes. Este principio tiene
dos vertientes:
 Descentralización territorial: es una consecuencia directa del principio constitucional de
autonomía, e impone repartir el poder público entre distintas instancias de gobierno (estatal,
autonómico y local), cada una de las cuales dirige su propia Administración. Tiene, por ello,
una dimensión política, pero también una dimensión administrativa.
 Descentralización funcional: su conexión con el principio de autonomía es mucho menos
intensa, e impone atribuir ciertas competencias y recursos públicos a determinados entes
administrativos que actúan con personalidad jurídica propia y actúan con cierta autonomía
respecto de la Administración territorial (sea ésta la estatal, la autonómica o la local). Tiene
una dimensión exclusivamente administrativa o de gestión.

Diferente de los principios de autonomía y descentralización es el principio de desconcentración,

recogido también en el art. 103.1 CE. Este principio impone atribuir mayores competencias a los
órganos o unidades inferiores y periféricos de una Administración, en descargo de los órganos
superiores y centrales de ésta.

5.2. EL PRINCIPIO DE UNIDAD

El principio de unidad es consecuencia de la titularidad de la soberanía en el pueblo español en su
conjunto. Este principio se traduce en un conjunto de límites a la autonomía: la autonomía es tal -y no
independencia-, precisamente, porque debe ejercitarse dentro de un marco unitario. Los principales
límites que se derivan del principio de unidad son dos: el límite del interés general y el límite de la
igualdad.

 Interés general.- La autonomía se atribuye a cada nivel de gobierno (y de Administración) para

la gestión de un círculo de intereses propios (el interés general autonómico o el interés general
local). Sin embargo, la persecución de estos intereses debe hacerse compatible con los intereses

11
 generales del escalón de organización política superior: el interés general del Estado en su
conjunto es un límite a la actuación de las Comunidades Autónomas y de los entes locales, del
mismo modo que el interés general autonómico es también un límite a la actuación de las
entidades locales de su territorio.
o El interés general, así como la necesidad de que éste se vea servido con eficacia (art.
103.1 CE), justifican y fundamentan que los entes territoriales superiores puedan tener
atribuidos por ley ciertos poderes de coordinación sobre los inferiores. Estos poderes
de coordinación suponen una posición de superioridad o supremacía de unos entes
respecto de otros, y permiten fijar medios y sistemas de relación que hagan posible la
información recíproca, la homogeneidad técnica y la acción conjunta de
Administraciones distintas. En cualquier caso, los poderes de coordinación deben
respetar un cierto margen de decisión o discrecionalidad a favor de las
Administraciones coordinadas.
 Igualdad.- Aunque la autonomía se traduce necesariamente en la potencial disparidad de
regímenes jurídicos dentro del territorio español, la Constitución impone ciertos límites dirigidos
a garantizar la homogeneidad básica del régimen jurídico de todos los españoles. La expresión
más clara de ello es la lista de competencias reservadas en exclusiva al Estado (frente a las
Comunidades Autónomas) en el artículo 149.1 CE, que le permite regular los aspectos
fundamentales de las principales ramas del derecho y las condiciones básicas que garanticen la
igualdad de derechos y deberes constitucionales de todos los españoles.

5.3. EL PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD

El principio de solidaridad actúa como engranaje entre los principios de unidad y autonomía: implica
la existencia de mecanismos de convergencia que posibiliten el funcionamiento ordenado y
equilibrado del conjunto de niveles de organización política y administrativa. El principio de solidaridad
está recogido con carácter general en el art. 2 CE, y su contenido es muy preciso:
 Por una parte, conlleva el mandato de que todos los poderes públicos actúen para lograr un
equilibro económico entre las diversas partes del territorio español (principio de equilibrio
económico interterritorial: art. 138.1 CE).
 De otro lado, impone a todos los poderes públicos actuar con arreglo a criterios de lealtad al
sistema y consideración y respeto a las competencias del resto de niveles de organización del
poder público (principio de lealtad institucional: no recogido expresamente en la Constitución,
pero deducido de ella por parte del Tribunal Constitucional).

El principio de solidaridad, así definido, justifica y fundamenta la existencia de un deber general o

principio de cooperación o colaboración entre todos los niveles de gobierno y Administración para el
ejercicio armónico y coordinado de sus competencias. Aunque el principio de cooperación no está
expresamente recogido en la Constitución, el Tribunal Constitucional ha declarado de manera
reiterada que se trata de un deber general de todas las Administraciones públicas para con las demás,
inherente al modelo mismo de Estado autonómico.

12