2.

La constitucionalización
jurisprudencial del derecho
comunitario16

Quizá fue la preocupación del TJ en configurar

y garantizar la autonomía del ordenamiento comuni-
tario lo que motivó que se abstuviera en un primer
momento de tratar de tutelar los derechos fundamen-
tales. Si pensamos en el proceso que le llevó a afirmar
la autonomía del Derecho comunitario y los princi-
pios que la informaban (eficacia directa y primacía)
se puede encontrar una especie de proceso hacia la
constitucionalización del propio Derecho comuni-
tario, que requeriría para su culminación, como ar-
gumentaremos posteriormente, la asunción por el
Tribunal de Justicia de la tutela de los derechos fun-
damentales: un Derecho constitucional en tanto que
basado en un ordenamiento autónomo, que goza de
eficacia directa y supremacía respecto de los otros
ordenamientos, y que finalmente tutela los derechos
fundamentales.

16
Tratamos en detalle el proceso de constitucionalización del
Derecho Comunitario exponiendo algunas de estas ideas en un trabajo
anterior, vid. SARRIÓN ESTEVE, J.: “La constitucionalización sustantiva
del Derecho comunitario y sistema de fuentes”, Revista General de le-
gislación y jurisprudencia, Nº 4, 2007, pp. 631-646.

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Joaquín Sarrión Esteve

2.1. El efecto directo

El primer paso en la consecución de la autonomía

del Derecho comunitario lo encontramos en el asun-
to Van Gend en Loos (1963) donde el TJ afirma que
el Tratado “constituye algo más que un Acuerdo, que
sólo crea obligaciones recíprocas entre los Estados
contratantes” y que la Comunidad constituye “un nue-
vo ordenamiento jurídico de Derecho internacional, a
favor del cual los Estados miembros han limitado sus
soberanía (…) y cuyos sujetos son, no sólo los Estados
miembros, sino también sus nacionales”17. Es más,
también afirma en esta sentencia que “el Derecho co-
munitario, autónomo respecto a la legislación de los
Estados miembros, al igual que crea obligaciones a
cargo de los particulares, está también destinado a
generar derechos que se incorporan a su patrimonio
jurídico”18.
Ahora bien, en Van Gend en Loos, el TJ aún no
precisa de forma completa el carácter autónomo del
ordenamiento comunitario, puesto que aún habla de
un ordenamiento jurídico “de Derecho internacio-
nal”. Pero al mismo tiempo, considera que la función
del propio Tribunal en el marco del artículo 177, con
la finalidad de garantizar la unidad de interpretación
del Tratado por los órganos jurisdiccionales nacio-
nales “confirma que los Estados han reconocido al
Derecho comunitario una eficacia susceptible de ser
invocada por sus nacionales ante dichos órganos” y
al consagrar la eficacia directa de las disposiciones

17
En este asunto la Tariefcommissie plantea ante el TJ una cues-
tión prejudicial sobre la primacía de las disposiciones del Tratado CE
sobre normativa neerlandesa, en particular respecto de la eficacia para
con los particulares. Vid. Van Gend & Loos, C-26/62, ya citada.
18
La negrita de todo el trabajo corresponde al autor del mismo.

— 20 —
 El T.J. de Luxemburgo como garante de los derechos...

comunitarias estaba abriendo paso a la invocabilidad

de las mismas por parte de los particulares frente a
normas de derecho nacional que las vulneraran.

2.2. La primacía del derecho comunitario

Será al año siguiente, en el asunto Flaminio Costa

(1964)19, cuando precisa la autonomía del ordenamien-
to jurídico comunitario. En este caso, se planteó una
cuestión prejudicial al TJ sobre la vulneración de una ley
italiana del Tratado de la CEE. En contra de la alegación
del Gobierno italiano de que el órgano jurisdiccional
nacional estaba obligado a aplicar la ley interna y no po-
día utilizar el art. 177 del Tratado, el Tribunal consideró
que “a diferencia de los Tratados internacionales ordina-
rios, el Tratado de la CEE creó un ordenamiento jurídico
propio, integrado en el sistema jurídico de los Estados
miembros desde la entrada en vigor del Tratado, y que
vincula a sus órganos jurisdiccionales”. Por tanto, ya no
hablamos sólo de un ordenamiento jurídico de carácter
internacional, sino de un ordenamiento jurídico propio.
Hay un paso adelante20.
Pero no se queda aquí el TJ, puesto que también
afirma en la sentencia Costa que los Estados miembros
“han limitado su soberanía, aunque en materias especí-

19
Vid. Flaminio Costa v. E.N.E.L., C-6/64, ya citada.
20
Sobre estas afirmaciones del TJ relativas a la autonomía del
ordenamiento comunitario en estas dos sentencias, ALONSO GARCÍA
reflexiona que “(l)a Comunidad Europea y el Derecho por ella produ-
cido, en definitiva, constituyen un ordenamiento jurídico sui generis,
diferente tanto del internacional como del nacional de los Estados
miembros en el que, no obstante, se integra”ALONSO GARÍCA, R.:
Las sentencias básicas del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas, 3ª ed. Thomsom-Civitas, 2006.

— 21 —
Joaquín Sarrión Esteve

ficas, y han creado así un cuerpo normativo aplicable

a sus nacionales y a sí mismos” y esto le lleva a con-
siderar que la fuerza vinculante del Derecho comuni-
tario no puede variar de un Estado miembro a otro en
función de legislaciones nacionales posteriores, sin
que ello pusiera en peligro los objetivos del Tratado y
causara una discriminación prohibida por el mismo.
En este sentido el Tribunal considera que la prima-
cía del Derecho Comunitario viene confirmada por el
entonces art. 189 del Tratado, y que conforme al mis-
mo los Reglamentos tienen fuerza obligatoria y son di-
rectamente aplicables en cada Estado miembro.
En base a todos estos argumentos el Tribunal con-
cluye que “al Derecho creado por el Tratado, nacido
de una fuente autónoma, no se puede oponer, en ra-
zón de su específica naturaleza original, una norma
interna, cualquiera que sea ésta, ante los órganos ju-
risdiccionales, sin que al mismo tiempo aquél pierda
su carácter comunitario y se ponga en tela de juicio
la base jurídica misma de la Comunidad”
En la sentencia Flaminio Costa encontramos to-
dos los elementos para llegar a la configuración de un
carácter constitucional de los Tratados, que sin em-
bargo, no es afirmado aún por el Tribunal, al menos
formalmente, aunque se pude deducir.
Se ha producido una equiparación de la fuerza
jurídica y la protección que otorgan los Tratados al
Estado de Derecho nacional, de forma que quede
garantizada la tutela judicial de los particulares en el
ámbito comunitario21.

21
En este sentido, DIEZ PICAZO, L.M.: “Reflexiones sobre la
idea de constitución europea”, Revista de Instituciones Europeas, V.
20, Nº2, 1993, p. 535.

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 El T.J. de Luxemburgo como garante de los derechos...

La primacía es la consecuencia lógica del efecto

directo, de tal forma que se unen como la cara y la
cruz de una misma moneda. Lo que cuesta trabajo
considerar es el silencio, la indiferencia o la caute-
la que parece mostrar el TJ respecto de los derechos
fundamentales22.
Ahora bien, la primacía del Derecho comunitario
plantea una cuestión de suma relevancia: ¿Esta prima-
cía se extiende también frente a los textos constitucio-
nales de los Estados miembros? Parece que sí, pero
el razonamiento sobre la supremacía del Derecho
comunitario sobre el Derecho constitucional de los
Estados miembros estaba implícito, que no expreso
en la sentencia del asunto Flaminio Costa. Por tanto
cabría interpretar que en esa declaración genérica el
TJ no estaba pensando en el Derecho constitucional
de los Estados miembros cuando aludía a la supre-
macía con carácter general del Derecho comunita-
rio. Aunque, evidentemente, cabe la interpretación
contraria, esto es, que el TJ sí que tenía ya en mente
también la aplicación de la supremacía frente a dicho
Derecho constitucional.
Por otro lado, si la primacía del Derecho comu-
nitario afecta también a las normas constitucionales
nacionales, ¿qué lugar ocupan los derechos funda-
mentales y la garantía de los mismos en el Derecho
comunitario?

22
Para ROBERTSON Y MERRILLS este silencio era una solución
cautelosa basada en la necesidad de afirmar la autonomía del Derecho
comunitario, vid. ROBERTSON, A.H. y MERRILLS, B.C.L: Human
Rights in Europe, Manchester University Press, 1993, p. 363.

— 23 —
Joaquín Sarrión Esteve

2.3. La respuesta de los tribunales cons-

titucionales nacionales y el diálogo
constitucional

Parece importante detenernos en el “diálogo”

entre el Tribunal de Luxemburgo y los Tribunales
constitucionales puesto que fue ésta una de las razo-
nes que llevó al TJ a asumir la tutela de los derechos
fundamentales.
Frente a la narrativa del TJ, aparece un constitu-
cionalismo nacional orgulloso de mantener la sobe-
ranía, y que resiste y niega, al menos en cuanto al
núcleo constitucional se refiere, esa supremacía para
garantizar una efectiva protección de los derechos
fundamentales. Mientras la visión del TJ parte de un
Derecho Europeo autónomo, y de la configuración
de un Derecho constitucional europeo también au-
tónomo basado en los tratados fundacionales, que le
dotarían de total eficacia, y por tanto de primacía; te-
nemos la visión de los tribunales constitucionales (al
menos de algunos muy importantes) que consideran
que el Derecho comunitario tiene primacía de acuer-
do y según las condiciones de las respectivas cons-
tituciones, lo que supone que, en última instancia,
depende de ellos mismos.
De esta forma, se ha desarrollado toda una doc-
trina jurisprudencial de límites constitucionales a la
primacía del Derecho de la Unión por parte de los
tribunales constitucionales o supremos con función
constitucional en los Estados miembros, a la par por
otro lado que se impregnaban del Derecho de la UE,
proclamando la existencia “contralímites” o reservas
constitucionales, que implicaría que la primacía no
podría operar en lo concerniente a la tutela de los de-

— 24 —
 El T.J. de Luxemburgo como garante de los derechos...

rechos fundamentales y principios cuya protección

los tribunales constitucionales o supremos de los
Estados miembros están llamados a salvaguardar 23.
Esta doctrina, puesta en relación con la posición
del TJ ha llevado a alguna doctrina a hablar de un
“diálogo entre Cortes”24, aunque ciertamente se trata-
ría de un diálogo en la distancia en el que pareciera
que se ignoran mutuamente25.
El origen de la doctrina jurisprudencial de los lí-
mites constitucionales a la integración europea hay
que buscarlo en Italia y Alemania. Es allí donde los
respectivos Tribunales constitucionales buscaron los
recursos constitucionales necesarios para reconocer
la primacía del Derecho comunitario, pero limitando
su operatividad a través de los controlimiti o las reser-
vas constitucionales.

23
Vid. BESSELINK, L.F.M.: “Entrapped by the Maximum
Standard: on Fundamental Rights, Pluralism and Subsidiarity in the
European Union, Common Market Law Review, V. 35, Nº 3, 1998, pp.
629-680; ROSSI, L.S.: “How Fundamental are Fundamental Principles?
Primacy and Fundamental Rights after Lisbon”, Yearbook of European
Law, 2008, pp. 67 y ss.
24
Para un estudio detallado, vid. SCHILLING, T., WEILER,
J.H.H., HALTERN, U.R.: “Who in the Law is the Ultimate Judicial
Umpire of European Community Competences?, Jean Monnet Paper,
1996, http://centers.law.nyu.edu/jeanmonnet/papers/96/9610.html;
KUMM, M.: “¿Who is the final arbiter of Constituionality in Europe?:
Three conceptions of the relationship between the German Federal
Constitutional Court and the European Court of Justice”, Common
Market Law Review, 36, 1999. Una crítica muy razonada a una vi-
sión simplista del “diálogo entre tribunales” se puede ver en el traba-
jo: VERGOTTINI, G. de: Más allá del diálogo entre tribunales, Civitas,
Madrid, 2011.
25
Vid. ROSSI, L.S., “Corte costituzionale (Italian Constitutional
Court): Decisions 348 and 349/2007 of 22 October 2007, and 102 and
103/2008, of 12 February 2008, with annotation”, Common Market
Law Review, V. 46, Nº1, 2009, p. 328.

— 25 —
Joaquín Sarrión Esteve

Así, la Corte Constitucional italiana fue el primer

alto tribunal que se pronunció de forma clara so-
bre los controlimiti, en la famosa sentencia Frontini
(1973) donde consideró que la soberanía derivada
del proceso de integración europea no podría con-
ducir al otorgamiento a las instituciones europeas de
un “poder inadmisible de violar los principios funda-
mentales de nuestro ordenamiento constitucional o
los derechos inalienables de la persona humana” 26.
Posteriormente, se le unió el Tribunal Constitucional
alemán, que afirmó que ya que la Comunidad Europea
carecía de un catálogo y un sistema de protección de
derechos fundamentales le correspondía la revisión de
la validez de las normas comunitarias conforme a los
derechos fundamentales de la ley fundamental en el
famoso caso Solange I (1974)27.
Como es muy conocido, el Tribunal de Justicia
reaccionó. Como ya había considerado que los dere-
chos fundamentales formaban parte de los principios
generales del Derecho comunitario, asumió que le
correspondía controlar la adecuación de las normas
comunitarias a dichos derechos fundamentales en
tanto que parte integrante de los principios generales
del Derecho comunitario28.
Lo que tuvo una respuesta del propio Tribunal
Constitucional alemán, excluyendo un control o re-

26
Corte costituzionale Nº 183/1973. Doctrina que confir-
maría posteriormente en las Sentencias Granital (Nº170/1984); y la
Sentencia Fragd (Nº 232/1989). Dicha doctrina se había anunciado en
la Sentencia Acciaierie San Michele c. CECA (Nº 98/1965).
27
Decisión de 29 de mayo de 1974, Solange I.
28
STJ de 14 de mayo de 1974, Nold, Kohlen- und
Baustoffgrosshandlung v. Comisión de las Comunidades Europeas,
C-4/73, confirmada en la STJ de 13 de diciembre de 1979, Hauer,
C-44/79.

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 El T.J. de Luxemburgo como garante de los derechos...

visión de las normas comunitarias mientras se garan-

tizara una “protección equivalente” en el ámbito co-
munitario, en Solange II del Tribunal Constitucional
alemán (1986)29.
¿Estamos ante un diálogo entre Cortes? Quizá sí.
Lo que no sabemos es si ante la ausencia de una res-
puesta como la que hubo por los tribunales constitu-
cionales, la evolución del Tribunal de Justicia hubie-
se sido diferente. Lo que está claro es que la reacción
de los tribunales constitucionales nacionales llevó al
Tribunal de Luxemburgo a reconsiderar y matizar su
posición, y a reconducirla a la protección de los de-
rechos fundamentales desde la primacía del Derecho
comunitario.
Pero quizá esto también fue debido a la propia
lógica de la constitucionalización del Derecho comu-
nitario, es decir, que al final la tutela efectiva de los
derechos fundamentales era un estadio por recorrer
que no podía ser ignorado. Tal vez tras la consagra-
ción de la primacía “lo ahora indispensable era «in-
ventar» la Constitución misma, o para ser más preci-
so, su «Carta de Derechos»; llenar, por así decir, el
hueco que, dado el silencio de los Tratados en mate-
ria de derechos, crearon las sentencias que afirmaron
su naturaleza «constitucional»”30.
Al hilo de estas consideraciones se puede re-
flexionar que como indicábamos en la introducción,
la tutela de los derechos fundamentales es un último
estadio en el proceso de constitucionalización del
Derecho de la Unión, donde el papel del Tribunal de
Justicia ha sido de un actor principal.

29
Decisión de 22 de octubre de 1986, Solange II.
30
RUBIO LLORENTE, F.: “Mostrar los derechos sin destruir la Unión”,
Revista Española de Derecho Constitucional, Nº 22, 2002, pp. 16 y 17.

— 27 —
Joaquín Sarrión Esteve

Pero el papel que han tenido y tienen los

Tribunales constitucionales, y otros órganos con fun-
ción constitucional, en ese “diálogo” es también muy
relevante, sobre todo en relación al éxito y desarro-
llo de la doctrina de los límites constitucionales, que
se ha ido generalizado, de tal forma que han seguido
los ejemplos de Italia y Alemania (que ha confirma-
do su doctrina en la discutida Sentencia Lisboa)31, en
Bélgica, Irlanda, España, Dinamarca, Reino Unido,
Francia, Polonia, Chipre, y la República Checa. Por
supuesto, hay que advertir que cada Estado miembro
es un caso particular con sus propios matices, pues-
to que no siempre se imponen los mismos límites a
la primacía y la integración europea, o incluso a la
eficacia interna del Derecho UE derivado. Además,
como hablamos de normas constitucionales y de la
interpretación que de las mismas hacen los altos tri-
bunales, la situación no es estática, siendo suscepti-
ble de evolución, al ser posible la reforma constitu-
cional, o el cambio de jurisprudencia32.
Entendemos que, en cualquier caso, corresponde
al TJ velar, en su ámbito de actuación, por respetar las
tradiciones constitucionales y derechos fundamenta-

31
Decisión del Tribunal Constitucional Federal Alemán de 30
de junio de 2009. Para un estudio de esta sentencia, resulta muy su-
gestivo el trabajo: VIDAL PRADO, C. (coord.): Sentencia Lisboa del
Tribunal Constitucional Federal Alemán, CEPC, Madrid, 2011.
32
Para un estudio sobre el origen y desarrollo de esta doctrina
de límites constitucionales en los tribunales constitucionales y supre-
mos con función constitucional en los Estados miembros de la Unión
Europea, de la que no nos podemos ocupar aquí por cuestión de espa-
cio, permítaseme remitir al trabajo SARRIÓN ESTEVE, J.: “En búsqueda
de los límites constitucionales a la integración europea”, cit. en el que
trato este tema. Resulta también de mucho interés la obra TAJADURA, J.
y MIGUEL, J. de (coords.): Justicia Constitucional y Unión Europea: un
estudio comparado de las experiencias de Alemania, Austria, España,
Francia, Italia y Portugal, CEPC, Madrid, 2008.

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 El T.J. de Luxemburgo como garante de los derechos...

les reconocidos en los textos constitucionales de los

diferentes Estados miembros; pero al mismo tiempo
corresponde a los tribunales constitucionales de los
Estados miembros, además de la defensa de los dere-
chos fundamentales, una actuación leal y cooperado-
ra con el máximo intérprete del Derecho comunitario
y con el principio de primacía consagrado por éste.
Como hemos comentado con antelación, cuando
el TJ afirmó la autonomía del Derecho comunitario,
encontrábamos ya algunas notas de atribución consti-
tucional a los Tratados constitutivos, pero no de for-
ma expresa. Hay que esperar hasta la sentencia Partí
écologiste «Les Verts» (1986)33, en el que, en el fun-
damento de derecho nº 23, al resolver la cuestión de
su competencia respecto del control de legalidad de
decisiones de órganos del Parlamento Europeo, afirma
que “es pertinente subrayar, en primer lugar, que la
Comunidad Económica Europea es una comunidad de
Derecho, en la medida en que ni sus Estados miem-
bros ni sus instituciones pueden sustraerse al control
de la conformidad de sus actos con la carta constitu-
cional fundamental que constituye el Tratado.”
No obstante, se ha considerado que la más acer-
tada caracterización constitucional de los Tratados
Constitutivos por parte de la jurisprudencia comuni-
taria la encontramos en el Dictamen de 1991 sobre
el proyecto de tratado relativo al Espacio Económico
Europeo, pues introduciría como novedad la noción
de que “el carácter jurídico-internacional de los actos
fundadores de la Comunidad no impide que sean, al
mismo tiempo, una Constitución”34.
33
STJ de 23 de abril de 1986, Partí écologiste «Les Verts» v.
Parlamento europeo, C-294/83.
34
DIEZ PICAZO, L.M.: Constitucionalismo de la Unión Europea,
Madrid, Civitas, 2002, p. 536. Sin embargo, debemos considerar que

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Joaquín Sarrión Esteve

En el Dictamen de 1991 se viene a razonar que

el reparto de competencias fijado por los Tratados
constitutivos no sería susceptible de modificación por
parte de un tratado internacional posterior. De ello
se deriva que los Tratados constitutivos sólo serían
reformables a través de los procedimientos previstos
en los mismos, porque tienen el carácter de constitu-
ción. Es más, en un obiter dictum el Tribunal zanja
la cuestión de la posibilidad de enjuiciamiento de la
constitucionalidad de las reformas constitucionales
afirmándola. De tal manera que se razona que “con
este significado, es plenamente ajustado a la realidad
afirmar que se ha producido una constitucionaliza-
ción de la jurisprudencia del TJCE”35.

el carácter constitucional ya había sido afirmado por el Tribunal de

Justicia en el asunto Partí écologiste «Les Verts» como hemos tenido
oportunidad de indicar anteriormente.
35
De nuevo DÍEZ PICAZO, L.M., vid. supra.

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