LECCION 11: EL DERECHO DE SOCIEDADES

1.- Imperativos de orden económico han ido desplazando al empresario individual del campo
de la actividad industrial y mercantil, cuando las fuerzas aisladas de esos empresarios resultan
impotentes para montar y conjugar los elementos heterogéneos que requiere la explotación
de una empresa, y para asumir los riesgos que implica del ejercicio de la actividad empresarial
a gran escala. Se inicia el fenómeno asociativo de fuerzas individuales que da nacimiento a las
sociedades mercantiles.

Las sociedades, como entes jurídicos que permiten repartir entre pluralidad de personas el
capital, el riesgo y la actividad, pueden sustituir ventajosamente a los empresarios
individuales en la titularidad de esos organismos

El fin individual se convierte así en fin social, colectivo o común. Para alcanzarlo, se precisa un
sistema de vínculos, una disciplina de grupo, un ordenamiento “que limite la actuación
individual e impulse la actuación unitaria o conjunta”. A este sistema lo llamamos derecho de
sociedades cuya misión, en último término, es anular la distinción entre el empresario
individual y el empresario social, considerando a este último en el tráfico al nivel de la persona
física

Además, la constitución de sociedades es atractiva para separar el patrimonio meramente civil

del empresario individual, del patrimonio preciso para el ejercicio de la actividad empresarial,
consintiendo al empresario no responder personalmente de las deudas sociales
constituyendo una sociedad anónima (S.A) o una sociedad de responsabilidad limitada (SRL)
unipersonales, que será la titular del patrimonio mercantil con una denominación y un
domicilio propios

2.- El derecho de sociedades es una de las partes más relevantes y características del derecho
mercantil, se constata una tendencia a su autonomía. El contrato de sociedad es, junto con el
derecho de propiedad, la institución que ha servido para organizar la economía capitalista.
Pero el Estado ha regulado siempre las sociedades con el fin de fomentar la inversión y
garantizar la seguridad jurídica y del tráfico. A medida que avanza el derecho de sociedades, va
aumentando la lista de los intereses protegidos: cogestión o participación de los trabajadores
en la gestión, grupos de sociedades… Es un derecho preocupado por su vigencia, de ahí los
numerosos mecanismos de control interno y externo a que se sujeta

3.- La regulación de las sociedades mercantiles se encuentra hoy dispersa en espera de la

aprobación del Anteproyecto de Código Mercantil. No obstante, la Ley 3/2009, de 3 de abril,
sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (LME), unifica el régimen de
estas operaciones para la generalidad de las sociedades mercantiles. La regulación general de
las sociedades y el régimen de las sociedades de personas se encuentra en los arts. 116 y ss del
CCom. Mientras que la Ley de Sociedades de Capital (LSC) aprobada por RD-L 1/2010, de 2 de
julio, formula reglas comunes a los distintos tipos de sociedades de capital y acoge las reglas
especiales que la distinta naturaleza de cada uno de los tipos exige mantener.
En general el derecho de sociedades se haya sujeto a cambios constantes por la relevancia que
tiene esta disciplina para la actividad empresarial y en relación con ello por la necesidad de
trasponer en nuestro ordenamiento las disposiciones societarias aprobadas en la UE.

Sociedad y asociación
La asociación es toda unión voluntaria, duradera y organizada de personas, que ponen en
común sus fuerzas para conseguir un fin determinado. Pero frente a los fines de naturaleza
ideal (benéficos, artísticos…) y no lucrativos que persigue la asociación (Ley orgánica 1/2002,
de 22 de marzo), la sociedad es una especie dentro del concepto más amplio de la asociación
(art. 35 CC) concretamente cualificada por perseguir generalmente un fin económico peculiar:
la explotación lucrativa de una empresa.

En general se estima que la presencia del “ánimo de partir entre sí las ganancias” constituye un
requisito imprescindible de la sociedad, pero progresivamente se va extendiendo y aceptando
un concepto más amplio de sociedad que permite sujetar a su régimen, en beneficio de
terceros, el fenómeno de la atipicidad societaria.

Por ej., la doctrina dilata la noción estricta de ánimo de lucro considerando que el beneficio
individual puede consistir en un incremento de riqueza o en cualquier otra ventaja patrimonial
de distinto orden, aunque no se traduzca directamente en una ganancia por ej., la evitación de
pérdidas o gastos (ej., Uría). Y en general la evolución del derecho de sociedades muestra una
constante erosión del requisito del ánimo de lucro, por ej., el legislador reconoce el carácter
societario de las entidades de base mutualista (cooperativas, mutuas de seguros), subraya la
neutralidad causal de las sociedades de capital (art. 2 LSC), y la agrupación de interés
económico –AIE-(regulada en la Ley 12/1991) se configura como una sociedad que no tiene
ánimo de lucro pero “persigue ventajas patrimoniales para sus miembros”.

Parte de la doctrina considera que la causa del contrato de sociedad ya no puede identificarse
en el criterio material del ánimo de lucro, sino en el formal del fin común. Se acepta un
concepto más amplio de sociedad diciendo que es una asociación de personas, que quieren
conseguir una finalidad común a ellas, mediante la constitución de un tipo o clases de
organización previstas por la ley. Normalmente el fin común será conseguir beneficios que
pueden repartirse entre los socios, pero ese fin puede ser también la consecución de la
satisfacción de un interés común para todos los socios de otra naturaleza (ej., mantener un
club de futbol, satisfacer la afición por la música de los socios…)

Vid., la importante ilustración sobre el tema que aporta la Resolución de 17 de diciembre de

2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto
contra la negativa del registrador mercantil de León a inscribir una escritura de modificación
de los estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada (BOE 9/1/2021)
 Sociedad civil y sociedad mercantil
Para el CCom la sociedad mercantil es un contrato y es un empresario, pero no dice cuándo
existe una sociedad mercantil en sentido legal (art. 1). Supuesta la coexistencia de sociedades
civiles y mercantiles ¿cómo se distinguen?

El art. 116 del CCom dice que el contrato será mercantil “siempre que se haya constituido con
arreglo a las disposiciones de este Código”, pero ha formulado un concepto de contrato de
sociedad en general, en vez de limitarse a mencionar los ingredientes de mercantilidad que
transforman el contrato civil.

No sirve el criterio de la personalidad jurídica porque gozan de ella tanto la sociedad mercantil
como la civil (arts. 116 CCom y 1669 CC).

Según el art. 116 CCom la constitución de una sociedad con arreglo a las disposiciones del
CCom tiene el doble efecto de condicionar su calificación mercantil y de condicionar la
adquisición de la personalidad jurídica. Para el CCom la adopción de una forma mercantil
(colectiva, comanditaria, anónima) servía para distinguir las sociedades mercantiles de las
civiles antes de la publicación del CC.

Pero el art. 1670 CC al permitir que las sociedades civiles revistan todas las formas previstas
por el CCom ha borrado la distinción por la forma. Y con posterioridad al CC la jurisprudencia
entiende el requisito de la constitución con arreglo al CCom como equivalente al otorgamiento
de la escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil.

Pero incluso antes de la promulgación del CC el concepto legal de sociedad mercantil se

componía de un doble elemento: el formal y además el material o real (arts. 117 y 124 CCom)
representado por la naturaleza de su actividad (el tener por objeto cualquier empresa
industrial o de comercio).

Después de publicarse las leyes sobre SA, SRL y de regularse la sociedad comanditaria por
acciones, el doble criterio de distinción desaparece respecto de estos tipos sociales (también
respecto de la AIE), las cuales son siempre mercantiles por la forma, es decir, por el sólo hecho
de adoptarse estos tipos mercantiles, cualquiera que sea el objeto de su actividad. Sin
embargo, las sociedades colectivas y las sociedades comanditarias simples siguen sometidas
al doble criterio de distinción (formal y real).

Las consecuencias de la mercantilidad de la sociedad se traducen en su sujeción al estatuto del

empresario.

Tipos mercantiles de sociedad. La atipicidad

Según el art. 122 CCom, por regla general, los tipos legales son los siguientes:

a) la sociedad colectiva (S. C., o S.R.C.,) o sociedad mercantil tradicional, de carácter

esencialmente personalista por estar fundada sobre vínculos de mutua confianza
 personal entre los asociados, se caracteriza porque los socios, que intervienen
directamente en la gestión social, responden personalmente de las deudas sociales

b) la comanditaria simple (S. en C. o S. Com.), también de carácter personalista, tiene

unos socios colectivos que responden de igual manera que en la sociedad colectiva, y
otros comanditarios que no intervienen en la gestión y no responden con más que lo
que se comprometieron a aportar a la sociedad (su responsabilidad es limitada).

c) la sociedad anónima (S. A.), es el prototipo de las sociedades de capital, que no toma
en cuenta las condiciones personales de los socios, sólo su aportación, tiene su capital
dividido en acciones y sus socios no responden del cumplimiento de las deudas
sociales.

d) la sociedad de responsabilidad limitada (S. L., o S.R.L.,), sociedad de capital que se

configura como un tipo intermedio entre las sociedades personalistas y la SA, tiene su
capital dividido en participaciones y los socios no responden de las deudas sociales.

e) la sociedad comanditaria por acciones (S. Com. p.A.), sociedad de capital con un
régimen muy similar al de la SA. Su particularidad radica en que uno o varios
accionistas tendrán la consideración de socios colectivos y como tales estarán
encargados de la administración de la sociedad y responderán de las deudas sociales.

La fórmula utilizada por el art. 122 CCom “por regla general” plantea el tema de la atipicidad
en el Derecho de sociedades mercantiles

La atipicidad propiamente dicha supone la invención de otro tipo societario respecto a los que
contiene la ley. La idea central es que se requiere el numerus clausus de tipos societarios por
estar en juego intereses de terceros y de seguridad y claridad del tráfico, lo que forzosamente
restringe la libertad contractual en la materia a la elección “dentro de los tipos” que ofrece el
legislador.

Cuando la voluntad electora de un tipo no se ha ajustado a la ley, la atipicidad hace jugar la

función de sociedad general de la sociedad colectiva, la permanencia de la actuación de hecho
en el tráfico mercantil hace entrar en juego la nota de objeto mercantil propia de las colectivas
y la subsunción en su régimen. Si los socios quieren un régimen de responsabilidad más
benigno, deben acogerse a los tipos previstos.

Hay una segunda vertiente de la atipicidad, la atipicidad de cláusulas que se apartan de la

regulación legal modélica, cuya separación de la atipicidad propiamente dicha no siempre es
clara. Pero se admite la libertad de pactos de desviación respecto de un tipo, con tal de que
no afecte a lo que a ese tipo caracteriza y de que se respeten los preceptos de ius cogens.

Las necesidades del tráfico ejercen constantemente presiones sobre el tipo social haciendo
surgir subespecies o subtipos, para adaptarlos a las necesidades de una determinada empresa
o sector, bien por voluntad de las partes, bien por intervención del legislador (sociedades
especiales).
 Las sociedades de base mutualística
Identifican otras formas de organizar la colaboración de una pluralidad de personas para
realizar en común una actividad económica por medio de una empresa.

Son las cooperativas (S. Coop.,), las mutuas de seguros y las sociedades de garantía recíproca
(S.G.R.). En los tres tipos concurren rasgos comunes que las diferencian de las sociedades
típicas tradicionales, como es su carácter mutualístico o de ayuda recíproca, el principio de
puerta abierta, el hecho de ser sociedades de capital variable y su auto-organicismo como
principio.

Son sociedades caracterizadas por el hecho de que su fin no es obtener un lucro directo que
sea repartible entre los socios, sino el desarrollo de una actividad económica al servicio de sus
socios, satisfaciendo con ello necesidades comunes a todos ellos

La personalidad jurídica de las sociedades

El CCom reconoce a toda sociedad mercantil personalidad jurídica una vez que cumple las
formalidades de constitución.

El reconocimiento de la personalidad jurídica es un recurso del ordenamiento para dar un

tratamiento unitario a la colectividad que surge del contrato, que tiene las siguientes
consecuencias:

a) se considera a la sociedad como sujeto de derechos y obligaciones con plena

capacidad jurídica tanto en las relaciones externas con terceros, como internas
con los socios

b) la sociedad adquiere la condición de empresario y está sometida a su estatuto

c) la sociedad adquiere una autonomía patrimonial con relación a los socios y se

produce una separación de responsabilidades que puede ser más o menos intensa
según el tipo elegido (si es una SA o una SRL la autonomía es plena, mientras que
en las sociedades colectivas y en las sociedades comanditarias los socios colectivos
responden subsidiariamente de las deudas sociales

La sociedad es así un sujeto distinto de sus socios, a pesar de que éstos tomen las decisiones
de aquélla a través del control de sus órganos. Sólo la necesidad de impedir abusos cometidos
mediante la personalidad jurídica justifica la penetración en el sustrato personal que oculta, el
levantamiento del velo de la persona jurídica (SSTS de 28-5-1984 RJ 2800, de 2-4-1990, RJ
2687, de 20-6-1991, RJ, 4526; Sª 673/2021, Sala Civil, de 5 de octubre de 2021).

Esta doctrina tiene que aplicarse a los casos concretos evitando crear inseguridad jurídica y
privar de efectos al “beneficio de la responsabilidad limitada” vinculada al riesgo empresarial,
ya que ha sido uno de los elementos que ha contribuido al progreso económico
 Domicilio y nacionalidad de las sociedades
El domicilio de la sociedad es el lugar elegido contractualmente por las partes para localizar su
actividad jurídica, tiene que consignarse en el contrato y referenciarse en toda su
documentación (art. 24 CCom). Ha de localizarse en España, excepto si existe un Convenio
internacional que autorice a trasladar el domicilio a otro país manteniendo la nacionalidad
española.

Hay libertad para fijar el domicilio social sin estar vinculados los socios por la necesidad de que
coincida con un centro de intereses efectivos de la sociedad (domicilio real), aunque en caso
de divergencia entre ellos, los terceros pueden optar por considerar como domicilio cualquiera
de ellos (art. 10 LSC).

Cuando una sociedad es española, se rige por el derecho español del tipo social
correspondiente. El criterio para atribuir la nacionalidad a las sociedades es el de la
constitución de la sociedad con arreglo a las normas españolas (arts. 28 CC y 15 CCom), lo que
sólo exige que su domicilio estatutario o formal esté en España. Pero la nacionalidad de las SA
de las SRL se atribuye en atención al criterio del domicilio efectivo o sede real (arts. 8 y 9 LSC)

FUNDACIÓN DE SOCIEDADES

En la fundación de sociedades hay que distinguir los elementos de la fundación de los

elementos del negocio fundacional (Girón Tena).

Los elementos de la fundación son distintos según los tipos de sociedad, y entre ellos está el
contrato fundacional. Ej., en las sociedades de capital el nacimiento de la sociedad con la
naturaleza correspondiente no se produce sólo con el contrato, se requiere además por ej., la
inscripción (art. 20 LSC); y otros elementos en determinados tipos están próximos al campo de
los derechos reales por el rigor de las exigencias que determina la organización de la sociedad,
ej. en lo relativo a la constitución del patrimonio, desembolso mínimo… en la SA.

El negocio fundacional y sus elementos:

1. La sociedad es un contrato (arts. 1665 CC y 116 CCom) o un negocio unilateral si se

constituyen SA o SRL unipersonales. Pero es un contrato o un negocio que da origen a una
persona jurídica o al menos a una organización, que predomina una vez creada la
sociedad. Por eso la sociedad es un contrato de colaboración o de organización, distinto
de los contratos de cambio.

Las dos notas esenciales del contrato de sociedad son:

-la comunidad de fin: en el contrato de sociedad las partes tienen una finalidad
unitaria, en cuya consecución todos los socios tienen el mismo interés: generalmente
un lucro y división de ganancias. Por eso las respectivas prestaciones, aun pudiendo
tener distinto valor económico, son cualitativamente iguales y no proporcionan a nadie
 un goce inmediato de las mismas, sino que se funden entre sí para proporcionar a
todos las ventajas que resultan de la buena utilización del fondo social.

-la organización: todo contrato de sociedad tiende a crear una organización que será
sencilla si la sociedad es personalista o más compleja si la sociedad es capitalista. Pero
en todas es necesaria cierta organización que haga posible durante la vida de la
sociedad la consecución del fin social. Que haya una doble organización, interna y
externa, es exigencia de la actividad de las sociedades mercantiles orientada hacia el
público consumidor. Y a esta exigencia responde el derecho con la consecución de la
personalidad jurídica.

La sociedad es un contrato plurilateral (o en su caso un negocio unilateral) de

organización del cual nace una relación duradera y estable dirigida a regular las
relaciones de los socios entre sí y la relación de cada uno de ellos con la colectividad.

2. La formación del consentimiento puede ser sucesiva si supone la existencia de un gran

número de socios futuros y la imposibilidad de reunirlos en un solo acto para su prestación
simultánea.

Igual que el consentimiento, el tema de la capacidad de los contratantes es el propio del

derecho civil porque los socios no son empresarios. Pero se presentan algunos problemas
de capacidad y legitimación:
a) en relación con el menor no emancipado participar en una sociedad colectiva
supone el “ejercicio del comercio” y las consecuencias patrimoniales recaen por la
ilimitación de responsabilidad en el menor. De ahí que se atraiga la aplicación del
régimen mercantil previsto para el empresario (art. 5 CCom); en cambio en las
sociedades con responsabilidad limitada para los socios (SA, SRL…) no juega la
equivalencia al ejercicio del comercio y procede la representación legal
b) el tratamiento del menor emancipado en la sociedad colectiva es el mismo que el
del no emancipado. En el resto de los tipos su capacidad se trata como en la
sociedad civil (requiere complemento de capacidad si se aportan a ella inmuebles);
c) hoy no es posible constituir sociedades conyugales con efectos externos en el
tráfico, se trataría de una sociedad atípica
d) las sociedades paterno filiales son lícitas, pueden plantear un problema colateral
con el derecho sucesorio si se eluden las normas de ius cogens de la sucesión y
cuando el hijo es menor, un problema de autocontratación por el complemento de
la capacidad con intervención paterna.
3. El concepto general de causa del contrato de sociedad es la obtención por los socios de las
ventajas resultado de su colaboración en la realización del fin social. La sociedad será
leonina cuando uno o más socios sean excluidos de toda participación en los beneficios o
en las pérdidas.
4. En la sociedad cabe distinguir entre objeto del contrato de sociedad (obligaciones de los
socios), objeto de las obligaciones de los socios (aportaciones) y objeto de la sociedad
como persona jurídica (finalidad de la empresa social o actividad a desarrollar).
 En el objeto como aportación se comprenden las prestaciones a que se comprometen los
socios en la promoción por su parte del fin social. La susceptibilidad de la aportación
(determinada, posible y lícita) solo depende de la adecuación al fin común perseguido en la
sociedad y de la conformación y delimitación del patrimonio según el tipo social.

Pueden aportarse bienes o industria (actividad personal de variada índole y relaciones de

puro hecho ej., clientela, crédito); puede aportarse a título de dominio o a título de uso; si
falta la aportación puede procederse ejecutivamente contra los bienes del socio o
rescindirse el contrato respecto de ese socio.
5. El CCom no exige la forma “ab solemnitatem” para el contrato de sociedad. El art. 119
CCom impone a las sociedades la obligación de hacer constar su constitución en escritura
pública, que se presentará a inscripción en el RM. Pero de los arts. 117, 119 y 51 CCom se
deduce que no se exige la escritura pública para la existencia de la sociedad, sino para su
regularidad, la escritura es presupuesto de la inscripción.

Sin embargo, las sociedades de capital exigen la escritura pública “ab solemnitatem” (LSC).

Contenido del contrato

1.- En las sociedades de capital, la organización da lugar a que las relaciones de los socios se
realicen o con los órganos, en representación de la sociedad, o cuando entre ellos, bajo forma
colegial o mayoritaria para la adopción de acuerdos. También en las sociedades de personas
las relaciones jurídicas tienen lugar entre el socio y la sociedad (no hay ejercicio uti singuli de
los derechos del socio), pero las normas que rigen la sociedad no aparecen despersonalizadas
(no cabe cambio de socios) y el régimen mayoritario o no existe para ninguna competencia o
no existe para la modificación del contrato.

2.- Las SA y las SRL se organizan con autonomía patrimonial absoluta e incomunicación entre
socios y terceros. La protección de los acreedores se realiza mediante múltiples medidas
conservativas del capital desde la fundación hasta la extinción. En otros tipos sociales se da
autonomía patrimonial relativa y comunicación entre socios y terceros. En las sociedades
personalistas los acreedores de la sociedad pueden dirigirse contra los socios, la organización
de estos tipos se realiza mediante un lazo comunicador entre el patrimonio social y el
patrimonio de los socios.

3.- Las relaciones sociales están sometidas a continuo desenvolvimiento, cambio y adaptación.
En algunos tipos sociales por acuerdo mayoritario puede adecuarse el clausulado convenido a
las nuevas situaciones, por lo que aparece contradicha la intangibilidad del contrato. Y las
mutaciones del patrimonio social por regla general provienen de las relaciones externas,
mientras que las relaciones contractuales suelen conservar la relatividad del contrato.
 VICIOS DE LA FUNDACIÓN
Las particularidades en el tratamiento de los vicios de la fundación se sintetizan con dos
términos: la sociedad de hecho, que contiene un reconocimiento de la existencia efectiva de
una sociedad afectada por un vicio de cualquier clase; y las sociedades irregulares tratan de un
supuesto de vicio que afecta a la materia de forma y publicidad.

Estas exigencias de sistematización se plasman en la Directiva de 9 de marzo de 1968 CEE

(derogada por la Directiva 2009/101/CE, codificada en la Directiva UE 2017/1132, de 14 de
junio sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades) cuyo fin preeminente es el
amparo de los terceros, lo que se expresa limitando las nulidades y manteniendo la entidad y
la validez de las vinculaciones con dichos terceros, sin perjuicio de una eventual disolución
por efecto del vicio, pero bajo el procedimiento liquidatario societario, que supone satisfacer
primero los créditos de los terceros y sólo después los socios recuperarán su aportación si es
que existe.

Se invierte por tanto el punto de partida del tratamiento técnico de la nulidad ya que la
sociedad viciada debe considerarse como si no lo estuviera, en vez de suponer la inexistencia
se parte de lo contrario y en su caso se disuelve y liquida. El fundamento de la doctrina se
sitúa en la eficacia de la voluntad manifestada por el hecho concluyente de la efectividad de la
vida social, con la puesta en práctica de la colaboración de los socios.

Por otro lado, la anulación de una declaración de voluntad en el contrato de sociedad no debe
afectar a la subsistencia del contrato, sino que debe reducirse a la ruptura del vínculo social
que liga al socio en cuestión, a no ser que la ineficacia de la declaración afecte a una
aportación esencial, sin la que la sociedad no podría nacer o subsistir.

Las sociedades irregulares

Son sociedades cuya existencia se ha manifestado a los terceros, pero a las que les falta el
doble requisito de la escritura pública y de la inscripción registral o, simplemente, la inscripción
registral (es una sociedad publicada, pero no inscrita). En eso consiste su irregularidad.

Si la irregularidad afecta a sociedades de capital, la sociedad no inscrita se considera como

una sociedad en formación (arts. 36 y ss LSC), que puede disolverse a instancia de cualquier
socio si se verifica la voluntad de no inscribir la sociedad, o si ha transcurrido un año desde el
otorgamiento de la escritura y no se ha solicitado la inscripción registral. Todo sin perjuicio de
que, en tales circunstancias, si la sociedad no inscrita ha iniciado o continuado sus
operaciones, se le apliquen las normas “de la sociedad colectiva o de la sociedad civil” (art. 39
LSC).

En las sociedades de personas, mayoritariamente se acepta que el contrato de sociedad no es

un contrato solemne, por lo que la sociedad existe aunque no se haya observado el requisito
de la escritura pública.
Excepcionalmente se estima que el CCom no ha querido dar validez al contrato de sociedad no
elevado a escritura pública. Además, sin escritura pública no hay posibilidad de inscripción
registral, y sin inscripción ni hay personalidad jurídica (art. 116 CCom a contrario), ni tendrán
validez los contratos celebrados por la sociedad con los terceros (art. 118 CCom a contrario),
por lo que son responsables de los mismos los encargados de la gestión social que contrataron
a nombre de la sociedad no inscrita (art. 120 CCom).
 LECCION 12: LAS SOCIEDADES PERSONALISTAS

LA SOCIEDAD COLECTIVA (S. C., o S.R.C.,)

1.- La sociedad colectiva es la más antigua de las sociedades mercantiles. Se le llamó en la
Ordenanza francesa de 1673 y en las Ordenanzas de Bilbao de 1737 sociedad “general”,
sociedad de comerciantes y sociedad colectiva son una misma cosa. Hoy, aunque ha perdido
importancia práctica, mantiene su significación tradicional como sociedad general al aplicarse
sus normas en general a los supuestos de atipicidad, y además subsidiariamente a la AIE.

2.- Son notas definitorias del tipo:

a) ser una sociedad de trabajo, todos los socios son gestores natos de la sociedad,
excepto si renuncian a este derecho;

b) es el prototipo de las sociedades personalistas, son sociedades intuitus personae

frente a las sociedades intuitus pecuniae, de ahí la regla de la intransmisibilidad de la
condición de socio o la necesidad del consentimiento unánime de los socios para
modificar el contrato.

c) es una sociedad de responsabilidad ilimitada para los socios, representa la forma

social de responsabilidad más rigurosa por las deudas sociales.

d) es una sociedad en nombre colectivo, funciona bajo un nombre o razón social

integrada por los nombres de los socios, puesto que su crédito es el de los socios, hay
comunicación de responsabilidad.

EJ., D. Aurelio Álvarez y D. Benito Bueno junto con los tres hijos de este último acuerdan
constituir una sociedad colectiva con el nombre “Aurelio Álvarez y Compañía, Sociedad
Colectiva”. Pero D. Benito subiere adoptar la razón social “Luisa López y compañía, SC” dado
que su esposa Luisa López, aunque no sea socia, ha Prestado a los hijos de ambos el capital
para sus respectivas aportaciones

1.- ¿qué consecuencias tiene adoptar como razón social “Luisa López y compañía, SC”?, vid.,
art. 126 CCom

2.- ¿puede la sociedad constituirse con la razón inicial “Aurelio Álvarez y Compañía, Sociedad
Colectiva”?, vid., art. 126 CCom y 403.2,2 RRM.

3.- En la fundación rigen las normas comunes a la constitución de toda sociedad. El art. 125
CCom recoge las menciones mínimas de la escritura. En la razón social hay que reflejar que se
trata de una sociedad colectiva o su abreviatura S.C o S.R.C. Se pueden aportar bienes o
trabajo (el socio se llama industrial si aporta sólo trabajo). La escritura pública y la inscripción
no se exigen para la valida constitución de la sociedad, sólo para su regularidad.
4.- Las relaciones jurídicas internas constituyen el contenido de la relación socio-sociedad. El
CCom especifica derechos y obligaciones del socio contra la sociedad (administrativos o
políticos, o económicos o patrimoniales) y viceversa.

En relación con la gestión social, sin necesidad de autorización, todo socio tiene la facultad de
concurrir como gestor nato en la dirección y manejo de los negocios comunes (art. 129 CCom),
aunque se cuestiona si deben actuar conjunta o mancomunadamente o pueden hacerlo
aislada o solidariamente. Pero la gestión puede encomendarse a uno o varios socios en
particular, con el carácter de cláusula contractual y como tal inmutable (art. 132 CCom), sin
perjuicio de las directrices genéricas acordadas por todos los socios.

Los socios incurren en responsabilidad, no solidaria, por malicia, abuso de facultades o

negligencia grave (art. 144 CCom).

El derecho de información del socio se regula con gran amplitud ya que puede examinar el
estado de la administración y de la contabilidad y también sus justificantes (art. 133 CCom).

El deber de fidelidad se manifiesta en la S.C dados los lazos íntimos del régimen legal. El deber
de no hacer la concurrencia a la sociedad es la manifestación más fuerte (arts. 136 y 137
CCom), pero no la única, ya que también orienta la gestión y obliga a abstenciones ej., no
publicar secretos o dar informaciones…

El CCom atribuye a la S.C un patrimonio social con un destino o afectación al fin común social.

Hay discrepancia sobre el concepto de ganancia. Para Girón tena es ganancia en la S.C el
excedente del patrimonio al final del año sobre el estado de éste al comienzo del mismo, ya que
no hay en la S.C una cifra de capital retentiva de un patrimonio mínimo constante en garantía
de acreedores, hay responsabilidad personal de los socios. Sin embargo, para Garrigues sólo
existe ganancia cuando el activo de la sociedad supera la cifra del capital de la misma, porque
la primera garantía que tienen los terceros contratantes con la sociedad es el patrimonio de la
sociedad, que es independiente de los patrimonios de los socios.

La división del beneficio entre los socios se hace proporcionalmente a su participación en la

sociedad, y el socio industrial participa en la proporción que corresponde a la parte menor de
capital (art. 140 CCom). La distribución de pérdidas se hace en la misma forma que la de las
ganancias, pero los socios industriales salvo pacto no participan en pérdidas (art. 141 CCom).

También se contempla el derecho del socio a cantidades asignadas para gastos particulares
(art. 139 CCom) (sueldos).

Se cuestiona el estatuto del socio industrial ya que si no responde de pérdidas (art. 141
CCom), no podrá participar en la gestión ya que nada arriesga, y tampoco incluir su nombre en
la razón social porque si lo hace responde solidaria e ilimitadamente. Pero Vergez muestra que
existe un estatuto único ya que todos los socios tienen acceso a la gestión (art. 129 CCom),
todos responden ilimitadamente de las deudas sociales (art. 127 CCom) y tampoco se excluye
el nombre del industrial de la razón social (art. 126 CCom). La no participación en pérdidas se
refiere por tanto al aspecto interno, por lo que cuando el socio industrial responda frente a
terceros con todo su patrimonio, podrá repetir contra el resto de los socios hasta reintegrarse
totalmente de los desembolsos efectuados.

EJ., D. Antonio Álvarez, D. Mario Menéndez y D. Pedro Pérez proyectan constituir una sociedad
colectiva “ÁLVAREZ, MENÉNDEZ Y PÉREZ, S.R.C.,” con el propósito de fabricar y vender quesos
artesanos. A ese fin los dos primeros (D. AA y D. MM) aportan respectivamente 10.000 euros y
una marca registrada en la OEPM valorada en 15.000 euros, y D. PP aporta su trabajo o
servicio profesional como químico. En el proyecto de contrato de sociedad incorporan estas dos
cláusulas, que debemos enjuiciar:

1.- La administración y representación se encomiendan a D. Pedro Pérez. vid., arts. 129 y 138
CCom

2.- D. Pedro Pérez puede seguir desarrollando por su cuenta la actividad consistente en
distribuir mantequillas de distintas firmas. Vid., art. 138 CCom.

5.- La S.C puede ser titular de derechos y obligaciones en el tráfico. El modelo legal parece
partir de que en las relaciones jurídicas externas pueden representar a la sociedad quienes
pueden gestionarla, y pueden hacerlo además separada o individualmente (art. 130 CCom). El
poder de representación es ilimitado dentro del objeto de la sociedad

En cuanto a la responsabilidad de la sociedad y de los socios por las deudas sociales, se

formula el principio de desigualdad de grado en la ejecución de las deudas sobre ambos
patrimonios. Los acreedores deben dirigirse previamente contra el patrimonio social y sólo en
caso de insuficiencia tendrán acceso al patrimonio de los socios.

La responsabilidad de los socios por las deudas sociales es: a) personal e ilimitada; b) solidaria
entre los socios; c) subsidiaria o de segundo grado frente a la responsabilidad del patrimonio
social (arts. 127 y 137 CCom).

Ej., una sociedad regular colectiva, constituida por tres socios (que aportaron cada uno de ellos
la cantidad de 100.000 euros) tiene deudas por importe de 600.000 euros. Liquidados los
activos de la sociedad la deuda asciende todavía a 250.000 euros

¿Pueden los acreedores reclamar a los socios el pago de esta última cantidad? en su caso ¿qué
cantidad podrán reclamar a cada uno de ellos? vid., art. 127 CCom

LA SOCIEDAD COMANDITARIA SIMPLE (S. en C. o S. Com.,)

1.- La sociedad comanditaria es una modalidad o subespecie de S.C , es una sociedad colectiva
con un injerto capitalista, respecto de la que se especifica porque, presuponiéndose algún
socio colectivo, existe otro u otros con responsabilidad limitada, y por el contenido de la
publicación como tal sociedad comanditaria.

Es esencial la existencia de dos grupos de socios: los colectivos que responden ilimitadamente
como en la S.C y los comanditarios que responden sólo hasta la cifra de una cantidad
determinada. Y es esencial la desigualdad de los derechos correspondientes a uno y otro
grupo: los primeros dirigen con carácter exclusivo las operaciones sociales, los segundos se
limitan a estar a las resultas de las operaciones sociales.

2.- Los elementos de la fundación son los mismos que rigen para la constitución de la sociedad
colectiva (art. 145 CCom), pero se prohíbe la inclusión del nombre de socios comanditarios en
la razón social quedando sujetos si se infringe a las mismas responsabilidades que los gestores
(arts. 146 y 146 CCom), y hay que añadir a la firma la expresión “en comandita” o su
abreviatura “S. en C” o “S. Com”.

(EJ., en una sociedad comanditaria don Antonio Antúnez, que es un socio colectivo, incluye su
nombre en la razón social

¿Es correcta la decisión? ¿y si quien decide incluir su nombre es un socio comanditario?. vid.,
art. 147 CCom).

En la inscripción hay que individualizar a los socios comanditarios y su suma de

responsabilidad, dada su trascendencia para los acreedores (art. 210 RRM).

3.- Los socios colectivos tienen los mismos derechos y obligaciones que en la sociedad
colectiva, y los comanditarios coparticipan de las comunidades que refunde la sociedad, pero
no pueden hacer acto alguno de administración de los intereses de la sociedad ni aun en
calidad de apoderados (art. 148 CCom), y se les reconoce un derecho de información limitado
(art. 150 CCom).

En cuanto a la participación en pérdidas, el comanditario participa sólo hasta la concurrencia

de su aportación.

4.- La representación de la sociedad corresponde exclusivamente a los socios colectivos. La

responsabilidad del socio comanditario por las deudas sociales es limitada, por eso la
publicidad registral precisa la cifra a la que llega su compromiso, y se hace inmune la confianza
derivada del conocimiento por el tercero de esa cifra (suma de responsabilidad). Esta
responsabilidad del socio comanditario, el cumplimiento de la obligación de aportación, puede
hacerse efectivo por los acreedores a través de la acción directa, que supone la inoponibilidad
frente a ellos de las excepciones que el socio tuviese contra la sociedad, mientras que si el
acreedor se subrogase en la acción de la sociedad, debería sufrir las excepciones que el socio
comanditario tuviese contra la sociedad (ej. que la sociedad le condonó la aportación).

EJ., La sociedad “Antonio Andrés y Víctor Valverde, Sociedad en Comandita” está integrada por
D. Antoni y D. Víctor como socios colectivos, y dos socios comanditarios más, socios
comanditarios que aportaron a la sociedad 15.000 euros cada uno. La sociedad contrae deudas
por importe de 300.000 euros, una vez liquidados sus bienes. Un acreedor reclama 50.000
euros a cada uno de los socios comanditarios.

1.- ¿corresponde a los socios comanditarios abonar los 50.000 euros reclamados por el
acreedor? vid., art. 147 CCom

2.- ¿cambiaría algo si uno de los socios comanditarios hubiera asumido sistemáticamente la
gestión? vid., arts. 149 y 218.2 CCom.
 LAS CUENTAS EN PARTICIPACIÓN
1.- La cuenta en participación es una contribución al negocio de otro con participación en sus
resultados (art. 239 CCom).

La S.Com y las cuentas en participación responde a un mismo fundamento económico: ambas

conceden a un capitalista la posibilidad de participar con una aportación patrimonial en el
negocio mercantil dirigido por otro. Pero en la S.Com el capitalista se manifiesta al exterior
como partícipe en el negocio y responsable frente a los acreedores, mientras que en la
participación el capitalista permanece oculto frente a terceros sin responsabilidad frente a
ellos

2.- Constituye un instrumento para obtener recursos financieros que es intermedio entre el
préstamo y la sociedad, figuras desde las que se trata de explicar también su naturaleza
jurídica. Pero el hecho de que no se forme un fondo común (no hay un capital propio de la
asociación sino aportación a la empresa del titular. vid., SSTS de 5-12-1946, RJ 1408, de 6-10-
1986, RJ 5240, de 4-12-1992, RJ 10393, de 5-2-1998, RJ 407) y de que no nazca una persona
jurídica que sí es característica en la sociedad, permitiría acoger la teoría del contrato sui
generis: es una simple comunidad de intereses (en ello coincide con la sociedad) en la que hay
fin común y acción individual, así como negocio y gestión totalmente individuales, con
resultados comunes y divisibles.

3.- En los aspectos relativos a la celebración del contrato, lo corriente es que el partícipe no
sea comerciante. Pueden aportarse en general todo tipo de bienes, pero no servicios, porque
no posibilitan mantener el carácter oculto de la participación

4.- El único que tiene facultades de gestión, exclusivas y excluyentes, es el comerciante que
lleva el nombre de la negociación. El CCom habla de gestor para expresar que administra no
sólo los intereses propios sino también los ajenos.

Los contratantes se hacen partícipes de los resultados propios o adversos en la proporción que
determinen.

5.- En las relaciones externas el gestor se manifiesta como único dueño del negocio y actúa en
su propio nombre. El art. 241 CCom condiciona la gestión por una doble prohibición: la de
adoptar una razón común a los partícipes y la de usar más crédito directo que el del
comerciante gestor.

Así los terceros que contratan con el gestor no tienen acción directa contra el partícipe,
(excepto si gestiona o más inciertamente si revela su nombre, se da a conocer…) y tampoco el
partícipe tiene acción contra los terceros con quienes contrata el gestor, salvo que el gestor le
ceda sus derechos.