UNIVERSIDAD ESCUELA

LIBRE DE DERECHO

ANTOLOGÍA

DR. Ennio Rodríguez Solís

 I. RESOLUCIÓN

R-DCA-0968-2017

15 de noviembre del 2017

Principios de Contratación
Administrativa

Contraloría General
de la República
 R-DCA-0968-2017

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa. San

José, a las once horas con treinta y cinco minutos del quince de noviembre del dos mil
diecisiete.

RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la empresa CONSTRUCTORA DEL SOL HS S.A.

en contra del acto de adjudicación de la CONTRATACIÓN C.A.C.A.R. No. 01-2017 promovida
por el CENTRO AGRÍCOLA CANTONAL DE ALFARO RUIZ para la construcción de
instalaciones del Centro Multiuso del Centro Agrícola Cantonal de Alfaro Ruiz, acto recaído a
favor de LUIS DIEGO RIVERA FERNÁNDEZ por un monto total de ¢133.864.110.

RESULTANDO

I. Que la empresa Constructora del Sol HS S.A. presentó ante la Contraloría General de la
República recurso de apelación en contra del acto de adjudicación de la contratación
C.A.C.A.R. No.01-2017 promovida por el Centro Agrícola Cantonal de Alfaro Ruiz.

II. Que mediante auto de las once horas y un minuto del siete de noviembre del dos mil
diecisiete, esta División solicitó a la Administración la remisión del expediente administrativo del
concurso, lo cual fue atendido por el Presidente de la Junta Directiva del Centro Agrícola
Cantonal de Alfaro Ruiz mediante oficio recibido el ocho de noviembre del dos mil diecisiete, el
cual se encuentra incorporado al expediente de la apelación.

III. Que mediante auto de las trece horas y veinte minutos del nueve de noviembre del dos mil
diecisiete, esta División confirió audiencia especial a la Administración para que indicara en
forma expresa y detallada cuál es el origen de los recursos económicos con los cuales se
soporta la contratación, lo cual fue atendido por el Presidente de la Junta Directiva del Centro
Agrícola Cantonal de Alfaro Ruiz mediante oficio fechado nueve de noviembre del dos mil
diecisiete, el cual se encuentra incorporado al expediente de la apelación.

IV. Que la presente resolución se emite dentro del plazo de ley, y en su trámite se han
observado las prescripciones legales y reglamentarias correspondientes.

CONSIDERANDO

I. HECHOS PROBADOS: Para la resolución del recurso, se tienen por acreditados los
siguientes hechos de interés: 1) Que el Centro Agrícola Cantonal de Alfaro Ruiz promovió la
contratación C.A.C.A.R. 01-2017 para la construcción de instalaciones (ver folio 19 del
expediente administrativo y publicación de la invitación a participar en La Gaceta No.181 del 25
de setiembre del 2017 en el folio 66 del expediente de la apelación). 2) Que mediante correo
electrónico del 30 de octubre del 2017, el Centro Agrícola Cantonal de Alfaro Ruiz comunicó a
las partes el acto de adjudicación en los siguientes términos: “El Centro Agrícola Cantonal
Alfaro Ruiz comunica a todos los oferentes para la Contratación CACAR 01-2017 que la
adjudicación de dicha contratación se hace al Señor Luis Diego Rivera Fernández, cédula 6-
0399-0692, según decisión de Junta Directiva del Centro Agrícola Cantonal tomada en sesión
realizada el 28 de octubre del 2017 mediante acuerdo unánime y en firme./ Agradecemos a
todos el haber sido parte de este importante proceso para nuestra organización, Xenia
Rodríguez Rojas/ Secretaria/ Centro Agrícola Cantonal Alfaro Ruiz.” (ver folio 125 del
expediente administrativo).-- II. SOBRE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN
INTERPUESTO: Con respecto a la admisibilidad del recurso de apelación, el artículo 86 de la
Ley de Contratación Administrativa establece lo siguiente: “La Contraloría General de la
República dispondrá, en los primeros diez días hábiles, la tramitación del recurso o, en caso
contrario, su rechazo por inadmisible o por improcedencia manifiesta. Esta facultad podrá
ejercerse en cualquier etapa del procedimiento en que se determinen esos supuestos.” En el
caso bajo análisis se tiene por acreditado que la entidad promotora de la contratación
C.A.C.A.R. 01-2017, objeto de la presente acción recursiva, es el Centro Agrícola Cantonal de
Alfaro Ruiz (ver hecho probado 1), el cual es una organización sujeta al derecho privado por así
disponerlo el artículo 2 de la Ley N°4521, reformada por la Ley N°7932 del 28 de octubre de
1999. En lo que interesa, el artículo 2 de la Ley N°4521 establece que los centros agrícolas
cantonales “son organizaciones de productores, sujetas al Derecho Privado, sin fines de lucro,
con personalidad jurídica y patrimonio propios,...” Sobre la naturaleza jurídica de los Centros
Agrícolas Cantonales, la Procuraduría General de la República se ha pronunciado en los
siguientes términos: “No obstante, mediante Ley No. 7932 de fecha 28 de octubre de 1999, se
reformó de manera integral la Ley No. 4521, y el artículo 2 quedó redactado en los siguientes
términos: „Los centr os agrícolas son organizaciones de productores, sujetas al Derecho
Privado, sin fines de lucro, con personalidad jurídica y patrimonios propios, con las siguientes
características: (…)/ Por lo expuesto, queda claro que aunque los Centro (sic) Agrícolas
Cantonales nacieron como entes adscritos al Ministerio de Agricultura y Ganadería, lo cierto es
que desde el año 1999 son organizaciones formadas por productores, sujetos al Derecho
Privado y aunque no desconocemos su gran importancia, ya estos no forman parte de la
Administración Pública, motivo que les impide dirigir consultas a este Órgano Asesor.” (ver
dictamen C-365-2007 del 11 de octubre del 2007, el subrayado es del original). No obstante lo
anterior, en el caso particular asume especial relevancia el hecho que los recursos económicos
que respaldan la contratación provienen de una transferencia realizada por el Instituto de
Desarrollo Rural al Centro Agrícola Cantonal, lo cual es reconocido por el señor Juan Antonio
Rodríguez Vargas en su condición de Presidente de la Junta Administrativa del Centro Agrícola
Cantonal de Alfaro Ruiz mediante oficio fechado el 09 de noviembre del 2017, en donde
manifiesta lo siguiente: “Atendiendo solicitud de información de su parte, relacionada con el
Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Constructora del Sol HS S.A. en contra del
acto de adjudicación de la Contratación C.A.C.A.R 01-2017 promovida por el Centro Agrícola
Cantonal de Alfaro Ruiz, me permito manifestarle que los recursos para la construcción de las
instalaciones del Centro Multiuso del Centro Agrícola provienen de una transferencia realizada
por el Instituto de Desarrollo Rural (Inder) para ese efecto al Centro Agrícola, la cual es por un
monto de ¢135.000.000.” (ver folio 35 del expediente de la apelación). Así las cosas, y siendo
que en este caso los recursos económicos que soportan la contratación provienen de un ente
público, dichos recursos tienen la condición de fondos públicos, y por lo tanto al concurso
realizado le resultan aplicables los principios de contratación administrativa, por así disponerlo
expresamente el artículo 1, párrafo segundo de la Ley de Contratación Administrativa el cual
preceptúa lo siguiente: “Cuando se utilicen parcial o totalmente recursos públicos, la actividad
contractual de todo otro tipo de personas físicas o jurídicas se someterá a los principios de esta
Ley.” Por su parte, el artículo 182 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa
establece el plazo que tienen los interesados para interponer el respectivo recurso de apelación
ante esta Contraloría General, y en lo que interesa, dicha norma dispone -en lo que interesa- lo
siguiente: “Cuando se trate de licitaciones abreviadas o de concursos promovidos de
conformidad con el párrafo segundo del artículo 1 de la Ley de Contratación Administrativa,
deberá presentarse dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación o publicación
del acto de adjudicación.” Como puede observarse, el artículo 182 del citado Reglamento
establece que en los concursos promovidos de conformidad con el párrafo segundo del artículo
1 de la Ley de Contratación Administrativa, el recurso de apelación contra el acto de
adjudicación o contra el que declare infructuoso o desierto el concurso deberá presentarse
dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación o publicación del acto de
adjudicación. Ahora bien, en el caso bajo análisis se observa que la empresa Constructora del
Sol HS S.A. presentó ante el órgano contralor el recurso de apelación por dos vías, el primero
por medio del correo electrónico el 04 de noviembre del 2017 (ver folio 01 del expediente de la
apelación) y el segundo en forma física el 07 de noviembre del 2017 (ver folio 14 del
expediente de la apelación), por lo tanto resulta necesario analizar si dichos documentos
cumplen o no con los requisitos de admisibilidad establecidos en el artículo 187 del
Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. A) Recurso presentado por correo
electrónico el 04 de noviembre del 2017: el artículo 187 del Reglamento a la Ley de
Contratación Administrativa dispone en el inciso d) que el recurso de apelación será rechazado
de plano por inadmisible cuando no se cumpla con los requisitos formales previstos en el
ordenamiento para interponerlo, tales como la firma del recurso. Por su parte, el artículo 173
del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa establece la forma en que se deben
presentar los recursos en materia de contratación administrativa, y en este sentido establece lo
siguiente: “Artículo 173. Presentación del recurso. Todo recurso deberá presentarse a través
del Sistema Integrado de Compras Públicas en los plazos previstos para cada tipo de recurso.
Su presentación y trámite serán conforme a las disposiciones del Reglamento de uso del
Sistema./ Cuando exista imposibilidad para la presentación electrónica del recurso, debe
presentarse ante la entidad correspondiente, atendiendo al tipo de recurso de que se trate,
debiendo presentarse en original debidamente firmado y tantas copias como partes haya en el
expediente.” (así reformado mediante el Decreto Ejecutivo N°40538-H del 28 de junio del 2017
y publicado en el Alcance 196 a la Gaceta del 10 de agosto del 2017). En el caso bajo análisis
se observa que la empresa Constructora del Sol HS S.A. presentó su recurso de apelación vía
correo electrónico el 04 de noviembre del 2017 (ver folio 01 del expediente de la apelación), sin
embargo dicho documento carece de firma digital, lo cual es un requisito fundamental para
poder considerar como documento original dicho recurso, tomando en consideración el medio
empleado para su presentación. Así las cosas, lo procedente es rechazar de plano por
inadmisible el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
187 inciso d) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. B) Recurso presentado
en forma física el 07 de noviembre del 2017: el artículo 187 del Reglamento a la Ley de
Contratación Administrativa dispone en el inciso b) que el recurso de apelación será rechazado
de plano por inadmisible cuando se haya presentado en forma extemporánea. Además, como
ya se indicó anteriormente, el artículo 182 del Reglamento a la Ley de Contratación
Administrativa establece que en concursos promovidos de conformidad con el párrafo segundo
del artículo 1 de la Ley de Contratación Administrativa, el recurso de apelación contra el acto
de adjudicación o contra el que declare infructuoso o desierto el concurso deberá presentarse
dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación o publicación del acto de
adjudicación. En el caso bajo análisis ha quedado acreditado que la contratación CACAR No.
01-2017 objeto de la presente acción recursiva es financiada con fondos públicos, por lo tanto
se ubica en el supuesto del artículo 1, párrafo segundo de la Ley de Contratación
Administrativa, y en consecuencia, el plazo para presentar el recurso de apelación es de cinco
días hábiles siguientes a la notificación o publicación del acto de adjudicación. Ahora bien, se
observa que el acto de adjudicación de la contratación C.A.C.A.R. No. 01-2017 fue notificado a
las partes por medio de correo electrónico el 30 de octubre del 2017 (ver hecho probado 2), lo
cual implica que el plazo de los cinco días hábiles para apelar el acto de adjudicación de la
citada contratación venció el 06 de noviembre del 2017. Por su parte, se observa que la
empresa Constructora del Sol HS S.A. presentó su recurso en forma física y con firma
manuscrita el 07 de noviembre del 2017 (ver folio 14 del expediente de la apelación), lo cual
significa que dicho recurso fue presentado ante este órgano contralor en forma extemporánea,
ya que fue incoado después de vencido el plazo legal establecido para tales efectos. En razón
de lo expuesto, y con fundamento en el artículo 187, inciso b) del Reglamento a la Ley de
Contratación Administrativa lo procedente es rechazar de plano, por inadmisible, el recurso de
apelación interpuesto.

POR TANTO

De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la

Constitución Política; 1, 84 y 86 de la Ley de Contratación Administrativa; 173, 182 y 187
incisos b) y d) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, SE RESUELVE:
RECHAZAR DE PLANO POR INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por la
empresa CONSTRUCTORA DEL SOL HS S.A. en contra del acto de adjudicación de la
CONTRATACIÓN C.A.C.A.R. No. 01-2017 promovida por el CENTRO AGRÍCOLA CANTONAL
DE ALFARO RUIZ para la construcción de instalaciones del Centro Multiuso del Centro
Agrícola Cantonal de Alfaro Ruiz, acto recaído a favor de LUIS DIEGO RIVERA FERNÁNDEZ
por un monto total de ¢133.864.110.

NOTIFÍQUESE.

Allan Ugalde Rojas

CMCH/tsv
Marlene Chinchilla Carmiol
Gerente Asociada
Edgar Herrera Loaiza
Gerente Asociado
NN: 14110 (DCA-2978-2017)
NI: 28425, 28622, 28725, 29063, 29039, 29158

G: 2017003556-1
Fuente: http://www.cgr.go.cr/
 II. RESOLUCIÓN

R-DCA-1061-2017

06 de diciembre del 2017

Subsanación

Contraloría General
de la República
 R-DCA-1061-2017

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San

José, a las quince horas y un minuto del seis de diciembre de dos mil diecisiete.

Recurso de apelación interpuesto por CONSORCIO NAGEL-RYS, en contra del acto de

adjudicación de la LICITACIÓN PÚBLICA NACIONAL N° 2017LN-000005-0007100001,
promovida por el MINISTERIO DE SEGURIDAD PÚBLICA, para el diseño y construcción de la
Delegación de Desamparados San José, acto recaído a favor de CONSORCIO FREDDY
ROJAS LOPEZ - PROYECTOS TURBINA S.A., por el monto de ¢1.470.000.000,00 (mil
cuatrocientos setenta millones de colones exactos).

RESULTANDO

I. Que el Consorcio Nagel - RyS presentó en fecha 28 de agosto del año en curso, recurso de
apelación en contra del acto de adjudicación de la Licitación Pública N° 2017LN-000005-
0007100001, promovida por el Ministerio de Seguridad Pública para el diseño y construcción
de la Delegación de Desamparados San José, acto recaído a favor de CONSORCIO FREDDY
ROJAS LOPEZ - PROYECTOS TURBINA S.A., por el monto de ¢1.470.000.000,00.

II. Que mediante auto del 29 de agosto del 2017, esta División solicitó al Ministerio de
Seguridad Pública el expediente administrativo del concurso, a efectos de proceder con el
estudio de admisibilidad del recurso, el cual fue atendido mediante oficio N° DPI-1103-2017,
recibido al día siguiente, indicándose que la contratación fue tramitada por medio del Sistema
Integrado de Compras Públicas SICOP.

III. Que mediante auto del 07 de setiembre del 2017, se otorgó audiencia inicial a la
Administración licitante y al Consorcio adjudicatario para que se refirieran a los alegatos
expuestos en el recurso de apelación, la cual fue atendida mediante documentos incorporados
al expediente de apelación.

IV. Que mediante auto del 17 de octubre del 2017 se otorgó audiencia especial a la empresa
apelante a efectos que se refiera a los argumentos señalados en contra de su oferta con
ocasión de la audiencia inicial concedida, la cual fue atendida en tiempo, mediante escrito
agregado al expediente de apelación.

V.-Que por auto del 31 de octubre del 2017, se brindó audiencia especial a la Administración a
efectos que procediera a valorar la posibilidad de incorporar contenido económico para cubrir el
costo ofertado por el Consorcio apelante así como por la empresa Construcciones Peñaranda
S.A. Igualmente se brincó audiencia a la Administración para que se manifieste sobre la
trascendencia que tiene no aportar la certificación requerida en el punto 4.1.8 como requisito de
admisibilidad referida a eficiencia energética para los equipos de refrigeración y de iluminación,
audiencia que fue atendida mediante escrito agregado al expediente de apelación.

VI.- Que por auto del 6 de noviembre del 2017, se confirió audiencia especial a la
Administración a efectos que se refiera al costo de los Honorarios Profesionales para el
presente proyecto, así como respecto a los incumplimientos señalados por el adjudicatario en
contra del recurrente y su trascendencia, señalados con ocasión de la audiencia inicial
concedida. Asimismo se confiere audiencia especial a la parte apelante y la parte adjudicataria
sobre la respuesta brindada por la Administración con ocasión del documento con número de
ingreso 28222. Además y por último en vista de la trascendencia de esta Audiencia y que el
plazo para resolver estaba pronto a finalizar, se prorrogó el plazo para resolver, por un plazo de
20 días hábiles adicionales. La diligencia respectiva fue atendida mediante escrito agregado al
expediente de apelación.

VII.- Que mediante auto del 22 de noviembre del 2017, denominado prueba para mejor
resolver, se informa a las partes la solicitud de criterio al Coordinador del Sistema Integrado de
Compras Públicas mediante oficio N° 14445 del 21 de noviembre del año en curso, respecto a
una serie de interrogantes surgidas en cuanto a la firma electrónica suscrita por el consorcio
adjudicatario con ocasión del presente procedimiento concursal.

VIII.- Que mediante auto del 23 de noviembre del 2017 se brindó audiencia de nulidad a las
partes para que se refieran a la eventual nulidad absoluta del acto de adjudicación, la cual fue
atendida mediante escritos agregados al expediente de apelación.

IX.- Que en el procedimiento se han observado las prescripciones constitucionales, legales y

reglamentarias respectivas.

CONSIDERANDO

I. Hechos probados: Para la resolución del presente asunto se ha tenido a la vista el expediente
electrónico de la contratación que consta en el Sistema Integrado de Compras Públicas
(SICOP), al cual se accede por medio del sitio http://www.sicop.co.cr/index.jsp en el apartado
de concursos e ingresando el número de procedimiento, por lo que de acuerdo con la
información electrónica consultada, se tienen por demostrados los siguientes hechos de
interés: 1) Consta en la oferta presentada por el Consorcio NAGEL RyS, dentro de un anexo
incorporado en su oferta llamado Presupuesto (63) un cuadro denominado 1.24 Cronograma
de Trabajo II Etapa Construcción (ejecución de la Contratación) en la que se indica las
actividades a realizar, unidades, cantidad, costo total del material, costo total mano de obra/
instalación, costo equipo/ mobiliario / costo unitario/ costo total, del cual se desprende que
respecto a las líneas 5.2 (paredes en muro seco), 5.6 (pareces en acero galvanizado
(particiones de baño), 10.3 (rodapie) y 10.5 (Curva séptica) no se incorporó el costo
correspondiente al costo total de los materiales, siendo que al respecto se indicó un costo de
¢0,00. (ver el expediente electrónico de la contratación que consta en el Sistema Integrado de
Compras Públicas (SICOP), el cual se accede por medio del sitio
http://www.sicop.co.cr/index.jsp en el apartado de concursos e ingresando el número de
procedimiento / Punto 3. Apertura de ofertas / Consultar / Resultado de apertura / Posición de
ofertas 4 / Documento Adjunto / N° 63 Presupuesto). 2) Consta en la oferta presentada por el
Ing. Freddy Rojas López documento adjunto número 2 denominado Acuerdo Delegación de
Desamparados, del cual se desprende el Acuerdo Consorcial suscrito a mano -y remitido al
expediente en forma escaneada- por los señores Olman Tenorio Chacón (representante de
Proyectos Turbina) y Freddy Rojas López, el pasado 12 de julio en el que se indica
textualmente lo siguiente: "SEPTIMA: Se designan como representantes del Consorcio,
actuando conjuntamente, al señor Freddy Rojas Lopez y al señor Olman Tenorio Chacón, de
calidades ya indicadas, quienes tendrán la facultad de atender todas (sic) los requerimientos de
la licitación durante todas las fases del procedimiento: estudio de las ofertas, formalización y
ejecución contractual, a cuyo efecto se le autoriza para que en nombre y representación de EL
CONSORCIO pueda realizar los siguientes actos: a) Suscribir y presentar la oferta; ..." (ver el
expediente electrónico de la contratación que consta en el Sistema Integrado de Compras
Públicas (SICOP), el cual se accede por medio del sitio http://www.sicop.co.cr/index.jsp en el
apartado de concursos e ingresando el número de procedimiento / Punto 3. Apertura de ofertas
/ Consultar / Resultado de apertura / Posición de ofertas 43 / Documento Adjunto / N° 02
Acuerdo Delegación de Desamparados). 3) Con vista en el Sistema Integrado de Compras
Públicas, en particular en el expediente electrónico levantado respecto a la Licitación Pública
N° 2017LN-000005-0007100001 promovida por el Ministerio de Seguridad Pública para el
Diseño y Construcción de la Delegación de Desamparados, adjudicada a favor del Consorcio
Freddy Rojas López - Turbina S.A., se tiene que la oferta N° 3 es presentada por el señor
Freddy Elisio Rojas Lopez únicamente y bajo la modalidad de oferta individual (ver Sistema
Integrado de Compras Públicas SICOP, dentro del apartado 3. Apertura de Ofertas, consultar,
Resultado de la Apertura, oferta N° 3 Freddy Elisio Rojas Lopez - posicionándose sobre
Consulta de ofertas-, Oferta cuyo nombre de proveedor es Freddy Elisio Rojas López,
identificación del proveedor 0401450716, Nombre del elaborador Fredy Rojas López,
Modalidad de oferta Individual). 4) Consta Oficio N° DMS-0056-2017 del 22 de noviembre del
2017 suscrito por el señor Oscar Ugarte Medina, Coordinador Sistema SICOP, Radiográfica
Costarricense S.A. en el que ante una serie de preguntas puntuales por parte de este
Despacho mediante oficio 14445 DCA-3080 del 21 de noviembre del 2017, indicó en lo que
interesa: "i) ... Respuesta: El Sistema tiene la funcionalidad para que las ofertas sean firmadas
por las personas que sean necesarias, según lo establezca el oferente. El oferente en la
confección de la oferta en el paso N° 4 "Aprobación y envío de oferta" en la sección
(Aprobación de la oferta) selecciona a la o las personas que se requiere firmen la oferta. Una
vez seleccionados en este apartado el sistema no permite enviar la oferta hasta que la misma
sea firmada por las personas aquí seleccionadas. (...) ii) ... Con vista en la consulta del Registro
de Proveedores del Sistema Integrado de Compras Públicas, certifico que la empresa con la
cédula jurídica 3-101-166812 y la razón social Proyectos Turbina Sociedad Anónima, está
debidamente registrada en la plataforma desde el 3 de enero del 2012. (...) iii) (...) El Sistema
cuando el proveedor está confeccionando la oferta electrónica en el paso N° 4 "Aprobación y
envío de la oferta" al seleccionar que la oferta a presentar se va a realizar bajo la figura de
Consorcio, ahí mismo les crea de forma automática un número de consorcio asociado al
nombre que el proveedor en ese momento le digite, lo anterior no es una inscripción, es más
bien datos que completan como parte de la confección de la oferta. Ahora, es importante
mencionar que si la necesidad establecida ya sea en el acuerdo consorcial u otra naturaleza,
es que todos los miembros del consorcio firmen digitalmente la oferta electrónica, el sistema
para cumplir esta necesidad demanda que las empresas que conforman el consorcio deban
estar registradas previamente como proveedores en la plataforma. Lo anterior en aplicación de
los artículos 5, 6, 14 y 38 entre otros, del Decreto N° 36242-MP-PLAN: Reglamento para la
Utilización del Sistema Electrónico de Compras Públicas Mercado en Línea "Mer Link". (...) v) ...
Respuesta: Certifico que la oferta electrónica presentada por el proveedor FREDDY ELISIO
ROJAS LOPEZ en la Licitación Pública 2017LN-000005-0007100001 ha sido firmada
digitalmente únicamente por el señor FREDDY ELISIO ROJAS LOPEZ, cédula de identidad
número 4-0145-0716." (ver folios 264 al 267 del expediente de apelación).

II.-Sobre la audiencia final de conclusiones: De conformidad con el artículo 190 del Reglamento
a la Ley de Contratación Administrativa, la audiencia de conclusiones es de carácter facultativo,
por lo que a efectos de la tramitación del presente recurso es necesario señalar, que este
órgano contralor estimó innecesario realizar la audiencia de conclusiones, en el tanto que con
los documentos que constan en el expediente de apelación y en el expediente administrativo
electrónico, se cuenta con los elementos suficientes para resolver el asunto, aspecto que se
menciona a las partes.

III.-Sobre la legitimación de la empresa apelante. En los términos dispuestos en el artículo 188

incisos a) y b) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA), corresponde
determinar la legitimación del recurso de apelación presentado por Consorcio Nagel - RyS, en
tanto que procede el rechazo de plano por improcedencia manifiesta en aquellos casos en que
se advierta, en cualquier momento del procedimiento, los siguientes casos: “a) Cuando se
interponga por una persona carente de interés legítimo, actual, propio y directo; b) Cuando el
apelante no logre acreditar su mejor derecho a la adjudicación del concurso, sea porque su
propuesta resulte inelegible o porque aún en el caso de prosperar su recurso, no sería
válidamente beneficiado con una eventual adjudicación, de acuerdo con los parámetros de
calificación que rigen el concurso. Debe entonces el apelante acreditar en el recurso su aptitud
para resultar adjudicatario. (…)” El anterior ejercicio resulta necesario, previo a la resolución
por el fondo del recurso de apelación, en tanto que a partir de esto se determinará si
efectivamente el apelante cuenta con una posibilidad real de constituirse en adjudicatario del
concurso. Con ocasión de lo antes expuesto, en el caso del Consorcio NAGEL SYS procede en
primera instancia atender argumentos presentados en su contra, para luego de esto determinar
si cuenta con una oferta elegible y en función de ello acreditar su legitimación para una
eventual readjudicación del concurso, motivo por el cual estos aspectos se abordarán de
seguido. i) Sobre las razones de exclusión del Consorcio NAGEL - RYS. a) En cuanto la
cotización de los materiales para las líneas 5.2, 5.6, 10.3 y 10.5. Señala el adjudicatario que la
oferta del consorcio apelante no cotizó materiales para las líneas 5.2 paredes en muro seco,
5.6 paredes en acero galvanizado (particiones de baño), 10.3 rodapie y 10.5 curva séptica, lo
cual representa graves omisiones, ya que en la oferta se debían reflejar todos los costos y
cantidades incorporadas, de manera que hay 4 ítems constructivos del cuadro 1.24 sin incluir
(referente al costo de los materiales) que además de constituir una desigualdad con el resto de
oferentes que sí revelaron cantidades exactas, implica además el riesgo de una oferta
incompleta. El cuadro 1.24 (cronograma de trabajo II etapa construcción), se rige por la misma
premisa de que debe contemplarse la totalidad de las líneas bajo pena de exclusión, siendo
que la tabla del recurrente con el costo mínimo de cada actividad, debía al menos contener el
costo de los materiales y mano de obra ya que algunas actividades podría no necesitar los
equipos, sin embargo para el caso en particular los materiales faltantes de las actividades
mencionadas nunca podrían tener un valor ¢0,00 pues los mismos son indispensables para la
ejecución de cada actividad específica. El apelante en su cuadro 1.24 puso algunas actividades
con un valor materiales de ¢0,00 (5.2, 5.6, 10.3, y 10.5) con lo cual no contempla los materiales
que se necesitan para concluir la actividad y se estaría ante una situación de riesgo para la
Administración, pues podría reclamarse costos extra por los materiales no cotizados y con ello
una contratación irregular. En el cuadro solo se indica la cantidad de mano de obra contrario a
la mayoría de ofertas en que sí se ofrecieron estimaciones completas, lo cual es una clara
ventaja indebida. Al respecto indica el apelante que todos los elementos fueron considerados
con sus costos para la ejecución. Las obras 5.2, 5.6 y 10.3 son parte de los trabajos a realizar y
los costos se encuentran dentro de su oferta, siendo que en cuanto a la línea 10.5 se adicionó
de su parte al igual que la 10.4 loseta podo táctil para ampliar con más detalle el costo de la
obras. En cuanto a este punto señala la Administración que el consorcio apelante Nagel - RyS
no incluye monto alguno en varias casillas de los puntos correspondientes al ítem paredes.
Señala que posiblemente debido a que la estimación considerada se presume global y/o
pretende subcontratarse esas actividades; no obstante al haberse indicado en el cartel en el
punto 1.25.1.: “... no podrá dejar ninguna actividad sin llenar porque quedará técnicamente
eliminado”, se tiene que lleva razón el adjudicatario, de tal manera que al haberse omitido
información solicitada en la oferta consorcio NAGEL - RYS la inclusión de los costos en las
casillas en blanco implica su exclusión técnicamente. Criterio de la División: Al respecto
debemos considerar que el cartel de la licitación, en los términos descritos en el artículo 51 del
RLCA constituye el reglamento específico de la contratación respecto al cual, las partes se
encuentran sujetos a efectos de cumplir con una serie de principios propios de la materia, tales
como seguridad jurídica, igualdad, transparencia, entre otros. En ese sentido el cartel de la
licitación debe ser respetado por las partes en los términos en que adquiera firmeza y de tal
manera garantizar a la Administración una correcta selección del oferente adjudicatario así
como la pertinente ejecución de las obras a desarrollar. En este orden, con vista en el cartel de
la presente licitación se tiene que el punto 1.24 CRONOGRAMA DE TRABAJO. II ETAPA
CONSTRUCCIÓN (EJECUCIÓN DE LA CONTRATACIÓN) incorpora una tabla con cada una
de las actividades a realizar, con su cantidad, unidad de medición, costo de materiales, costo
de mano de obra/ instalación, costo equipo/ mobiliario, costo unitario y costo total, del cual se
desprende una serie de actividades puntuales entre las que se encuentran las señaladas en los
puntos 5.2. paredes en muro seco, 5.6. paredes en acero galvanizado (particiones de baño),
10.3. rodapie y 10.5. curva séptica (ver el cartel de la licitación incorporado en el punto 2 del
expediente SICOP (Información de Cartel) como Versión Actual publicada el 07/07/2017).
Ahora bien, de la revisión de la oferta presentada por el consorcio apelante, se tiene que en el
cuadro presentado al respecto, omitió la presentación del costo de los materiales
correspondientes a las líneas referidas (hecho probado 1) sean: 5.2, 5.6, 10.3 y 10.5 del cuadro
1.24 del cartel de licitación, costo que corresponde a obras que necesariamente deben
considerar el costo de materiales e insumos a utilizar en la ejecución de la obras y a partir de
los cuales se brinda transparencia, claridad e igualdad dentro del procedimiento de
contratación. Con vista en la tabla en análisis bien puede interpretarse que existen una serie de
actividades sobre las cuales podría alegarse que resulta innecesario indicar el costo de los
materiales debido a que las mismas resultan actividades propias de mano de obra únicamente
(tales como demolición, limpieza, etc.); no obstante es criterio de este Despacho que las
actividades en cuestión son las correspondientes a la construcción de paredes en muro seco,
paredes en acero galvanizado, así como rodapie y curva séptica que necesariamente requieren
un conjunto de insumos o materiales para llevar a cabo su realización. En ese sentido el
artículo 26 del RLCA establece que "El oferente debe presentar el desglose de la estructura del
precio junto con un presupuesto detallado y completo con todos los elementos que lo
componen. Esta disposición será obligatoria para los contratos de servicios y de obra pública;
además, para cualquier otro objeto contractual que lo amerite cuando así lo exija el cartel.",
respecto a lo cual se tiene que el cartel en el punto 1.24 estableció una serie de actividades
sobre las cuales solicitó este tipo de desglose, señalando puntualmente los aspectos
requeridos, y sobre los cuales es que se echa de menos el cumplimiento de la oferta del
Consorcio Apelante. Aunque ciertamente este aspecto eventualmente puede ser sujeto de
subsanación por las partes, en el tanto que no se genere una ventaja indebida a favor del
oferente incumpliente, se tiene que pese a la oportunidad procesal brindada por parte de esta
Contraloría General con ocasión de la audiencia especial concedida, el consorcio apelante se
limita a indicar que todos los elementos fueron considerados con sus costos para la ejecución y
que los mismos se encuentran dentro de su oferta, con lo cual desaprovecha la oportunidad
procesal concedida a efectos de demostrar, sin lugar a dudas, que dichos materiales fueron
debidamente incorporados en su oferta. En otras palabras, el cartel exigía la existencia de este
desglose por actividades y materiales, el cual debía ser presentado por los oferentes desde su
oferta, siendo que ante la omisión o indicación en "0" en la casilla correspondiente a ciertos
materiales, se imponía para el apelante demostrar cómo efectivamente ese costo se
encontraba incorporado en el precio de su oferta, y ello podía hacerse desglosando el o los
renglones donde según su criterio incorporó el costo respectivo a estos materiales para
demostrar su existencia, no siendo suficiente señalar simplemente que estaban contemplados
o que asumiría el costo de estos, pues esta indicación o detalle era importante para la
Administración al punto que lo incorporó en renglones separados, pero aún prescindiendo de
esta indicación, bien pudo como se dijo, haber demostrado el apelante en esta sede cómo sí
estaban contemplados desde ofertas estos materiales, pues no demostrarlo, sería asumir que
estamos en presencia de una oferta incompleta y en consecuencia con un precio que no
cubriría de entrada la integridad de lo que se necesita. Siendo así las cosas, y ante el vicio que
presenta la oferta de la recurrente, hace que su oferta no ostente la condición de elegible y ese
aspecto le resta legitimación para impugnar en esta sede, motivo por el cual procede declarar
sin lugar su recurso de apelación. En cuanto al resto de incumplimientos señalados en contra
de la recurrente, siendo que con el punto analizado se determina la condición de inelegible de
su oferta, este Despacho prescinde de entrar a conocer otros alegatos expuestos contra su
oferta por resultar innecesarios en función de lo que ha sido analizado, lo anterior de
conformidad con el artículo 191 del RLCA.

IV. - Sobre la nulidad absoluta del acto de adjudicación: No obstante la ausencia de

legitimación del Consorcio NAGEL RyS S.A. para interponer el presente recurso de apelación,
en el trámite del conocimiento del mismo se consideró que el acto de adjudicación podía
encontrarse viciado de nulidad absoluta, considerando que con vista en el Sistema Integrado
de Compras Públicas -SICOP-, en particular en el expediente electrónico levantado respecto a
la Licitación Pública N° 2017LN-000005-0007100001 promovida por el Ministerio de Seguridad
Pública para el Diseño y Construcción de la Delegación de Desamparados, adjudicada a favor
del Consorcio Freddy Rojas López - Turbina S.A., se tiene que la oferta N° 3 es presentada por
el señor Freddy Elisio Rojas Lopez únicamente y bajo la modalidad de oferta individual, pese a
que dentro de los archivos adjuntos se tiene el N° 2 denominado ACUERDO (referido a
Acuerdo de Delegación de Desamparados) suscrito entre Proyectos Turbina S.A. y Freddy
Rojas López, el cual dispone: "Se designan como representantes del Consorcio, actuando
conjuntamente, al señor Freddy Rojas López y al señor Olman Tenorio Chacón, de calidades
ya indicadas, quienes tendrán la facultad de atender todas los requerimientos de la licitación
durante todas las fases del procedimiento: estudio de las ofertas, formalización y ejecución
contractual, a cuyo efecto se le autoriza para que en nombre y representación de EL
CONSORCIO pueda realizar los siguientes actos: a) Suscribir y presentar la oferta;" . Dicha
situación generó que este órgano contralor, en virtud de sus facultades y competencias de
fiscalización superior de la Hacienda Pública, y con fundamento en el artículo 28 de su Ley
Orgánica, considerara necesario brindar audiencia de nulidad a las partes respecto al presunto
vicio de la oferta del adjudicatario y en consecuencia de una posible nulidad del acto de
adjudicación, motivo por el cual mediante auto de las diez horas seis minutos del 23 de
noviembre del 2017, se confirió a las partes audiencia de nulidad, a efecto que se refirieran a
ese detalle, para lo cual se adjuntó el criterio vertido por el Coordinador del Sistema SICOP por
oficio DMS-0056-2017 del 22 de noviembre del mismo año, que en lo conducente señaló: "i) ...
Respuesta: El Sistema tiene la funcionalidad para que las ofertas sean firmadas por las
personas que sean necesarias, según lo establezca el oferente. El oferente en la confección de
la oferta en el paso N° 4 "Aprobación y envío de oferta" en la sección (Aprobación de la oferta)
selecciona a la o las personas que se requiere firmen la oferta. Una vez seleccionados en este
apartado el sistema no permite enviar la oferta hasta que la misma sea firmada por las
personas aquí seleccionadas. (...) ii) ... Con vista en la consulta del Registro de Proveedores
del Sistema Integrado de Compras Públicas, certifico que la empresa con la cédula jurídica 3-
101-166812 y la razón social Proyectos Turbina Sociedad Anónima, esta debidamente
registrada en la plataforma desde el 3 de enero del 2012. (...) iii) (...) El Sistema cuando el
proveedor está confeccionado la oferta electrónica en el paso N° 4 "Aprobación y envío de la
oferta" al seleccionar que la oferta a presentar se va a realizar bajo la figura de Consorcio, ahí
mismo les crea de forma automática un número de consorcio asociado al nombre que el
proveedor en ese momento le digite, lo anterior no es una inscripción, es más bien datos que
completan como parte de la confección de la oferta. Ahora, es importante mencionar que si la
necesidad establecida ya sea en el acuerdo consorcial u otra naturaleza, es que todos los
miembros del consorcio firmen digitalmente la oferta electrónica, el sistema para cumplir esta
necesidad demanda que las empresas que conforman el consorcio deban estar registradas
previamente como proveedores en la plataforma. Lo anterior en aplicación de los artículos 5, 6,
14 y 38 entre otros, del Decreto N° 36242-MP-PLAN: Reglamento para la Utilización del
Sistema Electrónico de Compras Públicas Mercado en Línea "Mer Link". (...) v) ... Respuesta:
Certifico que la oferta electrónica presentada por el proveedor FREDDY ELISIO ROJAS LOPEZ
en la Licitación Pública 2017LN-000005-0007100001 ha sido firmada digitalmente únicamente
por el señor FREDDY ELISIO ROJAS LOPEZ, cédula de identidad número 4-0145-0716." Al
respecto señaló el consorcio adjudicatario que se puede comprobar que una oferta puede ser
firmada por varios miembros autorizados de la empresa oferente, pero solamente se pueden
agregar las firmas digitales de las personas físicas que autorice y que representen al
proveedor, lo que quiere decir que cualquier proveedor puede incorporar a varios firmantes
ante SICOP pero las firmas que se implanten en la oferta solo representan a la empresa que
está utilizando el sistema pues cada proveedor es único ante SICOP. Señala que el espacio
Nombre de la empresa/ nombre del departamento, del paso 4 Aprobación y envío de oferta las
firmas digitales solo pueden ser ligadas al proveedor que se representa, sea que el proveedor
Freddy Rojas pudo incorporar la firma del señor Olman Tenorio para que firmara en
representación del primero pero se estaría generando un engaño al Sistema y a la
Administración Pública, de tal manera que incorporar la firma del usuario en la representación
legal de un proveedor físico o jurídico es algo que podría realizarse, pero las firmas son en
ligamen de una persona de su misma empresa. Señala que ciertamente Turbina se encuentra
inscrita en SICOP desde del 3 de enero del 2012. Por otra parte indica que la Administración
no estableció como requisito obligatorio la inscripción de los consorcios que deseaban
participar, pues resultaría una restricción y se violentaría el principio de libre participación.
Señala que la situación acaecida es una omisión tecnológica de su representada, pero no es
una situación que desacredite su plica al ser un inconveniente de forma y no de fondo. Señala
que su oferta no solo fue firmada por puño y letra sino también digitalmente por parte del Ing.
Rojas como proveedor inscrito ante el sistema SICOP y como miembro del consorcio
adjudicatario. Considera que el sistema SICOP es una herramienta que sirve como medio para
generar una mejor prestación de los servicios a contratar, sea solo un medio de presentación
de ofertas y que la firma digital ratifica la validez y eficacia jurídica que poseen los actos
realizados por medios físicos, dando jurídicamente la equivalencia a los documentos que se
otorguen, residan o tramiten digitalmente a los tramitados por medios físicos. Señala que su
oferta fue firmada en puño y letra por todos los consorciados y elevada por uno de los
miembros del consorcio (quién tiene la capacidad para ello) para que procediera a la
presentación lo hizo con firma digital como ratificación del acto según las normas de SICOP.
Señala que pese a que la oferta 3 fue presentada por el Ing. Rojas, dentro de los documentos
probatorios de la plica adjudicada, se tiene que la oferta fue presentada por el Consorcio Ing.
Freddy Rojas - Turbina S.A.. Considera que hay un claro desliz tecnológico de su parte pues
debió informarse al momento de la apertura que su plica era consorciada, no obstante ese
yerro digital es intrascendente y no puede considerarse como una situación insubsanable pues
la misma Administración ratifica que el acto de adjudicación fue para el consorcio Freddy
Rojas- Turbina posterior estudio de los documentos digitales presentados. Señala que no haber
indicado previamente la opción consorcio en el paso 4 de SICOP para que pueda ser
identificada al momento de la apertura como consorcio no es un hecho relevante que devenga
en insubsanable, por lo que considera que podría ser considerado como un error de forma y no
de fondo pues no existe ventaja indebida. Que su oferta no padece de la ausencia de firma
indicada en el artículo 81 RLCA, pues es claro y manifiesto que fue firmada en puño y letra de
los consorciados, lo cual viene a ser confirmado con la presentación de la oferta por SICOP
utilizando el certificado digital de uno de los miembros del consorcio. Señala que del Decreto
Ejecutivo N° 36242-MP-PLAN la única referencia regulatoria del mismo es el artículo 38, del
cual no se desprende más información técnica o legal, siendo que no se advierte que para las
ofertas en consorcio solo podrá ser utilizado el certificado digital de la empresa (usuario) que
está elevando la presentación de la plica, siendo que se traslada la responsabilidad de esta
situación a los consorciados y su obligación de establecerlo previamente en el acuerdo
consorcial, pues el sistema no fue diseñado para esta opción. Indica que el Sistema solo
permite la aplicación de la firma digital de uno de los representantes legales del consorcio
durante el momento de ofertar (encriptación de la plica por el usuario) ya que no es posible
primero ingresar el certificado digital del Ing Freddy Rojas (proveedor elegido) para elevar los
documentos y luego en el paso 4 sacar el certificado del señor Rojas e incorporar al señor
Tenorio. Aunado a lo anterior, como prueba para mejor resolver el consorcio adjudicatario
aporta Resolución R-DCA-1008-2015 del 8 de diciembre del 2015. Respecto a la referencia de
la licitación 2017LN-000003-0006600001, con vista a la información que consta en el
expediente adm en SICOP, se tiene que el acuerdo consorcial si bien en su cláusula octava
reconoce que la oferta va a ser presentada por las 3 empresas que conforman el consrocio,
cierto es que la cláusula 12 del mismo acuerdo reconoce la volunta unánime de las 3 partes
para habilitar a Orosi a contraer obligaciones a nombre de las empresas que conforman el
consorcio, obligaciones que se entenderían como las que se originan con la presentación de
una oferta. De forma tal que ante una posible contradiccion de contenido de las clausulas del
acuerdo, priva el principio de eficiencia a fin de conservar la mayor cantidad posible de ofertas.
En cuanto a este punto señala el Consorcio apelante Nagel RyS que SICOP sí permite la firma
de una oferta por varias personas y para el consorcio existe una posibilidad, considerando el
sistema amigable. Señala que en este caso el acuerdo consorcial señala que los señores
Olman Tenorio (representante de Turbina) debe actuar en conjunto con Freddy Rojas, por lo
que ambos deben firmar en forma conjunta, siendo una omisión grave al deber de
representación debido a que la oferta presentada no fue avalada por Proyectos Turbina S.A.
por carecer de la firma de su representante, lo cual resulta una violación en los términos del
artículo 81 RLCA en cuanto a se entiende que la falta de la firma de una oferta no es un
aspecto subsanable, señalando una nulidad absoluta, evidente y manifiesta ante la falta de un
elemento esencial. Al respecto señala la Administración que consta que la oferta del Consorcio
adjudicatario, se remitió con firma escaneada, de acuerdo a los requisitos normativos. Señala
que si bien es cierto que en el documento comprendido en el archivo oferta, no consta la firma
correspondiente, también es cierto que consta en la oferta un archivo denominado Firmas de
Ofertas, en el que se visualiza un folio con el número cuatro que contiene estampada la firma
de ambos miembros del consorcio, cumpliendo con el acuerdo consorcial aun y cuando la
oferta haya sido elaborada e incluida en el sistema únicamente por el señor Freddy Rojas.
Señala que se ha interpretado la integralidad de la oferta partiendo de la voluntad inequívoca
del concursante por someterse a los términos del procedimiento en los términos del artículo 61
y 66 RLCA. Hace ver que los numerales 4 de la LCA y 2 de su Reglamento establecen la
prevalencia del contenido sobre la forma en todas las etapas del procedimiento de
contratación, a efectos que se seleccione la más conveniente con el fin de garantizar la efectiva
satisfacción del interés general. En cuanto a las consideraciones dada por RACSA, hace ver la
diferencia respecto a los perfiles existentes, ante lo cual desconoce el funcionamiento
específico de cada perfil y los requerimientos particulares para la firma de las ofertas,
acentuado en el hecho que no se ha reglamentado el funcionamiento de la plataforma SICOP
por lo que no sería posible conocer la dinámica de cada tipo de perfil de usuario. Señala que
para efectos de validez de los procedimientos en ofertas en consorcios, la Administración se
apoya en la normativa aplicable, sea el artículo 72 del RLCA. Criterio de la División: Con la
finalidad de determinar la validez de la oferta presentada por parte del Ing. Freddy Rojas López
en carácter consorcial con la empresa Proyectos Turbina S.A., resulta pertinente traer a
estudio, a efectos de dotar del antecedente normativo pertinente, lo consignado en el artículo
38 del Decreto Ejecutivo N° 36242 MP- PLAN publicado en la Gaceta N° 221 del 15 de
noviembre del 2010, el cual mantiene vigencia en la transición del sistema Merlink -SICOP que
indica: "Artículo 38.-Requisitos para la presentación de ofertas. Todo proveedor registrado
deberá emitir sus ofertas electrónicas en el formulario electrónico disponible al efecto en Mer-
link. Estas ofertas deben ser suscritas por el oferente o su representante legal mediante firma
digital certificada. (...) En el caso de las ofertas en consorcio, estas deberán estar suscritas por
los integrantes del consorcio o sus representantes legales, y en la misma oferta se incluirá el
acuerdo consorcial, el cual también será utilizado para verificar la designación de los
representantes con poder suficiente para actuar durante la fase de estudio de ofertas,
formalización, ejecución contractual y trámites de pago...". Aunado a lo anterior y de manera
concordada, resulta pertinente referirse al artículo 40 de la Ley de Contratación Administrativa,
en cuanto al deber que tiene la Administración Pública para realizar sus compras por medio de
un sistema unificado de compras, siendo entonces que por derivación de ello, resulta
imprescindible respetar las formalidades previstas por estos sistemas para garantizar la
manifestación de voluntad de los oferentes. Bajo este orden, tómese en cuenta además lo
dispuesto por el artículo 148 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, que
indica: "Artículo 148.-Uso de medios electrónicos. ... El sistema digital unificado de compras
públicas al que se refiere el artículo 40 de la Ley de Contratación Administrativa, N° 7494 y sus
reformas será el Sistema integrado de Compras Públicas (SICOP), éste se constituirá como
plataforma tecnológica de uso obligatorio de todas las instituciones y órganos del sector público
para la tramitación de los procedimientos de contratación administrativa, los cuales se
realizarán acatando las disposiciones establecidas en el Reglamento de uso del Sistema". De
conformidad con lo expuesto se tiene, que la Administración ha apostado por el desarrollo de
una plataforma tecnológica para la realización de los procedimientos de contratación
administrativa a efectos de lograr una mayor publicidad, eficiencia, eficacia y transparencia en
las compras públicas, con base en una serie de principios que se vuelven rectores en el uso de
la plataforma de compras SICOP. Para esto resulta trascendental tomar en cuenta la
equivalencia que corresponde entre documentos físicos y electrónicos debidamente validados
por autoridad competente, tal como lo establece la Ley de Certificados, Firmas Digitales y
Documentos Electrónicos (Ley N° 8454) al señalar: "Cualquier manifestación con carácter
representativo o declarativo, expresada o transmitida por un medio electrónico o informático, se
tendrá por jurídicamente equivalente a los documentos que se otorguen, residan o transmitan
por medios físicos", así como: "Los documentos y las comunicaciones suscritos mediante firma
digital, tendrán el mismo valor y la eficacia probatoria de su equivalente firmado en manuscrito.
En cualquier norma jurídica que se exija la presencia de una firma, se reconocerá de igual
manera tanto la digital como la manuscrita" (ver artículos 3 y 7). De conformidad con lo
expuesto, aunque ciertamente los procedimientos de contratación administrativa tramitados en
forma electrónica brindan una serie de ventajas en su tramitación, de igual manera requieren el
cumplimiento de aquellos aspectos técnicos y legales que permitan su correcta utilización, sea
que en ese sentido al menos se garantice la validez legal de los actos que se emitan. Ahora
bien, ante el cuestionamiento respecto a la validez de la oferta electrónica presentada por el
consorcio adjudicatario, esta Contraloría General requirió criterio técnico de la Coordinación del
Sistema SICOP (oficio 14445 DCA-3080 del 21 de noviembre del 2017), a efectos de contar
con sustento experto respecto al proceder del señor Freddy Rojas con ocasión de la
presentación de su propuesta como consorcio con la empresa Proyectos Turbina S.A., en el
cual se consultó: "(...) i) Señalar si en el caso de una oferta presentada en el Sistema SICOP,
ésta puede ser firmada por más de una persona. De ser positiva su respuesta, explicar cómo
ello es permitido y la forma en que se puede acreditar. ii) Indicar si la empresa Proyectos
Turbina S.A., cédula jurídica 3-101-166812, se encuentra inscrita ante SICOP. iii) Informar si en
el caso de consorcios que participen en SICOP, previo a la presentación de ofertas, deben
estos inscribirse ante el Sistema como tales y de ser ello así, señalar la norma que impone
dicho requisito. iv) Certificar las personas por las cuales fue firmada digitalmente la oferta
presentada por Freddy Rojas López, en la Licitación Pública 2017LN-000007-0007100001, así
como en la Licitación Pública 2017LN-000006-0007100001. v) Adicionalmente, siendo que en
la Licitación Pública 2017LN-000005-0007100001, se ha señalado como adjudicatario al
Consorcio Freddy Rojas Lopez - Proyectos Turbina S.A.; se solicita también certificar las
personas por quienes fue firmada digitalmente dicha oferta..” (ver folios 243 y 244 del
expediente de apelación). Al respecto mediante oficio N° DMS-0056-2017 del 22 de noviembre
del 2017 el señor Oscar Ugarte Medina, Coordinador Sistema SICOP, Radiográfica
Costarricense S.A., indicó en respuesta a lo antes consultado lo siguiente: (...) "i) ... Respuesta:
El Sistema tiene la funcionalidad para que las ofertas sean firmadas por las personas que sean
necesarias, según lo establezca el oferente. El oferente en la confección de la oferta en el paso
N° 4 "Aprobación y envío de oferta" en la sección (Aprobación de la oferta) selecciona a la o las
personas que se requiere firmen la oferta. Una vez seleccionados en este apartado el sistema
no permite enviar la oferta hasta que la misma sea firmada por las personas aquí
seleccionadas. (...) ii) ... Con vista en la consulta del Registro de Proveedores del Sistema
Integrado de Compras Públicas, certifico que la empresa con la cédula jurídica 3-101-166812 y
la razón social Proyectos Turbina Sociedad Anónima, está debidamente registrada en la
plataforma desde el 3 de enero del 2012. (...) iii) (...) El Sistema cuando el proveedor está
confeccionado la oferta electrónica en el paso N° 4 "Aprobación y envío de la oferta" al
seleccionar que la oferta a presentar se va a realizar bajo la figura de Consorcio, ahí mismo les
crea de forma automática un número de consorcio asociado al nombre que el proveedor en ese
momento le digite, lo anterior no es una inscripción, es más bien datos que completan como
parte de la confección de la oferta. Ahora, es importante mencionar que si la necesidad
establecida ya sea en el acuerdo consorcial u otra naturaleza, es que todos los miembros del
consorcio firmen digitalmente la oferta electrónica, el sistema para cumplir esta necesidad
demanda que las empresas que conforman el consorcio deban estar registradas previamente
como proveedores en la plataforma. Lo anterior en aplicación de los artículos 5, 6, 14 y 38
entre otros, del Decreto N° 36242-MP-PLAN: Reglamento para la Utilización del Sistema
Electrónico de Compras Públicas Mercado en Línea "Mer Link". (...) v) ... Respuesta: Certifico
que la oferta electrónica presentada por el proveedor FREDDY ELISIO ROJAS LOPEZ en la
Licitación Pública 2017LN-000005-0007100001 ha sido firmada digitalmente únicamente por el
señor FREDDY ELISIO ROJAS LOPEZ, cédula de identidad número 4-0145-0716." (ver hecho
probado N° 4). Ahora bien, partiendo de lo anterior se tiene como punto de partida, que el
Acuerdo Consorcial suscrito entre el señor Rojas López y la empresa Proyectos Turbina S.A.
consta fue firmado a mano por ambos representantes, documento que luego es remitido como
anexo a la oferta en forma escaneada. Dicho acuerdo estableció en su cláusula sétima lo
siguiente:"SEPTIMA: Se designan como representantes del Consorcio, actuando
conjuntamente, al señor Freddy Rojas Lopez y al señor Olman Tenorio Chacón, de calidades
ya indicadas, quienes tendrán la facultad de atender todas (sic) los requerimientos de la
licitación durante todas las fases del procedimiento: estudio de las ofertas, formalización y
ejecución contractual, a cuyo efecto se le autoriza para que en nombre y representación de EL
CONSORCIO pueda realizar los siguientes actos: a) Suscribir y presentar la oferta; ..."
(subrayado agregado) (hecho probado 2). En este orden, tenemos como primera premisa
entonces, que la oferta electrónica debía ser firmada tanto por Freddy Elisio Rojas López como
por el señor Olman Tenorio Chacón como representante de Proyectos Turbina. En este orden,
y pese que según lo indicado por el Coordinador del SICOP, el Sistema brinda la posibilidad
técnica de firmar en consorcio (hecho probad 4), en el presente caso la oferta únicamente fue
firmada por el señor Freddy Rojas López de manera individual (ver hecho probado N° 3), lo
anterior pese a que la empresa Proyectos Turbina S.A. también se encontraba debidamente
inscrita en SICOP y por ello tenía la capacidad técnica y jurídica para suscribir en formato
electrónico la firma en consorcio, tal como lo dispuso el acuerdo consorcial suscrito entre
ambas partes (ver hechos probado N° 2 y 4). Es en este momento que toma relevancia
particular el estudio de la normativa relacionada con el uso de medios electrónicos en materia
de contratación administrativa, y la equivalencia con la actuación escrita de las partes. Al
respecto se entiende, que al implementar el procedimiento de contratación en una plataforma
electrónica, la actuación de las partes se debe a un formato de igual naturaleza, debiendo
resguardar las formalidades correspondientes a efectos de brindar la certeza en cuanto a la
actuación misma y el emisor de la documentación presentada. Tal como lo señala el señor
Oscar Ugarte, Coordinador de SICOP, el Sistema cuenta con las condiciones técnicas que
permiten la firma conjunta de las partes que integran un consorcio (ver hecho probado N° 4),
motivo por el cual es responsabilidad de quien presenta su oferta bajo esta figura, tener
claridad de cómo debe proceder en los términos correspondientes, sea bajo el entendido que
dicha actuación constituye la firma de la "oferta electrónica" como tal; no siendo simplemente -
como lo pretende hacer ver el consorcio adjudicatario- la mera remisión de la oferta. En ese
sentido debe entenderse que la equiparación que realiza la Ley entre documentos electrónicos
y físicos demanda las mismas obligaciones y responsabilidades para los emisores de dichos
actos, a efectos que (dentro del contexto en que se ubiquen) permitan verificar la integridad,
identificación unívoca y vinculación jurídica con el autor del documento (ver artículo 8 de la Ley
8454). Debe considerarse además que en el caso en estudio, el acuerdo consorcial suscrito
entre las partes define que ambos representantes del consorcio deben firmar la oferta, de tal
manera que en respeto al acuerdo de voluntades expresado por ellos (ver hecho probado N° 2)
dicha firma debía reflejarse en la oferta electrónica suscrita en SICOP, cuadro fáctico distinto
del presentado con la firma del consorcio apelante y también del acaecido respecto a la
resolución R-DCA-1008-2015 aportada como prueba para mejor resolver por parte de la
Adjudicataria, en el sentido que aunque la oferta fue efectivamente firmada de forma individual
pese a tratarse de una oferta consorciada, ésta facultad fue expresamente consignada en el
acuerdo consorcial. Así las cosas, resulta evidente que el error tecnológico de la oferta del
consorcio - Consorcio Freddy Rojas - Proyectos Turbina S.A.- implica la presentación de una
oferta en formato individual por parte del señor Freddy Elisio Rojas López, siendo que
solamente él suscribe electrónicamente la oferta presentada (ver hecho probado N° 3), pese a
que como ya se ha dicho, con vista en la documentación adjunta a su oferta, la misma resulta
ser una oferta bajo la figura del consorcio (ver hechos probados 2 y 4), que implicaba por
haberlo así regulado las partes, la necesidad de comparecer ambos a suscribir la oferta. En
otras palabras, no se puede entender la omisión de la firma del representante de Proyectos
Turbina en la oferta, como una mera formalidad, sino que era parte complementaria de esa
manifestación de voluntad que implicaba para ambas partes del Consorcio, obligarse con la
Administración, oferta que sin la firma de ambos personeros, no podría tenerse como una
oferta plenamente válida, sino más bien imperfecta, en vista que se cuenta con una sola firma
electrónica presentada de forma individual y que por sí misma no compromete expresamente al
otro consorciado en las obligaciones y responsabilidades que deben asumir ambas en los
términos del ya referido artículo 38 del Decreto Ejecutivo N° 36242 MP- PLAN en que se indica
la necesidad de que en el caso de las ofertas en consorcio sean suscritas por los integrantes o
sus representantes legales. Por otra parte, cabe indicar que el artículo 81 del RLCA establece
que "Se entiende que la falta de la firma de una oferta no es un aspecto subsanable", respecto
a lo cual entiende este Despacho que se refiere a aquellos casos en que no se cuenta con una
firma (física o electrónica) que acredite quién suscribe la oferta y por ende asume las
obligaciones y derechos correspondientes, sea cuando existe una completa ausencia en la
identificación del suscriptor de la oferta y sobre la cual no hay manera alguna de subsanar o
ratificar sobre lo omitido. Ahora bien, en el presente caso no obstante, se cuenta con la firma
en la oferta de uno de los integrantes del Consorcio -que ya dijimos requiere la de ambos-, por
lo que podría interpretarse que esta manifestación de voluntad si bien no es completa, podría
tenerse como parcial al existir solo la manifestación de uno de los miembros del Consorcio,
considerando este Despacho que ante un caso como el que nos ocupa, y en vista que de la
duplicidad de voluntades que se exige existe una al menos, bien podría haberse completado
esa omisión, si se ratifica lo actuado por el miembro faltante de firma eso sí, dentro del mismo
procedimiento y previo a la recomendación técnica final para adjudicación. Lo anterior en aras
de equilibrar el cumplimiento de requisitos previstos en el ordenamiento como la firma, con
principios de eficiencia y conservación de ofertas, y decimos antes de la emisión de la
recomendación técnica para adjudicación, pues es en los mismos términos que se considera
procedente y pertinente la subsanación oficiosa en sede administrativa, en vista que luego de
esta etapa ya proseguiría la decisión administrativa final, resultando incierto y lesivo a otras
partes también, permitir que esta eventual ratificación operara en ese momento una vez
adoptado el acto decisorio, sino que ponderando esos principios es importante también
establecer un momento determinante que dé seguridad jurídica al proceso y siente las bases
de hasta qué momento preciso es posible hacer uso de esta prerrogativa. Es por ello, que este
Despacho concluye, que la oferta presentada por el Consorcio Freddy Elisio Rojas López y
Proyectos Turbina S.A., adoleció de un vicio esencial en la voluntad, al no estar firmada tanto
por el señor Rojas López como por el representante de Proyectos Turbina, en los términos ya
acreditados por este Despacho, situación esta que invalida esa manifestación de voluntad y en
consecuencia su oferta, a menos que la oferta presentada haya sido ratificada por el miembro
faltante durante el proceso de contratación previo a la emisión de la recomendación final de
adjudicación, y con las respectivas formalidades, lo cual en el presente caso no sucedió, motivo
por el cual nos encontramos en presencia de una oferta que adolece de un vicio suficiente para
declarar su inelegibilidad, y por esa razón, con vista en las potestades establecidas en el
artículo 28 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, se declara la nulidad
del acto de adjudicación al carecer la oferta del Consorcio adjudicado, de una de las firmas
necesarias para perfeccionar la voluntad de las partes involucradas.

POR TANTO

De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la

Constitución Política, artículo 28 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República,
84 y 86 de la Ley de Contratación Administrativa; 182, 184, 190 y 191 del Reglamento a la Ley
de Contratación Administrativa, se resuelve: 1) Declarar sin lugar, el recurso de apelación
presentado por el CONSORCIO NAGEL- RYS, en contra del acto de adjudicación de la
LICITACIÓN PÚBLICA NACIONAL N° 2017LN-000005-0007100001, promovida por el
MINISTERIO DE SEGURIDAD PÚBLICA, para el diseño y construcción de la Delegación de
Desamparados San José, acto recaído a favor de CONSORCIO FREDDY ROJAS LOPEZ -
PROYECTOS TURBINA S.A., por el monto de ¢1.470.000.000,00. 2) Anular de oficio, el acto
de adjudicación de la referida licitación, recaído a favor de de CONSORCIO FREDDY ROJAS
LOPEZ - PROYECTOS TURBINA S.A., por las razones indicadas en la presente resolución. 3)
De conformidad con el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa se da por agotada
la vía administrativa.

NOTIFÍQUESE.

Allan Ugalde Rojas

Gerente de División

Marlene Chichilla Carmiol

Gerente Asociado

Edgar Herrera Loaiza

Gerente Asociado
Estudio y redacción: Gerardo Villalobos Guillen

GVG/mzg

NN: 15350 (DCA-3338-2017

NI: 21381, 21654, 22370, 23781, 23854, 23912, 26879, 27036, 28222, 28225, 28916, 28944,
30336, 30494, 30904, 30998, 31020, 31284. Ci: Archivo central

G: 2017002676-2

Fuente: http://www.cgr.go.cr/

III. RESOLUCIÓN

R-DCA-0915-2017
(Oficio 07642)

01 de noviembre del 2017

Levantamiento de Prohibición

Contraloría General
de la República
 R-DCA-0915-2017

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa.

San José, a las trece horas quince minutos del primero de noviembre de dos mil diecisiete.------
DILIGENCIAS DE LEVANTAMIENTO DE PROHIBICIÓN presentadas por el señor Manrique
Odio Kopper, con cédula de identidad 9-0062-0375, en su condición de apoderado
generalísimo, gerente general y accionista de la empresa ENHMED S.A., cédula jurídica 3-101-
257737, para que se proceda con el trámite de levantamiento de la prohibición previsto en los
artículos 22 bis y 23 de la Ley de Contratación Administrativa, a efectos de que dicha empresa
pueda participar como oferente en los procedimientos de contratación administrativa que
promueva la Administración Pública. -----------------------------------------------------------------------------
RESULTANDO
I. Que el 31 de marzo de 2016, la empresa ENHMED S.A., presentó ante esta Contraloría
General de la República formal solicitud para el levantamiento de la prohibición que establecen
los artículos 22 bis y 23 de la Ley de Contratación Administrativa para poder participar
válidamente en los procedimientos de contratación administrativa que promueva la
Administración Pública. ----------------------------------------------------------------------------------------------
CC. Que mediante oficio No. 04970 (DCA-1006) del 20 de abril de 2016 esta Contraloría
General solicitó a la empresa ENHMED, S.A. aportar información adicional, la cual fue remitida
mediante oficio sin número el 22 de abril de 2016.------------------------------------------------------------
III. Que mediante oficio No. 05442 (DCA-1095) del 29 de abril de 2016 este órgano contralor
procedió a suspender la gestión presentada por ENHMED, S.A. tendiente al levantamiento de
la prohibición para participar en los procedimientos de contratación administrativa que
promueva el
Estado.-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------
IV. Que mediante oficio No. 11095 (DCA-2190) del 25 de setiembre de 2017 se solicitó a la
empresa ENHMED, S.A. información adicional.----------------------------------------------------------------
V. Que mediante oficio No. 11621 (DCA-2332) del 04 de octubre de 2017 se reitera la anterior
solicitud de información, la cual fue remitida mediante oficio sin número el 10 de octubre de
2017.-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
VI. Que la presente resolución se dicta dentro del plazo de ley, y en su trámite se han
observado las prescripciones constitucionales, legales y reglamentarias correspondientes.
-------
 CONSIDERANDO

I. Sobre el plazo para resolver la presente solicitud. En lo que respecta a los plazos para
resolver la presente gestión, debe considerarse lo dispuesto en la resolución número R-DC-72-
2017 de las ocho horas del cinco de octubre de dos mil diecisiete del Despacho de la señora
Contralora General de la República, en la cual se indicó: “2. Que mediante comunicado del
cinco de octubre de dos mil diecisiete de la Presidencia de la República, se informa a la
ciudadanía en general, que el Poder Ejecutivo, decreta asueto para los funcionarios públicos
los días cinco y seis de octubre del año en curso, como medida preventiva ante la tormenta
tropical Nate. 3. Que esta Contraloría General, con vista de la información oficial emitida por las
autoridades gubernamentales, estima igualmente prudente y recomendable acogerse al asueto
otorgado por el Poder Ejecutivo, en protección del personal y evitar así el riesgo de tránsito en
las carreteras nacionales para todos nuestros funcionarios, en momentos en que la intensidad
de las lluvias producto del evento atmosférico podrían ser generadoras de accidentes. POR
TANTO, RESUELVE: 1. Adherirse a las disposiciones emitidas por el Gobierno de la República
y otorgar asueto a los funcionarios de la Contraloría General de la República los días cinco y
seis de octubre de dos mil diecisiete, días en el que se mantendrán cerradas las instalaciones
de la Institución. (…) 3. Suspender todos los plazos y gestiones relacionadas con la actividad
de la Contraloría General de la República, tales como recepción de declaraciones juradas,
trámites relacionados con actividad jurisdiccional, de contratación administrativa, consultiva o
cualquier otra del fuero propio de la Institución, retomándose los mismos el día lunes nueve de
octubre del corriente año”. Así las cosas, de conformidad con la cita anterior se tiene por
emitido en tiempo la presente resolución.------------------------------------------------------------------------
II. Sobre la procedencia del análisis y resolución del trámite de levantamiento de
prohibición presentada por ENHMED, S.A. en el contexto de la acción de
inconstitucionalidad interpuesta en contra de los incisos a), f), h) e i) del artículo 22 bis
de la Ley de Contratación Administrativa. Mediante la resolución de las 15:38 horas del 25
de noviembre del 2014, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia dio curso a una
acción de inconstitucionalidad interpuesta por Antonio Álvarez Desanti para que se declaren
inconstitucionales los incisos, a), f), h) e i) del artículo 22 bis de la Ley de Contratación
Administrativa. Dicha acción de inconstitucionalidad se tramitó bajo el expediente No. 14-
017508- CO, y en dicha resolución la Sala Constitucional indicó en lo que interesa, lo siguiente:
“…lo único que la acción suspende en vía administrativa es el dictado de la resolución final en
los procedimientos tendientes a agotar esa vía, que son los que se inician con y a partir del
recurso de alzada o de reposición interpuestos contra el acto final, salvo, claro está, que se
trate de normas que deben aplicarse durante la tramitación, en cuyo caso la suspensión opera
inmediatamente.” Posteriormente, mediante la resolución No. 2015015687 de las 9:05 horas del
07 de octubre del 2015, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia precisó los
alcances de la resolución del 25 de noviembre del 2014, indicando en lo que interesa, lo
siguiente: “Por tanto: Se modifica la resolución de las 15:38 horas del 28 (sic) de noviembre de
2014, emitida dentro de este expediente y por la cual se dio curso a esta acción de
inconstitucionalidad, con el fin de que se entienda que, en sede administrativa, la interposición
de esta acción no suspende las actuaciones del ente contralor en las cuales se reconozca y
aplique la figura del levantamiento de prohibiciones regulado en el artículo 23 de la Ley de la
Contratación Administrativa o en las distintas normas jurídicas que regulen esta figura. Por
consiguiente, lo único que debe suspenderse para los efectos de esta acción, serán las
resoluciones finales que deban emitirse en vía administrativa, en aquellos casos en que la
situación fáctica permita concluir al órgano contralor que se está (sic) presencia de casos de
prohibiciones absolutas, entendido lo anterior en el sentido de que no resulta jurídicamente
posible levantarlas.” Así las cosas, y de conformidad con lo indicado por la Sala Constitucional
en dichas resoluciones, esta División suspendió la gestión de levantamiento de prohibición
presentada por ENHMED, S.A., ello mediante el oficio No. 05442 (DCA-1095) del 29 de abril de
2016. Finalmente, en el Boletín Judicial No. 176 del 18 de setiembre del 2017, la Sala
Constitucional publicó el siguiente aviso: “Para los efectos del artículo 90 párrafo primero de la
Ley de la Jurisdicción Constitucional, que en la ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD que se
tramita con el número 14-017508-0007-CO promovida por ANTONIO ALVAREZ DESANTI
contra los incisos a), f), h) e i) del Artículo 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa y el
Artículo 254 inciso a) del Reglamento de la Contratación Administrativa, por estimarlo contrario
al artículo 112 de la Constitución Política y el Artículo 2 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, así como la libertad de empresa, el principio de igualdad y el principio de
razonabilidad y proporcionalidad, se ha dictado el voto número 2017-014285 de las once horas
y cuarenta minutos de seis de setiembre de dos mil diecisiete, que literalmente dice: „Archívese
el expediente. Los Magistrados Rueda Leal y Salazar Alvarado ponen nota.” Así las cosas, y
tomando en consideración el aviso publicado en el Boletín Judicial No. 176 del 18 de setiembre
del 2017 mediante el cual se comunica que la Sala Constitucional ordenó el archivo del
expediente 14-017508-0007-CO, es que esta División procede a levantar la suspensión del
trámite y entra a resolver la gestión de levantamiento de prohibición presentada por ENHMED,
S.A.------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
III. Sobre el régimen de prohibiciones en general: Los artículos 22 y 22 bis de la Ley de
Contratación Administrativa establecen un régimen de prohibiciones que limita la participación
de algunos potenciales oferentes en los procedimientos de contratación administrativa, ello en
procura de garantizar la transparencia de las contrataciones públicas, y con el fin de evitar
situaciones de conflicto que comprometan los intereses de los participantes. En particular, el
artículo 22 bis inciso b) de la Ley de la Contratación Administrativa dispone que están inhibidos
de participar, directa o indirectamente, como oferentes en los procedimientos de contratación
administrativa que promuevan la propia entidad en la cual sirven “… los miembros de junta
directiva, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los subgerentes, tanto de las instituciones
descentralizadas como de las empresas públicas, los regidores propietarios y el alcalde
municipal.” (subrayado agregado). Además, el artículo 22 bis, inciso d), de la Ley de la
Contratación Administrativa dispone que están inhibidos de participar, directa o indirectamente,
como oferentes en los procedimientos de contratación administrativa, “Los funcionarios públicos
con influencia o poder de decisión en cualquier etapa del procedimiento de contratación
administrativa, incluso en su fiscalización posterior, en la etapa de ejecución o de construcción.”
A su vez, los incisos h) e i) de ese mismo artículo extienden esa prohibición al “cónyuge, el
compañero o la compañera en la unión de hecho, de los funcionarios cubiertos por la
prohibición, así como sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado
inclusive” y a “las personas jurídicas en las cuales el cónyuge, el compañero, la compañera o
los parientes indicados en el inciso anterior, sean titulares de más de un veinticinco por ciento
(25%) del capital social o ejerzan algún puesto de dirección o representación.” En concordancia
con lo dispuesto en la citada ley, el artículo 22 del Reglamento a la Ley de Contratación
Administrativa indica que: “La incompatibilidad generada por la prohibición dispuesta por los
incisos h) e i) del artículo 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa, será levantada por la
Contraloría General de la República mediante resolución motivada, cuando las personas allí
descritas demuestren que se dedican, en forma habitual, a desarrollar la misma actividad o
función potencialmente objeto de una contratación administrativa, por lo menos un año antes

del surgimiento del supuesto de la prohibición.” --------------------------------------------------------------

IV. Sobre la información aportada por la empresa gestionante: De la información aportada
por el gestionante, se desprenden los siguientes hechos probados: 1) Que el señor Manrique
Odio Kopper, cédula de identidad 9-062-375 ostenta el cargo de Presidente con facultades de
apoderado generalísimo sin límite de suma, siendo el representante judicial y extrajudicial de la
empresa ENHMED, S.A.; y propietario de cinco acciones comunes y nominativas de mil colones
cada una de la indicada empresa. (Ver certificación notarial No. 11-2016 emitida por el Notario
Público Mario José Fonseca Solera). 2) Que el señor Odio Kopper fue electo en el cargo de
síndico suplente del concejo de distrito del cantón San José, de la provincia de San José,
distrito El Carmen, para el período comprendido entre el 1° de mayo de 2016 y el 30 de abril de
2020 (Ver resolución No. 1632-E11-2016 del Tribunal Supremo de Elecciones, de las 10:00
horas del siete de marzo de 2016, publicada en el Diario Oficial La Gaceta No. 63 el 28 de
marzo de 2012). -------------------------------------------------------------------------------------------------------
V. Sobre el levantamiento de la prohibición solicitado por Manrique Odio Kopper,
Presidente, gerente general de ENHMED, S.A. y accionista: De conformidad con el artículo
22 bis inciso f) de la Ley de Contratación Administrativa, se observa que la prohibición para
participar como oferente aplica a las personas jurídicas en cuyo capital social participe algunos
de los funcionarios cubiertos por dicho régimen de prohibición, o que éstos ejerzan puestos
directivos o de representación. De conformidad con la información aportada, se observa que el
señor Manrique Odio Kopper es Presidente con facultades de apoderado generalísimo sin límite
de suma, representante judicial y extrajudicial de la empresa ENHMED, S.A. y propietario del
cincuenta por ciento del capital (hecho probado 1). Ahora bien, también se tiene por acreditado
que el señor Odio Kopper fue declarado Síndico Suplente del Concejo de Distrito del Carmen
del Cantón de San José para el período legal comprendido entre el 1º de mayo de 2016 al 1º de
mayo de 2020. (ver hecho probado 2). Así las cosas, resulta necesario determinar en primera
instancia, si al señor Manrique Odio Kopper en calidad de síndico suplente del Concejo de
Distrito del Carmen del Cantón de San José, le cubre o no la prohibición para participar como
oferente, según lo establecido en el artículo 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa.
Sobre el particular, se debe indicar que la situación del síndico propietario ya fue analizada por
esta División en el oficio No. 7688 del 19 de agosto del 2011 (LEV-PROH-025-2011) en el que
se señaló en lo que interesa lo siguiente: “Al respecto, debemos indicar que el puesto de
síndico propietario no se encuentra expresamente contemplado en los supuestos de prohibición
establecidos en los incisos a), b) y c) el artículo 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa,
razón por la cual la prohibición debe analizarse a la luz de lo dispuesto en el inciso d) del
mismo artículo el cual establece que están inhibidos de participar, directa o indirectamente,
como oferentes en los procedimientos de contratación administrativa “Los funcionarios públicos
con influencia o poder de decisión en cualquier etapa del procedimiento de contratación
administrativa, incluso en su fiscalización posterior, en la etapa de ejecución o de
construcción. /Se entiende que existe injerencia o poder de decisión, cuando el funcionario
respectivo, por la clase de funciones que desempeña o por el rango o jerarquía del puesto que
sirve, pueda participar en la toma de decisiones o influir en ellas de cualquier manera.” Así, en
el citado oficio, esta Contraloría General determinó que tomando en cuenta la naturaleza de los
Concejos de Distrito, sus competencias y atribuciones, así como la naturaleza del puesto de
síndico y el alcance de sus funciones, no se podía, en principio, inferir que existiera injerencia o
poder de decisión del síndico en las contrataciones administrativas que realice la respectiva
Municipalidad a la cual pertenece. No obstante, este órgano contralor estima necesario
reconsiderar la tesis expuesta, por cuanto si bien es cierto que los Concejos de Distrito, son
órganos meramente colaborativos cuyas funciones no tienen la naturaleza de ser impuestas al
Concejo Municipal, consistiendo su principal función, de acuerdo con la Sala Constitucional “…
la de determinar las necesidades de la jurisdicción, para que, por medio de la iniciativa del
síndico, se intente incluir dentro del presupuesto ordinario de la Municipalidad” (ver voto No.
6000-94 del 14 de octubre de 1994 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia”,
ello no obsta para que pueda configurarse la injerencia a que se refiere el inciso d) del referido
artículo 22 bis. Así, no resulta necesario que se tenga la capacidad de participar en la toma de
decisiones, basta con que se esté en posibilidad de poder influir en quienes ostentan la
competencia para decidir. En este sentido, de acuerdo con lo dispuesto por el propio inciso d)
del artículo 22 bis se entiende por injerencia o poder de decisión, cuando el funcionario
respectivo, por la clase de funciones que desempeña o por el rango de jerarquía del puesto que
sirve, pueda participar en la toma de decisiones o influir en ellas de cualquier manera. Este
supuesto abarca a quienes deben rendir dictámenes o informes técnicos, preparar o tramitar
alguna de las fases del procedimiento de contratación, o fiscalizar la fase de ejecución. Como
puede verse, el concepto de lo que debe entenderse por injerencia o poder de decisión es
amplio, ya que abarca la participación del funcionario público en la toma de decisiones en
cualquier etapa del procedimiento de contratación administrativa. Así entonces, el síndico forma
parte del Concejo de Distrito, y es quien representa al distrito en la Municipalidad respectiva,
por lo que si bien no ostenta poder de decisión por cuando no tiene derecho al voto, sí cuenta
con voz, por lo que ello per se le permite configurar el supuesto de ser capaz de influir en las
decisiones que finalmente adopte el Concejo Municipal en materia de contratación
administrativa, ello en cualquier etapa del procedimiento de contratación administrativa, incluso
en su fiscalización posterior, en la etapa de ejecución o de construcción. De manera tal que
quien ocupe un cargo de síndico propietario o suplente se encuentra cubierto por el inciso d) del
artículo 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa, y por lo tanto cuenta con prohibición
para participar como oferente en los procedimientos de contratación administrativa que
promueva la propia entidad en la cual sirve. Así las cosas, el escenario descrito en su gestión
se configura como uno de los supuestos contemplados por el régimen de prohibiciones,
concretamente el caso previsto en el inciso d) en relación con el inciso f), por cuanto como se
señaló anteriormente, el puesto de síndico propietario o suplente implica tener injerencia o
poder de decisión, siendo que dicha prohibición se le transmite a las personas jurídicas en cuyo
capital social participe el funcionario que ostente dicho cargo, o bien en las que ejerza puestos
directivos o de representación, de acuerdo con lo previsto en el inciso f), lo cual sucedería en
este caso respecto a la empresa ENHMED (ver hechos probados Nos. 1 y 2). Es importante
recalcar que la prohibición que cubre a la empresa ENHMED deriva de los incisos f) y d), por lo
que no es susceptible de ser levantada en los términos dispuestos por el artículo 23 de la Ley
de Contratación Administrativa Así las cosas, la empresa ENHMED cuenta con prohibición para
participar como oferente, directa o indirectamente, en los procedimientos que promueva la
Municipalidad de San José. Ahora bien, la gestionante solicita el levantamiento para contratar
con las entidades públicas en general, a las que dicha empresa indica que les ha venido
vendiendo equipo odontológico, de laboratorio y material biomédico desde el año 2001,
respecto a lo cual, se debe aclarar que la prohibición no resulta aplicable, pues como se señaló
anteriormente la misma solamente cubre el supuesto de participar como oferente en los
procedimientos que promueva la entidad respecto de la cual el señor Odio Kopper desempeña
el cargo de síndico suplente, a saber la Municipalidad de San José, y eventualmente el Concejo
de Distrito del Carmen en el caso de que llegara a promover procedimientos de contratación por
sí mismo. De acuerdo a las consideraciones emitidas, se reconsidera expresamente el criterio
expuesto en el oficio No. 7688 del 19 de agosto del 2011 (LEV-PROH-025-2011), así como
cualquier otro oficio o resolución en el que se haya expuesto la misma posición por parte de
este órgano contralor ---------------------------------------------------------------------------------------------
POR TANTO
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 22 bis, inciso d) y f) y 23 de la Ley de
Contratación Administrativa y 23 de su Reglamento, SE RESUELVE: 1) que no existe
prohibición alguna para que ENHMED, S.A. pueda participar válidamente en los procedimientos
de contratación administrativa que sean promovidos por la Administración Pública para la venta
de equipo odontológico, de laboratorio y de material biomédico, con excepción de aquellos
promovidos por la propia entidad en la cual el señor Manrique Odio Kopper ejerce el cargo de
síndico suplente. 2) DENEGAR EL LEVANTAMIENTO DE LA PROHIBICIÓN que afecta a la
empresa ENHMED, S.A. para participar en los procedimientos de contratación administrativa
que promueva la Municipalidad de San José.-------------------------------------------------------------------
NOTIFÍQUESE.---------------------------------------------------------------------------------------------------------

Allan Ugalde Rojas

Gerente de División

Elard Gonzalo Ortega Pérez Adriana Pacheco Vargas

Gerente Asociado Fiscalizadora

APV/chc
NN: 13187 (DCA-2728) NI:
8540, 10743 y 25572
G: 2016001473-1
 Revista de Derecho de la
Hacienda Pública
Contraloría General de la República

IV. Consideraciones básicas sobre

la Contratación Directa
autorizada por la Contraloría
General de la República

María Jesús Induni Vizcaíno1

1
Licenciada en Derecho de la Universidad de Costa Rica. Máster en Derecho de la Contratación Pública, Universidad de Castilla-La
Mancha. Fiscalizadora, Contraloría General de la República.
SUMARIO

JJJ.Aspectos preliminares sobre la autorización de contratación directa por parte de la Contraloría

General de la República y su sustento normativo. 2. Algunos supuestos de contratación directa
autorizada en materia de compras públicas. 3. Contratación directa autorizada al amparo del artículo
2 bis de la Ley de Contratación Administrativa. 4. Contenido de la solicitud. 5. Sobre el trámite de la
gestión. 6. Análisis de la solicitud. 7. Sistemas alternativos de contratación. 8. Sobre responsabilidad
de la Administración gestionante. 9. Distinción entre contratación directa “autorizada” y contratación
directa “de escasa cuantía”.

Introducción

Como regla de principio, las contrataciones que se lleven a cabo con fondos públicos deben
ajustarse al procedimiento ordinario establecido en razón del monto. Lo anterior ostenta incluso
raigambre constitucional cuando el artículo 182 de la Constitución Política dispone:

Los contratos para la ejecución de obras públicas que celebren los poderes del Estado, las
municipalidades y las instituciones autónomas, las compras que se hagan con fondos de esas
entidades y las ventas o arrendamientos de bienes pertenecientes a las mismas, se harán
mediante licitación, de acuerdo con la ley en cuanto al monto respectivo.

Sin embargo, ante el interés público que reviste la materia de compras públicas y las particularidades
que presenta por el dinamismo propio de la materia, el legislador ha establecido normas de carácter
legal, cuyo contenido es replicado a nivel reglamentario. Estas normas contemplan excepciones a la
aplicación de los procedimientos ordinarios de contratación.

Desde esta óptica, se sustenta una serie de supuestos que requieren autorización de la Contraloría
General de la República (CGR), entre ellos el artículo 2 bis de la Ley de Contratación Administrativa
(LCA), numeral que encuentra estricta relación con los artículos 138 y 139 del Reglamento a dicha
Ley (RLCA).

1. Aspectos preliminares sobre la autorización de contratación directa por parte de la

Contraloría General de la República y su sustento normativo

Antes de analizar la aplicación de la figura, conviene indicar que las autorizaciones que otorga la
CGR al amparo de las normas señaladas en el punto anterior, se dan en el ejercicio de la tutela
administrativa que ejerce en sus relaciones con otros sujetos de derecho público, a quienes fiscaliza
como parte de las competencias encomendadas al órgano contralor, en el marco del control previo
de la Hacienda Pública2.

Asimismo, resulta oportuno recordar que la autorización consiste en un acto administrativo que
permite prescindir de la aplicación de la regla general establecida en la norma, en este caso,
constitucional, legal y reglamentaria: la prevalencia de los procedimientos concursales definidos en
razón del monto de la respectiva contratación.

2
Artículos 30 y 37 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.
Además, se debe señalar que, con el otorgamiento de una autorización de esta naturaleza a
determinada Administración, no se está ante una relación propiamente de jerarquía, sino del ejercicio
de potestades de control que ostenta la CGR con respecto a otros sujetos de derecho público para
que las contrataciones se apeguen a los procedimientos ordinarios. Esto se materializa en la
autorización que se llegue a otorgar, dentro en el ejercicio de las labores de control para el adecuado
y eficiente uso de los fondos públicos, a través de la verificación del apego de los procedimientos de
contratación a la normativa emitida para tal efecto.

En este orden de ideas, se visualiza la autorización de contratación directa como un mecanismo para
garantizar que la Administración no aplique de manera infundada, ilegítima o arbitraria las
excepciones que contempla la normativa especial que le permiten prescindir en situaciones,
precisamente excepcionales, de procedimientos o formalidades.

De acuerdo con lo anterior y ante una relación de control intersubjetiva del manejo de fondos
públicos, no está de más indicar que la autorización por parte del órgano contralor ha de ser previa,
como lo indica la Ley General de la Administración Pública en su numeral 145. “Cuando el acto
requiera autorización de otro órgano la misma deberá ser previa”. Además, se posiciona como
requisito de validez del acto que llegue a emitir el sujeto gestionante de la autorización.

Si se carece de la autorización del órgano contralor, se estaría obviando la aplicación de las formas y
procedimientos previamente definidos para cada tipo de contratación en relación con el monto, con lo
que existiría así un vicio en el procedimiento.3

Por lo demás, es necesario aclarar que en sentido estricto la contratación directa no implica en sí
misma un procedimiento, dado que es factible otorgar una autorización de contratación directa
dirigida a una persona física o jurídica en particular –para contratar directamente a un proveedor– o
bien autorizar un procedimiento sustitutivo en el que medie concurso, lo cual puede denominarse
“contratación directa concursada”. Para efectos de la presente exposición, se utiliza el término
contratación directa indistintamente de si refiere al primer o segundo supuesto.

2. Algunos supuestos de contratación directa autorizada en materia de compras públicas

La normativa que regula la materia de compras públicas contiene varios supuestos de contratación
directa que requieren la autorización por parte de la CGR a modo de habilitación para obviar el
procedimiento ordinario que en principio correspondería.

3
Al respecto, el artículo 21de la LCA y el 210 del RLCA prevén, como vicio grave y evidente en el trámite de una contratación, la omisión
del procedimiento correspondiente o el recurrir a la aplicación de alguna excepción de manera ilegítima.
En términos generales, conviene apuntar que entre ellos se encuentra la compra directa de
inmuebles, con la cual se le faculta a la Administración adquirir de forma directa bienes inmuebles
que por su naturaleza o circunstancias concurrentes no es posible o conveniente adquirirlos por
licitación pública. Para ello se preceptúa, como requisito adicional al cumplimiento de ciertas
condiciones o características que debe ostentar el inmueble, el contar con la autorización previa del
órgano contralor, según los artículos 71 de la LCA, y 157 y 131 inciso j) del RLCA.

También se encuentra la facultad de recurrir a un procedimiento de urgencia, cuando la

Administración se posicione en una situación cuya atención se haya calificado de urgente. 4 En este
caso es factible prescindir de una o todas las formalidades de los procedimientos de contratación.
Comprendida así la contratación directa, en la medida en que se descarta efectuar el concurso
correspondiente y omitir formalidades, cada situación particular se define siempre que se atienda
interés público en riesgo para evitar lesiones a este e impedir que se causen daños graves e
irreparables a las personas o cosas.

Para utilizar tal mecanismo, se requiere la autorización previa de la CGR. Aunque el órgano contralor
no se refiera a la solicitud, la falta de pronunciamiento no puede ser interpretada como aprobación de
la gestión.5

Como otro supuesto de contratación directa autorizada por la CGR en el ordenamiento jurídico
aplicable, en el artículo 9.9.2, capítulo 9 del texto del Tratado de Libre Comercio entre República
Dominicana, Centroamérica y Estados Unidos (CAFTA-DR) referido a procedimientos de
contratación, se posibilita la aplicación de contratación directa, pese a que las adjudicaciones han de
efectuarse en principio mediante procedimientos abiertos en caso de que por el monto resulte
aplicable el artículo 9 del tratado. Tal aplicación se contempla en casos de ausencia de ofertas que
cumplan con requisitos esenciales dispuestos en los documentos de contratación, para lo cual ha de
observarse lo dispuesto en el artículo 30 de la LCA y 15 RLCA –variación de procedimiento
infructuoso–, numerales que establecen la exigencia de que medie autorización de la CGR.6

A la vez, el mismo numeral contempla la posibilidad de proceder con una contratación directa en
caso de ser estrictamente necesario por razones de urgencia, cuando resulte imposible obtener las
mercancía o servicios a tiempo mediante los procedimientos de licitación abiertos, cuyo uso
ocasionaría perjuicios graves a la entidad contratante. Así, en aplicación de la legislación interna,
sería necesaria la autorización previa de la CGR, como se mencionó antes.
4
Conviene distinguir entre la “autorización por urgencia” y las “situaciones imprevisibles” que contempla el artículo 131 inciso k) del RLCA.
En este último numeral, se está ante uno de los supuestos de objetos de naturaleza o circunstancia concurrente incompatibles con el
concurso que, para el caso particular, habilita a la propia Administración a contratar de manera directa bienes y servicios –sin mediar
autorización de la Contraloría General– a fin de enfrentar situaciones totalmente imprevisibles que puedan afectar o amenacen la
continuidad de servicios públicos esenciales.

5
LCA, art. 80 y RLCA, art.132

6
Según se expone en los Lineamientos Explicativos para la Administración Activa en la aplicación del capítulo 9 del CAFTA-DR, referidos
a la contratación pública L-1-2011-DC-DCA emitidos por la Contraloría General, Resolución R-DC-54-2011 emitida por el Despacho
Contralor a las 15:00 horas del 25 de abril del 2011 y publicada en el Diario Oficial La Gaceta 119 de fecha 21 de junio del 2011.
3. Contratación directa autorizada al amparo del artículo 2 bis de la Ley de
Contratación Administrativa

Si bien las anteriores habilitaciones corresponden a algunos supuestos de contratación directa

autorizada en el ordenamiento jurídico, el abordaje del tema planteado implica enfocarse en el
contenido del artículo 2 bis de la LCA, el cual se refiere a la exclusión de los procedimientos de
concurso de la LCA con autorización de la CGR.

Lo anterior se debe a que este tipo de procesos representa una cantidad considerable dentro del
total de gestiones relacionadas con la materia de contratación administrativa que se tramitan en la
institución. Para sustentar tal afirmación, considérese que en el 2012 se presentaron 432 solicitudes
de contratación directa.7

Dicha cantidad resulta significativa al contrastarla con otros tipos de procesos que se entienden
como los más relevantes en materia de compras, al tratarse de resolución de recursos de apelación,
resolución de recursos de objeción y trámite de refrendo de contratos, los cuales alcanzaron para el
mismo año la atención de 436, 402 y 570 gestiones, respectivamente.8 Sobre esta línea, del total de
ingresos del primer cuatrimestre de 2013, 222 procesos corresponden a apelaciones, 117 a recursos
de objeción, 164 a refrendo de contratos y 135 solicitudes de autorización.9

Aun así, en la Memoria Anual 2012 emitida por la CGR, se concluyó que solo un 3% del total del
presupuesto de bienes y servicios se tramitó por medio de contrataciones directas autorizadas,
porcentaje que denota las características del procedimiento como alternativo y excepcional, máxime
cuando se contrasta con el procedimiento de contratación directa, escasa cuantía. Este tipo de
procedimiento es el más utilizado para la contratación de bienes y servicios, el cual representa un
67%10 del total de los procedimientos de contratación tramitados.

Ahora bien, dicho lo anterior se procede a considerar el contenido del artículo 2 bis de la LCA que
contempla tres supuestos. El primero de ellos se refiere a aquellos casos donde los bienes, obras o
servicios, en razón de su gran complejidad o su carácter especializado, solo pueden obtenerse de un
limitado número de proveedores o contratistas, de manera que por razones de economía y eficiencia
no resulte adecuada la aplicación de los procedimientos ordinarios. En tal caso, se autoriza obviar el
procedimiento ordinario y efectuar un concurso con los escasos proveedores que haya del bien o
servicio.

7
Cifra no contempla autorizaciones por urgencia y compra de inmuebles.

8
Contraloría General de la República. Base de Datos Interna. División de Contratación Administrativa y Contraloría General de la
República. Memoria Anual 2012, 187 y 188.Base de Datos Interna. Se excluyen modificaciones contractuales, cesiones, contrataciones de
urgencia, compra de inmueble, prórrogas, entre otros tipos de autorización.
9
Base de Datos Interna. Se excluyen modificaciones contractuales, cesiones, contrataciones de urgencia, compra de inmueble, prórrogas,
entre otros tipos de autorización.
10
Según se concluyó en la Memoria Anual 2012.
Para la procedencia de una autorización amparada en este supuesto, es esencial la acreditación
ante el órgano contralor de que en efecto son limitados los proveedores del bien o servicio en razón
de la especialidad o complejidad del objeto y la improcedencia del procedimiento ordinario.

El segundo de estos supuestos se refiere a lo siguiente:

…casos en que la administración, habiendo adquirido ya equipo tecnológico, decida adquirir

más productos del mismo contratista, por razones de normalización o por la necesidad de
asegurar su compatibilidad con los equipos tecnológicos que se estén utilizando, teniendo en
cuenta si el contrato original satisfizo adecuadamente las necesidades de la administración
adjudicadora, si el precio es razonable y, especialmente, si se descartó la existencia de
mejores alternativas en el mercado.

La aplicación de este supuesto demanda el cumplimiento de una serie de requisitos, los cuales se
presentan a continuación:

 Que los equipos para los cuales se busca compatibilidad sean los que están siendo
utilizados, pues ya se habían adquirido previamente.

 Que el adquirir más productos se origine de la necesidad de asegurar su compatibilidad o

por razones de normalización.

 Que se acredite la necesidad de realizar una contratación directa, para lo cual se deben
aportar los respectivos estudios.

 Que el contrato mediante el cual se adquirió el equipo alcanzó satisfacer la necesidad de

la administración.

 Que el precio sea razonable. Para ello, cualquier análisis de precios en comparación con
otras alternativas debe efectuarse mediante consulta documentada a otros proveedores,
lo cual debe constar en el expediente.

 Definir el plazo máximo planeado de dependencia con ese proveedor antes de realizar un
nuevo proceso licitatorio.

 Que no existan mejores alternativas en el mercado, lo cual se enfatizado en la propia

norma y se desarrolla en el artículo 139 del RLCA, donde se establece de manera
preceptiva el aporte de estudios sobre la inexistencia de alternativas mejores en el
mercado.

El tercer supuesto se refiere a otras actividades o casos específicos en los que se acrediten
suficientes razones para considerar que es la única forma de alcanzar la debida satisfacción del
interés general o de evitar daños o lesiones a los intereses públicos.
Este supuesto muestra una redacción amplia ante la imposibilidad de definir taxativamente la
totalidad de supuestos en que podría posicionarse la Administración, lo que implica a su vez una
apertura a la potestad otorgada al órgano contralor para analizar en cada situación particular las
circunstancias y factores que inciden en la procedencia de obviar o no el procedimiento que por
monto corresponde. Ello permite perfilar soluciones ajustadas a cada necesidad por constituir un
análisis meramente casuístico, atendiendo a los parámetros señalados, a los principios de eficiencia
y eficacia que permean la materia de compras públicas ante el dinamismo que exige y al interés
público comprometido.

La citada disposición legal encuentra eco en el artículo 138 del RLCA, donde se autoriza la
contratación directa o el uso de procedimientos sustitutivos a los ordinarios cuando existan razones
suficientes para considerar que es la mejor forma de alcanzar la debida satisfacción del interés
general, o de evitar daños o lesiones a los intereses públicos. También se debe solicitar una
justificación detallada de las circunstancias por las cuales el procedimiento licitatorio no resulta
apropiado o conveniente para la satisfacción del interés general, según se indica en el artículo 139
del RLCA.

De tal forma, la autorización procede cuando se acredita no solo que la contratación directa es la
única forma de satisfacer o evitar daños al interés público, sino también que es la mejor o más
apropiada forma de hacerlo, es decir, por razones de conveniencia.

4. Contenido de la solicitud

La solicitud que se dirija a la Contraloría General con la finalidad de obtener la venia para proceder
con una contratación directa al amparo del artículo 2bis LCA debe cumplir los siguientes requisitos:

 Ser suscrita por el jerarca de la entidad u órgano o por el funcionario competente. Para
ello es necesario que quien suscriba la solicitud ostente la representación y capacidad
suficientes.

 Contener una justificación detallada de las circunstancias que originan la aplicación de

alguna de las excepciones y por las cuales la utilización del procedimiento licitatorio no
resulta apropiado o conveniente para la satisfacción del interés general. Por ejemplo, si
se trata de los incisos a) y b), cumplir con la acreditación de las circunstancias alegadas
mediante los estudios respectivos y, para el inciso c), detallar las razones por las cuales
el procedimiento ordinario que por monto corresponde no resulta apropiado o
conveniente para la satisfacción del interés general y justificar por qué la contratación
directa pretendida se visualiza como el medio idóneo para alcanzar la debida satisfacción
del interés general o de evitar daños o lesiones a los intereses públicos.
  Contener el detalle de la forma que se había previsto para seleccionar al contratista, con
lo cual no se pretende conocer anticipadamente el contenido de las cláusulas del cartel
del concurso si fuese una contratación directa concursada, lo cual en todo caso resulta
improcedente y la Contraloría no se pronunciaría al respecto, sino visualizar de manera
general los parámetros que se seguirían para seleccionar al contratista.

 El monto estimado del negocio, el cual sirve de referencia para determinar el

procedimiento que en principio debía seguirse así como la procedencia de recursos de
objeción al cartel y de apelación contra el acto de adjudicación o de declaratoria de
desierto o infructuoso y del refrendo contralor, en razón de la cuantía.

 La especificación de la partida presupuestaria que ampara la erogación, lo cual se

constata con la certificación de contenido presupuestario.

 Cronograma y responsable de las actividades hasta concluir la ejecución, lo cual no

implica una proyección exhaustiva de cada etapa.

En caso de una contratación directa de obras, existen requisitos adicionales:

 Debe remitirse un cronograma comparativo donde se indiquen los plazos previstos en el

caso de efectuar la obra mediante el procedimiento ordinario que corresponda y los de la
contratación directa solicitada.
 Mostrar el estado del diseño de la obra.

 Indicar el personal idóneo con que disponga la entidad para la fiscalización del
contratista.
 Señalar el grado de cumplimiento de autorizaciones especiales requeridas en el
ordenamiento, con el fin de valorar la pertinencia de la autorización.

5. Sobre el trámite de la gestión

La Contraloría General cuenta con diez días hábiles para resolver la gestión, plazo que puede ser
interrumpido con requerimientos de información adicional, con los cuales se previene aportar
documentos, ampliar justificaciones brindadas por la Administración, solicitar aclaraciones sobre
algún extremo de la solicitud, completar requisitos, entre otros.

Todo lo anterior se advierte con la finalidad de conocer con mayor amplitud las circunstancias en que
se posiciona la Administración frente a la necesidad que requiere solventar con la contratación y, de
este modo, contar con los insumos suficientes para emitir un criterio ajustado a los requisitos
puntuales, sobre todo para lograr la satisfacción del interés público a través de una solución
jurídicamente sustentada.

6. Análisis de la solicitud
Ahora bien, la autorización debe brindarse mediante resolución motivada, por lo que la labor de la
CGR se centra en analizar y determinar que en efecto las razones incoadas por la Administración
ameritan la inobservancia del procedimiento en principio aplicable por no resultar la vía idónea para
satisfacer el interés público y aplicar un régimen de excepción.

Esto se efectúa en ejercicio de las funciones de fiscalización superior de la Hacienda Pública del
órgano contralor, que implica el análisis circunscrito a las regulaciones y supuestos que señalan las
normas, el interés público en juego y las razones que la propia Administración hace de su
conocimiento, como conocedora de la situación, posibilidades y limitaciones.

Ello impregna al análisis un casuismo que implica que la procedencia o no de la autorización esté
necesariamente amparada en las razones presentadas por la Administración en la solicitud y que
estas razones se ajusten a la normativa especial. Por lo tanto, se está ante materia reglada que
incluye un amplio ejercicio valorativo de las circunstancias expuestas por el gestionante.

Por consiguiente, ante la autorización de una contratación directa, la CGR no emite criterio sobre el
objeto contractual, sino únicamente sobre la procedencia de la aplicación de un régimen de
excepción, como fue dicho, aspecto que resulta de especial consideración. Por lo tanto, es
responsabilidad exclusiva de la Administración determinar la idoneidad del contratista, la justificación
y determinación de la solución técnica, la propia definición del objeto, así como la razonabilidad del
precio por pagar.11

Como se indicó en párrafos anteriores, la procedencia de la autorización se encuentra ligada

indefectiblemente al interés público. Se parte de que la finalidad de los contratos administrativos es
la satisfacción de dicho interés y que el cumplimiento de las formas no se da por sí mismo, sino en
función de la adecuada y oportuna satisfacción del interés público sustentado en el bloque de
legalidad y consecuente con una realidad dinámica en la que se presentan infinitas variables, que el
ordenamiento jurídico no puede ignorar.

En caso de otorgarse la autorización, puede darse de manera concursada con indicación del número
de potenciales oferentes para garantizar el concurso o de manera directa. En ambos supuestos, si
bien se atenúan ciertos principios como el de publicidad y se prescinde del procedimiento o algunas
formalidades, siempre han de cumplirse determinados requisitos esenciales, como por ejemplo el
acto de adjudicación.

11
En tal sentido, la Sala Constitucional, en el voto 2001-02660 de las 15:24 horas del 4 de abril del 2001, dispuso lo siguiente: “En efecto, nótese que la
formación de la voluntad administrativa, así como la planificación que ello conlleva en sus distintas etapas recae bajo la responsabilidad de la Administración.
Es esta la que identifica y determina la necesidad de contratar, la disponibilidad presupuestaria y la imposibilidad de seguir un procedimiento concursal. Es en
el ámbito de la administración activa en el donde se valoran los criterios de oportunidad y conveniencia que pueden intervenir en la contratación de que se
trate. Tan es así que la solicitud que se plantea ante la Contraloría para su aprobación debe contener una justificación detallada de las circunstancias que
provocan que la utilización de los procedimientos ordinarios no sea conveniente, y debe detallar la forma en que se tiene previsto.
Asimismo, la atenuación de formalidades no implica el irrespeto a los derechos y obligaciones de las
partes ni obviar la aplicación del régimen de prohibiciones y sanciones establecido en la LCA. Sobre
el particular, la Sala Constitucional en el voto 6754-9812 señaló:

…la actividad contractual administrativa excluida legalmente de los procedimientos ordinarios

de contratación, deberá adaptarse en todos sus extremos a los principios generales, los
requisitos previos, los derechos y obligaciones de las partes, los controles y el régimen de
prohibiciones y sanciones previstos en la Ley de Contratación Administrativa.

En otro orden de ideas, en el oficio de autorización debe especificarse la vía recursiva que proceda
en tales casos. Por ejemplo, si procede o no recurso contra el cartel y si el recurso debe ser
presentado ante la Administración o la CGR, si procede o no recurso contra el acto de adjudicación o
que se declare desierto o infructuoso el procedimiento y si se presenta ante la Administración. Para
ello se pueden establecer los plazos y formalidades del recurso de revocatoria –artículos 185 RLCA
y siguientes– o que la Contraloría General se reserve el conocimiento del recurso y se establezca,
por ejemplo, que resultan aplicables los plazos de la licitación abreviada, tanto para interponer el
recurso como para resolver.

En todo caso, la determinación de los plazos aplicables al procedimiento o trámite respectivo se hace
frente a la necesidad, considerando, por ejemplo, si la autorización se funda en razones de
oportunidad o conveniencia, en razón del tiempo con que cuenta la Administración para satisfacer su
requerimiento.

Asimismo, se define si la contratación debe ser formalizada mediante contrato y el trámite al que
debe ser sometido para adquirir eficacia (aprobación interna o refrendo contralor), de conformidad
con la facultad concedida a este órgano contralor en los numerales 3 y 17 del Reglamento sobre el
Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública.13

Por su parte, el artículo 139 faculta a la CGR para que establezca condiciones tendientes a la mejor
satisfacción del interés público y a un manejo adecuado de la contratación autorizada. Estas
condiciones operan a modo de consideraciones para que sean asumidas por la Administración
gestionante. Como parte de ellas, se encuentran las siguientes:

a. La delimitación del objeto sobre el cual se autoriza la contratación, así como el monto
estimado, sin detrimento de la aplicación, según sea el caso, del artículo 14 del RLCA.

12
Resolución 6754-98 emitida por la Sala Constitucional a las 15:36 horas del 22 de setiembre de 1998.

13
Resolución R-CO-44-2007 emitida por el Despacho de la Contralora General a las 9:00 horas del 11 de octubre del 2007, modificada mediante resolución
emitida por el Despacho Contralor, R-DC-31-2012 de las 13:00 horas del de marzo del 2012.
 b. Contenido presupuestario suficiente y disponible para atender las erogaciones que se deriven
de la autorización, así como la procedencia de los fondos.
c. La elaboración de un expediente administrativo en donde consten actuaciones para una
eventual fiscalización posterior.

d. Acreditación de que el contratista y los subcontratistas, según corresponda, se encuentran al

día en el pago de sus obligaciones obrero patronales con la Caja Costarricense de Seguro
Social de conformidad con el artículo 74 de la Ley Constitutiva de tal entidad.

e. La verificación del cumplimiento de las obligaciones previstas por el artículo 22 de la Ley 5662,
en cuanto encontrarse al día con el pago de lo correspondiente a FODESAF.

f. Verificación de que el contratista se encuentra al día con el pago de los impuestos nacionales.

g. Verificación y acreditación del cumplimiento del régimen de prohibiciones dispuesto en la LCA

por parte del contratista, y que no se encuentre inhabilitado o imposibilitado para contratar con
la Administración.
h. Establecimiento de mecanismos de control.

i. Las modificaciones en fase de ejecución contractual, incluso aumentos y disminuciones, se

rigen únicamente por lo dispuesto en los artículos 12 de la LCA y 200 de su Reglamento.

j. Por ser un procedimiento excepcional autorizado sobre la base de una situación particular que
enfrenta la Administración, no es viable aplicar una nueva contratación al amparo del artículo
12 bis de la LCA y 201 del RLCA.

Finalmente, se definen responsables para verificar las consideraciones tendientes a alcanzar la

adecuada satisfacción del interés público esbozadas por el órgano contralor en el oficio de
autorización, con la advertencia de que en caso de que tal seguimiento no recaiga dentro del ámbito
de las competencias del funcionario señalado, es deber de este último instruir o comunicar a las
dependencias que correspondan.

7. Sistemas alternativos de contratación

El numeral 138 RLCA brinda la posibilidad de que el órgano contralor autorice sistemas de
precalificación alternativos a los procedimientos ordinarios, cuando sea recomendable por la
naturaleza o frecuencia del objeto. Para ello, en la solicitud que remita la Administración, deben
indicarse por lo menos las razones por las cuales se deba considerar que la propuesta es la mejor
opción de satisfacer el interés general, así como el plazo razonable de vigencia del sistema, la forma
en que se seleccionará a los contratistas, el régimen recursivo que procedería, formas de pago, entre
otras.

Lo que se analiza es el ajuste a los principios que rigen la materia de contratación. Se espera,
además, que exista derecho a recurrir y que tal potestad sea adecuadamente regulada, como la
misma forma de seleccionar al contratista, la publicidad de los actos, mecanismos de control, entre
otros. La autorización versa sobre un sistema en el que la propia Administración formula las reglas
específicas para el procedimiento sustitutivo, del cual se derivarán las eventuales contrataciones.
Vale advertir que con la autorización de un mecanismo o sistema alternativo de contratación no se
valida o emite de ningún modo un reglamento en ejercicio de la potestad reglamentaria que ostenta
la CGR para dictar normas y directrices para el ejercicio de las funciones asignadas
constitucionalmente.14

La prórroga del uso de estos sistemas es posible en la medida en que se acredite ante la CGR que
permanecen las razones que justificaron su autorización original y por supuesto que no haya
trascurrido el plazo señalado, ya que por tratarse de una prórroga del sistema, debe estar vigente.

8. Sobre responsabilidad de la Administración gestionante

Además los “condicionamientos” o consideraciones que brinda el órgano contralor para el adecuado
manejo de la autorización, cuya constatación es responsabilidad de la entidad gestionante, existen
otras responsabilidades que deben ser asumidas por la Administración en el marco de la solicitud de
contratación directa.

Sobre el particular, el artículo 138 RLCA señala que, en caso de que la solicitud de autorización se
haya originado por una evidente falta de planificación que dé lugar a un desabastecimiento de bienes
o en una tardanza en la disponibilidad del servicio requerido que comprometa la continuidad del
servicio público, esta solicitud debe indicar de forma expresa las medidas correctivas y disciplinarias
que hayan sido adoptadas o se piensen adoptar.

Adicionalmente, la Administración es responsable por los resultados de la contratación y, en caso de

que ocurra, por la calificación errónea de las circunstancias que pudieran servir de justificación en la
solicitud para exceptuar la aplicación de los procedimientos de contratación que en principio debían
ser tramitados. Esto obedece a que la autorización no exonera del compromiso que debe asumir la
Administración por las decisiones que toma en ejercicio de su discrecionalidad.

9. Distinción entre contratación directa “autorizada” y contratación directa “de escasa

cuantía”

Como un aspecto adicional, conviene distinguir entre la autorización de contratación directa

autorizada y la contratación directa conocida como de escasa cuantía. Si bien ambas responden a
exclusiones de la aplicación de procedimientos ordinarios, esta última corresponde a un supuesto de
excepción de los procedimientos de concurso dispuestos en el artículo 2 de la LCA, mientras que la
contratación directa autorizada es una exención – previa autorización– del procedimiento ordinario al
posicionarse en un supuesto específico (Artículo 2 bis LCA).

14
Artículo 23 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República
Así pues, la contratación directa de escasa cuantía es una exclusión expresa por parte del legislador,
en razón de los montos no tan significativos para los que aplica, en lo que a impacto para la
Hacienda Pública se refiere. Además, según lo dispone la propia ley en su artículo 2 inciso h), se
trata de actividad que por su escasa cuantía no conviene que sea sometida a los procedimientos
ordinarios de concurso.

Sin embargo, si bien se trata de materia excluida de los procedimientos ordinarios por resultar
inviables, esto no significa que no se le pueda aplicar ningún procedimiento, sino que deben seguirse
parámetros definidos, donde se destaca la existencia previa de las bases de la contratación. En el
artículo 136 del RLCA, se establecen plazos mínimos y formalidades del procedimiento.

La contratación directa por escasa cuantía no se visualiza como una contratación directa dirigida a
un proveedor en particular, sino que prevé la existencia de un concurso entre oferentes que están
facultados a prestar el servicio o suplir el bien mediante las reglas y parámetros definidos por la
Administración al amparo de lo regulado en las citadas normas. Se diferencia de la contratación
directa autorizada, con la cual se pueden obviar formalidades y ajustar el procedimiento a las
circunstancias de carácter excepcional que enfrenta la Administración. Incluso se puede autorizar la
contratación directamente con un proveedor específico y obviar el concurso.

Conclusión

De los aspectos generales enunciados, se desprende la existencia de varios tipos de contratación

directa, en la que puede mediar o no autorización de la Contraloría General de la República.

Se destaca la posibilidad de obviar el procedimiento ordinario que por monto corresponde en casos
excepcionales, de allí la relevancia que ostenta la autorización de contratación directa dentro de la
normativa especial que rige la materia de compras públicas. Se contempla como un mecanismo que
responde a las necesidades de la Administración dentro de una realidad que vive y que prevalece
sobre la forma. De esta manera, se logra dar continuidad a muchas situaciones que pueden
presentarse en la dinámica de la contratación pública.

Referencias

Contraloría General de la República. Base de Datos Interna. División de Contratación Administrativa.

_____. Memoria Anual 2012.

_____. Resolución R-DC-54-2011 de las 15:00 horas del 25 de abril del 2011.
_____. Resolución R-CO-44-2007 de las 9:00 horas del 11 de octubre del 2007. Modificada

mediante Resolución R-DC-31-2012 de las 13:00 horas del 7 de marzo del 2012.
Decreto Ejecutivo 33411. Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, publicada en el Diario
Oficial La Gaceta n° 210, 02 de noviembre del 2006.
Ley 7494. Ley de Contratación Administrativa, publicada en el Diario Oficial La Gaceta n° 110, 08 de
junio, 1995.
Ley 7428. Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, publicada en el Diario Oficial La
Gaceta n° 210, 04 de noviembre, 1994
Sala Constitucional. Resolución 6754-98 de las 15:36 horas del 22 de setiembre de 1998.
________. Resolución 2001-02660 de las 15:24 horas del 4 de abril del 2001.
 RESOLUCIÓN

DCA-1848-2017 (Oficio 07641)

21 de mayo del 2020

V. Autoriza contratación de
urgencia a la Municipalidad de
Carrillo a comprar canastas de
alimentos

Contraloría General
de la República
 Al contestar refiérase
al oficio Nº 07641
21 de mayo de 2020
DCA-1848

Señor
Carlos Gerardo Cantillo Álvarez
Alcalde
MUNICIPALIDAD DE CARRILLO

Estimado señor:

Asunto: Se autoriza contratación de urgencia a la Municipalidad de Carrillo a comprar en

forma directa con oferente idóneo, canastas de alimentos de primera necesidad para
familias del cantón de Carrillo con afectación económica a causa de la pandemia así
declarada por la Organización Mundial de la Salud en relación a la enfermedad
Covid-19 causada por el Corona Virus, cuyo monto máximo es de ¢27.000.000,00
(veintisiete millones de colones exactos).

Nos referimos a su oficio No. MC-ALC-795-2020 del 15 de mayo del presente año, recibido en
esta Contraloría General el 18 de mayo siguiente, a través del cual solicita la autorización indicada
en la referencia.

Sobre el particular, indica que de conformidad con la declaratoria de emergencia, que se

respaldó bajo Decreto Ejecutivo No. 42227MPS, por la pamdemia provocada por el Covid-19, la
entidad municipal de conformidad con los artículos 80 de la Ley de Contratación Administrativa y 140
de su Reglamento, desea adquirir canastas alimenticias basados en el estudio de mercado realizado
al efecto a varios proveedores.

Indica que los productos a suministros a adquirir son los siguientes:

 Manifiesta que la formalización de la compra se ejecutará mediante una sola orden de 931
canastas básicas con la totalidad de los productos detallados anteriormente, la cuales deberán de
entregarse debidamente empacadas de la siguiente forma:-paquete de alimentos comestibles y
paquete de insumos de higiene.

Señala que la empresa contratista deberá asegurarse que el empaque cumpla las
disposiciones emitidas por la Comisión Nacional de Riesgos y Atención de Emergencias para efectos
de seguridad y salubridad a la hora de la entrega.

Explica que la alimentación es un derecho humano, consagrado en diversos instrumentos

internacionales, a saber: la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 25) como parte
del derecho a un nivel de vida adecuado; en el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (artículo 11); la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 24 y 27), la
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (artículo 12)
y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (artículos 25 y 28).

Menciona que el derecho a la alimentación es también reconocido por distintos instrumentos

regionales como el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, conocido como el Protocolo de San
Salvador. Y existen varios instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que
resultan de gran relevancia para el derecho a la alimentación.
Indica que la utilización de mecanismos de excepción para casos de urgencia se encuentra
regulada en los artículos 80 de la Ley de Contratación Administrativa y 140 de su Reglamento.
Además, en razón de la declaratoria de estado de emergencia nacional y de conformidad con el
artículo 5 del Decreto Ejecutivo No. 42227-MP-S de la Presidencia de la República y el Ministerio de
Salud, se autoriza contratar de forma directa.

Señala que cuentan con el contenido económico correspondiente y adjuntan la certificación

presupuestaria y, que el mecanismo de selección para elegir al contratista es 100% precio, siendo
que esa Municipalidad realizo el estudio de mercado.
 Alega que comprende que la presente solicitud de autorización se otorga en el entendido que
es por el plazo que dure la declaratoria de emergencia sanitaria provocada por el Covid-19.

Indica que es su responsabilidad velar por el adecuado manejo del monto autorizado, por lo
que se adoptarán las disposiciones generales en las que se establezcan las medidas de control
interno necesarias para garantizar la más eficiente y eficaz administración de los fondos públicos
involucrados en esta contratación.

Manifiesta que la compra directa autorizada no tendría ningún tipo de recurso, y que por
celeridad por el estado de emergencia en el que nos encontramos, y la situación lamentable de los
habitantes del cantón que se encuentran a la espera de que la ayuda alimentaria, ya que, la ayuda
de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias no ha sido suficiente
para disminuir el impacto sufrido.

Por último, señala por colaborar con empresas del cantón se realizó un estudio de mercado el
cual se adjunta, para tomar en cuenta a los productores y distribuidores del cantón Carrillo, y también
se recibió por parte del Consejo Nacional de Producción cotización en que manifiestas imposibilidad
de contribuir con la compra de artículos de limpieza, ya que solo distribuyen alimentos y ahorita se
encuentran en alta demanda, por lo que también se adjunta dicha respuesta a esta solicitud.

Es importante mencionar que la utilización de mecanismos de excepción para casos de

urgencia se encuentra regulada en los artículos 80 de la Ley de Contratación Administrativa y 140 de
su Reglamento. Además, en razón de la declaratoria de estado de emergencia nacional y de
conformidad con el artículo 5 del Decreto Ejecutivo No. 42227-MP-S de la Presidencia de la
República y el Ministerio de Salud, se autoriza contratar de forma directa.

Específicamente el indicado artículo 5 del Decreto Ejecutivo No. 42227-MP-S, señala:

“Artículo 5.- De conformidad con los artículos 46 y 47 de la Ley Nacional de Prevención de

Riesgos y Atención de Emergencias, la Administración Pública Centralizada, Administración Pública
Descentralizada, empresas del Estado, municipalidades, así como cualquier otro ente u órgano público
están autorizados para dar aportes, donaciones, transferencias al Fondo Nacional de Emergencias, así
como prestar la ayuda y colaboración necesarias a la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos
y Atención de Emergencias, al Ministerio de Salud y a la Caja Costarricense de Seguro Social.
Asimismo, estarán autorizadas para ejecutar sus aportes de forma coordinada. Para que esta labor
sea exitosa, pueden tomar las medidas necesarias para simplificar o eliminar los trámites o
requisitos ordinarios, que no sean estrictamente necesarios para lograr impactar positivamente a
favor de las personas damnificadas y facilitar las fases de atención de la emergencia, sin detrimento
de la legalidad, tal como lo establecen los artículos 4 y 10 de la Ley General de la Administración
Pública, Ley número 6227 del 2 de mayo de 1978, a fin de brindar respuestas más eficientes a las
necesidades de las personas y familias afectadas por esta emergencia. En los casos que las
acciones requieran de los trámites de contratación administrativa, se les instruye a utilizar los
procedimientos de urgencia autorizados por la Ley de Contratación Administrativa y regulados en el
artículo 140 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, Decreto Ejecutivo número
33411 del 27 de septiembre de 2006.”

Así las cosas, de conformidad con lo expuesto estima este órgano contralor que con base en
las normas de referencia y la situación de emergencia nacional por pandemia así declarada por la
Organización Mundial de la Salud en relación a la enfermedad Covid-19 causada por el Corona
Virus; resulta procedente otorgar la autorización a la Municipalidad de Carrillo para que compre en
forma directa con oferente idóneo, canastas de alimentos de primera necesidad para familias del
cantón con afectación económica a causa de la indicada pandemia, cuyo monto máximo es de
¢27.000.000,00 (veintisiete millones de colones exactos). Lo anterior, en el tanto el Consejo Nacional
de la Producción no pueda solventar la necesidad requerida a la mayor brevedad posible.

Se advierte que la verificación correspondiente de la contratación requerida en el presente

oficio, será responsabilidad de Carlos Gerardo Cantillo Álvarez en su condición de Alcalde de la
Municipalidad de Carillo o quien ejerza este cargo.

Además, queda bajo exclusiva responsabilidad de la Administración la selección del contratista

que finalmente resulte adjudicatario. Para ello deberán mediar los estudios técnicos y legales que
amparen la selección, todo lo cual deberá quedar constando en el expediente administrativo que se
levante al efecto. De igual manera, deberá existir un análisis de razonabilidad de precios que deberá
ser suscrito por funcionario competente, así como el acto de adjudicación.

Por otra parte, en aras de la transparencia en las compras públicas y de conformidad con el artículo
40 bis de la Ley de Contratación Administrativa, se insta a la Institución que incluya en su página web la
actividad contractual realizada, lo anterior por cuanto es un derecho de la ciudadanía que pueda acceder
a la información relacionada con el manejo de los fondos públicos y sus compras, lo cual debe ser
proporcionado por la Administración contratante, mediante el uso de los canales autorizados para el tema
de compras públicas.

Por último, este órgano contralor considera oportuno aclarar que es requisito que todas las
solicitudes de urgencia por la pandemia citada precedente, se encuentren amparadas en el Decreto
de Emergencia Nacional y el plan institucional de atención de la misma, conforme a las indicaciones
de las autoridades competentes, a efecto que los objetivos de estas contrataciones cuenten con el
debido control; todo en aras del mejor uso de los fondos públicos.

Atentamente,

NLQ/AUR/apus
DD. Presidencia Consejo Nacional de la Producción, Comisión Nacional de Emergencias y la Auditoría Interna de la
Municipalidad de Carrillo.
Ni: 14091
G: 202002171-1
Revista de Derecho de la Hacienda
Pública Vol. XIV
Enero – Junio 2020. ISSN-221-3624

VI. Indebida aplicación de

excepciones y contratación
irregular: el caso del interés
manifiesto de colaborar

Johanna Rodríguez Monestel15

15
Licenciada en Derecho. Posee un Diplomado sobre Corrupción y Régimen Sancionatorio de la Hacienda Pública por la Universidad de
Salamanca. Cuenta con una especialidad en contencioso administrativo y la formación de nivelación para juez de lo contencioso
administrativo y civil de Hacienda, ambos de la Escuela Judicial. Actualmente labora en la División Jurídica de la Contraloría General de la
República.
Sumario

1. Introducción.

2. Los procedimientos ordinarios como garantías de transparencia e igualdad.

3. Consecuencias de la omisión de formalidades de procedimiento.

4. Indebida aplicación de la excepción de interés manifiesto de colaborar con la

Administración.

5. Conclusiones.

Resumen

La contratación administrativa acude a un modelo de reglas y principios constitucionales, en aras de

alcanzar la mejor inversión de los recursos públicos dedicados a los diferentes proyectos de interés
público. Así, entonces, las excepciones a los procedimientos ordinarios deben utilizarse con
rigurosidad y apego a los requerimientos normativos, toda vez que se constituyen en un límite a
procedimientos ordinarios garantistas, transparentes, competitivos y participativos. Por esa razón, se
delinea el concepto de contratación irregular como necesaria consecuencia de la inobservancia de
los procedimientos y de la indebida aplicación de excepciones, como es el caso de la excepción de
interés de colaborar con la Administración.

1. Introducción

La contratación pública en una acepción negativa suele confundirse con un cúmulo complejo de
procedimientos y de figuras contractuales que constituyen ritos ineludibles para la atención de
necesidades públicas, lo que se estima como dilaciones innecesarias en un contexto de
administraciones con asimetrías de recursos y capacidades. No obstante, como bien afirma Gimeno
2013, p. 45), debe ser visualizada como una potestad o herramienta jurídica al servicio de los
poderes públicos para el cumplimiento efectivo de sus fines o sus políticas públicas. De esta manera,
solo es una garantía de transparencia para la sociedad civil, sino de competencia para los
operadores económicos interesados en contratar con el Estado. Permite alcanzar objetivos sociales,
ambientales o de innovación con la claridad de que los fondos públicos se inviertan de la mejor forma
para el beneficio de la sociedad.

En consecuencia, la articulación de carteles bajo la óptica de contrataciones estratégicas,

procedimientos más transparentes y abiertos, así como de una eficiente aplicación de las reglas en
la fase de selección y su fiscalización en la fase de ejecución necesita ineludiblemente de un marco
normativo moderno que permita aplicar las mejores tendencias en la materia, pero también de un
nivel de profesionalización16 en los funcionarios encargados de los procesos de compra.

Potencializar la contratación administrativa requiere precisamente, del conocimiento detallado de los

encargados de compras sobre los principios que se protege con las figuras y los procedimientos,
pero sobre todo del tipo de análisis que debe realizarse en la aplicación de excepciones para que no
se incurra en posibles contrataciones irregulares que puedan afectar la satisfacción de la necesidad
pública y distorsionar los esquemas de participación. En el contexto de la excepción de ánimo de
beneficiar, se pretende realizar un análisis de los aspectos que podrían conducir a una contratación
irregular luego se presentan alternativas para evitar este tipo de situaciones, con base en un aporte
constructivo de buenas y rigurosas prácticas sobre la selección de procedimientos de excepción.

2. Los procedimientos ordinarios como garantías de transparencia e igualdad

La mayor posibilidad de participación tiene como elemento ineludible el procedimiento ordinario de

contratación, en la medida en que representa una obligación de publicidad y una serie concatenada
de valoraciones que sustenta el acto final de adjudicación, desierto o infructuoso (análisis jurídicos,
técnicos, financieros, entre otros). Desde luego, resulta indispensable destacar la publicidad de todas
las actuaciones, desde la invitación hasta el dictado del acto final.
La reforma al artículo 40 de la Ley de Contratación Administrativa 17 configuró el uso de un sistema
digital unificado de compras públicas, en el que se promueven todos los procedimientos de las
entidades cubiertas por el artículo 1 de la Ley de Contratación Administrativa y cualquier otro
régimen especial de contratación. Esta plataforma se designó como el Sistema Integrado de
Compras Públicas (en adelante SICOP) mediante el Decreto Ejecutivo n.° 41438.

La publicidad del expediente electrónico del procedimiento permite a los participantes acceder a
todas las actuaciones y conocer las justificaciones para la exclusión de sus ofertas o la selección de
otras como ganadoras. También, así como articula la rendición de cuentas frente a la sociedad civil
que espera que se inviertan los recursos de la mejor manera y por lo cual tiene derecho a conocer a
quién, cómo y por qué se le está adjudicando un determinado proyecto de obra, servicios o
suministros.

Con la difusión amplia del procedimiento, se amplían también las posibilidades de concurso y
competencia, que beneficia a la Administración, no solo en condiciones de precio, sino de calidad y
otras características de la contratación, como el plazo de entrega, garantías de los bienes, etc. Esa

16
Al respecto, puede verse la Recomendación (UE) 2017/1805 de la Comisión de 3 de octubre de 2017 sobre la profesionalización de la
contratación pública Construir una arquitectura para la profesionalización de la contratación pública. En igual sentido, la Recomendación IX de la
Recomendación sobre Contratación Pública de la OCDE señala: “i)
Asegurarse de que los profesionales de la contratación pública tienen un alto nivel de integridad, capacitación teórica y aptitud para la
puesta en práctica, para lo que les proporcionan herramientas específicas y periódicamente actualizadas, disponiendo, por ejemplo, de unos
empleados suficientes en número y con las capacidades adecuadas, reconociendo la contratación pública como una profesión en sí misma,
proporcionando formación periódica y las oportunas titulaciones, estableciendo unas normas de integridad para los profesionales de la contratación
pública y disponiendo de una unidad o equipo que analice la información en materia de contratación pública y realice un seguimiento del
desempeño del sistema.”
17
La norma en cuestión señala: “Artículo 40.- Uso de medios digitales. Toda la actividad de contratación regulada en la presente ley, así como aquella que
se regule bajo cualquier régimen especial, deberá realizarse por medio del Sistema digital unificado de compras públicas. / Dicho sistema de gestión será
único y centralizado y su administración estará a cargo del Poder Ejecutivo. / El sistema deberá reproducir toda la información relativa a cada una de las
etapas del procedimiento de compras. / Asimismo, el Sistema digital unificado de compras públicas garantizará la total transparencia y publicidad de cada uno
de los procedimientos, documentos e información relacionada con dichos procesos de compras, para lo cual el sistema debe reproducir la información en
formatos digitales aptos para que el público pueda descargarlos, copiarlos, manipularlos y reproducirlos. / Para realizar los actos previstos en esta ley, la
administración y los particulares deberán ajustarse a las regulaciones de la Ley n.° 8454, Ley de Certificados, Firmas Digitales y Documentos Electrónicos, de
30 de agosto de 2005.”
mayor participación no es el fin de la contratación; sin embargo, pareciera resultar fundamental para
la mejor inversión de los fondos públicos y sobre todo para la selección de la mejor oferta que
satisfaga una determinada necesidad.

Esta divulgación no puede desvincularse de los plazos mínimos para la presentación de ofertas, que
resultan indispensables para garantizar la libre concurrencia, en tanto tiene relación con el plazo en
que se pone a disposición de los oferentes para el estudio reposado de los pliegos de condiciones, el
diseño de su estrategia para el concurso y la lectura del comportamiento del mercado y la confección
misma de la oferta. Es así como en diversos instrumentos internacionales como el Acuerdo de
Compras Públicas de la Organización Mundial del Comercio, se hace énfasis en que los
procedimientos abiertos de concurso no deben otorgar plazos menores a los 40 días naturales y en
casos muy especiales un plazo no menor de 10 días naturales (Organización Mundial del Comercio,
Art. XI del Acuerdo Revisado sobre Contratación Pública, 2014)18.

En nuestro medio, podría decirse que existen dos procedimientos ordinarios en consideración al
modelo de cuantía según el estrato presupuestario de compra que corresponda a cada institución: a)
la licitación pública regulada en los artículos 41 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa
y 91 y siguientes de su Reglamento; b) la licitación abreviada regulada en los artículos 44 y
siguientes de la Ley de Contratación Administrativa y 97 y siguientes de su Reglamento; y un
procedimiento de escasa cuantía prevista en los artículos 2 inciso h) de la Ley de Contratación
Administrativa y 144 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Estos tres
procedimientos de concurso presentan garantías mínimas de competencia.

Desde luego los procedimientos de licitación pública y abreviada se relacionan con procedimientos
abiertos con mayor publicidad y garantías, no solo por su obligación de publicar en el SICOP, sino
también por los plazos amplios para recibir ofertas, que en la licitación pública será de quince días
hábiles como mínimo, mientras que en la licitación abreviada se cuenta con un mínimo de cinco días
hábiles. Ciertamente la escasa cuantía también se relaciona con una excepción de contratación
directa en su desarrollo normativo19, sobre lo cual puede discutirse que se define por un monto y
admite concurso, por lo que se podría considerar con facilidad un procedimiento ordinario de carácter
competitivo.

De esa forma, no es casualidad que originalmente se postulara en el artículo 182 de la Constitución

Política la necesidad de acudir a la licitación como regla, tal y como lo ha reconocido la Sala
Constitucional:

“Es esta tesis recién transcrita la que a juicio de la Sala que debe prevalecer, de modo tal que se
entienda que si bien, en efecto la licitación pública, resulta ser un medio favorecido por el
Constituyente, ello no implica la necesidad jurídica de excluir que − de forma igualmente
ordinaria− pueda acudirse a las demás modalidades de licitación establecidas, las cuales,
también forman parte del conjunto de modos normales de contratación administrativa amparados
por el artículo 182 Constitucional, aun cuando por su propia dinámica conlleven una atenuación

18
Artículo XI del Acuerdo Revisado sobre Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio, disponible en: https://www.wto.org/
spanish/docs_s/legal_s/rev-gpr-94_01_s.htm#articleXI

19
Regulada en el artículo 144 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se ubica dentro del Capítulo IX denominado Materias
excluidas de los procedimientos ordinarios de contratación.
 −que resulta ser constitucionalmente válida− de los principios constitucionales que informan la
contratación administrativa. La contratación directa no encaja en este sistema porque los tipos de
licitación privada son mecanismos donde el rigor de los principios constitucionales de
contratación se ven atenuados, pero existen y se conservan y se busca que se respeten en la
medida máxima que sea compatible con el tipo de contrato. La contratación directa por el
contrario constituye una categoría separada y aparte, una excepción al sistema ordinario, o como
se dijo, un mecanismo excepcionado del sistema ordinario de contratación, que no nace del texto
del artículo 182 pero que ha sido constitucionalmente admitido (…)” (Sala Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia, Resolución n.° 13910-2005)

No obstante, la propia Sala Constitucional ha reconocido la viabilidad del esquema de excepciones

que defina el legislador ordinario, señalando:

“En primer término, no puede partirse de un análisis simplista o formal, pues la contratación
administrativa es una materia sumamente compleja que se desenvuelve en un entorno de cambios
constantes, muchas veces con un ritmo vertiginoso. En efecto, el proceso de adquisición de bienes y
servicios está inmerso y a la vez determinado por las condiciones y reglas del mercado, cuyas
variables difícilmente pueden aprehenderse en la rigidez de una norma. Por esa razón, y tomando
en cuenta que, como bien señaló la Procuraduría, los procedimientos de contratación tienen un
carácter instrumental de frente a la satisfacción de los intereses públicos, nunca podrían verse
convertidos en un fin en sí mismo, sino que deben conservar su naturaleza de simples medios para
la consecución del fin superior. Bajo este razonamiento, cabe preguntarse entonces si es factible
prever en un cuerpo normativo todos los posibles motivos de excepción que en determinado
momento pudieran requerir de un procedimiento como la contratación directa. (…) Volviendo al caso
concreto, estima este Tribunal que en materia de las posibles excepciones que pueden ser
incompatibles con los procesos concursales formales, difícilmente pueden ser previstas con un
grado absoluto de taxatividad, como se pretende en la acción. Sin embargo, es también cierto que
esa circunstancia no debe en modo alguno propiciar la violación al régimen consagrado en el artículo
182, permitiendo que la Administración en forma antojadiza se excepcione de éste aduciendo
cualquier justificación. Como ya se vio, la jurisprudencia de este Tribunal se ha referido a la
contratación directa como una forma contractual constitucionalmente válida, señalando que este
régimen de excepción debe estar regulado en la legislación ordinaria sobre la materia, sea la Ley de
Contratación Administrativa y su reglamento.

( Valga señalar que este esfuerzo por contemplar de forma taxativa en el régimen legal las
causales que dan lugar a una contratación directa, ciertamente imponen límites tendientes a evitar
una eventual infracción del régimen constitucional que impone la licitación como regla en este
campo. (…) Como se dijo antes, un régimen de esta naturaleza difícilmente permite enumerar
exhaustivamente todos los posibles supuestos en que el procedimiento de licitación no permite
satisfacer el interés general o bien la contratación directa sea la única posibilidad de evitar daños o
lesiones a los intereses públicos. Justamente en razón de esa necesaria flexibilidad que debe
acompañar al régimen es que la propia ley se encargó de contemplar la hipótesis consagrada en el
inciso h) de la Ley de Contratatación (sic) Administrativa y 83 de su reglmento (sic), normas que
ahora se impugnan. Así, la autorización para que la Contraloría mediante resolución debidamente
motivada autorice para contratar directamente en otros supuestos no previstos expresamente, es
una facultad contemplada expresamente en la ley sobre la materia, y desarrollada en su respectivo
reglamento. Se trata de una posibilidad limitada, que puede demandarse en ciertos casos muy
concretos cuyos elementos y circunstancias no es posible preverlos a nivel de norma general. A
juicio de la Sala, esta posibilidad no es en modo alguno ilimitada, infinita y carente de todo parámetro
de control, y por ello seriamente lesivo al régimen constitucional de contratación, como se aduce al
plantear la acción. Antes bien, el ejercicio de esa facultad se encuentran atada no sólo a a (sic) los
múltiples principios generales que se derivan del artículo 182 de la Constitución, según lo ha
desarrollado la jurisprudencia de esta Sala, sino también a las normas legales y reglamentarias que
se encargan de delinear esta posibilidad. (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia,
Resolución n°. 2660-2001)”.

De esa forma, ciertamente se trata de excepciones justificadas por su naturaleza, donde tanto el
legislador como el posterior desarrollo realizado en el nivel reglamentario reflejan la inconveniencia
de realizar el concurso. En nuestro ordenamiento, en la actualidad se admiten excepciones como la
referida al supuesto de oferente único, acuerdos celebrados entre sujetos de derecho internacional
público, contratación entre entes de derecho público, objetos que requieren seguridades calificadas,
entre otras que corresponde realizar a la Administración. Sobre el tema, se pueden revisar los
artículos 137, 138, 139 inciso a) y h) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa.

Por otro lado, existen algunas autorizaciones para contratar en forma directa como el caso de la
contratación directa autorizada regulada por el artículo 2 bis de la Ley de Contratación Administrativa
y desarrollada por el artículo 146 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, que en
concreto proceden cuando existan razones suficientes para considerar la mejor forma de alcanzar la
debida satisfacción del interés general o de evitar daños o lesiones a los intereses públicos.

En un sentido similar, puede verse la contratación directa por razones de urgencia, que procede
cuando la Administración enfrenta una situación cuya atención sea calificada de urgente,
indistintamente de las causas que la originaron. En este caso podrá prescindir de una o de todas las
formalidades de los procedimientos de contratación o crear procedimientos sustitutivos de estos, con
el fin de evitar lesión al interés público, daños graves a las personas o irreparables a las cosas
(Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, Art. 140).

Ahora bien, ciertamente la excepción no presupone concurso; sin embargo, esto no significa
ausencia absoluta de controles o de garantías sobre la aplicación de la excepción y de la sana
inversión de los fondos públicos. En ese sentido, el Reglamento a la Ley de Contratación
Administrativa dispone de una serie de reglas mínimas que deben observarse en la promoción de
procedimientos de excepción. Tal y como lo apunta el artículo 133 de ese cuerpo reglamentario,
resulta fundamental que el contratante reúna los requisitos de idoneidad legal, técnica y financiera
para celebrar el respectivo contrato.

Esta disposición es clave en el análisis de la aplicación de cualquier procedimiento de excepción,

porque supone la verificación detallada de la idoneidad del contratista, lo que significa que no solo
tiene que contar con el conocimiento técnico para la prestación del objeto contractual, sino también
con la experiencia mínima en el desarrollo de objetos similares; es decir, el contratista debe contar
con la pericia técnica para desarrollar el objeto contractual. De igual forma, debe revisarse con
detalle la capacidad financiera del contratista cuando el proyecto lo amerite, aplicando las razones
financieras que correspondan para verificar que se cuenta con la capacidad de ejecutar el proyecto.
Además, se deben verificar la idoneidad desde la óptica jurídica asociada a las figuras utilizadas por
quienes se contrata, así como la habilitación y capacidad para contratar, por ejemplo, que no exista
impedimento para contratar con la Administración por una sanción o una prohibición (salvo el caso
de los supuestos del artículo 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa 20) o que se encuentra
moroso con la seguridad social en los términos del artículo 74 de la Ley Constitutiva de la Caja
Costarricense del Seguro Social o el artículo 22 inciso c) de la Ley de FODESAF.

Debe quedar constancia de esa verificación en el expediente administrativo del concurso, según
dispone el artículo 135 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, donde se indica que
para cada contratación se deberá confeccionar un expediente físico o electrónico, el cual estará
encabezado por la decisión inicial y al que se le deberá incorporar constancia de todas las
actuaciones que se realicen. De este modo, queda constancia de la verificación de idoneidad y los
requisitos previos pertinentes conforme dispone el artículo 134 del Reglamento a la Ley de
Contratación Administrativa21, que no son otros que los regulados en el Capítulo II del mismo cuerpo
normativo, como es el caso de la decisión inicial con todo lo que ello implica en los términos del
artículo 8 del Reglamento y que reitera el artículo 135, así como también la existencia de disponible
presupuestario, la realización de la estimación del negocio y otras verificaciones.

Como puede verse, la aplicación de un régimen de excepción a los procedimientos ordinarios es

restrictivo no solo porque, según el artículo 8 inciso a) del Reglamento a la Ley de Contratación
Administrativa, se debe contar con una justificación de la procedencia de la contratación, con
indicación expresa de la necesidad a satisfacer, sino también porque se consideran para ello los
planes de largo y mediano plazo, el Plan Nacional de Desarrollo, el Plan Anual Operativo, el
presupuesto y el Programa de Adquisición Institucional; es decir, la necesidad debe estar vinculada
con la planificación institucional, porque el procedimiento no surge de forma espontánea.

Luego, el artículo 135 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa señala que para la
aplicación de la excepción, en específico, debe hacerse referencia a los estudios legales y técnicos
en los que se acredita que, en el caso concreto, se está ante un supuesto de prescindencia de los
procedimientos ordinarios.

Estos especiales requerimientos tienen su justificación precisamente en lo que se ha venido diciendo

respecto de la relevancia de la competencia e igualdad, así como en la transparencia e idoneidad de
cómo se invierten los fondos públicos. Por ello, cuando una excepción no se aplica conforme a lo
dispuesto por la normativa, necesariamente adolece de vicios en ese motivo que sustenta el acto de
la decisión inicial, con lo que también se contamina la excepción y la contratación realizada al
amparo de ese régimen de excepción.

3. Consecuencias de la omisión de formalidades de procedimiento

20
Al respecto señala el artículo 22 bis, que de las prohibiciones anteriores se exceptúan los siguientes casos:
1. Que se trate de un proveedor único.
2. Que se trate de la actividad ordinaria del ente.
3. Que exista un interés manifiesto de colaborar con la Administración.

21
El artículo 134 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa dispone: “La actividad contractual excluida legalmente de los procedimientos
ordinarios de contratación, deberá adaptarse, en lo pertinente, a los principios generales, a los requisitos previos que correspondan y a las normas generales
sobre el cartel y la oferta. / A excepción de los supuestos de proveedor único, actividad ordinaria e interés manifiesto de colaborar con la Administración, se
deberá verificar que el eventual contratista no esté cubierto por el régimen de prohibiciones.”
La indebida aplicación de un régimen de excepción podría resultar en un indicador de diversas
falencias en la Administración, que van desde el desconocimiento de los funcionarios encargados de
la materia que están aplicando y la consecuente debilidad en el modelo de control interno, hasta un
ejercicio más complejo que puede asociarse a una práctica de corrupción. Ciertamente la materia de
contratación administrativa es compleja y demanda una estrategia de profesionalización por parte de
la Administración, pero esto no significa que la incorrecta aplicación de un régimen de excepción
pueda simplemente dejarse de lado.

De esa forma, la inexistencia de supuestos que permitan configurar un régimen de excepción implica
que esa contratación no deba surtir efectos. En relación con los elementos de la contratación
irregular precisamente el propio Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa dispone que:

“El contrato se tendrá como irregular, cuando en su trámite se incurra en vicios graves y
evidentes, de fácil constatación, tales como, omisión del procedimiento correspondiente o se
haya recurrido de manera ilegítima a alguna excepción. En esos casos, no podrá serle
reconocido pago alguno al interesado, salvo en casos calificados, en que proceda con arreglo a
principios generales de Derecho, respecto a suministros, obras, servicios y otros objetos,
ejecutados con evidente provecho para la Administración. En ese supuesto, no se reconocerá el
lucro previsto y de ser éste desconocido se aplicará por ese concepto la rebaja de un 10% del
monto total. Igual solución se dará a aquellos contratos que se ejecuten sin contar con el
refrendo o aprobación interna, cuando ello sea exigido. (Art. 218, párrafo segundo)”

Más allá de la discusión de la nulidad absoluta por inexistencia del motivo de excepción al momento
de la decisión inicial, lo cierto es que la aplicación ilegítima o incorrecta de una excepción configura
una contratación irregular. Esta circunstancia se podría configurar precisamente porque la
necesidad, aunque existe, debió ser atendida mediante los procedimientos ordinarios o bien porque
en el caso no concurrían los supuestos específicos para aplicar una excepción, como sería que el
oferente no era único en el mercado, la gestión judicial no era urgente, el bien arrendado no era
único porque no se verificó en el respectivo estudio y existían otras opciones viables, entre otras
posibilidades. Este ejercicio podría tener connotaciones más interesantes si, por ejemplo, en el caso
de la contratación de entes de derecho público, se determina que el ente contratado no era idóneo
porque no tenía el personal con el conocimiento o la experiencia para brindar el servicio, pese a que
contaba con la competencia legal para brindarlo. No obstante, estas valoraciones podrían resultar
discutibles y no ser necesariamente “vicios graves y evidentes” que requiere la norma para
configurar la contratación irregular.

Como necesaria consecuencia, la contratación irregular supone que no podrá ser reconocido ningún
pago al interesado, salvo que haya un evidente provecho para la Administración en la medida que no
exista un enriquecimiento incausado22. Sin embargo, la propia norma es clara cuando indica que
22
Al respecto, ha señalado la Contraloría General que: “Derivado de tales disposiciones, claras y vinculantes, y del principio de buena fe, la
obligación de los particulares es no contratar con la Administración cuando no se observan los formalismos esenciales contenidos en la ley, y si
decide hacerlo, debe aceptar que lo hace en una relación abiertamente irregular y por lo tanto recibirá a cambio únicamente la indemnización de los
costos para evitar un enriquecimiento incausado a favor de la entidad beneficiada con los bienes o servicios, pero no podrá lucrar indebidamente. /
Consecuentes con ese razonamiento, tal y como hemos venido esgrimiendo, este Despacho ha señalado con toda claridad que en aquellos casos
en los cuales se da una contratación irregular, se debe proceder a indemnizar al contratista y no a “pagarle”. / Como se indicó, y tal y como lo
desarrollaremos más adelante, esa noción de indemnización, excluye por principio, el reconocimiento del lucro, según la doctrina que informa el
numeral 194.2. de la Ley General de la Administración Pública, de modo que la Administración, bajo su entera y absoluta responsabilidad, debe
determinar el costo puro y simple del bien o servicio, de acuerdo con los parámetros de mercado aplicables a la actividad, en forma razonada y
documentada, rebajando, cuando así se haya indicado en la oferta, lo correspondiente a utilidad (siempre que corresponda a un margen razonable
en relación con la actividad de que se trate), o bien, rebajando proporcionalmente un porcentaje fijo a título de lucro de la operación. La legislación
anterior (artículo 272 del Reglamento de la Contratación Administrativa anterior) razonablemente establecía éste en un 10% del monto total que
comprenda esa contratación irregular.” Contraloría General de la República, oficio n.° 4929 del 31 de marzo de 2006.
deberá rebajarse el lucro en caso de que se pueda derivar de la estructura del precio o un monto
presuntivo de 10 % si no es posible hacerlo.

De la contratación irregular debe comentarse, adicionalmente, que la primera parte del artículo 218
del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa parece reafirmar la responsabilidad del
contratista de verificar la corrección del procedimiento de contratación administrativa y la ejecución
contractual, por lo que no es posible alegar desconocimiento del ordenamiento aplicable ni de las
consecuencias de la conducta administrativa. Sin embargo, debe rescatarse que la Sala Primera de
la Corte Suprema de Justicia ha hecho referencia a que no existe un enriquecimiento incausado de
la Administración:

“Al determinarse, mediante integración, que el ordenamiento jurídico administrativo, permite que exista la
contratación irregular, en los supuestos en que se realice un acuerdo, sin cumplir con el procedimiento
debido, lo cual incluye, el agotamiento de todos los trámites, se concluye que los numerales 3 y 20 de la
citada ley, y el 11 inciso a) del Reglamento de Transporte, no fueron trasgredidos. Nótese que, existió una
negociación entre el actor, y el Ministerio de Educación Pública, a través de las autoridades educativas
involucradas (Director Regional, Director del Colegio), mediante la cual, se determinó que el transportista
debía trasladar un número mayor de estudiantes. De esta forma, el contratista actuó de buena fe, con el
inconveniente, que faltó una autorización, para que el contrato original se tuviera por modificado. Este
cuadro fáctico permite, por aplicación de los principios de equidad, y prohibición de enriquecimiento sin
causa, se le reconozca al demandante, el derecho a obtener una indemnización por el servicio que brindó,
dado que, el Estado se vio beneficiado, ante el servicio público satisfecho, del cual propició su
cumplimiento, al requerirle la inclusión de los estudiantes de más. Asimismo, el ordinal 10 inciso a) del
Reglamento de Transporte no fue conculcado, por cuanto, la norma prevé, que para autorizar la creación
de nuevas rutas de transporte estudiantil, se deberá dirigir una solicitud escrita, por parte del Director del
centro educativo, que deberá contar con el visto bueno del Director Regional de Educación
correspondiente. En autos fue demostrado, que la Dirección del Liceo La Uvita, incluyó en la Fórmula L-02
“Para Ruta Nueva y Ampliación de Ruta”, la lista de los 12 colegiales, documento que fue debidamente
firmado por el Director Regional de Pérez Zeledón (al respecto ver hechos probados 2 y 3). Tampoco fue
lesionado el canon 14 inciso
b) ibídem, norma que le impone al contratista, el deber y la atribución de transportar únicamente a los
estudiantes que el centro educativo le haya comunicado como beneficiarios del servicio, porque se tuvo
como un hecho demostrado que los 12 estudiantes adicionales, fueron reportados por la Dirección del
Liceo La Uvita, mediante una fórmula oficial denominada L-02 (al respecto véase hechos probados 1, 2 y
3). En este caso en particular, se echó de menos la autorización de la Dirección Financiera del MEP, y por
esta razón se cataloga la ampliación del contrato como “irregular”. La ausencia de este requisito en la
tramitación, no conlleva desconocer que el actor efectivamente brindó un servicio de transporte a los 12
estudiantes de más, durante el período indicado, y ante la buena fe con que actuó el contratista, la tesis de
la representación estatal, deberá ser desestimada. (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia,
Resolución n.° 001112-S1-F-2009)

En igual sentido, sobre la responsabilidad y participación de la Administración ha señalado también

la Sala Primera que:

“VI.- En los contratos del Estado es necesario observar fundamentalmente el principio de legalidad,
realizando la convención dentro de los canones previstos en el ordenamiento jurídico y para los fines
previstos en él. En el contrato objeto de análisis, faltó un requisito señalado por el ordenamiento jurídico
como es el refrendo o aprobación de la Contraloría General de la República. La omisión de ese requisito
de eficacia impedía los efectos deseados en el contrato, y su puesta en ejecución constituyó un acto
material de la Administración contrario al ordenamiento jurídico. Si la Administración está sujeta al principio
 de legalidad, debió observar los requisitos de validez y eficacia del contrato; ello es de principio, pues
resulta connatural a su personalidad jurídica y a los fines que desarrolla. En efecto, la ley obliga al
particular a velar por la legalidad del procedimiento administrativo en materia de contratación; pero esta
exigencia no puede interpretarse en forma irrestricta, y sólo en relación con el administrado, pues también
la Administración por obligación legal ésta se sujeta al principio de legalidad y debe observar con celo los
requisitos necesarios e indispensables para que el contrato nazca a la vida jurídica y pueda ser puesto en
ejecución. Presunción admisible en beneficio del administrado contratista, pues la Administración cuenta para el
cumplimiento de sus fines con personal especializado, cuerpos asesores jurídicos y técnicos en diferentes
materias; así, la inobservancia de los requisitos legales de forma y fondo es más grave entratándose de la
Administración, mientras el particular por lo general no cuenta con esos recursos, sino solamente con la
voluntad de contratar y la de obtener beneficios derivados de la negociación. Si bien la ley impone la obligación
al particular de velar por el buen desarrollo del procedimiento, su verificación y exactitud competen
prioritariamente a la Administración, y ésta, al incumplirlo, debe aceptar las responsabilidades derivadas de ello;
máxime, como en este caso, cuando usufructuó de bienes particulares percibiendo un beneficio sin existir una
negociación legítima, constituyendo en consecuencia un enriquecimiento sin causa en su favor y un perjuicio
para el patrimonio del particular, quien necesariamente debe ser resarcido. (sic) el deber del Banco era devolver
el equipo de cómputo cuando no podía cancelar los montos cobrados, y al no hacerlo generó una actuación
ilegítima, al margen de todo procedimiento (...)” (el subrayado no es del original). (Sala Primera de la Corte
Suprema de Justicia, Resolución n.° 003-F-91)

Como se desprende de lo citado, no se desconoce el hecho de que exista una práctica contraria al
ordenamiento jurídico, pero la Sala Primera es contundente en la lectura de buena fe hacia el
contratista de la Administración, por lo que ha reconocido el pago respectivo a título de
indemnización23. Como bien afirma Rojas (2018), esto ocurre precisamente porque la Administración
percibe u obtiene, parcial o totalmente, de forma efectiva y de buena fe, los respectivos bienes o
servicios por los cuales suscribió el contrato administrativo con evidente provecho para ella, pero a
pesar de eso, se presenta una anomalía o irregularidad en el procedimiento concursal por no atender
las formalidades del procedimiento o porque se apartó de las reglas previstas en el ordenamiento.

Desde el punto de vista del funcionario que tramita una contratación irregular, el artículo 21 de la Ley de
Contratación Administrativa remite a la aplicación de la sanción de suspensión sin goce de salario de hasta
seis meses que regula el artículo 96 bis del mismo cuerpo legal, sin perjuicio de la responsabilidad civil que
pueda caber por los daños o perjuicios que se pueda haber generado. En ese sentido, señala Villalobos
(2018), se configuraría si se llega a acreditar la existencia de un nexo de causalidad directo entre las conductas
de los funcionarios y una afectación de carácter patrimonial que haya sido causada a la Hacienda Pública.

4. Indebida aplicación de la excepción de interés manifiesto de

colaborar con la Administración
Conforme se ha expuesto, la incorrecta aplicación de una excepción de contratación directa
configura ineludiblemente la contratación irregular, lo que representa una consecuencia de carácter
patrimonial al contratista, y una sanción al funcionario que configuró la omisión del respectivo
procedimiento ordinario. En el caso de las excepciones, no solo debe considerarse la parte general
que ya fue analizada respecto de la justificación de su procedencia, sino que también se deben
dimensionar los requerimientos de la norma en cada caso.

23
En un sentido similar puede verse Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, sección sexta, Resolución n.° 2108-2010.
En el artículo 2 inciso d) de la Ley de Contratación Administrativa, el legislador dispuso que se
excluyeran de los procedimientos de la Ley (entendidos como ordinarios), la actividad de
contratación que, por su naturaleza o las circunstancias concurrentes, no pueda ser sometida a
concurso público o no convenga someterla, sea porque solo existe un único proveedor, por razones
especiales de seguridad o por otras igualmente calificadas de acuerdo con el Reglamento. Esta
misma referencia es incorporada más claramente en el encabezado del artículo 139 del Reglamento
a la Ley de Contratación Administrativa donde se señala que la Administración podrá contratar de
forma directa los siguientes bienes o servicios que, por su naturaleza o circunstancias concurrentes,
no puede o no conviene adquirirse por medio de un concurso, así como los que habilite la
Contraloría General de la República.

Sobre esa línea, en el desarrollo reglamentario se mantuvo la excepción de interés manifiesto de

colaborar con la Administración, regulada en el del Reglamento a la Ley de Contratación
Administrativa:

“i) Interés manifiesto de colaborar con la Administración. Los contratos de servicios y

suministros con personas físicas, organizaciones no gubernamentales o entidades privadas que
evidencien su afán de ayuda desinteresada a la Administración y su ausencia de ánimo de lucrar
en la respectiva operación. Se entiende que se está en los supuestos anteriores, cuando el
precio fijado por el particular a la Administración Pública resulte inferior al valor real mínimo de
mercado en 30% o más. El valor real mínimo será determinado por los estudios de mercado que
se hagan o, cuando la naturaleza del objeto lo permita, mediante una valoración hecha por
peritos idóneos según sea ordenado por la propia Administración. Si se tratara de bienes
inmuebles dicha valoración deberá hacerla un funcionario de la propia entidad o en su defecto la
Dirección General de Tributación. (Art. 139, inciso i)”

Esta excepción ya se encontraba incorporada en el artículo 79.3 del derogado Reglamento General
de Contratación Administrativa (Decreto Ejecutivo 25038-H); sin embargo, en este Reglamento a la
Ley de Contratación Administrativa (Decreto Ejecutivo 33411), se retomó y mejoró la redacción
original del artículo 204 del Reglamento de la Contratación Administrativa (Decreto Ejecutivo n.°
7576-H que reglamentaba a su vez la Ley de Administración Financiera de la República, Ley n.°
1279), el cual indicaba:

Artículo 204.- Como séptima excepción a los procedimientos de concurso, se permite la

contratación directa con personas físicas o entidades privadas cuyo afán exclusivo sea en el caso
concreto una evidente y tangible ayuda al Estado o a sus Instituciones, obviamente sin lucrar en
la operación. Se entiende que se está en los supuestos anteriores, cuando el precio fijado por el
particular a la Administración Pública resulte sustancialmente inferior a su valor real,
normalmente menor en un tercio o más. El valor real será determinado por la Dirección General
de la Tributación Directa en tratándose de la compra de inmuebles, o bien, según el peritaje
ordenado por la propia Administración respecto a otro tipo de compras de bienes o servicios”
(artículo 204 del Reglamento de la Contratación Administrativa (Decreto Ejecutivo n.° 7576-H).

La referencia histórica resulta de relevancia para el análisis, en la medida en que la sustancia de la

excepción tiene asidero precisamente en que la contratación con personas físicas, organizaciones no
gubernamentales o entidades privadas debe evidenciar su afán de ayuda desinteresada a la
Administración y la ausencia de ánimo de lucrar en la respectiva operación. Este ánimo se objetiviza
en el Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa vigente cuando se indica como parámetro
que el supuesto del precio fijado por el particular a la Administración Pública resulte inferior al valor
real mínimo de mercado en 30 % o más. Esta regulación se que había omitido en el artículo 79.3 del
Reglamento General de Contratación Administrativa con la eliminación del tercio del valor real, pero
que se mantuvo al amparo de la acertada interpretación de la Contraloría General:

“Por ende, para aplicar la excepción es necesario acreditar en el expediente abierto al efecto,
que efectivamente la operación no comporta lucro y conlleva beneficio negociar en los términos
que le sean propuestos, sea por medio de una estimación de mercado, mediante un avalúo u
otro mecanismo que la Administración estime idóneo para probar el precio real. A ese precio real
del objeto contractual, se le debe aplicar una reducción sustancial, que evidencie el ánimo de
beneficiar, para lo cual debe tenerse presente el parámetro tan razonable que establecía el
artículo 204 del Reglamento de la Contratación Administrativa, que disponía de la reducción de al
menos un tercio del precio real. (Contraloría General, Oficio n.° 107)”24

Ahora bien, en el desarrollo reglamentario vigente la preocupación no se asocia a una limitación

específica sobre quiénes pueden concurrir ante la Administración, en caso de que el ámbito subjetivo
haya quedado abierto: personas físicas, organizaciones no gubernamentales o entidades privadas.
De tal forma, básicamente se requirió la circunstancia de que se acreditara la ausencia de ánimo de
lucro bajo un parámetro objetivo asociado al valor real mínimo de mercado reducido en un 30 % o
más, que desde luego incorpora todos los rubros y actividades necesarias para ejecutar la
contratación.

Además, se descartó cualquier margen de discrecionalidad para el funcionario como podría ser que
se estimara la amplia experiencia de un contratista que fuera una organización internacional o bien el
simple interés de una empresa de la localidad en colaborar con la Administración que bajo un
contrato de obra ofrecía donar los diseños a cambio de la construcción de la hacer construir la obra,
si ello integralmente no alcanzaba el 30 % fijado en la norma.

El Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa dispone de tres posibilidades para determinar

el 30 del valor, a saber: la realización de un estudio de mercado o una valoración realizada por
peritos idóneos, así como una valoración de un funcionario de la propia entidad o de la
Administración Tributaria en el caso de compra de inmuebles.

El estudio de mercado supone en primer término, como en cualquier otro procedimiento ordinario o de excepción,
que se determine el objeto de la contratación de tal manera que, si se trata de un servicio, se conozcan sus alcances
específicos, como por ejemplo el desarrollo de un software, donde se debe determinar la solución, las
funcionalidades, las características de soporte en fase de ejecución, las condiciones de propiedad intelectual que se
requieren y los costos de licenciamiento que podría generar en condiciones de crecimiento o aumento de las
necesidades. Esto es fundamental para que en la recopilación de información para el estudio se puedan comparar
proveedores del objeto en condiciones de igualdad, de tal forma que no se deje a libre criterio de los consultados qué
se cotiza en la propuesta o se requieran menos a unos potenciales oferentes que a otros, toda vez que esto
impediría conocer con certeza el precio aproximado del objeto en las condiciones consultadas.

Por otro lado, los oferentes consultados para el estudio de mercado podrían partir del registro de proveedores
siempre que resulte una muestra razonable en relación con la complejidad del objeto y el tamaño del mercado
24
Contraloría General de la República, oficio No. 107 del 7 de enero de 1998.
para el respectivo bien. Realizar una consulta amplia a todo el mercado disponible sin restringirse a un registro
podría ser una práctica más garantista para la Administración y para la libre concurrencia, de tal forma que, si
con el estudio respectivo no se logra demostrar que el precio cotizado cumple el supuesto del 30 %, debería
promoverse un procedimiento ordinario.

Por último, en el caso de bienes inmuebles cuyo valor resulte inferior al valor real mínimo de mercado en 30
% o más, se deberá utilizar el valor del avalúo realizado por el personal de la propia Administración cuando
cuente con la idoneidad respectiva o la Administración Tributaria. Tendría poco sentido que el ingeniero
mecánico de la Administración realice el avalúo de un bien inmueble o una edificación, para cuya valoración el
profesional idóneo sea precisamente un ingeniero civil o un arquitecto, por lo que en tales casos de
presentarse inopia deberá acudirse a la Administración Tributaria y no contratar a un tercero que realice el
avalúo en vista de que no es un supuesto habilitado por la norma.

Como se ha expuesto, la excepción no da ningún margen de discrecionalidad para determinar cuándo se estima que
existe interés de beneficiar a la Administración, pero ciertamente la norma no define el criterio metodológico para
realizar el estudio de mercado del objeto contractual. Desde luego, ese margen razonable de discrecionalidad no
debería alejarse de las reglas de la ciencia y la técnica en los términos del artículo 16 de la Ley General de la
Administración Pública.

De esa forma, definir el tamaño del estudio y el objeto bajo el cual se hace la consulta es un aspecto que debe
abordarse con rigurosidad para no incurrir también en una contratación irregular. Es por ello que, si las
condiciones del mercado para realizar el estudio no permiten realizar un estudio representativo o razonable
según las reglas técnicas, resulta altamente recomendable recurrir al procedimiento ordinario que corresponda
y no aplicar la excepción, en aras de que no se incurra en una contratación irregular.

La contratación irregular se configuraría en el caso de esta excepción por la desaplicación de al menos el 30 % del
valor real del precio por contratar, considerando todos los elementos necesarios para atender la necesidad, pero
sobre todo la omisión del estudio de mercado y en particular una confección insuficiente según el objeto, en tanto no
se hayan considerado todos los elementos relevantes para atender la necesidad de la Administración. Puede
considerarse, por ejemplo, la adquisición de un equipo con licenciamiento, mantenimiento y soporte, donde el estudio
únicamente considera el valor de los equipos o del licenciamiento bajo el argumento de que se deben distinguir
bienes de servicios, pese a que la necesidad de la Administración es contratar de forma indivisible el conjunto del
objeto contractual.

Como se ha planteado, entonces, la construcción del estudio de mercado o la realización del respectivo avalúo
resultan fundamentales en la aplicación de la excepción, en tanto constituye la base sustancial sobre la que se aplica
el 30 % que requiere la norma reglamentaria. De esa forma, si las mediciones y valoraciones de la respectiva
Administración no se fundamentan en reglas claras bajo consideraciones técnicas, debe optarse por el camino del
procedimiento ordinario, como garantía de los principios constitucionales de la materia, pero sobre todo de la
ponderación de la satisfacción oportuna del fin público por los canales y procedimientos correctos.

5. Conclusiones
La cuantiosa inversión de fondos públicos en materia de contratación administrativa supone el respeto de
principios fundamentales como la publicidad, la libre concurrencia, la igualdad y la transparencia, de manera
que las necesidades públicas se atiendan según la selección de la oferta más idónea bajo las condiciones
específicas de un concurso. Aun así, el propio legislador consideró la posibilidad de complementar ese régimen
ordinario con un modelo de excepciones que permita satisfacer apropiadamente aquellos casos donde los
procedimientos ordinarios puedan resultar inconvenientes para el interés público. No obstante, ese elenco de
excepciones es de carácter restrictivo, lo que implica que procede solo y cuando se ha verificado que el
procedimiento ordinario no resulta el mejor camino.

Esa determinación no es subjetiva, sino que la normativa legal y reglamentaria vigente dispone de los
supuestos bajo los cuales pueden utilizarse las excepciones, lo que supone una verificación no solo de
requisitos previos, sino también de idoneidad del potencial contratista, pero sobre todo de que se atiendan los
supuestos que configuran una determinada excepción. La mala aplicación del régimen de excepción, sea por
dolo o culpa, es castigada desde el procedimiento con una sanción de contratación irregular, lo que implica no
solo una afectación al interés público, sino también a la utilidad del contratista.

En el caso de la excepción de interés manifiesto de colaborar, se pueden conceptualizar dos elementos

relevantes que configuran la excepción, el cumplimiento de un monto igual o inferior al 30 % del valor real
mínimo de mercado, así como la base de cálculo de ese valor real que supone la realización de personal
especializado y con solvencia técnica, pero que sobre todo pondera la totalidad de elementos o rubros
indispensables para atender la necesidad pública.

En aquellos casos donde no se han ponderado todos los aspectos relevantes para satisfacer el objeto
contractual, no existe un valor real estimado porque no atiende a la configuración específica de la necesidad
pública ni a la totalidad de elementos que permitan articular una respuesta a esa necesidad. La ponderación de
ese valor sin elementos objetivos, que permitan concluir con certeza metodológica y debidamente trazable ese
valor, expone a las administraciones y contratistas a la sanción de la contratación irregular. Esta situación no
solo afecta la esfera económica de intereses del contratista, sino que fundamentalmente lesiona el interés de la
colectividad sobre proyectos en los que se ha invertido tiempo y dinero, y principalmente donde se esperan
resultados para atender problemas reales de la colectividad.

6. Referencias
Gimeno Feliú, JM. (2013). Compra pública estratégica. En J.J. Pernas García (Ed.), Contratación Pública
Estratégica, Thomson-Reuters-Aranzadi (pp.45-83).

Rojas Ortega, A. (2018). El contrato administrativo irregular. Revista Judicial, Poder Judicial de Costa Rica, n.º
122. Recuperado de: https://pjenlinea3.poder-judicial.go.cr/biblioteca/uploads/Archivos/Articulo/ art2.pdf

Villalobos Fernández, E. ¿Existe responsabilidad civil para los servidores públicos respecto a las
contrataciones irregulares? Revista de Derecho de la Hacienda Pública, Vol. X, 2018, p. 16-20. Recuperado
de: https://cgrfiles.cgr.go.cr/publico/docsweb/ documentos/publicaciones-cgr/revista-derecho/10/
revista-derecho-10.pdf

Unión Europea, Recomendación (UE) 2017/1805 de la Comisión de 3 de octubre de 2017 sobre la

profesionalización de la contratación pública Construir una arquitectura para la profesionalización de la
contratación pública. Recuperado de: https://publications.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/
94421013-ab20-11e7-837e-01aa75ed71a1/language-es

OCDE, Recomendación IX sobre Contratación Pública, 2015. Recuperado de: https://www.oecd.org/gov/

ethics/OCDE-Recomendacion-sobre-Contratacion-Publica-ES.pdf

OMC, Artículo XI del Acuerdo Revisado sobre Contratación Pública, Abril 2014. Recuperado de:
https://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/rev-gpr-94_01_s.htm#articleXI

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución n.° 13910-2005 de las quince horas
cuatro minutos del once de octubre de dos mil cinco.
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución n.° 2660-2001 de las quince horas con
veinticuatro minutos del cuatro de abril de dos mil uno.

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Resolución n.° 001112-S1-F-2009 de las quince horas quince
minutos del treinta de octubre de dos mil nueve.

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Resolución n.° 003-F-91, de las catorce horas treinta minutos del
dieciséis de enero de mil novecientos noventa y uno.

Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Sexta, Resolución n.° 2108-2010, de las
quince horas del primero de junio de dos mil diez.

Contraloría General de la República, oficio n.° 107 del 7 de enero de 1998.

Revista de Derecho Empresarial
San José, Costa Rica
N°1 – febrero 2014. Págs. 63-96
ISSN 2215-373X

VII.La formación del pliego en las

compras públicas y la libre
competencia

Ronald Hidalgo Cuadra

Sinopsis

El Estado se encuentra sometido al Derecho de la Competencia cuando promueve sus propias

adquisiciones. El pliego de condiciones es la herramienta fundamental para asegurar la competencia
entre los potenciales oferentes. La objeción al cartel es un recurso administrativo que tiene por
finalidad suprimir las estipulaciones cartelarias que entorpezcan la libre concurrencia.

Palabras clave:
Licitación, compras públicas, competencia, barreras de entrada, mercado, objeción al cartel.

INTRODUCCIÓN

La formación de la voluntad contractual de la Administración Pública tiene su origen en el cartel que

describe lo que se desea obtener, la manera en que se escogerá a la oferta ganadora y las
obligaciones que asumen ambas partes. Una vez identificada la necesidad que debe resolver, ha de
enlistar las características a cumplir por el producto, servicio o la obra, para que lo adquirido sea la
respuesta correcta de aquella necesidad. Estas características son establecidas en el cartel.

El pliego de condiciones es la clave de bóveda de una administración inteligente de las compras

gubernamentales que culmina con la recepción satisfactoria del contrato. Una buena gerencia en los
procesos de compra abandona la elaboración unilateral del cartel; las prácticas usuales exigen que
los funcionarios obtengan un nivel de información acerca del entorno en que se lleva a cabo la
gestión de la entidad y, al mismo tiempo, que sean capaces de interactuar con el sector privado. Si
bien una negociación cara a cara con el particular no encuentra ningún sitio dentro del marco legal
de la Administración Pública -reticencia a la que le llegará su hora para ser revisada e introducir
apropiadamente una negociación directa dentro del cauce formal del procedimiento contractual-,
existen mecanismos para influir en la formación de la voluntad estatal, sea con la discusión del futuro
pliego de condiciones mediante las audiencias que la ley permite celebrar con los oferentes, o por la
facultad de éstos para objetar el cartel mediante un recurso administrativo. El contenido definitivo del
cartel surge a la vida como resultado de una interacción con el mercado en que la información de
ambas partes -la demanda estatal y la oferta privada- se intercambia gracias a canales informales,
como las indagaciones previas que se efectúen, o formales como el recurso de objeción.

La objeción al cartel o pliego de condiciones se desarrolla en Costa Rica a partir de los

precedentes que la Contraloría General de la República emite. Esta faena cuasijudicial la ejerce con
más pena que gloria. Pero esa gloria no es poca, pues la Administración Pública y las empresas
disipan sus conflictos sobre las condiciones de la contratación gubernamental en una fase temprana,
previa a una adjudicación definitiva.

Las objeciones son numerosas, lo que genera un cúmulo de resoluciones que poseen un
impacto inmediato para los procesos de compras gubernamentales, pues conforman precedentes
administrativos que son tomados en consideración en la interpretación de la normativa atinente,
fortaleciendo la seguridad y confianza tanto de los oferentes como de las entidades licitadoras. Un
análisis a fondo de las decisiones posiblemente refleje que defectos en las adjudicaciones que las
exponían a ser anuladas se mitigaron o eliminaron gracias a una objeción declarada con lugar.
El principio de libre competencia entre los agentes económicos que consagra el artículo 46 de
la Constitución Política no se encuentra presente en la jurisprudencia administrativa de la Contraloría
General de la República, al resolver las objeciones contra los pliegos de condiciones en las compras
gubernamentales, tan explícitamente como debería serlo, aunque las decisiones que se adoptan –sin
proponérselo- han favorecido la efectividad de la norma constitucional.
 Exponer, a la luz de ese principio, el papel que tiene la formación del cartel y destacar los
tópicos más relevantes que la jurisprudencia de la Contraloría General de la República muestra en el
tema, es el propósito del presente estudio.

I. COMPRAS GUBERNAMENTALES EN UNA ECONOMÍA DE MERCADO

1. La ética individual es siempre una ética social

El interés propio constituye el motor para la creatividad humana. Ese interés propio no es lo mismo
que el egoísmo, que debería ser refrenado por un respeto hacia los otros y hacia las reglas de
intercambio comercial25. La bús-queda del interés propio requiere de una ética social de la
responsabilidad en la que cada uno sabe qué esperar del otro. La creación de significados y valores
es siempre colectiva, de la interacción del grupo entre sí.

El individuo no es un ser aislado, sino que existe como parte de una comunidad; su interés
propio debe ser analizado en relación con el de los otros. La mejora de posición se produce en
muchas situaciones sin que se presente un aumento de riqueza a costa de los demás. Las
decisiones no se encuentran basadas solamente en el desajuste que provoca la ponderación de
costo-beneficio, sino que tienen como referencia un sistema de normas y valores comunitarios.

El cometido de las normas que gobiernan los procesos de compras públicas en la Unión
Europea pone su acento en los mecanismos de tutela hacia la fase de formación del contrato
administrativo, en que sea relevante la infracción de la competencia entre los licitadores. La
protección de la competencia es un objetivo fundamental26.

Valga la ocasión que estas líneas conceden para detenernos en una precisión. Para Adam Smith el
interés propio no puede anteponer conductas en detrimento del interés de los demás que permitan
perjudicarlos; por ello no es intelectualmente honesto situar a Adam Smith como el ideólogo
fundacional de las tendencias de un mercado sin ética ni valores, orientado sólo por el egoísmo. Una
indagación en su pensamiento aparece como necesaria. De hecho, en la obra que en su momento le
deparó mayor renombre puede leerse lo siguiente:

“No puede haber un motivo correcto para dañar a nuestro prójimo, no puede haber una incitación a
hacer mal a otro que los seres humanos puedan asumir, excepto la justa indignación por el daño que
otro nos ha hecho. El perturbar su felicidad sólo porque obstruye el camino hacia la nuestra, el
quitarle lo que es realmente útil para él meramente porque puede ser tanto o más útil para nosotros,

25
El interés que una parte pudiera tener por la otra no debe rebasar, ni se espera que rebase, el cumplimiento de la tarea acordada en el contrato. Lo único
que importa es que cada una de las partes es un agente, portador u operador de los servicios que debe entregar. No hay nada “personal”; las partes no son
per-sonas ni individuos. Otros podrían desempeñar sus obligaciones, en caso necesario. Si soy yo quien lo hace es únicamente porque firmé el contrato (…) En
su capacidad contractual impersonal las partes no deben tener –y por lo general no tienen- interés en el bienestar de la otra, ni se les pide que se interesen por
la otra parte del contrato. El propósito de los contratos es salvaguardar el bienestar propio, y suscribirlos tiene un fin explícito, claramente egoísta”. BAUMAN,
Zygmunt. Ética posmoderna. México, Siglo XXI Editores S.A. de C.V., 2005, p. 70.
26
DÍEZ SASTRE, Silvia. La tutela de los licitadores en la adjudicación de los contratos públicos . Madrid, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales,
2012, pp. 35-36.
Gimeno Feliú completa lo expresado: “Para que el sistema de contratación pública funcione es preciso que exista un sistema eficiente de garantías
que, además de una finalidad correctora, pueda jugar, fundamentalmente, una función preventiva. La normativa sobre contratación pública, a fin de ser
realmente eficaz, debe estar apoyada por sistemas de control dado que una auténtica apertura a la concurrencia en esta materia exige la existencia de
recursos rápidos y eficaces para solventar posibles deficiencias. Es decir, deben establecerse mecanismos que per-mitan la supervisión y revisión de
los procedimientos de adjudi-cación de contratos tanto a nivel nacional como comunitario, pues de lo contrario se produce un efecto disuasorio sobre
las em-presas licitadoras, que pueden considerarse indefensas frente a posibles infracciones, ante lo cual renuncian de partida a parti-cipar en los
distintos procesos de licitación ante la inseguridad de que “eventuales irregularidades” pudieran ser efectivamente corregidas”. Gimeno Feliú, José
María. El recurso especial en la LCSP: ¿Adecuación a su finalidad?. En: Documentación Admi-nistrativa, INAP, números 274-275, enero-agosto, 2006,
p. 384.
o dejarse dominar así a expensas de los demás por la preferencia natural que cada persona tiene
por su propia felicidad antes que por la de otros, es algo que ningún espectador imparcial podrá
admitir. (…) En la carrera hacia la riqueza, los honores y las promociones, él podrá correr con todas
sus fuerzas, tensando cada nervio y cada músculo para dejar atrás a todos sus rivales. Pero si
empuja o derriba a alguno, la indulgencia de los espectadores se esfuma. Se trata de una violación
del juego limpio, que no podrán aceptar. Para ellos este hombre es tan bueno como este otro que ha
derribado; ellos no asumen ese amor propio merced al cual él se prefiere a sí mismo tanto más que
al otro, y no pueden adherirse a las motivaciones que le llevaron a causarle daño. Por tanto, estarán
prontos a simpatizar con el resentimiento natural del agredido, y el agresor se vuelve el objetivo de
su odio e indignación. Él es consciente de ello y se da cuenta de que esos sentimientos están listos
para estallar desde todos lados en su contra”27.

De los dos extremos que representan el despotismo a la obediencia de los poderes públicos
de la economía centralizada, y por el otro, de la lógica fulminante del dar para que me des (do ut
des) del mercado libre, hallar un justo medio.

2. El Estado se encuentra sometido al Derecho de la Competencia

Al resolver la cuestión acerca de si a los entes públicos les cubre el Derecho de la Competencia, la
respuesta más generalizada indica que los entes de la Administración Pública cuentan como agentes
económicos sujetos a las regulaciones de esta rama jurídica, en la medida en que se involucren en
una actividad como compradores o vendedores de bienes y servi-cios; en ese espectro de su
conducta no ejecutan tareas o deberes en cumplimiento de funciones establecidas por la ley28.

Sin embargo, cuando el Estado sale de compras aún para procurarse los recursos materiales
necesarios para cumplir con funciones gubernamentales, debe licitar y debe hacerlo creando ese
círculo de potenciales proveedores en libre competencia. El cartel es la herramienta fundamental
para esta finalidad.

La cobertura del Derecho de la Com-petencia sobre las compras públicas debiera ser
especialmente clara desde que el artículo 182 aparece en nuestra Constitución. Con esta norma, el
procedimiento de licitación (así, a secas) constituye el mecanismo de adquisición de bienes y
servicios más apto para el control de la Hacienda Pública y al cual le resulta aplicable una serie de
principios que deben guiar la actividad de contratación del Estado, principios que fueron fijados por la
Sala Constitucional en la sentencia No. 998-98 de las 11:30 horas del 16 de febrero de 1998, como
parte insoslayable del proceder de la Administración licitante:
“Algunos de estos principios que orientan y regulan la licitación son: 1.- de la libre
concurrencia, que tiene por objeto afianzar la posibilidad de oposición y competencia entre los
oferentes dentro de las prerrogativas de la libertad de empresa regulado en el artículo 46 de la
Constitución Política, destinado a promover y estimular el mercado competitivo, con el fin de que
participen el mayor número de oferentes, para que la Administración pueda contar con una amplia y
variada gama de ofertas, de modo que pueda seleccionar la que mejores condiciones le ofrece; (…)”
El ordenamiento jurídico de la contratación administrativa debe procurar que ese círculo de
oferentes se construya a partir de los mecanismos de selección justos, o sea, competir sin
distorsiones y en pie de igualdad, de tal manera que convertirse en proveedor del Gobierno no sea

27
SMITH, Adam. Teoría de los sentimientos morales. Madrid, Alianza Editorial S.A., 2004, pp. 177-179. Ver también: MALLOY, Robin Paul. Derecho y
economía de mercado. Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., 2007, p. 86.
28
SLOT, Piet Jan; JOHNSTON, Angus.An Introduction to Com-petition Law. Portland, Hart Publishing, 2006, p. 29.
La distinción entre aquellos supuestos en los que la Administración acude a sus medios propios para atender sus necesidades de suministro de
bienes, prestación de servicios o realización de obras, conocidos como in house providing, respecto de los requerimientos para los que debe acudir al
mercado, no es tan clara como fuera deseable. Para el Derecho comunitario europeo no hay contrato sometido a las reglas de la contratación pública
si se dan dos circunstancias: que el poder adjudicador ejerza sobre la empresa adjudicataria un control análogo al que ejerce sobre sus propios
servicios y que la adjudicataria realice la parte esencial de su actividad con el ente o entes públicos que la controlan.
Así: MEILÁN GIL, José Luis. La estructura de los contratos públicos. Madrid, Iustel Portal Derecho S.A., 2008, p. 116
una exclusividad injustificada, sino que la oferta ganadora sea la que resulte del escenario que
resalta las calificaciones que interesan al Estado.

Cuando licita bienes para atender sus deberes públicos, ha de estructurar la compra de
acuerdo a esquemas fiables de competencia. Si el cartel aparece como una barrera de entrada hay
una cuestión jurídica que enfrentar: el Estado no debe propiciar comportamientos anticompetitivos en
sus contrataciones. Estos comportamientos tienen el efecto de afectar negativamente el propósito
fundamental del procedimiento licitatorio, cual es el de identificar la oferta más ventajosa para el
interés público.

El artículo 46 de la Constitución Política prohíbe todo acto que amenace o restrinja la libertad de
comercio. Esta norma pertenece al bloque de legalidad que debe observar la Administración Pública,
por lo que es incorrecto, a nuestro juicio, que la libre competencia deba ser garantizada, únicamente,
cuando el Estado se comporta como un agente económico. Casualmente la norma constitucional
indicada cobija en su prohibición a los actos aunque fueren originados en una ley, reforzando con
ello la tesis por la que el ejercicio del poder estatal se encuentra sujeto a la libre competencia,
aunque se trate de funciones de raigambre estatal, como la legislativa.

3. Los problemas que enfrenta el Estado-comprador.

Desde la Constitución Política, pasando por los instrumentos del Derecho Internacional, los
acuerdos celebrados con organismos financieros, hasta desembocar en la legislación interna de
cada país, existe coincidencia en que el Estado someta a la competencia entre los oferentes sus
requerimientos de compra, mediante la licitación. Para que esta competencia sea efectiva se
requiere que las licitaciones no limiten, innecesariamente, la participación para que se puedan
acrecentar las posibilidades de seleccionar la oferta más ventajosa.

Donde el Estado se vuelve un operador más del mercado, la cuestión que surge es,
entonces, si debe estar a merced de éste. La ausencia de planificación de sus compras es un reparo
acostumbrado en el sector público, pero ni la más refinada planificación, unida a una sobresaliente
eficacia para conducir el proceso de compra, inmuniza de quebrantos la ejecución si las fuerzas del
mercado logran sobreponerse indebidamente29.
Las compras gubernamentales poseen una serie de notas características que sirven de terrero para
comportamientos contrarios al Derecho de la Competencia. Posiblemente, la colusión entre los
competidores y la presencia de oligopolios son los ingredientes básicos para que las compras
gubernamentales sean perniciosas para la satisfacción de las necesidades colectivas. Algunas de
ellas son las siguientes:
A). Número reducido de compañías. El nivel de concentración del mercado es una variable
fundamental. Los procedimientos licitatorios se utilizan en orden a la cuantía que tendrá el negocio
según corresponda a licitación pública, abreviada y contratación directa; los principios de libre
competencia y de igualdad entre los participantes jurídicamente se atemperan –sin desaparecer del
todo- conforme se va descendiendo hacia la contratación directa. El uso de un umbral económico –el
monto presupuestado para compras- para establecer el procedimiento a seguir no toma en cuenta si
29
En la resolución RC-381-2000 de las 11:00 horas del 18 de setiembre del 2000, la Contraloría General de la República manifiesta claramente que el
cartel debe estimular la compe-tencia, pero no significa plegarse a lo que los oferentes desean:
“… si la Administración ha determinado una forma idónea, específica y debidamente sustentada (desde el punto de vista técnico y tomando en
consideración el respecto al interés general) de satisfacer sus necesidades, no pueden los particulares mediante el recurso de objeción al cartel
pretender que la Administración cambie ese objeto contractual, con el único argumento de que ellos tienen otra forma para alcanzar similares
resultados. Permitir esa situación cercenaría la discrecionalidad administrativa necesaria para determinar la mejor manera de satisfacer sus
requerimientos, convirtiéndose de esa forma, los procedimientos de contratación administrativa en un interminable “acomodo” a las posibilidades de
ofrecer de cada particular. Es claro que no se trata de limitar el derecho que tienen los poten-ciales oferentes de objetar aquellas cláusulas o
condiciones que de alguna manera le restrinjan su derecho a participar en un concurso específico, pero tampoco puede llegarse al extremo de obligar
a la Administración a seleccionar el objeto contractual que más convenga a un oferente.”
se trata de un bien que tiene muchísimos oferentes o si se trata de adquirir algo en que el mercado
tiene características oligopólicas. Puede existir poca oferta por razones derivadas de la ubicación
geográfica del ente público adquirente, o del nivel tecnológico del suministro, por ejemplo la compra
de asfalto o de una plataforma informática para la planilla estatal, que inciden en la cantidad de las
ofertas que pueden recibirse. Es más probable que se dé la manipulación de ofertas cuando sólo un
número reducido de compañías proveen el bien o servicio en cuestión. Cuanto menor sea el número
de vendedores (la teoría indica que la colusión no se presenta en mercados donde participan más de
cuatro agentes económicos), será más fácil llegar a un acuerdo en torno a la manipulación de
licitaciones30.

B) Participación baja o nula. De acuerdo con la OCDE, cuando pocas empresas han entrado
recientemente o tienen bajas probabilidades de entrar a un mercado porque la entrada es mercado
quedan protegidas de la presión competitiva que representa la posible inclusión de nuevos
participantes. La barrera de protección contribuye a fomentar los esfuerzos de manipulación de
licitaciones. Es el pliego de condiciones que, al fijar las condiciones de lo que se quiere comprar,
puede lograr una competencia, pero artificial. Entre más propuestas, mayor es la apariencia de que
se ha respetado ese principio de amplia concurrencia. Como puede comprenderse, amplia
concurrencia debe enlazarse con idoneidad del contratista. El pliego de condiciones se encarga de
establecer condiciones restrictivas que, con ajuste a principios de razonabilidad y proporcionalidad,
tiendan a resguardar la idoneidad del contratista en atención a lo que va a ser adjudicado (inscripción
en registros, antecedentes y experiencia del oferente en contratos similares, situación financiera) y
los mecanismos que resguarden la correcta y fiel ejecución del bien o servicio (seguros, controles de
calidad para valorar la ejecución del servicio, cláusulas penales, etc.). No obstante, una determinada
especificación puede convertirse en una barrera de entrada ilegítima por innecesaria, carente de
fundamento técnico o ilegal, o bien, significar una carga tan onerosa para una empresa que tiene
como efecto excluirla como oferente de ese bien o servicio.

C) Condiciones de mercado. Es fundamental conocer las características del mercado en el cual se

realizarán las compras, y determinar si tiene características que hagan más probable la colusión. Las
mejores prácticas alientan a reca-bar información sobre los posibles proveedores, sus productos, sus
precios y sus costos, precios en las zonas geográficas vecinas, así como acerca de los precios de
posibles, productos alternativos, obtener información acerca de anteriores licitaciones para productos
iguales o similares, y a coordinarse con otros compradores del sector público y clientes que hayan
comprado recientemente productos o servicios similares para mejorar su comprensión del mercado y
sus participantes. La previsibilidad de las compras gubernamentales (toda entidad pública divulga
año con año las compras que proyecta efectuar), al mismo tiempo que informa al mercado la
cantidad de dinero que se destinará (publicidad del presupuesto público), dota a los oferentes de
datos fiables para realizar acuerdos colusorios con suficiente anticipación. Es sabido que los
cambios significativos en las condiciones de la demanda o la oferta tienden a desestabilizar los
acuerdos en vigor para manipular licitaciones. Ese flujo constante y predecible de demanda por parte
del sector público tiende a incrementar el riesgo de colusión.

D) Ofertas repetitivas. Ciertamente no existen textos que sirvan como base para carteles a emplear
para adquisiciones frecuentes. Esto ocasiona que para cada compra se realice de nuevo la tarea de
indagar las condiciones que el mercado en concreto presenta. La ausencia de documentos estándar
de precalificación, licitación y de proyectos de contrato provoca pérdidas sustanciales de tiempo y
recursos económicos en las oficinas públicas por la elaboración de documentos especiales para
cada caso. En este sentido, se ha subrayado que, si bien documentos técnicos como los planos
tienen que ser elaborados en forma especial ya que dependen del resultado de los respectivos
diseños, muchos detalles constructivos son generales y podrían ser clasificados como estándar por
especialidad31. Pero hay que ser cuidadosos: las compras repetidas de un bien para el que hay
sucedáneos -igualmente satisfactorios para la necesidad que se busca atender- aumentan las
30
OCDE. (2009) Lineamientos para combatir la colusión entre oferentes en las licitaciones públicas, pp. 4 y ss.
probabilidades de colusión. La frecuencia de presentación de ofertas ayuda a los miembros de un
acuerdo de manipulación de licitaciones a asignar contratos entre ellos. Asimismo, los participantes
del cartel pueden castigar a los miembros que hagan trampa al focalizar las licitaciones que se le
asignaron a estos originalmente. Así, los contratos para la adquisición de bienes o servicios que
tienen una frecuencia regular o recurrente podrían requerir de herramientas y vigilancia especiales
para desalentar la colusión en la presentación de ofertas.

E). Productos o servicios idénticos o sencillos. Señala la OCDE que cuando los productos o servicios
que venden las personas o compañías son idénticos o muy similares, resulta más fácil que las
empresas lleguen a un acuerdo en torno a una estructura de precios común. Igualmente, cuando hay
pocos o ningún sustituto adecuado de los productos o servicios que se está buscando adquirir, las
personas o empresas que buscan manipular las licitaciones tienen la seguridad de saber que el
comprador tiene pocas o ninguna opción y, por ende, es más probable que sus esfuerzos por elevar
los precios tengan éxito. De igual forma, si el Estado formula sus compras sin estimular cambios
tecnológicos se alienta la posibilidad de colusión. El déficit o la carencia franca de innovación en el
producto o servicio en cuestión ayuda a que las empresas lleguen a un acuerdo y lo mantengan en el
tiempo.
Podemos agregar a las características expuestas dos factores más. El primero de ellos es
que el Estado es un agente económico peculiar, por la naturaleza de los intereses que busca
satisfacer. La nota esencial de la compra estatal es que no responde a las mismas reacciones que la
oferta y la demanda proclaman para el mercado. El Estado no lucra con los bienes que adquiere, ni
los inserta en un proceso productivo para perseguir una ganancia económica. Su cometido de
satisfacer las necesidades de la comunidad le ha significado ser titular de poderes que nadie más
posee. Para lograr atender el bien común, se le han conferido facultades especiales, poderes
exorbitantes respecto de los comerciantes y ciudadanos que intercambian sus mercancías.

Pero al encontrarse inmerso en un mercado de bienes y servicios, se ha dado cuenta que

esas potestades no le aseguran que va a seleccionar siempre al mejor o que, ya contratado, sus
obligaciones sean cumplidas satisfactoriamente, y se encuentra capturado por empresas que
proveen suministros de baja calidad, por un particular que amenaza con abandonar un servicio
público o que lo presta insatisfactoriamente.

Por el otro lado, en segundo lugar, ser contratista del Estado no es sinónimo de un
desempeño notable como empresa; algunas no querrán que su nombre se vincule a negocios con el
Gobierno. Este fenómeno apunta a que la calidad de un contratista no está en función de la apertura
que muestre un cartel. La corrupción es un elemento de base para impedir la libre competencia y, a
partir de una amplia concurrencia, pueda obtenerse la oferta más ventajosa.

Un tercer factor que añadir es el siguiente: con la legislación actual, los procedimientos de
selección del contratista deben cumplirse en atención a la cuantía del contrato. No interesa nada de
fondo, entendido esto como la necesidad sustantiva que se busca atender. Si la necesidad pública
está satisfecha directamente o de manera muy mediata, nada significa pues la formalidad
procedimental que deba ser cumplida parte de consideraciones de corte presupuestario. Esto es, la
mayor o menor formalidad en la licitación viene fijada por el egreso que signifique para la entidad; es
indiferente el nivel de concentración del mercado relevante, que la compra sea para equipos médicos
o para el aprovisionamiento de material de oficina. De igual manera, la intensidad de la tutela de los
derechos de los licitadores (para objetar el cartel por ejemplo) también se encuentra sujeta a que el
procedimiento posea una determinada cuantía económica. Los grados de cercanía del contrato con
el interés público son de distinto peso para cada caso. Las necesidades públicas se atenderán por
medio de los contratos administrativos como si se tratara de un espectro en el que, según se trate de
31
SÁENZ BELLANGER, Rodolfo. Contratación administrativa en Centroamérica: Procedimientos en licitaciones y adquisiciones . Tegucigalpa,
Banco Centroamericano de Integración Económica, 2006, OIM Editorial S. A. de C. V., p. 213 y 285.
la provisión de equipo médico para un hospital, el mantenimiento de redes telefónicas, el arriendo de
una bodega para bienes en desuso, o el suministro de papelería de oficina, el interés público se
ubica más cerca o más lejos. Lo cierto es que el suministro de todos ellos debe transitar por el
mismo camino de los procedimientos de licitación pública, abreviada o de contratación directa, y ese
camino se define en función del presupuesto destinado a la compra.

4. Mecanismos para la formación del cartel.

Al modelar el requerimiento para un suministro o la ejecución de un servicio, la Administración
busca alentar la participación de las empresas que se encuentran en capacidad de brindarlo. La
atención de las necesidades de la sociedad es lo que marca los planes de compra de las
instituciones gubernamentales. Al identificar y priorizar una necesidad concreta, la Administración
orienta al mercado para que le permita atenderla, y lo hace mediante el pliego. Alinear al mercado
con el Estado es una meta crucial en los procesos de compras gubernamentales y exige una inusual
y aguda capacidad en el gerenciamiento de compras.

Los canales de comunicación Estado-mercado para que tal acercamiento se produzca

pueden ser formales: el recurso administrativo contra el pliego de condiciones y la audiencia con
oferentes interesados previo a confeccionar un pliego; o informales: las indagaciones que se realicen
con posibles proveedores, participación de terceros expertos para confeccionar los requisitos,
experiencias de otras entidades públicas –nacionales o extranjeras-, presentaciones de los propios
oferentes, etc.

Del análisis de nuestro ordenamiento jurídico se pueden identificar, entonces, estos

mecanismos informales y formales.

A) Informales. El inciso b- del artículo 42 de la LCA permite a la Administración celebrar audiencias

con oferentes a fin de recibir observaciones con miras a mejorar el pliego de condiciones; para ello
deberá hacer invitación pública y levantar un acta de las audiencias, todo lo cual deberá quedar en el
expediente. La Administración no se encuentra interesada sólo en encontrar el menor precio, sino
también en la sofisticación tecnológica, capacidad de soporte, mantenimiento, servicios postventa,
etc., lo que exige una meticulosa investigación. Conocer lo que el mercado se encuentra en
capacidad de brindar es fundamental para diseñar el cartel.

De otra parte, el contacto con el particular interesado en contratar para discutir el pliego resulta
aceptable, en tanto no sea utilizada como una infraestructura para coludir. La concepción que se
busca romper es que el pliego se vislumbró como algo unilateral en que la entidad licitante escribe
sobre piedra el objeto que le interesa contratar y al que debe plegarse todo oferente. Claro que
persisten comportamientos que fortalecen lo que acabo de indicar. A saber, los oferentes advierten
que el diseño o descripción del bien, servicio u obra no es la que realmente resulta ventajosa para la
entidad pública ya que sus funcionarios no conocen lo que el mercado está en capacidad de
brindarles y optan por ofertar sin separarse un milímetro del pliego y evitarse problemas
innecesarios; mejor aún si éste es deficiente: ningún incentivo en mejorarlo si atisban que, con gran
probabilidad, se situarán por encima de las demás ofertas.

El fracaso de las audiencias en las que se participa a los potenciales oferentes disminuye de
probabilidad si se les somete con renglones gruesos un problema al que deben proponer una
solución, en lugar de un cartel muy depurado. Es más, la fase previa a la formación del cartel da
mayor espacio de movimiento sobre el futuro objeto a licitar. Siempre existirá el riesgo de tratar con
oferentes precavidos o suspicaces, pero mecanismos como el previsto en el artículo 42 son positivos
para balancear las asimetrías que se presentan en cuanto a la información en poder de cada uno.
B) Formales. La objeción al cartel puede catalogarse como el mecanismo formal
(procedimentalmente hablando) para reme-diar un cartel cuyas estipulaciones son disconformes con
el ordenamiento jurídico y lograr su eliminación o reforma. Responde a la necesidad de contar con
un mecanismo oportuno para corregir el procedimiento de selección antes de que las propuestas se
presenten y una enmienda no tenga sentí-do. Esta característica es fundamental ya que con la
objeción se busca prevenir una ilegalidad en la adjudicación, esto es, en el acto que causa estado.
La legalidad del acto de adjudicación queda a resguardo cuando se han disipado las dudas acerca
de una determinada estipulación ab initio. El contratista favorecido con la selección descarta que
esas dudas puedan regresar de nuevo para alterar la decisión, salvo casos calificados, lo que
redunda en provecho de la seguridad jurídica que paga el retraso que debió enfrentarse. Los pliegos
de condiciones han de ajustarse al ordenamiento jurídico, establecer reglas que preserven una
competencia leal y un contrato jurídicamente aceptable. En la fase de selección del contratista, el
cartel es la piedra fundacional para que la entidad pública licitante pueda adjudicar la más
conveniente. De esta forma, las cláusulas que den preferencia sobre otro deben ser formuladas
cuidadosamente para que el posicionamiento que logre un oferente respecto a los demás sea el
efecto natural de su eficiencia, no por especificaciones que permitan un sesgo ilegítimo en provecho
de una empresa concreta. No pueden establecerse limitaciones de acceso al concurso innecesarias,
técnicamente injustificadas o irracionales. Si las condiciones que establece el cartel no son
explicadas debidamente, desde un punto de vista técnico o jurídico, deben ser suprimidas. En su
resolución No. 260-98 de las 14:30 horas del 4 de setiembre de 1998, la entonces Dirección General
de Contratación Administrativa de la Contraloría General de la República indicó:

“Es importante tener presente que en la determinación de las características del objeto del contrato
que se promueve, la Administración debe tomar en cuenta sus necesidades particulares e
institucionales y definir cuál es la mejor forma de lograr el fin de la contratación que interesa, a saber,
satisfacer el interés público que motiva su existencia. Es claro, entonces, que la Administración tiene
facultad para disponer, discrecionalmente, cuál forma o modalidad de contratación se ajusta mejor a
sus necesidades y cuáles son las características y requisitos que deben cumplir los participantes al
confeccionar sus ofertas, consideración que resulta completamente válida para bienes como los
requeridos en este concurso estrechamente relacionados con las comunicaciones del país. (Véase
en este sentido, Resolución No. 1441-92 de las 15:00 horas del 24 de setiembre de 1992 y oficio No.
2874 del 11 de marzo de ese mismo año). Ahora bien, la facultad mencionada no es irrestricta o
ilimitada, pues el marco regulador de esta materia establece como atenuación el principio de libre
concurrencia, que tiene por objeto el permitir la posibilidad de competir al mayor número posible de
eventuales oferentes (Artículo 5 de la Ley de Contratación Administrativa), de forma que la
Administración no puede incluir en el cartel de determinado concurso, restricciones ni requisitos que
no sean técnicamente indispensables (Artículo 45.3 del Reglamento General de Contratación
Administrativa). De lo anterior se colige que todos aquellos requerimientos que eventualmente
pueden ser vistos como restrictivos de la libertad de participación, deben de ser debidamente
sustentados –técnica y jurídicamente hablando- por parte de la Administración”.

II. COMPRAS PÚBLICAS Y COMPETENCIA

Las distorsiones a la libre competencia Contrario a lo que podría pensarse, la afectación a la libre
competencia no proviene de prácticas de los oferentes, sino que en numerosos casos es el propio
Estado quien las propicia –sin saberlo- cuando elabora el cartel de una licitación. Examinemos
algunos ejemplos.

La prohibición para que las empresas de transporte fueran oferentes en la selección del
gestor interesado del Aeropuerto Internacional “Juan Santamaría” fue justificada por el Consejo
Técnico de Aviación Civil en que permitir la posibilidad de que una empresa de transporte aéreo
participara en la gestión de este Aeropuerto propiciaría un trato discriminatorio en contra de las otras
aerolíneas, igualmente usuarias de sus instalaciones y servicios. La asignación de counters o
puentes de abordaje puede afectarse gracias a la mayor o menor relación que una línea aérea tenga
con el gestor, quien podría discriminar otras líneas aéreas con igual derecho al uso de counters,
dándosele una ventaja en relación con la de sus competidores. El Consejo adujo la inconveniencia
de que quien ejerza la administración y el control sea, a su vez, el sujeto controlado. Un gestor en el
cual una línea aérea determinada tenga interés no estará comprometido en promover la competencia
de otras líneas aéreas. La Contraloría General acogió el recurso a favor de las objetantes en este
punto. En su resolución R.S.L. 144-98 de las 11:30 horas del 29 de mayo de 1998, consideró que la
Administración permanecía como la responsable de la correcta prestación del servicio, aún cuando
se utilizara un gestor privado, y que debía intervenir ante cualquier actuación del que afectara la
buena marcha del servicio. No dejó de advertir la Contraloría General que, de cualquier modo, si el
tráfico del aeropuerto no se incrementaba el gestor tampoco vería aumentar sus ingresos.

En otro caso, el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), entidad gubernamental

encargada en Costa Rica de la telefonía fija, contrata con diversas empresas los servicios de
mantenimiento de la red telefónica nacional, de tal manera que son ellas quienes se ocupan de las
averías. Naturalmente, estas empresas tienen como destinatario único de sus servicios al ICE, por
su condición de operador monopólico de la red para la telefonía fija. Cuando el ICE las invita a
cotizar, impone como condición la de obtener una cuenta de correo electrónico con el propio
Instituto. Tal comportamiento fue objeto de impugnación administrativamente y, a falta de acogida, se
acudió a los tribunales. La sede judicial anuló semejante exigencia cartelaria por ilegal; a criterio del
Tribunal si bien la figura del correo electrónico favorece la agilidad de la comunicación entre las
partes, no se le demostró que fuera imprescindible que dicha cuenta tuviera que ser provista por el
ICE, lo que convierte en irracional y desproporcionada la obligación de un contratista de constituirse
como cliente del ICE32.

Las agrupaciones de empresas no tienen que asumir una forma organizativa específica para
presentarse como oferentes. Las ofertas conjuntas o consorciales son posibles de acuerdo al
ordenamiento jurídico. Sin embargo, esta libertad puede afectar la libre competencia cuando se
busque eludir el principio que contiene el artículo 46 de la Constitución Política. La presentación de
varias ofertas por una misma persona, para simular competencia y la formación libre del precio,
infringe el artículo mencionado33. Puede suceder que un oferente se presente al concurso bajo
formas societarias diferentes. Tal sería el caso en que hay dos ofertas, una de ellas perteneciente a
una persona física y la otra a una sociedad mercantil donde dicha persona física, además de socio,
es administrador de la compañía; o bien el de una sociedad matriz y una filial, concurriendo cada una
individualmente; o el de una sociedad licitadora en la que su Gerente pertenece a la Junta Directiva
de otra sociedad, también licitadora. En estos casos hay una señal de que la libre competencia está
en entredicho. En otras situaciones la figura del consorcio puede acarrear la presencia de conflictos
de intereses entre las empresas que los conforman o, peor aún, comportamientos anticompetitivos,
dado el acceso a información confidencial cuando hay múltiples consorcios que comparten
participantes simultáneamente34. Negarse a evaluar la oferta de quien pertenece a un consorcio para
ese mismo concurso es legítimo, pues lo que se pretende evitar es que se colusionen propuestas
gracias a una competencia que está falseada. Los esquemas consorciales están contemplados en la
contratación gubernamental para unir las eficiencias que cada miembro del consorcio aporta; si se
hace abstracción del consorcio y los participantes resultan ser competidores entre sí, pues cuentan
con los recursos humanos y materiales suficientes, debe ponerse atención para que evitar el
consorcio sea mampara de una conducta anticompetitiva35. Por otro lado, el uso abusivo de la
personificación jurídica con el propósito de impedir la libre competencia puede configurar una
práctica monopolística absoluta (inciso d- del artículo 11 de la Ley de Promoción de la Competencia
y Defensa Efectiva del Consumidor). Paralelamente, como lo refiere el artículo 72 de esa ley, hay un

32
Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Quinta, sentencia No. 248-2008 de las 16:30 horas del 28 de abril de 2008
33
SASTRE BECEIRO, Mónica. ARIÑO SÁNCHEZ, Rafael. VILLAR EZCURRA, José Luis. Requisitos de los contratos. En: ARIÑO Y ASOCIADOS.
Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Granada, Editorial COMARES S.L., 2002, tomo I, p. 603.
34
TREPTE, Peter-Armin. Public Procurement in the EU: a practitioner’s guide. New York, Oxford University Press Inc., 2007, p. 328.
35
En España la Comisión Nacional de Competencia, en su informe titulado Recomendaciones a las Administraciones Públicas para una regulación de
los mercados más eficiente y favorecedora de la competencia (Madrid, Informe I-26/7/08), expresa: “Una vez elegida esa forma de colaboración por un
grupo o varios grupos de empresas en el marco de una licitación pública concreta, debería ser el órgano de contratación correspondiente el que
vigilase si la colaboración establecida distorsiona o no innecesariamente la competencia en el ámbito del procedimiento. Alternativamente, en aquellos
pliegos donde se impusiera, esta obligación debería motivarse en detalle.” (p. 41).
fraude contra ella que permitiría “levantar el velo” para que se muestre la realidad que se presenta
con uno o varios oferentes, conforme al artículo 5 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento
Ilícito en la Función Pública:

“La función administrativa llevada a cabo por el Estado y los demás entes públicos, así como la
conducta de sujetos de derecho privado en sus relaciones con éstos, que realizadas al amparo del
texto de una norma jurídica, persigan un resultado que no se conforme con la satisfacción de los
fines públicos y el ordenamiento jurídico, se considerarán ejecutadas en fraude de ley y no impedirán
la debida aplicación de la norma jurídica que se haya tratado de eludir.”
Los carteles de licitación no deben propiciar la unión temporal de las empresas para
presentarse como consorcios, sin que existan razones que lo justifiquen -las eficiencias que se
obtienen, por ejemplo- en perjuicio de los oferentes que no se agruparon. En la resolución No. 2367-
94, de las 15:27 horas del 17 de mayo de 1994, la Sala Constitucional anuló una cláusula cartelaria
orientada a propiciar este comportamiento:
“I).- Tal y como manifiesta el accionante, esta Sala ya declaró contraria a la Constitución, una
cláusula similar a la que se impugna en esta acción. Mediante sentencia número 3924-93 de las
catorce horas cincuenta y cuatro minutos del doce de agosto de mil novecientos noventa y tres, se
anuló la norma general número 16 de la licitación pública 4-92, según la cual, para la adjudicación de
la concesión correspondiente, se daría preferencia a los actuales prestatarios que hubieran cumplido
con los requisitos del servicio a juicio del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, siempre y
cuando se hubieren agrupado para constituir una empresa única, capaz de cumplir los requisitos del
cartel y del servicio. Para ello se consideró que, “...observa la Sala que siendo así como se
estableció en el cartel de licitación, la pretendida preferencia de la parte recurrida hacia la unión de
los prestatarios, atenta sustancialmente contra la participación de terceros interesados en la
contratación administrativa, y por otra parte, si se considera contrario a lo dispuesto en el artículo 25
de la Constitución Política y la libertad de empresa, dado que no puede obligarse a persona alguna a
que se asocie a otra, en relación de la libertad genérica de las personas (artículo 28 de la Carta
Magna), e imponer su asociación obligatoriamente.”

II).- La cláusula general número 16 del cartel de la licitación número 54-94 aquí impugnada, expresa
mente dispone: “Para la adjudicación de la concesión en caso de que se presente igualdad de
condiciones entre dos o más oferentes, se preferirá a quienes en el período inmediato anterior
aparezcan registrados como prestatarios del servicio que se licita siempre y cuando se hayan
agrupado para constituir una empresa única, capaz de cumplir con los requisitos del cartel y del
servicio, éstas em-presas podrán ser sociedades nominativas o cooperativas. Si se tratara de una
sociedad nominativa, el traspaso de acciones está sujeto a lo que establece el artículo 14 de la Ley
Nº 3503, en cuanto al traspaso e inembargabilidad de las concesiones”. De la simple confrontación
de las dos cláusulas mencionadas, se desprende con meridiana claridad que, además de ser
prácticamente iguales – gramaticalmente hablando-, su espíritu es el mismo, sea el de discriminar
para el otorgamiento de una concesión de transporte público, entre personas físicas y jurídicas, en
perjuicio de las primeras, quienes en igualdad de condiciones con una sociedad mercantil o una
cooperativa, quedan excluidas automáticamente del concurso. Dicha discriminación, según se
expuso, fue declarada inconstitucional por esta Sala en la sentencia 3924-93 transcrita en lo
conducente, por lo que no existiendo motivos para variar de criterio, procede mantenerlo conforme al
artículo 9º de la Ley de esta Jurisdicción, declarando en consecuencia, la inconstitucionalidad de la
cláusula cuya anulación se solicita. De esta forma, la Administración licitante se encuentra
imposibilitada en el procedimiento que nos ocupa para aplicarla como parámetro en el acto de
adjudicación, el que en caso de haberse dictado conforme a ella también se anula, por estar basado
en una cláusula incompatible con el Derecho de la Constitución.”

La infracción al principio de trato nacional respecto de países con los cuales existan tratados
de libre comercio es susceptible de ser atendida por la vía del recurso de objeción al cartel. La
legislación modelo de la CNUDMI establece, no obstante, que al evaluar y comparar las ofertas,
podrá concederse un margen de preferencia a las ofertas de obras presentadas por contratistas
nacionales, a las ofertas de bienes que vayan a ser producidos en el país o a las ofertas de servicios
que vayan a ser prestados por proveedores nacionales, y se refleje en el expediente del proceso.
Asimismo, postula que es posible favorecer ofertas tomando en cuenta aspectos tales como el efecto
que tendría la aceptación de una oferta sobre la balanza de pagos y las reservas de divisas, los
acuerdos de comercio compensatorio ofrecidos por los proveedores o contratistas, la proporción de
contenido local, desde el punto de vista de la fabricación y de la mano de obra y los materiales, que
los proveedores o contratistas ofrezcan respecto de los bienes, las obras o los servicios, las
perspectivas de desarrollo económico, de inversiones o de otras actividades comerciales que
ofrezcan las ofertas, el fomento del empleo, la reserva de determinada parte de la producción a los
proveedores internos, la transferencia de tecnología y el desarrollo de conocimientos especializados
de gestión, científicos u operacionales36.

El tema de la «compra verde» es, a mi juicio, otra distorsión a la libre competencia. La

compra verde es la adquisición de bienes y servicios considerando no sólo aspectos económicos o
técnicos, sino el comportamiento ambiental de los proveedores y fabricantes, y no tiene que acudirse
a ella siempre, sino que responde a una política institucional.
El problema no es la compra verde en sí misma, sino la forma en que la ley la vino a insertar
en el ámbito de las compras públicas. El artículo 12 de la Ley No. 8660 del 8 de agosto de 2008,
“Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones”,
36
Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Contratación Pública de Bienes, Obras y Servicios. Artículo 34, Examen, evaluación y comparación de las
ofertas.

La resolución R-DJ-091-2010 de las 9:00 horas del 8 de marzo de 2010, expresa: “(…) es necesario indicar que la normativa y proyectos citados
por el objetante no implican necesariamente que la Administración Pública deba incluir obligatoriamente requerimientos de índole ambiental en las
compras que realice. Los postulados enunciados señalados de la Ley Orgánica del Ambiente y artículo 50 de la Constitución Política, si bien es
cierto establecen el deber del Estado y de todos los ciudadanos de procurar la sostenibilidad ambiental, no establecen el deber específico de la
administración de incluir variables ambientales en todos sus procesos de compra, sino que se trata de un mandato general que la administración
deberá valorar en cada actuación concreta, lo que en el presente caso la administración manifiesta haber hecho. La Ley No. 8559 tiene como
objetivo la rehabilitación y expansión de los sistemas de aguas residuales y la construcción de una planta de tratamiento, para de esa manera
contribuir a mejorar el medio ambiente y las condiciones higiénicas de la vida dentro del área, mas no trata específicamente el tema de las
compras que realice el Instituto Nacional de Acueductos y Alcantarillados. El Reglamento para la elaboración de Planes de Gestión Ambiental en el
sector público de Costa Rica ordena a las instituciones la elaboración y seguimiento de sus propios planes de gestión ambiental, entendidos como
el documento técnico, por medio del cual se identifican los impactos ambientales que caracterizan la ejecución de la actividad, la identificación y
valoración de impactos ambientales y las medidas ambientales destinadas a la prevención, corrección, restauración y compensación de aquellos
calificados como negativos, por lo que cada institución procura bajo su responsabilidad mitigar los impactos ambientales que produce, sin que esto
signifique que deba incluir variables ambientales en todos los procesos de contratación que realice, sino que se trata de un plan marco de acción
ambiental a corto, mediano y largo plazo, que podría contener en sus acciones la implementación de una estrategia de compra de bienes y
servicios que disminuya los impactos ambientales de la institución, lo que sin embargo va a depender de las metas que se fije cada institución. En
este mismo sentido, el Manual para la Implementación de Compras Verdes elaborado por la Fundación Centro de Gestión Tecnológica e
Informática Industrial (CEGESTI), sin ser una norma jurídica en sentido formal, es un instrumento que fomenta la implementación de acciones en
las instituciones públicas para introducir en los procesos de contratación variables ambientales, lo que queda bajo la responsabilidad de cada
institución, que debe definir sus propias políticas según el análisis que haga de sus propias posibilidades, la necesidad que pretenda satisfacer, las
condiciones de mercado y el interés público en la fase de decisión inicial regulada en el artículo 8 del Reglamento a la Ley de Contratación
Administrativa. Sobre este mismo tema, se ha pronunciado esta Contraloría General, que señaló en Resolución RJ-300-2009 de las 11 horas del 3
de diciembre de 2009: “…En ese sentido, tenemos que la implementación de las compras verdes se no es un tema de una norma técnica o de un
producto específico, sino que ha de responder a una política institucional en materia de compras, con la clara definición de objetivos ambientales
de las compras y desde luego, debe atender también a la mejor satisfacción del interés público, para lo cual es necesario considerar también si el
objeto del concurso permite la inclusión de este tipo de características. Sobre esta misma línea, no se deja de lado que en el país ya existen
algunos esfuerzos normativos para que desarrollar propuestas gubernamentales en función de la armonía con la naturaleza, como puede ser el
tema de compras verdes, o bien, el Reglamento para la elaboración de Planes de Gestión Ambiental en el Sector Público de Costa Rica Nº 33889-
MINAE del 22 de agosto de 2007, concerniente a los de los Planes de Gestión Ambiental en las instituciones del Estado (señala que este Plan
incluye, la identificación los aspectos e impactos am-bientales, la valoración de esos impactos, las medidas ambientales destinadas a la
prevención, corrección, restauración y compensación de aquellos calificados como negativos, el marco jurídico que los regula, los objetivos y
metas para la atención de las medidas, los responsables y plazos de su ejecución y los compromisos ambientales para cada uno de los impactos
identificados); pero es cierto que también que cada entidad deberá precisar bajo lineamientos y objetivos cuáles compras y que parámetros son
los que permitan ajustarse a esa lectura armónica, todo conforme las facultades discrecionales que le asisten en la definición de las reglas
cartelarias …”. De esta forma, tenemos que la Administración puede introducir en el cartel restricciones técnicas justificadas, como bien lo podrían
ser criterios de sostenibilidad ambiental, ya sea como condiciones obligatorias o factores ponderables, lo cual deberá motivar en cada caso
concreto según sus necesidades, la realidad del mercado y la propia política institucional, a la luz de la normativa que fomenta este tipo de
consideraciones en el quehacer de la administración pública. Sin embargo, por las consideraciones expuestas se declara sin lugar el recurso en
este aspecto.”
promueve esta herramienta de la política ambiental en las compras que efectúa el ICE, al disponer
que se premie con un 20% adicional a los oferentes que demuestren que los productos ofrecidos
incorporan criterios de gestión integral de residuos en su fabricación o una vez terminada su vida útil:

“Artículo 12.- Compras verdes. Autorízase al ICE y sus empresas, para que promuevan la compra y
utilización de materiales reutilizables, reciclables, biodegradables y valorizables, así como de
productos fabricados con material reciclado bajo procesos ambientalmente amigables, que cumplan
las especificaciones técnicas requeridas por la Administración Pública.

Para ello, en la valoración de las licitaciones y compras directas deberán dar un veinte por
ciento (20%) adicional a los oferentes que, en igualdad de condiciones, demuestren que los
productos ofrecidos incorporan los criterios de la gestión integral de residuos, así como la gestión del
residuo, una vez terminada su vida útil. La Proveeduría de la Institución deberá incluir en los carteles
de licitación o de compra directa criterios ambientales y de ciclo de vida de los productos, para
evaluar las licitaciones de conformidad con los criterios establecidos en el Reglamento de esta Ley.

Sin conocer la experiencia que el Instituto Costarricense de Electricidad haya tenido, la Ley
de para la Gestión Integral de Residuos, No. 8839 de 24 de junio de 2010, se apresuró a reiterar:

“Artículo 29.- Compras del Estado. Autorízase a las instituciones de la Administración Pública,
empresas públicas y municipalidades para que promuevan la compra y la utilización de materiales
reutilizables, reciclables, biodegradables y valorizables, así como de productos fabricados con
material reciclado bajo procesos ambientalmente amigables que cumplan las especificaciones
técnicas requeridas por la Administración Pública; dicha condición podrá comprobarse por medio de
certificaciones ambientales y otro mecanismo válido establecido vía reglamento.

Para ello, en la valoración de las licitaciones y compras directas concursables deberán dar un veinte
por ciento (20%) adicional a los oferentes que, en igualdad de condiciones, demuestren que los
productos ofrecidos incorporan criterios de la gestión integral de residuos, así como la gestión del
residuo una vez terminada su vida útil. Para el caso de las compras directas deberán incorporarse
criterios que promuevan la gestión integral de residuos.

Las dependencias correspondientes de las instituciones de la Administración Pública, empresas

públicas y municipalidades encargadas de elaborar los carteles de licitación o de compra directa
establecerán criterios ambientales y de ciclo de vida de los productos para evaluar las licitaciones, de
conformidad con los criterios establecidos en el Reglamento de esta Ley.”

Con estas dos intervenciones legislativas tan generosas para la compra verde se liquida toda
posibilidad de competir al concederle un peso fulminante. En mi criterio, había que ser más
cuidadoso al vestir al medio ambiente, desvistiendo a la competencia en las compras
gubernamentales.

Mover al mercado hacia formas de producción limpia gracias a la incorporación de

tecnologías ambientales constituye la filosofía de la compra verde. Es lógico que el aliciente sea
empleado en los carteles de las compras gubernamentales. Sin embargo, alentar en un pliego de
condiciones el uso de tecnologías ambientales –y en qué porcentaje hacerlo- es resorte interno de
cada institución al momento de elaborar el cartel, al sopesar la variable ambiental de acuerdo las
especificidades del suministro concreto.
Lo que es inapropiado estriba en que en esa ponderación se inmiscuya el legislador de la forma en
que lo ha hecho. Si un oferente puede hacerse con una quinta parte de la calificación para ser
adjudicado –suficiente para barrer con sus competidores- los efectos positivos que se buscan
pueden malograrse por esa intensa distorsión legislativa que anula la competencia.

Las características del producto o servicios, la definición del mercado relevante, la posición
del proveedor dentro de ese mercado, constituyen factores que deben considerarse para que la
competencia sea satisfactoria en una compra gubernamental. Con una indaga-ción preliminar en el
mercado, se podrá conocer si una variable ambiental que califique la compra como “verde” debe o no
ser incorporada dentro del sistema de calificación de las ofertas y, especialmente, delimitar el peso
que tenga una determinada especificación de naturaleza ambiental.

El riesgo que se presenta es que el Estado compre cosas más caras, pero que dan color
verde a la compra sin que esa especificación ambiental sea determinante en todos los casos para
satisfacer la necesidad que buscaba atenderse Si el Estado intenta alinear a las empresas con sus
fines -asegurar el disfrute de un ambiente sano y equilibrado, por ejemplo- es arriesgado hacerlo
aniquilando otro valor constitucional, como lo es la libre competencia entre los oferentes que
participan en sus licitaciones.

En aplicación directa de la garantía para que toda persona disfrute de un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado que incorpora el artículo 50 de nuestra Constitución Política, la
Contraloría General encontró aceptable que el suministro del equipo de cómputo se acompañara de
la obligación para el contratista de retirar y disponer apropiadamente de este equipo como desecho
cuando finalizara su vida útil (responsabilidad extendida del productor). Lo que ha reprochado en su
resolución R-DCA-209-2007 de 8:00 horas del 31 de mayo de 2007, es que apareciera como una
obligación insoslayable para poder entrar al concurso, o sea, que figurara como un requisito de
admisibilidad:

“… lo que resulta procedente es que incorpore tal requerimiento para el objeto contractual a adquirir
(las 500 computadoras objeto de este proceso licitatorio), mas no como un requisito de admisibilidad,
sino como un factor de evaluación (véase un ejemplo de este tipo de factores de evaluación en una
tabla de ponderación en un cartel citado por la resolución de esta Contraloría General, N° R-DAGJ-
037-99 de las 15:00 hrs. del 21 de octubre de 1999). Es decir, en aplicación del artículo 50
constitucional y las normas y principios antes mencionados, bien puede la Universidad puntuar como
una ventaja comparativa, de manera razonable y proporcionada, los sistemas y planes de manejo
que tenga un oferente para que, en caso de resultar adjudicatario de la compra de estas 500
computadoras, pueda también procesar estos equipos una vez finalicen su vida útil, mediante la
recolección, reciclaje, reuso y tratamiento final adecuado de esos equipos. Lo anterior sin perjuicio
de que, en un mediano plazo, esto llegue a ser lo usual en el mercado y pueda ser, por tanto,
incorporado como un requisito de admisibilidad, tal y como lo visualiza la Administración en su
respuesta a la audiencia conferida. Por otro lado, en relación con la disposición del material de
desecho con que actualmente cuenta la administración, sería factible que se genere una contratación
aparte.”

2. ¿Cómo se afecta la libre competencia de los licitadores?

No existen criterios de carácter general para determinar cuándo se afecta la libre

competencia. La infracción más notoria es que las especificaciones hagan imposible a un oferente
concursar o que se lo permita pero en una situación de desventaja, injustificable en términos de la
eficiencia o competitividad que se presenta en el mercado de ese producto.
Las condiciones para que la obra, producto o servicio pueda ser admitida al concurso constituyen
requisitos que no deben ser incorporados al sistema de evaluación. Los requisitos de admisibilidad
deben demostrarse para entrar y ser evaluado: cierto número de años de experiencia como operador
de una concesión de servicio público, metros efectivamente construidos, determinado nivel de
capacitación de los técnicos que se ponen a disposición de la Administración, etc. Desde la
resolución R.S.L. No. 84-98 de las 12:00 horas del 26 de marzo de 1998, la Contraloría General de la
República estableció:

“La finalidad del sistema de evaluación es determinar la oferta más conveniente para el interés
público, entre varias que cumplen las condiciones legales y técnicas estipuladas en el cartel. Por esa
razón, la etapa de selección es posterior a aquella en la cual se evalúa qué plicas satisfacen los
requisitos legales y técnicos dispuestos en el cartel, puesto que no tendría ningún sentido que una
oferta que incumple con requisitos legales y técnicos relevantes, vaya a ser incluida en el elenco de
ofertas elegibles. De este modo, este Despacho objeta que en el cartel de la presente licitación se
asigne puntuación al cumplimiento de requisitos obligatorios, en el tanto la Administración les ha
dado el carácter de condición invariable; es decir, que no le deja opción al potencial oferente en
cuanto a poder apartarse, aunque sea ligeramente, de ellos. Esto significa que si los oferentes no
tiene oportunidad de ganar puntuación por cada uno de esos requisitos obligatorios, porque
justamente observan ese carácter y en sus ofertas no los cotizan, su examen no contribuye a
determinar la conveniencia mayor o menor de su plica, sino que constituyen un requisito de
elegibilidad”.

Esta posición es confirmada, entre otras, por la resolución R-DCA-296-2006 de las 8:30 horas
del 19 de junio del 2006:

“Ahora bien, el sistema de evaluación de este concurso está otorgando un porcentaje 25% a la
garantía del producto, la cual está sujeta al análisis que realizará la Escuela de Química de la
Universidad de Costa Rica, criterio técnico que también lo contempla el pliego de condiciones como
requisito de admisibilidad, por lo que se procede a declarar con lugar, para que la Administración
licitante elimine del sistema de evaluación el puntaje de 25% y lo redistribuya porcentualmente en el
resto de ítems a evaluar, especialmente en los que radica la mayor competencia de los potenciales
interesados, toda vez, que la jurisprudencia reiterada de esta Contraloría ha manifestado que los
requisitos de cumplimiento obligatorio no pueden ser puntuables por cuanto con ello no se agrega
ningún valor en la selección de contratista más conveniente. Aquí se parte de que quien no pase un
determinado análisis de calidad no es lógico correrle el sistema de evaluación pues ello podría
conllevar el contrasentido de evaluar objeto dispares (ver resolución RC-501-2001 de las trece horas
del siete de setiembre del dos mil uno)”.

Determinados requerimientos a satisfacer por el oferente no deben ser ubicados como

requisitos de admisibilidad, sino como condiciones a evaluar, para no impedir participar en el
concurso a quien carece de ellas. En la resolución R-DCA-231-2011 de las 10:00 horas del 13 de
mayo de 2011, en la compra de vehículos se calificaron como preferibles determinadas
especificaciones, como los frenos antibloqueo, y por ende, como ilegítimo establecerlo como un
requisito de admisibilidad:

“En relación a que la eliminación de los dispositivos va en detrimento de la seguridad y vida de los
usuarios, nótese que tal como se indicó, no se hace eliminación del requisito sino que más bien éste
es solicitado expresamente como opcional o preferible dependiendo de la línea, en todo caso, se
está ante una falta de fundamentación del recurso aunado al hecho que no demuestra el objetante
cómo se limita su participación. Respecto a tales de dispositivos de seguridad conviene citar lo
expuesto por esta Contraloría General en el sentido de que “… es preciso referirse al
establecimiento obligatorio del sistema antibloqueo (ABS), en razón de que este requerimiento
podría limitar la participación de oferentes en el concurso, limitando la competencia y la posibilidad
de la Administración de disponer de mayor cantidad de ofertas de vehículos para seleccionar la que
mejor se ajuste a sus necesidades. Lo anterior, en virtud de que tal y como lo expone el recurrente,
el mercado automotriz ofrece otras alternativas similares y confiables. Lo anterior por cuanto, si bien
el sistema antibloqueo (ABS) mejora los niveles de seguridad, no es un adelanto tecnológico de
aplicación generalizada y obligatoria en los vehículos que ingresan al país, razón por la cual el
sistema de frenos ABS deberá requerirse de forma preferible y puntuarse razonablemente. (Ver
RDCA-313-2006). Aunado a lo anterior, es preciso remitirse a lo resuelto por esta Contraloría, en
torno al asunto, donde se ha señalado que, en cuanto a frenos ABS, no pueden ser exigidos de
modo obligatorio sino más bien como preferibles (véase entre otras R-DAGJ-253-2005, R-DAGJ-
325-2005, R-DAGJ-332-2005)” (R-DCA-159-2007 de las ocho horas del veinte de abril de dos mil
siete).”

Los aspectos de orden técnico constituyen un hábitat usual para las cláusulas indebidas, al
convertir el pliego de condiciones en una barrera de entrada injustificada.

Una característica de las especificaciones técnicas de las compras gubernamentales debe

ser que los productos sean definidos desde una perspectiva funcional, es decir, que éstos se
describan de modo que el uso para el que se requieren sea satisfactorio. Las especificaciones de
esta naturaleza cubren calidad, seguridad, dimensiones, empaque, fabricación, etiquetado, etc. 37 Los
incumplimientos del oferente, por ello, deben aparecer enfocados en deficiencias de rendimiento,
más que en características descriptivas de un diseño. Aún cuando la oferta contenga pequeñas
diferencias -que no significan mayor alteración ni se aparten de las características, cláusulas,
condiciones y demás requisitos enunciados en el pliego de condiciones-, tales diferencias deben ser
ponderadas en cuanto a la trascendencia que tienen al momento de evaluar la funcionalidad del
bien38. Por ejemplo, no es trascendente el incumplimiento de la cifra exacta del pixelaje que deba
tener una pantalla de monitoreo de pacientes si, a simple vista, los datos pueden apreciarse; con
mirar la pantalla la cifra del pixelaje poco importa para las enfermeras y médicos que utilizarán el
equipo. Lo que les interesa es que el monitoreo de los signos vitales sea nítido, visible sin esfuerzo.

En la Unión Europea, las especificaciones técnicas no deben mencionar una metodología de

fabricación o una procedencia determinada, con la finalidad de favorecer o descartar ciertas
empresas o ciertos productos;
de acuerdo con la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de
2004 sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras,
de suministro y de servicios, una referencia se permite, con carácter excepcional, en el caso en que
no es posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato. La
referencia debe ir acompañada de la mención «o equivalente»39.

Es clásica la jurisprudencia por la que se indica que si el cartel refiere una marca tal
indicación debe entenderse como referencia. Sin embargo, el asunto de la marca debe ser visto en
función de las características del caso. Por ejemplo, en relación con la forma en que la
Administración está interesada en valorar la experiencia en la distribución del vehículo que se
pretende adquirir por la entidad pública, fue cuestionado que ello era una restricción innecesaria, en
razón de que lo que interesa ponderar es la experiencia como distribuidor de vehículos, no de una

37
TREPTE, Peter. Regulating Procurement. Understanding the end and means of public procurement regulation. Oxford University Press, 2004, p.
200.
38
Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Contratación Pública de Bienes, Obras y Servicios. Artículo 34, Examen, evaluación y comparación de las
ofertas.
39
Directiva 2004/18/EC del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004. Sobre el tema: BOVIS, Christopher. EC Public Procurement:
case law and regulation. Oxford University Press, 2006, p. 304
marca en particular. En su resolución RC-246-2000 de las 9:00 horas del 27 de junio de 2000, la
Contraloría General indica:

“... bien puede la Administración establecer que la experiencia que le interesa valorar esté
directamente relacionada con la representación y distribución de la marca que se está ofreciendo,
esto porque es importante valorar los años que tenga de estar establecida determinada marca en el
país, la flotilla de vehículos en el mercado nacional, la disponibilidad de repuestos, así como el
respaldo técnico con que se cuenta, pues como se ha dicho, no solo interesa la solidez y experiencia
empresarial, sino también la experiencia específica que se tenga con la marca que presenta en la
oferta...”

En otra resolución se manifiesta sobre este tema:

“(…) en cuanto al alegato de la objetante respecto a que debería valorarse la experiencia en la venta
de servidores en general, y no necesariamente de la marca y modelo ofrecidos, consideramos que,
para este caso particular, no lleva razón el objetante, ya que como bien lo dice la Administración, lo
que interesa es saber precisamente la consolidación del equipo ofrecido. Además en el punto 6.1.1
del cartel, se está evaluando la experiencia general de la empresa en las líneas ofrecidas. Así puede
el cartel conservar las disposiciones sin variación. No obstante, deberá valorar esa Administración, la
conveniencia de solicitar una experiencia mínima, y a partir de esa, calificar los diferentes grados de
experiencia de los oferentes”40.
La Contraloría General ha mostrado renuencia para que el cartel utilice palabras como
“similares” o “aproximadamente”, ya que aportan una falta de certidumbre inconve-niente. En su
resolución R-DCA-463-2006 de las 8:00 horas del 12 de septiembre del 2006, expresa:
“La petición del oferente de elevar el mínimo de 38 copias por minuto a 45 copias por minuto
aproximadamente, es omisa de toda argumentación técnica que justifique la necesidad de elevar ese
mínimo y, por el contrario, podría generar que se limiten las posibilidades de concurrencia de
eventuales participantes, sin que ello sea técnica-mente indispensable, contrariando lo dispuesto
sobre el particular por el artículo 45.3 del Reglamento General de Contratación Administrativa (…).
Más aún, la incorporación del término “aproximadamente” generaría inseguridad jurídica en el cartel,
al no tenerse claridad de qué se entendería por una velocidad de copia aproximada a las 45 copias
por minuto: ¿sería 40 copias por minuto aproximado a 45 copias por minuto pero no así 38 copias
por minuto?, o, por el contrario ¿sí sería posible estimar que 38 copias por minuto es aproximado a
45 copias por minuto? Es claro que la incorporación del término aproximado vendría a generar
subjetividad a la hora de evaluar la admisibilidad de las ofertas, cuando en realidad el cartel debe
contener parámetros claros que permitan una comparación objetiva de las plicas”.
El asunto de la calidad en contratos de suministro en lo que concierne a la exigencia de contar con
una certificación de calidad ha sido ampliamente tratado en el sentido de que el certificado puede ser
extendido por otros organismos similares a la Organización Internacional de Estandarización, en el
entendí-do de que constituya un requisito de elegi-bilidad -para obtener puntaje-, no un requisito de
admisibilidad41.

Los criterios del sistema de evaluación de las ofertas deben contener parámetros objetivos y
verificables, de tal forma que no existan confusiones por la apreciación subjetiva de la
Administración. Por ejemplo, es incorrecto incluir como un factor a ponderar en las ofertas de las
empresas proveedoras de maquinaria como tractores y niveladoras, un término como “mayor
volumen de ventas”, puesto que exige aclarar que ese volumen de ventas se refiere al equipo de la

40
R-DCA-346-2006 de las 8:30horas del 14 de julio de 2006.
41
R.S.L. 63-99 de las 12:00 horas del 26 de febrero de 1999.
marca ofrecida42. En la resolución R-DCA-011-2008 de las 8:00 horas del 16 de enero de 2008, se
impide que al personal de la oferente se le consideren las publicaciones en instituciones de
“reconocido prestigio”, al tratarse de un calificativo impreciso:

“… no resultan claras ni objetivas las condiciones bajo las cuales se realizará la posterior valoración
de los estudios aportados por los oferentes por parte de la Administración, ya que resulta
improcedente imponer cartelariamente una metodología de evaluación que no cuenta con criterios
previamente delimitados, lo cual provoca una evidente violación a los principios de igualdad y libre
concurrencia, propios de todo procedimiento de contratación administrativa. Al respecto, y con vista
en el pliego cartelario, entiende este Despacho que la experiencia de los participantes será medida
conforme a los artículos médicos publicados en revistas incluidas en el Index Medicus y provenir de
Autores y Centros Hospitalarios de reconocido prestigio internacional; sin embargo, a efectos de la
respectiva valoración de la entidad licitante, no se tiene certeza respecto a la frase: “de reconocido
prestigio internacional”, constituyendo este un concepto ambiguo de frente al análisis que
oportunamente deberá realizar esa entidad, motivo por el cual, deberá delimitarse con mayor
precisión en qué consiste este término a efectos de ser aplicado a los artículos médicos que serán
presentados por los oferentes.”

La moneda en la que se expresa el precio de la oferta es propia de la libertad de comercio. El

participante es libre para elegir la moneda sin que la Administración pueda limitarlo. Una vez definida
la moneda en que se oferta lo que sí es obligatorio es que la garantía de participación deba rendirse
en esa misma moneda (artículo 42 del RLCA). Para la Contraloría General es posible, frente a
situaciones como las analizadas en la resolución R-DCA-174-2008 de las 10:00 horas del 17 de abril
de 2008, que la Administración solicite al proponente que subsane la garantía de participación
ajustándose a la moneda en que ofertó. Apegándose a la literalidad de la norma, cuando existan
componentes o suministros que obligan a emplear otra moneda diferente la garantía de participación
habría de rendirse en tantas monedas como tantas sean las empleadas por la oferta, lo que parece
poco sensato por lo que en la subsanación debería prevalecer la moneda con mayor presencia en la
oferta; lo que es claro para el Órgano contralor es que la cuestión de la moneda que se utilizará en la
oferta, no es un asunto que tenga la fuerza suficiente para limitar la libre participación, según lo
establece la resolución R-DCA-128-2008 de las 8:00 horas del 31 de marzo de 2008:

“Sobre este punto, considera este Despacho que lleva razón la Administración en el sentido de que ,
como regla de principio, no es ella quien debe venir a determinar la moneda en que deben cotizar los
potenciales oferentes en el tanto éstos pueden presentar su oferta según lo dispone la legislación
que rige la materia de contratación administrativa en cualquier moneda, (nacional o extranjera), más
si debe el oferente, en aquellos casos en que intervengan factores que necesariamente deban
cotizarse en moneda extrajera, desglosar la oferta en todos los costos tanto de los componentes
nacionales como extranjeros, con el objeto de poder comprobar el mantenimiento del equilibrio
financiero del contrato. Por lo anterior y como regla de principio (podría existir algún supuestos (sic)
de excepción muy calificado en el que bien podría exigir la entidad un tipo de moneda, pero no es el
caso estudiado) la determinación de la moneda es de exclusiva responsabilidad del oferente en
cuanto él es quien tiene la experticia sobre el mercado de proveedores de materiales y debe definir
los riesgos que está dispuesto a asumir en su propuesta. Con base en lo expuesto no se observa
que la disposición cartelaria requiera modificación alguna en el tanto se considera ajustada a lo
previsto en el artículo 26 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Tampoco se
considera que la cláusula en los términos esbozados limite la participación de potenciales oferentes.”

42
R-DCA-066-2008 de las 10:00 horas del 22 de febrero de 2008.
3. Los carteles objetables.
La objeción al cartel es un verdadero recurso administrativo para restablecer la legalidad
cuando la Administración licitante se ha apartado de ella, permitiendo al interesado participar en un
concurso al removerse o modificarse una cláusula que se lo impedía injustificadamente.

Son susceptibles de objeción los carteles de la Administración Pública sujeta a la LCA en las
licitaciones públicas y en las abreviadas, que se conocen y resuelven por parte de la Contraloría
General de la República y por la Administración licitante, respectivamente.

Los carteles de las municipalidades se encuentran sujetos al esquema común de objeción. Si

bien es cierto el control de legalidad que ejerce la Contraloría General en la contratación
administrativa deriva de normas constitucionales, existe un precepto en el artículo 173 de la
Constitución Política que pone en manos de un Tribunal, dependiente del Poder Judicial, la
resolución de las impugnaciones de los acuerdos que adopten las corporaciones locales, sin que
dicha norma constitucional distinga de la materia susceptible de ser recurrida. Este texto provoca, a
nuestro criterio, que la competencia del Órgano Contralor como jerarca impropio en contratación
administrativa no concurra cuando se trata de acuerdos municipales. La constitucionalidad de la
competencia que ejerce la Contraloría General de la República por la vía de recurso respecto de las
municipalidades cuando se impugnan acuerdos relativos a los procedimientos de contratación
administrativa ha tenido, sin embargo, el respaldo de la Sala Constitucional43.

Este desplazamiento del Poder Judicial es muy cuestionable, pues se aparta del
procedimiento para recurrir los acuerdos municipales, previsto específicamente para la esfera
municipal, también cuenta con rango constitucional, y que no distingue materias.

La interrogante acerca de si el recurso de objeción está presente en las contrataciones

directas ha sido resuelta en el sentido de que no existe este recurso. La LCA nada establece al
respecto y el Reglamento acompaña ese silencio. La tesis de la Contraloría General de la República
para negar la objeción en las contrataciones directas se basa, precisamente, en esa omisión legal.

En nuestro criterio, el deber de someterse al bloque de legalidad -del que forman parte los principios
de igualdad de trato y de libre competencia- ubica a la recurribilidad como la regla ante el vacío, no a
la inversa. Indiscriminadamente, los actos de trámite con efecto propio de acuerdo al Código
Procesal Contencioso se encuentran sujetos íntegramente al control judicial (artículos 2, inciso a-, y
36, inciso c-). Negar el recurso por la ausencia de una garantía administrativa que busca resguardar
la legalidad de la conducta, como la de objetar el pliego de condiciones en las contrataciones
directas, es algo incompatible con la tutela judicial efectiva cuya cobertura incluye a la actividad de
contratación administrativa como un todo. Si en lo judicial los actos con efecto propio, como lo son
los pliegos de condiciones, pueden ser conocidos por el juez, la falta de una previsión concreta para
que la Administración contratante corrija los defectos jurídicos del cartel no debe obstaculizar el
acceso a la sede judicial. Si los tribunales están facultados para declarar la disconformidad de un
acto con el ordenamiento, esto presupone que idéntica profundidad posee el calado de la sede
administrativa para declarar nulidades, tanto respecto del acto a examinar como de la legitimación
para reclamarlas. Si se trata de contrataciones directas que han sido autorizadas por la Contraloría
General de la República y su cuantía es equiparable a la licitación pública o abreviada, deberían
entenderse incorporadas las instancias recursivas establecidas para los casos de licitaciones
públicas o abreviadas. Hacer recurrible casuísticamente el pliego de una contratación que se ha
autorizado es inadmisible en mi criterio; la tutela que se busca con el control de legalidad en la
objeción al cartel debe constituir una regla idéntica para todos.

Los recursos forman parte de la tutela a que todo ciudadano tiene derecho,
independientemente de que se trate de justicia en sede judicial o administrativa. Sin embargo, el
43
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resoluciones números 4072 de las 10:36 horas del 21 de julio de 1995; 2.638 de las 15:12
horas del 21 de abril de 1998 y, en general, la 5445 de las 14:30 horas del 14 de julio de 1999
temor de que el control judicial no sea posible en los carteles de las contrataciones directas
desaparece cuando nos percatamos que el artículo 126, inciso d- de la LGAP entiende que la vía
administrativa queda agotada cuando la ley “…niegue todo ulterior recurso administrativo”. La vía
contencioso administrativa queda abierta cuando se trate de combatir el pliego de una contratación
directa dado que la ley no ha establecido recurso administrativo para objetarlo.

Originalmente la objeción al cartel consistía en una diligencia establecida ante la Contraloría

General de la República por los interesados a fin de que interpusiera sus buenos oficios para
enmendar un defecto o una ilegalidad44. El diseño inicial presentaba vacíos sobre el plazo para
establecer esa inconformidad y sobre la obligatoriedad de la decisión del Órgano Contralor para la
Administración licitante. Mediante Decreto Ejecutivo Nº 18 del 30 de abril de 1968 se estableció un
canal formal de impugnación de los carteles en las licitaciones y la posibilidad de que la Contraloría
General de la República solicitara modificaciones, adiciones, aclaraciones o interpretaciones 45. Más
adelante, con las reformas de 1976 a la Ley de Administración Financiera de la República, el recurso
de objeción al cartel adquirió rango legal (artículo 102, inciso b-, de la referida Ley). Actualmente,
dicho recurso se rige por los artículos 81, 82 y 83 de la Ley de Contratación Administrativa y los
artículos 170 a 173 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa.

La objeción al cartel tiene por objeto la protección de los principios de igualdad y el de libre
concurrencia de los interesados en ofertar. Su propósito inicial fue el de suprimir o modificar las
especificaciones que no fueran necesarias para satisfacer la necesidad concreta de la
Administración Pública y que eran un obstáculo para otros oferentes:

“VII.- POR CUANTO: El recurso de objeción al cartel ha sido dispuesto en nuestro ordenamiento
jurídico con el objeto de remover cualquier obstáculo infundado a la participación de eventuales
proveedores del Estado y sus instituciones. En la interposición de este tipo de articulación el
particular interesado en contratar cumple un papel relevante, removiendo obstáculos infundados
técnica, legal o financieramente, o bien, coadyu-vando con la Administración en la depuración del
cartel, que fungirá como reglamento específico de la contratación para la selección de la oferta más
conveniente; luego, una vez que el acto de adjudicación adquiera firmeza, constituirá la fuente
principal de derechos y obligaciones de la Administración y del contratista. Para Dromi, “el pliego
exterioriza la voluntad administrativa indicando a los oferentes los requisitos que debe reunir la
propuesta para ser aceptable; por el otro, integra normativamente el contrato por imperio legal, con lo
que se constituye en la fuente de interpretación y conocimiento de toda cuestión que se suscite entre
las partes.” (DROMI, José Roberto. La Licitación Pública, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires,
2º Edición actualizada, 1995, p. 225). Así las cosas, para este Despacho resulta fundamental que las
razones que brinda la Administración en defensa de las condiciones cartelarias tengan sustento no
sólo en razones de oportunidad sino de legalidad, legalidad que alcanza también el enjuiciamiento de
sus facultades discrecionales cuando con ese ejercicio se comprometen cláusulas que resulten
contrarias a la razonabilidad, a la equidad, o la técnica, conforme a lo previsto por el numeral 16 de
la Ley General de la Administración Pública”46.

44
MURILLO, Mauro. Objeciones a los carteles de las licitaciones públicas. En: Revista de la Contraloría General de la República , San José, Imprenta
Nacional, 1967, año I, número 1, p. 35. La existencia de esa tarea se apoyaba en el inciso a) del Reglamento de la Contraloría General de la
República, Decreto Ejecutivo No. 9 del 27 de marzo de 1962, el cual dispuso sobre las funciones del Departamento de Licitaciones: “Artículo 66.-
Corresponde a este Departamento: a) Velar por la corrección de las operaciones comerciales que promuevan la Proveeduría Na-cional, las entidades
Autónomas, Semiautónomas y las Muni-cipalidades. Estudiar los carteles de licitación a fin de: 1) Corre-girlos cuando no se ajusten a los mandatos de
la ley u ofrezcan equívocos, omisiones, insuficiencias, confusiones o dudas en sus especificaciones técnicas o en sus cláusulas civiles; (...)”.
45
Colección de Leyes, Decretos, Acuerdos y Resoluciones. San José, Imprenta Nacional, I semestre, II tomo, 1968, p. 542. Su artículo 3º
preceptuaba: “La impugnación ante la Contraloría General de la República de un cartel de licitación pública por supuestos vicios en el procedimiento o
por estimar que condiciones o especificaciones suyas limitan ilegítimamente la libertad de concurrencia, deberá presentarla quien tenga interés en
ello, debidamente razonada, en papel sellado de un colón, junto con una copia, dentro del primer tercio del plazo señalado por el cartel para la
recepción de ofertas. La Contraloría General de la República emitirá su resolución dentro del segundo tercio del indicado plazo.”

46
R.S.L. No. 417-98 de las 15:30 horas del 23 de noviembre de 1998.
 Actualmente, el recurso de objeción al cartel busca la conformidad del cartel en general con el
ordenamiento jurídico; este es el objeto del control que se busca con la objeción ya sea que se trate
de vicios en el procedimiento de contratación o del contenido del contrato que se suscribirá. La
atribución de la Contraloría General de la República como jerarca impropio es ilimitada para
examinar el cartel. En consecuencia, puede darse entrada a un amplio universo de infracciones de
orden jurídico.

4. ¿Quién puede presentar la objeción al cartel?

Según la intensidad en que son protegidas, las distintas situaciones suelen clasificarse en
derecho subjetivo, interés legítimo e interés simple47.

En el derecho subjetivo, la conducta, quién la debe cumplir y quién la puede exigir se

encuentran descritos previamente; por ejemplo, la posición del acreedor frente a su deudor o el de la
responsabilidad civil con respecto del reclamante la reparación por el daño causado. Hay una
titularidad diferenciada y excluyente para exigir una prestación también diferenciada.

Para que pueda hablarse de interés legítimo no es preciso que exista una determinación de quién
puede demandar la conducta debida en situación de exclusividad, pero la conducta habrá de estar
protegida por el ordenamiento jurídico y quien pretende procure un provecho personal y directo, sea
porque la autoridad judicial o administrativa le reconozca un trato o porque haga desaparecer un
obstáculo para esa satisfacción. El profesor Ortíz expone que el interés legítimo sustancial es un
polo de atracción de una relación jurídica existente entre el administrado y la Administración por
virtud del cual es posible que el ejercicio de las facultades discrecionales de ésta genere beneficios
para aquél, lo que le confiere la potestad de exigir que la Administración lleve a cabo el ejercicio de
éstas en su favor cuando así se lo impongan las reglas del caso concreto que orientan en provecho
del reclamante la discrecionalidad que la ley ha otorgado en abstracto 48. Para Dromi el interés
legítimo puede ser común o especial. El interés legitimo común se caracteriza por: a) una norma
jurídica que predetermina cuál es la conducta administrativa debida, b) que esa conducta no sea
debida a un sujeto particular en situación de exclusividad, sino a un conjunto de individuos en
concurrencia, y c) interés personal y directo del individuo en la conducta administrativa. El interés
legítimo especial se caracteriza por: a) ausencia de una norma jurídica que predetermine
concretamente cómo debería ser la conducta administrativa, b) situación de exclusividad o
concurrencia, y c) interés personal y directo del recurrente.

En el interés simple hay ausencia de provecho personal y directo; no puede solicitarse la

anulación de la conducta administrativa sino que tiene protección por la vía de la denuncia. Es el
interés de todo ciudadano en que la ley sea cumplida.

El oferente en una licitación ejemplifica un interés legítimo sustancial y especial. No es

posible exigir un conducta de contenido contractual –precisa y excluyente- sino más bien que las
facultades discrecionales sean ejercidas correctamente. El beneficio propio de esto radica en que el
cartel debe dar cabida a que se pueda competir con un determinado producto, bien o servicio, ya que
no es razonable de acuerdo con las condiciones de la necesidad administrativa que busca
atenderse, impedir a los agentes económicos interesados la oportunidad de satisfacerla económica,
eficiente y efectivamente. El beneficio no consiste en apropiar al objetante de un contrato
administrativo o de arrinconar a la Administración para que compre lo que no quiere, sino en evitar
que el pliego de condiciones se constituya en una barrera de entrada injustificada e irrazonable.

47
DROMI, José Roberto. Derecho subjetivo y responsabilidad pública. Bogotá, Editorial Temis Ltda., 1980, pp. 37-40.

48
ORTÍZ ORTÍZ, Eduardo. Justicia Administrativa Costarricense (Cuatro Estudios). San José, Litografía e Imprenta LIL, S.A., 1990, p. 223.
 Los recursos administrativos en materia de contratación administrativa –como la objeción al
cartel- se han diseñado bajo la premisa de la protección a intereses legítimos sustantivos 49 . Sin
embargo, la distancia que separa un interés legítimo de un derecho subjetivo tiende a disiparse si
partimos de la existencia de un derecho -o como quiera que se le llame- a participar en los procesos
de selección del contratista del Estado; esto es, el derecho a ser oferente y a ser evaluado en pie de
igualdad. De esa forma, está legitimado quien ostenta el derecho a ser aspirante o candidato a
contratista50. No existe un derecho para ganar la adjudicación, pero existe un derecho para ser
admitido como oferente en una licitación que posea requisitos razonables establecidos en función de
la necesidad que busca satisfacerse y que contemple un sistema de evaluación equitativo.

La fórmula potencial oferente=legitimado para objetar se rompe como la regla general a

seguir, por la protección que tienen los intereses difusos o colectivos. La posibilidad de objetar el
cartel no está enlazada a la condición de poder suministrar el bien o servicio que se busca. La LCA
confiere legitimación a organizaciones representativas de intereses de la comunidad donde se
llevará a cabo la obra o se brindará el servicio. Resta a la LCA un paso más, pues la legitimación
engloba a otros supuestos de igual mérito para merecer la tutela mediante la objeción al cartel. Tal
es la situación de las organizaciones que protegen intereses colectivos o difusos como acontece con
el ambiente y los derechos de los consumidores. Aunque la LCA no los menciona, respecto de los
potenciales usuarios –carentes de los esquemas organizativos acostumbrados-el ordenamiento
jurídico procesal se moviliza hacia entenderlos poseedores de plena legitimación para objetar; un
cartel puede contemplar el cumplimiento de normas ambientales o la estructura tarifaria para una
concesión incorrectamente y esta parcela no puede quedar inmune al control de legalidad. Hay que
descartar una legitimación tasada para acudir ante la Contraloría General de la República. Más bien,
debemos abogar por su ensanchamiento. Es absurdo que la vía judicial en lo contencioso
administrativo brinde cabida a los intereses difusos y colectivos, mientras que la vía administrativa la
niega.
Como se mantiene el requisito del previo agotamiento de la vía administrativa en procura de
solventar los problemas de un cartel, la negación a los reclamos administrativos exige apreciar la
legitimación sustancial con amplitud.

En el caso del cartel, pueden objetarlo los potenciales oferentes o sea, quienes se encuentran
en capacidad de satisfacer la necesidad que ha de suplirse con el bien o servicio objeto del contrato.
De esta manera, quien objeta debe indicar la vinculación de su giro comercial con el bien o servicio
licitado; es insuficiente la sola intención de ofertar, hay que demostrar que la actividad que se lleva a
cabo es la de vender el bien o prestar el servicio en que la Administración se encuentra interesada:

“(…) la objetante señala que su giro comercial es la fabricación de productos para alcantarillado
sanitario, aspecto que no determina, por ese solo hecho, su interés legítimo en el presente concurso
toda vez que el objeto de la contratación es la construcción de un alcantarillado sanitario y la tubería
que fabrica la recurrente es sólo uno de los componentes a utilizar en la obra. Es claro que la
objetante no se dedica al ramo de la construcción, por lo menos así no ha quedado demostrado en
su impugnación, con lo cual es evidente que la actividad de la recurrente, en el ramo de la
fabricación de tubería, no le confiere el carácter de potencial oferente para este concurso. Admitir el
presente recurso sería desnaturalizar la figura de la legitimación al permitirse que cualquier
fabricante de un material o equipo que vaya a ser utilizado o incorporado en un objeto más complejo,
como una obra pública, pueda venir a cuestionar los requerimientos de un cartel al considerar que se
le limita indirectamente su participación. No obstante lo indicado, se solicita a la entidad que, revise
lo resuelto por la Junta Directiva de ese Instituto, en su sesión ordinaria 2000-082 del 18 de octubre
de 2000, acuerdo 2000-293, por si ello tuviera incidencia en un cartel como el presente en cuanto al
49
Sobre el tema: GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo. Madrid, Editorial Civitas S.A., 1977, pp.
184-186. DROMI, José Roberto. Op. cit., pp. 37-
36 Al respecto: GOSÁLBEZ PEQUEÑO, Humberto. El Contratista de la Administración Pública . Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y
Sociales, S.A., 2000, p. 72. CASSAGNE, Juan Carlos. El Contrato Administrativo. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1999, p. 54.

50
tipo de materiales que se solicitan en la obra en cuestión. Así las cosas, procede el rechazo de plano
del recurso”51

Carece de legitimación quien no tiene capacidad para obligarse contractualmente, sea por
interdicción judicialmente declarada o por habérsele impuesto una sanción de inhabilitación. Posee
legitimación, en cambio, quien al momento de presentar su oferta no presenta las condiciones
comerciales o legales para desplegar la actividad en que se encuentra interesada la Administración,
pero existen razones por las que esas condiciones o requisitos se tendrán cuando se dicte el acto de
adjudicación. Tal sería el caso de un posible oferente que tiene pendiente la patente comercial, o no
es titular de derechos para alquilar el local que ofrece, pero el fin de los trámites respectivos es
inminente.

Negar legitimación a los colegios profesionales, como lo ha hecho el Órgano contralor 52, es
incorrecto pues estas entidades acuden a objetar un cartel con un interés que no es el propio y
directo de la entidad, sino que hacen valer, correctamente, un interés de los miembros que lo
componen a causa de un cartel que le obstaculiza a los agremiados ofrecer sus servicios. Este
interés, indirecto o reflejo, es legitimante sin lugar a dudas.

El Órgano contralor ha considerado procedente pronunciarse sobre cláusulas que no han sido
objeto del recurso, si encuentra en ellas nulidades absolutas 53. Se trata de una excepción a la regla
contenida en el artículo 181 de la Ley General de la Administración Pública, por la cual el contralor
jerárquico impropio podrá declarar una nulidad dentro de las cuestiones de hecho y de derecho
planteadas por las partes y respetando sus pretensiones, para dar paso a la posibilidad de que la
Contraloría General, conociendo del cartel en virtud del recurso, anule una de sus cláusulas, o bien
el texto íntegro del cartel, por vicios que generen una nulidad absoluta, aún si ésta no ha sido
pretendida por quien recurre. La prohibición de reforma en perjuicio cede ante la necesidad de
51
Contraloría General de la República, R-DCA-406-2006 de las 9:00 horas del 14 de agosto de 2006.

52
Ver R.S.L. Nº 61-97, de las 14:00 horas del 19 de marzo de 1997: “En torno a este recurso, debemos analizar, como primera providencia, si los
Colegios profesionales, en este caso el de Microbiólogos, ostenta legitimación para presentar una objeción al cartel. Al respecto tenemos, que tanto la
Ley como el Reglamento General de Contratación Administrativa señalan, en primer término, que podrá interponer el recurso todo oferente potencial
del bien, obra o servicio que se licita o su representante; y además, indican que igualmente podrá objetar un cartel, cualquier organización legalmente
constituida para la defensa de los intereses de la comunidad donde vaya a ejecutarse la contratación, brindarse el servicio, o sobre la que vaya a surtir
efectos. Como puede advertirse, la legislación impone la concurrencia de una de dos condiciones para que sea procedente interponer un recurso de
objeción al cartel: que el recurrente sea un oferente potencial al concurso de que se trata, o que se trate de una organización debidamente constituida
para velar por los intereses de la comunidad donde se va a ejecutar la contratación (fundamentalmente obras) o sobre la que surtirá efectos. Este
último supuesto, pareciera orientarse más a una impugnación del negocio mismo que del propio cartel, lo que plantea serias reservas en cuanto a que
ello quede comprendido dentro de lo que son las funciones propias de un Órgano de Control a quien, como tal, no le corresponde determinar si una
negociación se lleva a cabo o no, puesto que esto compete a la Administración activa. En el caso de los Colegios profesionales, tenemos que éstos no
pueden ser oferentes potenciales a un concurso, puesto que su función y su razón de ser, no comprende la participación en actividades lucrativas en
general ni, por ende, en la contratación pública, por lo que la primera condición no se cumple. En cuanto a la segunda posibilidad, si bien se trata de
entidades debidamente constituidas, su propósito es regular el ejercicio profesional, para lo cual no solo incorporan formalmente a los profesionales,
sino que, además, ejercen facultades sancionatorias; persiguen la excelencia en cuanto al servicio que pres-ten sus colegiados organizando, por
ejemplo, eventos de capacitación y velar también por la defensa de los intereses de éstos. En ese tanto es claro que, en principio, los colegios
profesionales no se presentan como entes legitimados para interponer un recurso de objeción al cartel con fundamento en la segunda posibilidad que
habilita para ello, ya que no se hace para defender los intereses de la comunidad donde se va a desarrollar la contratación, ni sobre la que va a surtir
sus efectos, de donde lo correcto en estos casos, es que sean los colegiados interesados en participar en un determinado concurso, que se sientan
lesionados con alguna disposición del pliego de condiciones, los que, como en el subexámine, instauren sus respectivas impugnaciones.”

53
En su momento, el artículo 54 del Reglamento de Contratación Administrativa, Decreto Ejecutivo No. 7576-H de 23 de setiembre de 1977, permitió
a la Contraloría General de la República dirigirse a las entidades licitantes con las recomendaciones que considerara convenientes en los carteles
publicados o distribuidos con miras, fundamentalmente, al resguardo de los principios de libertad de oportunidades y de la libre participación, tanto
como para evitar irregularidades graves en el procedimiento.

Hoy es posible hacer cuestionamientos en forma oficiosa –a juicio de la Contraloría General- apoyada en las potestades de fiscalización superior de
la Hacienda Pública que se contemplan en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, y en los artículos 4, 8, 10, 17, 28, 34 y 37 de su Ley
Orgánica.
asegurar la legalidad en la función administrativa. Señala la Ley General de la Administración Pública
en su artículo 351, que el recurso podrá ser resuelto aún en perjuicio del recurrente cuando se trate de
nulidad absoluta. Con base en esta norma, la Contraloría General de la República dispuso la anulación
íntegra de un cartel de licitación, aún cuando el recurrente estuviere pretendiendo tan sólo una revisión de
ciertas exigencias concretas del pliego. En su resolución RC-365-2000 de las 14:00 del 8 de setiembre de
2000 expresa:

“… en el presente caso, este Despacho considera que el equipo de cómputo no cumple con las
características para ser considerado un “producto genérico” y en consecuencia no es posible utilizar
la modalidad de la adjudicación con subasta a la baja. Así las cosas y aún cuando existe un principio
procesal que prohíbe la reforma en perjuicio, esta prohibición no se extiende a los casos en que se
ha detectado una nulidad absoluta, como acontece en el presente asunto al haberse recurrido a un
procedimiento en forma incorrecta todo lo cual no favorece la prosecución del fin de los
procedimientos de selección de la oferta más ventajosa para el tipo de bien que interesa adquirir a la
Administración dada la naturaleza del procedimiento de subasta a la baja, por lo que, con
fundamento en el artículo 351 de la Ley General de la Administración Pública, el artículo 82 de la Ley
de Contratación Administrativa y el artículo 28 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la
República, se debe declarar la nulidad absoluta del presente concurso.”

5. Trámite y resolución.
Si se trata de una licitación pública, el recurso se plantea directamente ante la Contraloría
General de la República; si se trata de una licitación abreviada, se presenta ante la Administración
Pública respectiva.

El recurso habrá de formularse por escrito con una fundamentación, al menos sucinta, de la
legitimación con que se cuenta indicando la relación entre la actividad del recurrente y el bien o
servicio objeto de la licitación, o la repercusión sobre los intereses que se representan si se trata de
una organización comunal. El artículo 170 del RLCA requiere al objetante indicar las infracciones
precisas que le imputa al cartel o a las especificaciones técnicas, con señalamiento de las
violaciones de los principios fundamentales de la contratación administrativa, de las reglas de
procedimiento o en general, el quebranto de disposiciones expresas del ordenamiento “... regulador
de la materia”. Este precepto recoge el anterior artículo 87.4 del Reglamento General que, a su vez,
corresponde al artículo 82 de la LCA.

El afectado, al fundamentar su recurso, debe explicar cómo la estipulación que combate

incide en su posibilidad de ofertar. Esto es, el efecto excluyente de su participación debe ser
causado por el cartel en el punto que impugna, de tal manera que, de ser eliminado o reformado, sí
le sería posible ofertar.

La Contraloría General adopta una postura estricta en lo que se acaba de indicar, a tal grado
que, independientemente de si el requerimiento cartelario es fundado o no, lo que interesa es que el
objetante compruebe que el cartel le impide participar en la licitación. La resolución R-DCA-652-2013
de las 12:00 horas del 16 de octubre de 2013, es rígida -en extremo- cuando tiene por bueno pedir
estados financieros auditados para contratar servicios de publicidad:

“En relación con la pretensión del objetante en requerir que la Administración licitante elimine o
sustituya la presentación de estados financieros auditados de los dos últimos periodos fiscales,
considera este Despacho que la empresa recurrente solo se limita a señalar que el requerimiento
cartelario le limita su participación en el concurso y esgrime razones por las cuales no sería
necesario establecer el requerimiento cartelario en función del objeto del concurso; pero no alega o
demuestra que ese requisito le sea de imposible cumplimiento o cómo limita su participación en la
licitación en con-creto. Por otro lado, menciona que puede presentar estados financieros sin auditar y
otros documentos, no indica cuales, pero no se refiere a la equivalencia de esos documentos con los
requeridos en el cartel, en cuanto al fondo del análisis, ni en cuanto al tipo de información. En ese
sentido, es claro que se la información financiera resulta relevante en la medida que se van aplicar
indicadores financieros de solvencia y endeudamiento. No se pierde de vista que se ha indicado que
por el tipo de objeto contractual no se requiere aportar los estados, sin embargo, la Administración
desea realizar la medición de esos aspectos bajo documentos que utilicen las prácticas en la materia
y que den fe de los documentos analizados conforme el tipo de estado que se está requiriendo en
aras de evitar riesgos. Al respecto, estima entonces este órgano contralor que la labor del objetante
al interponer el presente recurso, exige más que indicar que no resulta necesario un determinado
requerimiento, sino también demostrar cómo limita su participación en el caso en concreto; de tal
forma que demuestre también cómo estaría en capacidad de cumplir con sus atestados, cualidades
o características ofrecidas el fin público que se persigue con el procedimiento. Siendo que se echa
de menos ese análisis por parte de la empresa recurrente, lo que procede es rechazar de plano el
recurso presentado por falta de fundamentación.”-

La etapa procesal para interponer el recurso de objeción al cartel corresponde al primer tercio
del plazo para presentar la oferta.

El recurso de objeción al cartel tiene efectos suspensivos sobre el proceso de compra y es

deber de la Administración licitante disponer la prórroga del plazo para la recepción de ofertas a fin
de no hacer nugatorio el resultado de la impugnación. Una vez admitida la objeción en la sede
administrativa, la paralización del plazo para recibir ofertas es un efecto inmediato; ésta es la forma
en que se manifiesta la tonalidad cautelar. El objetante no tiene que demostrar que su reclamo es un
caso planteado con seriedad, con un grado de éxito probable (fummus boni iuris) y que hay un daño
irreversible al que poner coto por la mora de la justicia (periculum in mora). En lo judicial, por el
contrario, persisten ambas condiciones para lograr que, como medida cautelar, el Tribunal ordene la
suspensión de la apertura o la ampliación del plazo para recibir las ofertas.

La objeción al cartel ha dado espacio para que la conciliación goce de un empleo muy frecuente. Sin
proponérselo, la objeción permite que se disipen los reparos de los oferentes, gracias a un oportuno
allanamiento de la entidad licitante. Hay que advertir, eso sí, que la Contraloría General muestra una
apertura para que la Administración acceda a lo propuesto por el oferente. Proceder al examen de
ese allanamiento para constatar si está ajustado a Derecho es necesario, pero no se hace. Quizás
en aras de lograr la mayor presencia de competidores en un proceso de compra pública, la
Contraloría General decline adentrarse en cuestiones que la Administración muestra anuencia en
modificar.

Las manifestaciones de la entidad licitante, en caso de estar de acuerdo a realizar los ajustes
que sustentan un recurso de objeción, parecen eximir a la Contraloría de una revisión sobre si los
reparos al cartel eran o no, incorrectos. En su resolución R-DCA-228-2011 de las 9:00 horas del 12
de mayo de 2011, fue atendida la objeción al cartel de una compra de vehículos, planteada por un
oferente respecto de la exigencia de rendimiento de filtros de aire, con el fin de que se parara esa
compra. La entidad licitante al defender el requerimiento expuso que los vehículos serían empleados
en lugares en su mayoría con carreteras polvorientas, en mal estado; se ha pensado en vehículos
que la Administración no tenga que cambiar los filtros frecuentemente, pues se encarece el costo de
mantenimiento, una vez finalizada la garantía de fabricación. No obstante, manifestó expresamente
que “en un deseo de promover una más amplia participación”, accedería a modificar el punto,
disponiendo que el rendimiento mínimo del filtro de aire en lugar de ser de 40.000 Km sea de 15.000
Km. Esta significativa reducción del requerimiento, fue aceptada sin mayor análisis por la Contraloría
General:
“Según lo manifestado por la entidad licitante, se encuentra anuente a modificar el cartel en el punto
objetado a fin de pasar de una exigencia de rendimiento de 40.000 Kms a una de 15.000 Kms, pero
tal modificación no concuerda con la petición del recurrente, quien pide se modifique el cartel para
que los reemplazos del filtro se den cada 10.000 km. Tomando en consideración lo anterior, se
observa que la entidad licitante propone modificar sensiblemente la cantidad de kilómetros
inicialmente solicitada, pero no brinda razones suficientes por las cuales no accede a modificar el
cartel según lo pide el objetante. Es decir, si se puede cambiar tal requerimiento de 40.000 Kms a
15.000 Kms, no se observan razones por las cuales no se pueda variar el requerimiento a 10.000 km
como lo solicita el recurrente. Por lo expuesto, deberá hacerse el cambio solicitado por el objetante
para propiciar una mayor participación. En todo caso, resulta propicio señalar que la Administración,
si así lo estima conveniente, podría solicitar filtros con duración mínima de 10.000 kilómetros y
puntuar en la tabla de calificación las ofertas que ofrezcan superiores a ese mínimo. En este orden
de cosas, lo procedente es declarar con lugar el recurso en este punto.”

El recurso es resuelto por la Contraloría General o por la Administración licitante, según sea
una licitación pública o abreviada, dentro de los diez días hábiles siguientes a su presentación.

Si las facultades del Órgano contralor fueran las que el ordenamiento concede al jerarca –
impropio, pero jerarca a fin de cuentas-dispondría de una serie de poderes que, de acuerdo al
artículo 102 de la Ley General de la Administración Pública, consistirían en lo siguiente:

a) Dar órdenes particulares, instrucciones o circulares sobre el modo de ejercicio de las funciones
por parte del inferior, tanto en aspectos de oportunidad y conveniencia como de legalidad;

b) Vigilar la acción del inferior para constatar su legalidad y conveniencia, y utilizar todos los medios
necesarios o útiles para ese fin que no estén jurídicamente prohibidos;

c) Adoptar las medidas necesarias para ajustar la conducta del inferior a la ley y a la buena
administración, revocándola, anulándola o reformándola de oficio, o en virtud de recurso
administrativo.

Al lado opuesto se encuentra el artículo 181 de la Ley General de la Administración Pública, que
dispone literalmente: “El contralor no jerárquico podrá revisar sólo la legalidad del acto y en virtud de
recurso administrativo, y decidirá dentro del límite de las pretensiones y cuestiones de hecho
planteadas por el recurrente, pero podrá aplicar una norma no invocada en el recurso”. Esta norma
parece ajustarse mejor a la función que despliega la Contraloría General de la República al resolver
las objeciones al cartel, por lo que el artículo 102 LGAP quedaría reservado para las objeciones que
conozca el jerarca ordinario. Es por ello que las intervenciones oficiosas –en vía de recurso- deben
tenerse como inadmisibles para la Contraloría General.

En la parte dispositiva del fallo el Órgano Contralor es cauto sobre la forma en cómo deben
corregirse los vicios que motivan la objeción de los potenciales oferentes. La resolución de la
Contraloría General no suele indicar una redacción precisa para enmendar el cartel. Si la
Administración no atiende correctamente los términos para reformar el cartel, se origina un vicio en el
procedimiento que impide un desenvolvimiento regular que no puede ser subsanado:

“… en tanto esa Municipalidad no ha procedido a publicar en su totalidad, dentro del plazo

establecido, las modificaciones que esta Contraloría General ordenó mediante la Resolución Nº 180-
96 de las trece horas del 6 de agosto pasado y tampoco ha publicado en tiempo y forma la prórroga
al plazo de recepción de ofertas, considera este Órgano Contralor que se han transgredido las
normas supracitadas y, por lo tanto, se configura en la especie un vicio que impone a esa
Municipalidad la obligación de dejar sin efecto el procedimiento así como la publicación en el Diario
Oficial de la decisión que en este sentido debe adoptar y proceder a promover un nuevo concurso,
incorporando en el cartel las aludidas modificaciones.”54

De acuerdo con su oficio No. 04951 (DAGJ-0668-2008) de 2 de junio de 2008, las

modificaciones producto de las resoluciones dictadas por la Contraloría General, o por la propia
Administración al resolver recursos de objeción al cartel de conformidad con los artículos 172 y 173
del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, no deben considerarse modificaciones de
oficio. Por lo tanto, no se computarán dentro de aquellas tres posibilidades de modificación o de
prórroga indicadas por el inciso d) del artículo 42 de la Ley de Contratación Administrativa y 60 de su
Reglamento55.

Si el recurso no se resuelve dentro del plazo de diez días hábiles, el artículo 83 LCA prevé
que la objeción se tiene por acogida favorablemente. Con esto se ha echado mano a la técnica del
silencio positivo. A diferencia del negativo, el silencio positivo hace surgir un verdadero acto
administrativo por lo que la Administración Pública queda vinculada de la misma forma como si
hubiere dictado una resolución expresa acogiendo lo solicitado. La Ley General de la Administración
Pública lo ha reservado para los permisos, autorizaciones y aprobaciones; el contenido del acto que
surge por silencio positivo resulta bastante simple: que se ha otorgado la patente, el permiso o la
licencia. Pero tratándose de la objeción al cartel las pretensiones del administrado, fijadas
unilateralmente por éste, son las que van a definir el contenido del acto presunto. El silencio deja de
ser un “sí” bien delimitado, para convertirse en algo de dimensiones inconmensurables.

Aquí son dos las posibilidades interpretativas. La primera, que pasado el plazo la pretensión
del recurrente se tiene por acogida, sin mayores condiciones, solución que viene dada por la lógica
interna de la norma. La segunda, consistente en que se acoge lo solicitado en la medida en que sea
conforme con el ordenamiento jurídico, quedando a salvo el interés público al cual no puede
sobreponerse el interés particular del recurrente. Esta segunda solución es la prevaleciente a nivel
doctrinal 56 . La propia Ley General de la Administración Pública lo concede cuando la petición
cumple “...con los requisitos legales” (artículo 331). Queda al margen la constitucionalidad de ese
silencio positivo en el caso del recurso de objeción al cartel. En su resolución No. 998-98 ya citada,
la Sala Constitucional calificó de inconstitucional el silencio positivo en el recurso de apelación contra
el acto de adjudicación ya que reducía la independencia absoluta que se le garantiza a la Contraloría
General, pero no se menciona el caso de la objeción al cartel. Evidentemente, las razones que
expuso la Sala Constitucional son extensivas al mecanismo recursivo de objeción al cartel, por lo que
el silencio positivo resultaría también inconstitucional. Quizás por este motivo el uso del silencio
positivo es rarísimo, pues nadie se apoya en un andamiaje constitucionalmente tan débil. Además, la
54
Dirección de Contratación Administrativa, oficio 10490 (DGCA-1119-96) de 29 de agosto de 1996.
55
Véase el oficio No. 10.476 del 7 de setiembre de 2007: “Consecuentes con lo anterior, es preciso indicar que las modificaciones que se realicen al
cartel y las prórrogas que deban señalarse a la apertura de ofertas, a consecuencia de las resoluciones que dicte la Contraloría General o la propia
administración en ocasión de recursos de objeción al cartel, no serán computadas como “de oficio”, tal y como lo dispone la norma, toda vez que
resulta aplicable lo dispuesto en los últimos párrafos de los artículos 172 y 173 del Reglamento a la ley de Contratación Administrativa, para
licitaciones públicas y abrevia-das, respectivamente, los cuales disponen la obligatoriedad de realizar las enmiendas respectivas y publicarlas por los
medios correspondientes, así como ampliar el plazo de recepción de ofertas, a efectos de ajustarlo a los plazos mínimos señalados por el
Reglamento. / En igual sentido deberán entenderse aquellas modificaciones que obedezcan a factores externos que provocan la modificación
cartelaria tales como cambios normativos o actualizaciones tecnológicas. Solamente en ocasión de los casos expuestos, la Administración podrá
prescindir de iniciar un procedimiento disciplinario. / Por el contrario, es menester indicar que en caso de que las modificaciones sean producto de
planteamientos propuestos por un potencial oferente o repre-sentante del bien, obra o servicio requerido, fuera del plazo previsto para objetar, y la
Administración licitante voluntariamente accede a modificar el cartel, tal modificación será computada como de oficio. (…) No obstante lo anterior, es
preciso destacar que tal exceso al límite reglamentariamente permitido no invalidará el concurso, por lo que éste continuará su trámite, con
independencia del procedimiento administrativo de tipo disciplinario que se promueva en contra de los funcionarios responsables.”
56
“... el silencio positivo es, en definitiva, una creación de la Ley y difícilmente puede decirse que la Ley haya querido que, a través de un mecanismo
establecido para evitar perjuicios a los particulares a resultas de la falta de la diligencia de la Administración, puedan éstos obtener mayores beneficios
de los que la Ley les reconoce, en mengua además, del interés general. La Ley no puede querer, en definitiva, que el silencio positivo se aplique para
conculcarla. El silencio positivo suple, en efecto, al acto expreso, pero sólo dentro de los límites autorizados por la
Ley.” DIEZ SÁNCHEZ, Juan José, El procedimiento administrativo común y la doctrina constitucional. Madrid, Editorial Civitas, S.A., 1992, pp. 308-
309.
obsesiva compulsión de respetar los plazos que, afortunadamente, padece la Contraloría General se
confabula para que el silencio positivo sea inexistente.

En el Reglamento sobre el Refrendo, la Contraloría General de la República puede efectuar la

revisión previa de un pliego de condiciones, pero este trámite –a mi juicio- no quiere decir que el
juicio que emita el Órgano contralor tenga el efecto de impedir que potenciales oferentes interpongan
un recurso de objeción (artículo 15)57.

La preclusión en el procedimiento de contratación administrativa se manifiesta en que si el

cartel no es objetado, los vicios que posea quedan consentidos de manera que al impugnar el acto
de adjudicación, no podrán invocarse si pudieron haber sido examinados por la vía del recurso de
objeción al cartel. Si no hay objeciones presentadas el pliego está aceptado por los particulares;
recurrir contra el acto de adjudicación arguyendo razones propias de una objeción al cartel es
inaceptable58. Igual acontece si pasada la fase de precalificación se objetan cláusulas cartelarias
pertenecientes a esa etapa59.

En el supuesto de que se presentaran nulidades absolutas en el cartel que afectaran el

proceso de compra, el efecto de la preclusión no convertiría en legítima una adjudicación contraria a
Derecho.

El efecto preclusivo se presenta cuando las condiciones de participación que un oferente hubiere
deseado que desaparecieran pero no las combatió oportunamente, objetando el cartel, y más bien
ofertó. Si alguna infracción se produjo a la libre concurrencia, ésta carece de efectos sobre la
adjudicación por preclusión.

Es distinto cuando manipulaciones interpretativas ocasionan que se excluya indebidamente a un

oferente pues es una conducta posterior al cartel. Es imposible usar la objeción al cartel para adversar la
forma en que se aplica interpreta determinada estipulación cartelaria; la apelación de la adjudicación
de acuerdo con la Contraloría General es también improcedente. Las discrepancias acerca de la
forma en cómo debe entenderse el cartel al momento de valorar las ofertas constituyen materia no
objetable por los oferentes. El interregno que esto causa no es saludable y por ende, las
interpretaciones deben comprenderse como parte de lo objetable. Las condiciones para que terceros
puedan extender las certificaciones en lugar del fabricante no pueden ser adversadas una vez
adjudicado el concurso sino antes, pero al tiempo que se rechaza la apelación por versar,
tardíamente, sobre un punto que debió ser reclamado en fases previas, se omite decir si la objeción
al cartel era el remedio correcto que debía usarse:

“En todo caso, no es este Despacho el llamado a dirimir una situación tan tenue en un momento
procesal ya superado. Sobre dicha tesis, esta Contraloría General ha manifestado: “(...) en aquellos
casos donde existan condiciones propias de fabricantes específicos, que éste habilita a otras
empresas a certificar información técnica, es una situación que debió haberse debatido en otra etapa
procesal,; donde oportunamente se valore si las homologaciones realizadas por esos terceros
satisfacen las necesidades de garantía y respaldo que la Administración necesita, y no corresponde
57
Reglamento emitido por resolución del Despacho del Contralor General, R-CO-44 de las 9:00 horas del 11 de octubre de 2007, publicado en La
Gaceta No. 202 del 22 de octubre de 2007.
58
ROMERO PÉREZ, Jorge Enrique. Op. cit., p. 528.

59
R-DCA-161-2012 de las 9:00 horas del 27 de marzo de 2012:
“Bajo ese orden de ideas, lo objetado en esta segunda etapa (Licitación Pública 2012LN-112003M-UL, construcción y equipa-miento del Hospital del
Trauma) por la recurrente en relación a los equipos que deben ser suplidos por casas comerciales o representantes que cuenten con taller de
mantenimiento y repuestos en el país, son alegatos extemporáneos, es decir, se encuentran precluidos, en virtud de que esas condiciones referidas a
las empresas equipadoras y la necesidad de disponer de representación y taller de servicio fueron establecidas desde el proceso de precalificación,
fueron de conocimiento de las empresas precalificadas desde el cartel de esa precalificación, y se encuentran plenamente consolidadas a la fecha.”
a esta instancia abrir el debate sobre la satisfacción de las condiciones de homologación mediante
empresas diferentes al fabricante” (Resolución R-DCA-413-2007 de las 8:00 horas del 24 de
setiembre de 2007). A mayor abundamiento, véase la Resolución R-DCA-506-2007 de las 13:00
horas del 9 de noviembre de 207, mediante la cual se acusó un incumplimiento de similares
características. De esa manera tenemos que, siendo el cartel el reglamento específico de la
contratación y que los requerimientos cartelarios fueron consolidados por los oferentes, particular-
mente en cuanto al requerimiento de ser distribuidor autorizado de fábrica en nuestro país, es esta
interpretación la que cabe realizar al momento del análisis de ofertas y que por lo tanto ante la
incompatibilidad mostrada en la documentación presentada por la apelante, la exclusión de su oferta
debió darse desde el inicio. En mérito de lo expuesto, no existiendo motivos para variar de criterio y
habida cuenta que en el caso particular la firma adjudicataria no logró sustentar que sea un
distribuidor autorizado en Costa Rica por la fábrica Epson, este Despacho resta interés a su alegato
rechazando el cuestionamiento hecho.”60

Cuando la Contraloría acoge el recurso de objeción al cartel, declara la nulidad de la

especificación cartelaria que se ha impugnado. También puede establecer los parámetros dentro de
los cuales la Administración licitante habrá de ejercer su discrecionalidad para introducir
modificaciones al pliego de con-diciones, respetando los principios de igualdad y libre concurrencia u
otros que se hubieren estimado lesionados. Sin embargo, nunca sustituye a la Administración
licitante señalando una redacción particular.

Los efectos patrimoniales (daños y perjuicios) que la Administración haya ocasionado por una
conducta ilegítima durante el proceso de selección no son objeto de su pronunciamiento61.

5. En especial sobre el control de discrecionalidad

Lo dicho nos exige una reflexión detenida acerca del control de discrecionalidad sobre el
contenido del cartel que ha elaborado la Administración licitante.

Indudablemente, el ejercicio de la discrecionalidad, o bien cómo se han concretizado los

conceptos jurídicos indeterminados al caso, son aspectos susceptibles de control. De conformidad
con los artículos 16 y 160 de la Ley General de la Administración Pública, son inválidos los actos
dictados en contra de reglas elementales de lógica, justicia o de la ciencia y de la técnica, según lo
indiquen las circunstancias de cada caso. Definir en el cartel si la autopista se realizará mediante
concesión para que un particular sea el que la administre, o si será contratada y su mantenimiento
corre a cargo del Estado, es puro ejercicio de una potestad discrecional en la que ambas opciones
son válidas. Estas decisiones, aunque formalmente fiscalizables, se encuentran exentas de un juicio
de disconformidad sustancial, por cuanto se trata de decisiones estratégicas, de valoraciones de
orden político o de planificación estatal. Determinar el contenido del pliego es una facultad
discrecional y es posible ejercer un control de legalidad en el supuesto de que resulten infringidas
reglas elementales de conveniencia y técnica, dentro del marco que el propio ordenamiento permite
ese contralor de discrecionalidad, a saber, por la inobservancia de reglas básicas y elementales de

60
R-RCA-012-2008 de las 9:00 horas del 16 de enero de 2008.
61
En España el artículo 317, de la Ley de Contratos del Sector Público, permite al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que se
crea en esta Ley, imponer a la entidad contratante la obligación de indemnizar a la persona interesada por los daños y perjuicios que le haya podido
ocasionar la infracción legal que hubiese dado lugar al recurso. Dado que los pliegos son recurribles de conformidad con este régimen recursivo, bien
podría cuestionarse que sean reparados los daños ocasionados por el contenido de los pliegos de condiciones que haya sido anulado. Ver Ley No.
34/2010 del 5 de agosto (BOE de 9 de agosto de 2010, número 192) modificación de las Leyes 30/2007, de 30-10-2007 (RCL 2007\1964), de
Contratos del Sector Público, 31/2007, de 30-10-2007 (RCL 2007\1965), sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía,
los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13-7-1998 (RCL 1998\1741), Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para
adaptación a la normativa comunitaria de las dos primeras.
ingeniería o de la ciencia médica. La discrecionalidad puede ser controlada si se demuestra un
ostensible error técnico o una clara irracionalidad en el cartel62.

Durante la elaboración del cartel, la Administración Pública cuenta con un amplio universo de
opciones para diseñar un pliego de condiciones, reduciendo su discrecionalidad casi a cero durante
el curso de la evaluación de las ofertas, proceso que culmina con la adjudicación reglada de la que
se encuentre mejor posicionada de acuerdo al cartel. Definir cuáles factores se tomarán en cuenta
para la valoración de ofertas –precio, plazos de entrega, experiencia, garantía del servicio, etc.-y el
peso porcentual que cada uno de ellos posea dentro de un sistema de calificación, es enteramente
discrecional63. Sobre el tema se ha señalado64:

“… la Administración Pública goza de discrecionalidad en la confección de sus carteles para la

adquisición de bienes o servicios; para efectos del control de legalidad que ejerce la Contraloría
General de la República, como jerarca impropio, debe valorarse si la introducción de una cláusula
general, específica o técnica, entre otras, puede contradecir el ordena-miento jurídico o bien,
constituir un ejercicio excesivo de potestades discrecionales, bajo los límites en que la
discrecionalidad es enjuiciable (artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública);
asimismo, ha de ponderarse si las cláusulas cartelarias son consecuentes con los principios como el
de igualdad, libre concurrencia, eficiencia, entre otros.”

La respuesta de la Administración licitante en relación con el reparo que formule un objetante es

fundamental para verificar si ha ejercicio su discrecionalidad correctamente. Los sustentos científicos
o técnicos en que se base para establecer determinada cláusula deben ser suficientemente
motivados, para lo cual es esencial identificar la regla o principio técnico utilizado. Si se trata de una
regla elemental, el control de legalidad tiene entrada. De acuerdo con la normativa citada (artículos
16 y 160 de la Ley General de la Administración Pública en relación con el párrafo tercero del artículo
3 LCA), existe un control de legalidad sobre la fijación de restricciones en el cartel que no obedezcan
a reglas elementales en el ámbito técnico o científico. De estas disposiciones podemos entender,
asimismo, que hay un margen de tolerancia para apreciar la infracción al parámetro técnico, pues
solamente ante un incumplimiento grave -por tratarse de aspectos elementales o básicos de la
ciencia o de la técnica- existe infracción a los artículos 16 y 160 antes mencionados. De esta forma,
el objetante debe demostrar la existencia de una regla o principio elemental de la ciencia o de la
técnica que se encuentra lesionado seriamente por una cláusula cartelaria. La Administración
Pública interesada en adquirir automóviles para uso en la ciudad no puede imponer una restricción
que obstaculice la presentación de ofertas de vehículos con transmisión automática pues, en tal
caso, no existe una regla técnica elemental que justifique tal proceder. De otro lado, si una entidad
requiere la construcción de una obra con especificaciones especializadas (clínicas, agencias
bancarias, etc.) bien puede establecer limitaciones respecto de los años a valorar por experiencia, de
tal forma que evite una paridad de una empresa antigua que hace de todo, respecto de una más
reciente pero con experiencia focalizada. Los requisitos del oferente pueden ser estrechados en
función directa de sus obligaciones especializadas y futuras65.

Para el caso de la elección de una plataforma tecnológica en perjuicio de otra, por ejemplo, si
el organismo público encargado de dotar a la población de las telecomunicaciones en Costa Rica,
que es el Instituto Costarricense de Electricidad opta por una red de telefonía móvil GSM (Global
System Mobile) en lugar de otra que, de haberse escogido, facilitaría un eventual paso a tercera
generación, presentaba un rango controlable sólo en el caso de que tal elección fuera arbitraria.
Como fue justificada técnicamente, la resolución RC-551-2002 de las 12:00 horas del 23 de agosto
62
MEILÁN GIL, J. L. Op. cit., p. 213.
63
RC-385-2000 de las 11:00 horas del 20 de setiembre de 2000.
64
RC-595-2000 de las 9:00 horas del 20 de diciembre de 2000.
65
R-DCA-001-2008 de las 8:00 horas del 7 de enero de 2008: “Las exigencias del grado de experiencia que pueda tener el oferente, debe ser
proporcional a las dimensiones del objeto a contratar”.
de 2002, rechazó la objeción planteada contra el cartel que daba entrada únicamente a ofertas de
tecnología GSM:
“En el caso concreto, la entidad promotora del concurso ha elegido, en ejercicio de su
discrecionalidad, la tecnología GSM, para lo cual valoró el uso a nivel mundial de ella y además que
se trata de una tecnología de carácter abierto, aspecto que resulta ventajoso a fin de permitir la
utilización de diferentes marcas para brindar la solución final. Los argumentos que ahora rinde el
ICE, los que deben constar en el respectivo expediente, no se observan como arbitrarios y que
limiten la participación de potenciales oferentes, toda vez que se escoge una tecnología usada
ampliamente, con lo que se descarta que se soliciten tecnologías de fabricación en escasos
volúmenes, y que además tiene la ventaja de ser tecnología abierta que excluye el atarse a una
determinada marca, situación esta última que riñe con los procedimientos concursales que dispone
nuestro Ordenamiento Jurídico. Al respecto, el ICE señala: “Ello sin lugar a duda, constituye una
ventaja en relación con otras tecnologías tales como TDMA o CDMA, que son tecnologías
propietarias, ello quiere decir que para el crecimiento del sistema, éste se debe llevar a cabo con
equipos suministrados por un único proveedor./ El ejemplo más claro, lo hemos tenido aquí mismo
en el país, donde tenemos que el sistema celular del país está servido únicamente dos proveedores
–Lucent y Ericsson (cada uno en su banda).- Debido a que la tecnología utilizada es propietaria, el
ICE se ha visto en la obligación de contratar con cada uno de ellos el crecimiento de su red, debido a
que técnicamente es imposible utilizar equipos de un tercer proveedor. [...] Lo mismo ocurre con la
tecnología CDMA, la cual es una tecnología con estándares no abiertos, es decir que una vez
establecida una red, todos los crecimientos futuros, ya sea de las centrales o de las radiobases,
deberían hacerse con un único proveedor.” Así las cosas, el contar con una tecnología abierta
resulta determinante para inclinarse a favor de ella, de modo que se elimine, hasta donde esto sea
posible, la atadura con marcas que no permitan la participación de oferentes cuando se desee
ampliar o modificar los equipos. Por consiguiente, el recurso en este extremo debe ser rechazado ya
que la cláusula impugnada no resulta arbitraria, de modo que podrán participar aquellos oferentes
que estén en capacidad de satisfacer los requerimientos establecidos. El hecho de que no se
contemple otro tipo de tecnología –como la que señala el recurrente- no es motivo suficiente para dar
cabida al recurso, ya que el cartel se diseña de frente a las necesidades públicas a satisfacer –
valorando razones de oportunidad o conveniencia-donde no es necesario contemplar todo los tipos
de bienes o tecnologías que ofrezca el mercado que, aunque permitan resolver la necesidad
propuesta, dado que los fines que le fueron encomendados no se agotan con un solo concurso y
más bien debe contar con una visión macro que permita proyecciones a futuro. El control de
legalidad que compete a este Órgano Contralor no puede producirse fuera de los límites que señala
el numeral 16 de la Ley General de la Administración Pública. El ICE ha limitado la libre participación,
en efecto, pero no en forma arbitraria o ilegítima, pues tiene en miras reservar una banda del
espectro para adquisiciones futuras.”

En el mismo sentido la resolución R-DCA-011-2008 de las 08:00 horas del 16 de enero de

2008, precisa lo siguiente:

“En el presente caso la empresa no ha acreditado que la intención de la CCSS de obtener una
tecnología diferente sea injustificada y por el contrario es la entidad licitante la que ha determinado
que se propone la utilización de sistemas modulares que generan mayores aspectos positivos. Así
las cosas, al no constar en el expediente de contratación con una adecuada fundamentación o
razonamiento que acredite violación o infracción alguna en contra de principios de contratación
administrativa, así como una insuficiente fundamentación técnica que ampare su propuesta,
corresponde rechazar la objeción en este punto, por falta de fundamentación.”

Hay un límite en la facultad discrecional que tiene la Administración para diseñar el

requerimiento de compra. En la ya citada resolución R-DCA-228-2011 de las 9:00 horas del 12 de
mayo de 2011 sobre un concurso licitatorio para la compra de vehículos, el objetante carecía de
claridad en su argumento acerca de que la garantía de mantenimiento sobre el vehículo se
mantendría sobre los primeros 100.000 kilómetros o sobre 36 meses, dependiendo cuál de esos dos
eventos ocurra primero. La forma en cómo opera la garantía de mantenimiento era la acostumbrada
en ese mercado y el objetante debía demostrar una relación causa-efecto entre el requisito exigido y
que la desaparición del mismo tendría como efecto permitirle competir en el proceso. Esta exigencia
se calificó como razonable, en todo caso, pero sin dar sustento a esta razonabilidad al menos para
conocer de dónde provino:

“En primer término, no es clara la posición del recurrente en cuanto a desarrollar cómo le limita la
participación el extremo del cartel que impugna. No obstante lo anterior, se observa que el cartel en
cuanto a la garantía se refiere dice: “La garantía mínima de respaldo de los vehículos, debe ser de
36 meses ó 100.000 Km lo que ocurra primero”, lo cual no impide la participación del recurrente. A lo
que hace alusión el objetante se circunscribe aparentemente a la tabla de evaluación, sin embargo,
dicha tabla es de decisión discrecional de la Administración, siempre que se rija por los límites de la
razonabilidad, lo cual no se ha demostrado se haya quebrantado. En relación con este punto, esta
Contraloría General ha expuesto: “En la elaboración de un pliego de condiciones, se ejercita en
forma amplia la actividad discrecional de que goza la Administración, la cual es entendida como “...
la libertad del funcionario otorgada por el ordenamiento de escoger entre varias interpretaciones
posibles de la norma y entre varias conductas posibles, dentro de una circunstancia. [...] Las reglas
que orientan al funcionario en esa elección se llaman de oportunidad o buena administración y
tienen por finalidad lograr al máximo la satisfacción del interés público en el caso concreto.” (ORTIZ
ORTIZ, Eduardo, Tesis de Derecho Administrativo I, San José, Costa Rica, Editorial Stradtmann,
1998, p.53).” (Resolución RDJ-330-2009 de las 10:00horas del 14 de diciembre de 2009), y en
cuanto a la tabla de evaluación propiamente dicha, valga citar lo que dispuso este órgano contralor
en la resolución RC-385-2000 de las 11:00 horas del veinte de setiembre del dos mil: “Bajo esta
perspectiva, también se ha considerado que resulta enteramente discrecional para la Administración
interesada, como regla de principio, de conformidad con las características del requerimiento que se
pretenda, definir o establecer cuáles son los factores que se tomarán en cuenta para la comparación
de ofertas, entre otros, el precio, plazo de entrega, experiencia, garantías, etc. En este sentido
también resulta enteramente discrecional para la entidad interesada el establecer las reglas bajo las
cuales se determinará la calificación de cada uno de los parámetros que conforman el sistema de
calificación”. En este orden de cosas lo procedente es rechazar el recurso en este punto. No
obstante, proceda la Administración a introducir la modificación propuesta, sobre la cual se asume se
ponderó la conveniencia de su inclusión.”

CONSIDERACIONES FINALES

En una economía de mercado la libre competencia de los participantes en las licitaciones de

la Administración Pública no es químicamente pura. Cada servicio, obra o producto que le interesan
posee diversas condiciones en que puede ser ofrecido, existen diferentes niveles de concentración
de competidores dentro del mercado, o el favorecimiento por determinada política que prevalezca en
un momento dado, constituyen fenómenos externos que afectan la amplitud que un cartel posea para
convocar a todos los potenciales interesados o para que sean tratados paritariamente. La
segmentación que presenta el mercado de tal o cual bien, no una cifra genérica y a ciegas de la
realidad, es lo que debe pautar el procedimiento jurídico por el que transcurrirá la identificación de la
oferta más conveniente.

La libertad de empresa comprende la libertad para contratar en el mercado con los demandantes de
bienes y servicios, pero cuando la Administración Pública figura del lado de la demanda, ésta cuenta
con las facultades necesarias para obstaculizar o cerrar la participación de las empresas a través de
la introducción de criterios o condiciones para la contratación que determinen el círculo de oferentes
que será relevante para la adjudicación por lo que no es posible hablar de un perjuicio para tal o cual
oferente que no satisfaga esas condiciones. Es el cartel de la licitación –no la ley- el que va a limitar
la libertad del agente económico al concretizar los requisitos que debe cumplir su propuesta para ser
admitida en función del objeto que se propone cada compra. El efecto de la objeción al cartel es
mediato pero vital ya que evita que por un incorrecto ejercicio de las facultades estatales para
diseñar la escogencia, se aniquile la competencia, sea por posicionamientos indebidos gracias a
especificaciones carentes de base técnica y jurídica, por carteles deficientes al propiciar la colusión
mediante consorcios, o por múltiples factores.

La objeción al cartel que el ordenamiento costarricense contempla permite ubicar a este

recurso como una herramienta fundamental para asegurar la libre competencia. La tarea de la
Contraloría General de la República ha sido crucial y conforme la economía se adentre en un libre
mercado, se acrecentará la importancia de una tutela eficaz e imparcial que arbitre las reglas de la
competencia libre entre los oferentes. Lamentablemente, la objeción al cartel tiene efectos positivos
dentro del proceso específico de compra determinada. Las compras gubernamentales se favorecen
en la medida en que se desarrolla una jurisprudencia administrativa que orienta el funcionamiento del
esquema gubernamental de las compras. Pero la colusión entre oferentes no puede ser combatida
por la objeción, especialmente si se trata de suministros o servicios que se prestan a diferentes
entidades públicas que desconozcan lo que ha sucedido en otros concursos.

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Documentos
OCDE. (2009) Lineamientos para combatir la colusión entre oferentes en las licitaciones públicas.
_______________________________________
Ronald Hidalgo Cuadra

Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Costa Rica. Se ha desempeñado como

funcionario de la Contraloría General de la República en áreas relacionadas con la responsabilidad
de los funcionarios públicos y la contratación administrativa (1986-2003), y como miembro suplente
de la Comisión para Promover la Competencia (2005-2010). Actualmente se dedica al ejercicio
liberal de su profesión.

Correo electrónico: rjhidalgo@ice.co.cr

 VIII. RESOLUCIÓN

R-DCA-1069-2017

07 de diciembre del 2017

Criterio de desempate

Contraloría General
de la República
 R-DCA-1069-2017

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa. San José,

a las catorce horas diez minutos del siete de diciembre de dos mil diecisiete.

Recurso de objeción interpuestos por DATA CONCEPT CR GROUP S. A., en contra del cartel de la
Licitación Pública N° 2017LN-000007-0006000001, promovida por el CONSEJO NACIONAL DE
VIALIDAD para la “Contratación de servicios de una empresa que mediante un sistema automatizado
permita realizar el cobro de la tasa de peaje en las estaciones ubicadas en las carreteras Florencio
del Castillo (Tres Ríos) Ruta Nacional N° 2 y Braulio Carrillo (Zurquí) Ruta Nacional N° 32”.

RESULTANDO

I. Que el pasado veintisiete de noviembre, la empresa Data Concept CR Group S. A., interpuso
recurso de objeción ante esta Contraloría General de la República en contra del cartel de la
Licitación Pública N° 2017LN-000007-0006000001.

II. Que mediante auto de las catorce horas con veinticuatro minutos del treinta de noviembre de dos
mil diecisiete, se otorgó audiencia especial a la Administración sobre el recurso interpuesto. Dicha
audiencia fue atendida mediante oficio PRO 01-17-1139 del cinco de diciembre del presente año
recibido en esta Contraloría General en esa misma fecha.

III. Que esta resolución se emite dentro del plazo de ley y se han observado las prescripciones
legales y reglamentarias correspondientes.

CONSIDERANDO

I. Sobre la admisibilidad del recurso. a) En cuanto a la naturaleza de la modificación aplicada al cartel

para la cláusula de desempate. En el caso, a efectos de revisar la procedencia del recurso en cuanto
al plazo, se hace necesario revisar el tipo de modificación operado por la Administración, toda vez
que el plazo para la apertura cambiaría si se estima o no como una modificación sustancial en los
términos del artículo 60 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Al respecto, debe
señalarse en primer término que la modificación impugnada, deriva de una primera ronda de
objeción en donde se declaró con lugar el recurso precisamente sobre el mismo tema. En cuanto al
tema de la naturaleza de las modificaciones cartelarias, primeramente, se debe recordar lo definido
por el artículo 60 RLCA respecto a las modificaciones cartelarias: “Por modificaciones no esenciales,
se entienden aquellas que no cambien el objeto, del negocio ni constituyan una variación
fundamental en la concepción original de éste y deberán comunicarse por los mismos medios en que
se cursó la invitación, con al menos tres días hábiles de anticipación al vencimiento del plazo para
recibir ofertas. Cuando mediante publicación o comunicación posterior se introduzca una alteración
importante en la concepción original del objeto, los plazos para recibir ofertas serán ampliados...”. A
partir de lo anterior, puede considerarse que la norma refiere como no sustancial aquellas
modificaciones que no cambien el objeto, del negocio ni constituyan una variación fundamental en la
concepción original de éste; respecto de lo cual estima este órgano contralor que la referencia a
objeto no podría considerarse únicamente como el objeto específico de la contratación, sino que
debe dimensionarse bajo una lógica integral del cartel. De esa forma, el objeto del concurso se
complementa con la selección de la oferta más idónea para atenderlo, lo que supone la
consideración de cláusulas de admisibilidad y también de evaluación, superando necesariamente el
simple objeto de suministro, servicio u obra; para integrarlo con otros elementos que permiten
asegurar la sleección de la oferta más conveniente para la contratación. Al respecto, ha señalado
esta Contraloría General: “Ciertamente, el artículo 60 del Reglamento a la Ley de Contratación
Administrativa no contiene una definición de qué se entiende por modificación sustancial sino que el
reglamentista// cuando indicó: “Por modificaciones no esenciales, se entienden aquellas que no
cambien el objeto, del negocio ni constituyan una variación fundamental en la concepción original de
éste y deberán comunicarse por los mismos medios en que se cursó la invitación, con al menos tres
días hábiles de anticipación al vencimiento del plazo para recibir ofertas. Cuando mediante
publicación o comunicación posterior se introduzca una alteración importante en la concepción
original del objeto, los plazos para recibir ofertas serán ampliados,…”, lo que hizo fue brindar
parámetros orientadores para los operadores jurídicos, haciendo hincapié en el concepto de una
alteración importante en la concepción original del objeto. Es por ello que, se podría cuestionar que
la modificación en este caso no alcanza el objeto de la contratación, sin embargo, estima este
órgano contralor que el factor cuestionado del sistema de evaluación en este caso, se refiere a la
ponderación de la experiencia como un elemento de valoración del oferente que no puede dejarse
aislado del objeto contractual, en tanto se trata de una contratación de servicios. De esa forma, la
referencia al objeto contractual es un aspecto que la Administración debe examinar en cada caso en
una forma integral en el clausulado del cartel, por lo que los factores de evaluación también podrían
encontrarse dentro de esa lectura del objeto contractual” (R-DCA-0991-2017 del 20 de noviembre de
2017). De esa forma, una modificación sustantiva no se restringe al objeto del concurso, pero desde
luego debe analizarse en cada caso cómo impacta la contratación. No se pierde de vista, que la
modificación en este caso no se refiere a cláusulas de admisibilidad o evaluación, sino al criterio de
desempate. Sobre el tema señala el artículo 55 del RLCA: “En aquellos objetos susceptibles de
empate, deberán fijarse cláusulas de desempate y, en caso de que aquél persista, definirá la suerte.
En este último supuesto, si el cartel no definiere otro método, se convocará a los oferentes cuyas
propuestas obtienen la misma puntuación a un lugar, hora y fecha determinados para seleccionar la
oferta ganadora”. Esta disposición se complementa con el artículo 55 bis RLCA que básicamente
define como factor de evaluación de desempate para la contratación, una puntuación adicional a las
PYME, con una asignación de puntos según la naturaleza de esas empresas y dejando claro que en
caso de persistir un empate luego de otorgarse la calificación adicional, es factible la aplicación de
otros criterios. Ahora bien, el empate entre dos o más ofertas deriva de la aplicación del sistema de
evaluación, de tal forma que las ofertas empatadas son elegibles y atienden los requisitos de
admisibilidad, es decir, cumplen los mínimos indispensables para satisfacer el interés público. A su
vez, la aplicación de factores de evaluación supone la ponderación de aspectos que la
Administración promovente del concurso ha estimado como ventajas comparativas entre ofertas que
agregan valor a la selección de la oferta más idónea, lo que implica que un empate de ofertas refleja
la existencia de varias ofertas igualmente idóneas para atender la necesidad según los criterios de
valor agregado del sistema de evaluación. Al respecto ha indicado este órgano contralor que: “si se
llega a un escenario de empate, es claro que cualquiera de las ofertas resulta idónea para atender el
interés público, lo que no exime de la definición de cláusulas para desempate que agreguen valor en
relación con el objeto del concurso para la mejor atención del interés público. De esa forma, los
criterio de desempate no limitan de modo alguno la participación ni la selección de oferentes pues ya
para esa etapa del concurso se ha superado el filtro de admisibilidad de las ofertas y aplicado el
sistema de evaluación” (R-DCA-0191-2017 del veintitrés de marzo de dos mil diecisiete). Esta
situación es de tal nivel de equivalencia, que bien podría recurrirse al azar para seleccionar al
contratista, como podría ser el caso de una rifa, aunque resulte altamente recomendable echar mano
de otros criterios: “Para este Despacho en efecto el artículo 55 del Reglamento a la Ley de
Contratación Administrativa establece como criterio de desempate la rifa, no obstante este criterio en
aras de la objetividad de la adjudicación debe de considerarse después de acudir a otros
mecanismos que de alguna forma otorguen un plus a las ofertas, algunos de los cuales señalan los
objetantes pero que en todo caso deben ser determinados por la Administración. En consideración a
lo dicho se declara con lugar el recurso en este punto en el sentido señalado.” (Resolución No. R-
DCA-413-2008 de las 14:00 horas del 11 de agosto de 2008). De esa forma, si bien el criterio de
desempate define una eventual adjudicación, la inclusión o no de estos aspectos, no resulta un
aspecto que amerite una modificación sustancial del objeto contractual en los términos previstos por
el artículo 60 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa para las modificaciones
sustanciales. Estos criterios, no resultan fundamentales para descartar la participación de una
posible oferente en un concurso, ni para la selección de la oferta más idónea, sino que se trata de
cláusulas que simplemente permiten definir entre dos o más ofertas igualmente idóneas. Es por ello
que en el caso de la modificación de criterios de desempate como es este caso, se estima que no es
una modificación sustancial, por lo que para su comunicación debió observarse el plazo de tres días
hábiles que prevé el párrafo segundo del artículo 60 del Reglamento a la Ley de Contratación
Administrativa. En ese sentido, la incorporación de las regulaciones sobre PYMES, no amerita
mayores cambios que aquellos que como en el caso concreto refieran al deber de incluir ese factor
conforme ordena el artículo 55 bis del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Por todo
lo anterior, se considera la modificación operada al punto 14 Desempate de la licitación objetada
como no sustancial y a partir de este criterio se analizará la admisibilidad o no del recurso. b) Sobre
el plazo para interponer el recurso. Una vez determinada la naturaleza de la modificación cartelaria
aplicada, corresponde traer a estudio lo establecido en el artículo 179 del Reglamento a la Ley de
Contratación Administrativa, que en lo de interés señala: “Contra las modificaciones o adiciones del
cartel, podrá interponerse recurso de objeción dentro del primer tercio del plazo que medie entre la
publicación o comunicación de la variante del cartel y la fecha señalada para recibir ofertas”. Así las
cosas, con vista en la información que consta en el expediente de objeción en el Sistema Integrado
de Compras Públicas (SICOP), se observa notificación de modificación al cartel recurrido el pasado
23 de noviembre a la empresa recurrente Data Concept CR Group S.A.
(https://www.sicop.go.cr/moduloBid/common/mail/ExEmailSendHisView.jsp?emailSeqNo=13591613).

En la misma plataforma se observa un registro de modificaciones al cartel, observándose que el día

23 de noviembre se modificó la fecha de apertura de ofertas del 28 de noviembre al 29 del mismo
mes(https://www.sicop.go.cr/moduloOferta/search/EP_SEJ_COQ604.jsp?
cartelNo=20171002173&cartelSeq=00). Siendo que se trata de una modificación no esencial, se
tiene que el plazo entre la fecha de modificación del 23 de noviembre anterior y de la apertura de
ofertas el día 29 de noviembre del corriente, respeta la disposición del artículo 60 RLCA, que como
ya se expuso previamente, requiere para este tipo de modificaciones, la comunicación de tales
cambios por los mismos medios en que se cursó la invitación (SICOP) y con al menos tres días
hábiles de anticipación al vencimiento del plazo para recibir ofertas. En este sentido, la
Administración otorgó cuatro días hábiles y con ello se cumple el precepto normativo. Dicho lo
anterior, de acuerdo con lo indicado en el artículo 178 RLCA, para el caso concreto, la objeción para
ser considerada en tiempo debería haber sido presentada dentro del tercio del plazo considerado
después de la modificación al cartel. Si en este caso, el plazo total fue de cuatro días hábiles, el
tercio redondeado para presentar recurso sería de un día hábil, lo cual implica que se tenía tiempo
para interponer el escrito respectivo hasta el pasado 24 de noviembre de 2017. En el caso en
cuestión, dentro del expediente de la objeción, se presentó un documento vía fax el mismo 24 de
noviembre (ver folio 01 al 04 del expediente de objeción), sin embargo, debe recordase que a partir
de lo indicado en el artículo 173 RLCA sobre la presentación del recurso: “Todo recurso deberá
presentarse a través del Sistema Integrado de Compras Públicas en los plazos previstos para cada
tipo de recurso, su presentación y trámite serán conforme a las disposiciones del Reglamento de uso
del Sistema. Cuando exista imposibilidad para la presentación electrónica del recurso, debe
presentarse ante la entidad correspondiente, atendiendo al tipo de recurso de que se trate, debiendo
presentarse en original debidamente firmado y tantas copias como partes haya en el expediente”. En
el caso, tal y como ha reconocido este órgano contralor no es posible todavía la interposición de
recursos mediante el SICOP, por lo que se hace necesaria la presentación física del recurso en
tiempo, o bien, por correo electrónico remitiendo un documento electrónico firmado digitalmente con
un certificado válido. Sobre el tema, se ha indicado en la resolución R-DCA-671-2017 de las doce
horas del veintidós de agosto de dos mil diecisiete: “Aplicando lo expuesto al caso que se analiza, se
logra determinar que no se presentó ante este órgano contralor “documento original” alguno, ya sea
suscrito de forma manuscrita o bien de manera digital, lo cual impone el rechazo del recurso. Vista la
documentación presentada, se aprecia que el documento presentado por fax contiene una firma
manuscrita y a la vez se consigna “Firmado digitalmente…”, pero tal situación no hace cambiar lo
dicho, en tanto ningún documento responde al original. Para admitir un documento con firma
manuscrita se ha de presentar el original que la contenga y, para admitir un documento con firma
digital, se ha de presentar por el medio que permita su verificación, no permitiendo el fax tal
posibilidad. Con lo anterior, se determina que el fax no es un medio actualmente viable para
presentar recursos, excepto si dentro del plazo para interponer recurso, se presenta el documento
original. En esta situación, el recurso firmado original en físico, se presentó el pasado 27 de
noviembre de 2017 (ver folios 05 al 07 del expediente de objeción) y con ello, el recurso estaría
interpuesto fuera del plazo fijado al efecto y en consecuencia debe rechazarse por extemporáneo. c)
Consideraciones de oficio. Como aspecto adicional sobre lo resuelto, es necesario advertir a la
Administración que con la redacción actual de la cláusula cartelaria, existe un incumplimiento de la
disposición normativa que sí debe ser aplicada tal cual en caso de presentarse una situación de
empate entre posibles oferentes, la cual debe ser enmendada para futuros concursos y
indiscutiblemente observada en caso de un empate en esta contratación. El cartel en el punto 14.
Desempate, estableció: “14.1.- En caso de empate en la puntuación final, se procederá con la
selección de la oferta que presente el menor precio. 14.2.- En caso de persistir el empate se
procederá a evaluarla experiencia del oferente en la materia del objeto de esta contratación,
resultando adjudicatario, la oferta que tenga mayor cantidad de años (o fracción). 14.3.- De
mantenerse el empate, se elegirá como primera opción a la empresa que sea certificada como
PYME por el Ministerio de Economía, conforme lo establece el artículo No. 55 bis, del Reglamento
de la Ley General de Contratación Administrativa. 14.4.- En caso de persistir el empate, se realizará
una rifa (sorteo) en presencia de las empresas oferentes”. A partir de la redacción actual de este
artículo (ya modificado de una primera versión), se entiende que siendo conteste con lo señalado por
la norma de cita, el factor de desempate que otorga puntos a las PYME que participen en un
concurso y así lo acrediten, debe ser el primero en aplicarse y no el tercero; así las cosas, en caso
de presentarse la situación mencionada y de existir ofertas acreditadas con la condición de ser
pequeña o mediana empresa, se les otorgarían los puntos referidos en el artículo 55 bis RLCA y solo
en caso de persistir el empate, se continuaría con los otros aspectos definidos en el cartel que en el
presente caso. Esta aplicación ya había sido advertida en la anterior resolución R-DCA-0993-2017
del 21 de noviembre del presente año y en consecuencia no es de recibo cualquier argumentación
esgrimida por la Administración en sentido contrario.

POR TANTO

De conformidad con lo expuesto y con fundamento en lo que disponen los artículos 182, 183 y 184
de la Constitución Política; 81 de la Ley de Contratación Administrativa, 55, 55 bis, 60, 178 y 179 de
su Reglamento se resuelve: 1) Rechazar por extemporáneo el recurso de objeción interpuesto por
DATA CONCEPT CR GROUP S. A., en contra del cartel de la Licitación Pública N° 2017LN-000007-
0006000001, promovida por el CONSEJO NACIONAL DE VIALIDAD para la “Contratación de
servicios de una empresa que mediante un sistema automatizado permita realizar el cobro de la tasa
de peaje en las estaciones ubicadas en las carreteras Florencio del Castillo (Tres Ríos) Ruta
Nacional N° 2 y Braulio Carrillo (Zurquí) Ruta Nacional N° 32”. 2) Se da por agotada la vía
administrativa.

NOTIFIQUESE.

Allan Ugalde Rojas

Gerente de División

Elard Gonzalo Ortega Pérez

Juan Manuel Delgado Martén

Estudio y redacción: Juan Manuel Delgado Martén. JMDM/chc

NI: 30648, 30676, 31666, 31649, 31723

NN15435 (DCA-3363)

G: 2017003560-1
Fuente: http://www.cgr.go.cr/

Revista de Derecho de la
Hacienda Pública

IX. Apuntes conceptuales sobre el

recurso de objeción ante la
Contraloría General de la
República

Elard Gonzalo Ortega Pérez 66

66
Licenciado en Derecho de la Universidad de Costa Rica. Gerente Asociado de la División de Contratación Administrativa
de la Contraloría.
Sumario

1. Concepto y finalidad. a) Limitación indebida a la participación. b) Objetante coadyuva a la

depuración cartelaria. c) Recurso pone a prueba la fundamentación del cartel. 2. Cláusulas
impugnables. 3. Tipos de procedimiento, plazos y competencia. 4. ¿Quiénes pueden ser
objetados? 5. Legitimación para interponerlo. 6. Fundamentación del recurso.7. Entre la libre
concurrencia y el interés público: un control de legalidad.

Introducción

Las compras públicas son relevantes no solo para el cumplimiento de cometidos y fines de la
Administración, sino porque tienen una enorme repercusión en la actividad económica de un país y
desde luego en la dinámica de quienes contratan con el Estado. Por ello los eventuales contratistas
muestran sumo interés en la definición de las reglas de los concursos públicos.

La participación de los potenciales oferentes en la discusión de reglas de compra resulta válida,

debido a que la estructuración de un cartel podría impedir su participación en el concurso, pese a
que resulte la opción más beneficiosa para el interés público. Por lo tanto, esa participación debe ser
un ejercicio regulado y en un determinado momento, lo cual se ha dejado previsto en nuestro
ordenamiento jurídico antes de la apertura de ofertas.

En este artículo, se hace referencia al recurso de objeción y la lectura que se ha hecho

primordialmente en la Contraloría General de la República. Se abarcan de forma general los
aspectos más relevantes, como la legitimación, la fundamentación, el objeto del recurso y su
funcionamiento.

1. Concepto y finalidad

Los artículos 81 a 83 de la Ley de Contratación Administrativa y del 170 al 173 del Reglamento a esa
Ley regulan la posibilidad de impugnar los carteles de los procedimientos de licitación pública y
licitación abreviada, con la finalidad de discutir cláusulas que impidan injustificadamente la
participación o bien que resulten contrarias al ordenamiento jurídico. De esa forma, la posibilidad de
objetar carteles se ha asociado tradicionalmente a la discusión de reglas que podrían transgredir los
principios de libre concurrencia, pero ciertamente debe entenderse en una dimensión más compleja
que la mera limitación de un oferente para participar de frente al objeto contractual o el perfil del
oferente.

En esencia, el recurso de objeción es parte de los controles previos que existen en nuestro país en
materia de contratación administrativa y que ha sido encomendado por el legislador a la Contraloría
General de la República en el caso de licitaciones públicas y a la propia administración en las
licitaciones abreviadas. Este breve análisis se refiere a las competencias de la primera, en el
conocimiento de la objeción al cartel y a la forma en que en su condición de jerarca impropio aborda
estos cuestionamientos a los carteles.

Sobre la finalidad del recurso de objeción, la Contraloría General ha identificado tradicionalmente

tres líneas de orientación del recurso, las cuales se presentan a continuación:

a. Limitación indebida de la participación. La primera de ellas se relaciona comúnmente con la

remoción injustificada de cláusulas que limitan la participación, lo que significa que el recurso
pretende remover una cláusula cartelaria que sin el debido sustento impide la participación a
un potencial oferente. Desde luego, en este supuesto, el énfasis se hace desde la óptica de la
libre concurrencia y de la imposibilidad de que se vaya a considerar una oferta que podría
atender el interés público.

Esta lectura de la finalidad del recurso se reafirma cuando el artículo 170 del Reglamento a la
Ley de Contratación Administrativa exige, como parte de la fundamentación, que se demuestre
que el bien o servicio que ofrece el recurrente pueda satisfacer las necesidades de la
Administración. En consecuencia, la finalidad sería la eliminación de una cláusula que sin la
suficiente motivación deja por fuera del concurso a una oferta que podría ser beneficiosa al
interés público.

b. Objetante coadyuva a la depuración cartelaria. Una segunda línea sobre la finalidad del
recurso es la identificación del objetante como una especie de coadyuvante en la mejora del
clausulado cartelario. Claro que la relación a la coadyuvancia no se comprende en su sentido
procesal, sino que atiende más bien ese interés de que la Administración mejore las cláusulas
cartelarias para ajustarlas al ordenamiento jurídico, lo cual complementa la discusión de la libre
participación expuesta en el punto anterior. En esta línea, entonces, podría ser admisible la
 discusión de aspectos que no necesariamente implican una limitación de la participación, pues
en estos casos resulta un instrumento en manos de los eventuales interesados para colaborar
con la Administración contratante en la definición de las reglas para la selección de la mejor
oferta para la atención del interés público67.

En esta línea, algunos autores como Jinesta Lobo señalan que el recurso tiene una finalidad
preventiva y de saneamiento para evitar que nulidades existentes desde un principio
repercutan luego en la adjudicación; todo en aras de la mejor satisfacción del interés público 68.
Desde esa óptica, los recurrentes pueden alegar aspectos que podrían generar eventuales
nulidades o mejorar las regulaciones cartelarias frente a la necesidad de la Administración.

c. Recurso pone a prueba la fundamentación del cartel. En una tercera línea, podría decirse
que un buen ejercicio recursivo con la prueba suficiente persigue poner a prueba la
fundamentación que tiene la Administración para una determinada regla cartelaria. De esa
forma, la presunción de validez del cartel es factible de ser desvirtuada, con lo cual se explicita
la necesidad de que la promovente del concurso cuente con los estudios y análisis para
justificar un determinado requerimiento, pero sobre todo que permita apreciar que en dicho
parámetro subyace la mejor atención del fin público.

Se ha externado el criterio de que el recurso pretende la remoción de cláusulas injustificadas de la

participación, reconociendo el ejercicio fundamentado que desvirtúa la presunción de validez del
cartel como acto administrativo. De esa forma, la pretensión del potencial oferente debe ser la
eliminación o modificación de la cláusula, en tanto no tiene una justificación ajustada a la sana
discrecionalidad de la Administración y dentro de los límites de las reglas de lógica, técnica y los
principios elementales de justicia, lógica o conveniencia (Artículo 16 LGAP de aplicación supletoria).
Por ello efectivamente el recurso constituye un instrumento que permite depurar el pliego cartelario,
pero en el entendido de que esas cláusulas que impiden la participación de forma no motivada en la
necesidad administrativa repercuten en la satisfacción del interés público y lesionan los principios de
libre concurrencia y eficiencia.

La tesis que reconoce en la objeción la posibilidad de venir a mejorar las reglas cartelarias encuentra
sustento únicamente en supuestos de cláusulas que pueden significar futuras nulidades del
procedimiento y, en consecuencia, de la adjudicación. Así pues, no son factibles aquellos supuestos
donde los objetantes hacen uso del recurso para simplemente mejorar el cartel según lo que estimen
más conveniente, porque con ese afán de mejora no limitativo fácilmente se puede pervertir la vía
67
Ernesto Jinesta Lobo, Tratado de Derecho Administrativo: Contratación Administrativa (San José: Guayacán, 2010), Tomo IV, 289.

68
Jinesta, “Tratado de Derecho Administrativo”, 289.
recursiva para que los potenciales oferentes ajusten las reglas cartelarias a sus posibilidades de
mercado o sus estrategias de participación y dejen en segundo plano el interés público.

2. Cláusulas impugnables

Las cláusulas cartelarias susceptibles de ser impugnadas corresponden a todas aquellas que
constituyan una limitación arbitraria o injustificada o bien que resulten contrarias al ordenamiento
jurídico. Por tal motivo, usualmente se impugnarán las cláusulas de admisibilidad que definan el
objeto contractual o el perfil de oferente que pretenda contratar la Administración.

No obstante, también se ha reconocido en varias oportunidades la posibilidad de impugnar el

sistema de evaluación, cuando se estima que sus factores sean intrascendentes, desproporcionados
o carentes de metodología (aplicabilidad). En ese sentido, debe recordarse que el sistema de
evaluación no limita en sí mismo la participación, sino que simplemente no asigna un puntaje a quien
no posea la ventaja comparativa que hace la diferencia entre las ofertas que cumplieron el requisito
de admisibilidad.

Tampoco es viable la impugnación de cláusulas cartelarias que cuestionen la conveniencia de

ponderar un determinado aspecto, con base en el argumento de que resulta más acertado o ajustado
al interés público. La administración es la que define en cada caso cómo se puede medir de mejor
forma la idoneidad del adjudicatario, conforme a sus necesidades. Por lo tanto, si un determinado
ente u órgano está interesado en una entrega más acelerada de un suministro y por ello pondera el
plazo de entrega como aspecto de evaluación, no podría un potencial oferente venir a señalarle que
es mejor ponderar la experiencia porque resulta más relevante.

3. Tipos de procedimiento, plazos y competencia

La Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento regulan el recurso de objeción tanto para los
procedimientos ordinarios de licitación pública, como para los de licitación abreviada 69. En el caso de
la licitación pública, le compete conocer a la Contraloría General de la República, mientras que en la
licitación abreviada le corresponde a la Administración promovente; para ambos casos, el plazo es
de diez días hábiles.

En los dos casos anteriores, se ha dispuesto su interposición dentro del tercio del plazo contabilizado
a partir del día de la publicación de la invitación a participar y la fecha de la apertura (incluida esta).
De esa forma, se asocia el plazo de interposición con la complejidad también del objeto contractual,
si se considera que el plazo de recepción debería estructurarse precisamente con la suficiente

69
Artículos 81 de la Ley de Contratación Administrativa y 170 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa.
razonabilidad para que puedan preparar las ofertas, lo que refleja entonces el nivel de complejidad
del objeto contractual.

Como se puede apreciar, los plazos de interposición y resolución del recurso resultan plazos
perentorios, en virtud de la celeridad que debe privar en los procesos de contratación y la
oportunidad en la atención de las necesidades públicas. Sin embargo, el plazo tan corto representa
un abordaje muy específico y concreto, pese a que su conocimiento debería ser tal vez más amplio
por el momento en que se encuentra el procedimiento, sobre lo cual se hace referencia más
adelante.

4. ¿Quiénes pueden ser objetados?

El recurso de objeción aplica en los supuestos del artículo 1 de la Ley de Contratación Administrativa
y del artículo 1 de su Reglamento, por lo que además de los entes y órganos a los que se aplican los
procedimientos ordinarios antes referidos, también resultaría viable la interposición del recurso de
objeción al cartel. Desde luego, debe recordarse la normativa especial que rige al Instituto
Costarricense de Electricidad y sus empresas (Ley 8660), así como a la Junta Administrativa de
Servicios Eléctricos de Cartago, las regulaciones especiales que tiene el Instituto Nacional de
Seguros para las compras reguladas en el artículo 9 de la Ley del Instituto Nacional de Seguros
(reformado por el artículo 51 de la Ley 8653) y las compras de medicamentos según la Ley 691470.

De igual forma, a los sujetos que se rigen por los principios de contratación administrativa
independientemente de su naturaleza, les sería aplicable el recurso de objeción en sus compras, en
virtud del principio de control de asidero constitucional. En esta misma línea, debe hacerse una
especial referencia al caso de los fideicomisos que ha promovido la Administración Pública, en
donde independientemente de las circunstancias que pueda significar el patrimonio afectado a un fin,
no se pierde de vista que se ha puesto en administración fondos o derechos de uso sobre bienes
públicos, con lo cual también le se aplica el recurso de objeción. Sobre esto, la Contraloría General
de la República ha indicado:

Ahora bien, en lo que respecta a la actividad contractual desplegada por el fiduciario, se ha señalado
que no está sujeta a los procedimientos de la Ley de Contratación Administrativa pero sí a los
principios generales que rigen la contratación administrativa, y ello en razón de la naturaleza pública

70
Contraloría General de la República, Resolución R-DCA-386-2008 de las 8:00 horas del 1° de agosto del 2008. “Como se puede
observar, la Sala Constitucional definió que esta Contraloría tiene competencia para resolver recursos de apelación, interpuestos en contra
de los actos de adjudicación en los concursos promovidos por la CCSS al amparo de la Ley 6914, siempre y cuando la suma adjudicada
supere el límite económico fijado para las instituciones públicas que se ubiquen en el Estrato A, como lo es el caso de la CCSS, en donde
la apelación procede a partir de la suma de ¢152 000 000, de conformidad con lo resuelto en la R-CO-7-2008, dictada por el Despacho de
la señora Contralora General de la República, a las 8 horas del 15 de febrero de 2008, y publicada en La Gaceta del 3 de marzo de 2008.
Como corolario de lo anterior, debe tomarse en cuenta que el recurso de objeción se encuentra inmerso dentro del régimen recursivo de la materia
de contratación administrativa y, siguiendo los lineamientos trazados por la Sala Constitucional en el voto supracitado, es viable afirmar que sobre
las decisiones que se adopten en esta materia de adquisición de medicamentos por parte de la Administración la Contraloría General también tiene
competencia para conocer y resolver recursos de objeción, que se interpongan en contra del cartel de los concursos que promueva la CCSS al
tenor de la Ley 6914, siempre y cuando la estimación que haya hecho la CCSS para la compra promovida alcance el límite inferior vigente para la
aplicación de la licitación pública establecido en el artículo 27 de la Ley de Contratación Administrativa…”
que ostentan los recursos fideicometidos. / En el presente caso, en razón de la norma especial que
faculta al CONAVI para suscribir fideicomisos, la ejecución contractual de dichos fideicomisos se
regirá por los principios de contratación administrativa y no por los procedimientos establecidos en la
Ley de Contratación Administrativa, y como parte de la sujeción a los principios se encuentra el
control jerárquico impropio por parte de esta Contraloría General, que ha sido dispuesto por la Sala
Constitucional, en razón del origen público de los fondos con que se financien total o parcialmente
sus contrataciones y del origen constitucional de nuestras facultades de control y fiscalización. La
tramitación de las objeciones o apelaciones, cuando en razón del monto correspondiera a la
Contraloría General, se tramitaría de acuerdo con los procedimientos fijados en la Ley de
Contratación Administrativa y su Reglamento.71

5. Legitimación para interponerlo

El Artículo 82 de la Ley de Contratación Administrativa y el 170 de su Reglamento contemplan un

elenco de sujetos legitimados para interponer el recurso, dentro de los cuales se encuentran desde
luego los potenciales oferentes o sus representantes. Al respecto, debe considerarse que la
acreditación de la condición de potencial oferente no requiere de un amplio nivel de desarrollo o
demostración en cuanto a su actividad o giro comercial y el objeto de la contratación, pues se
encuentra cobijado por los principios de buena fe, libre concurrencia y eficiencia. Por ello rara vez se
aprecia un rechazo de plano del recurso por no acreditar la legitimación como potencial oferente,
pese a que en muchas ocasiones algunas administraciones parecieran concentrarse más en ese
punto que en atender la defensa de las cláusulas objetadas, las cuales se supone que están
debidamente fundamentadas.

Por lo demás, la finalidad que tiene el recurso demanda una lectura abierta de la instancia
competente que garantice el cometido fundamental del recurso y se enmarque en una lectura pro
actione que beneficie el interés público. Se parte de que quien viene a impugnar no lo hace mediante
una técnica dilatoria, sino que mantiene un interés cierto y de buena fe en atender la necesidad de la
Administración, lo cual permitirá contar con mayores ofertas para seleccionar la más idónea.

A su vez, el legislador dispuso la posibilidad de impugnar para aquellas entidades legalmente

constituidas, con el fin de para velar por los intereses de la comunidad donde va a ejecutarse la
contratación o sobre la cual surta efectos. Sobre esta misma línea, el Reglamento a la Ley de
Contratación Administrativa ha dibujado más claramente la legitimación también para las
agrupaciones en las que el objeto de la contratación repercuta en el núcleo de intereses que
representan72. Por su parte, ya la Contraloría General había admitido con anterioridad a la reforma
reglamentaria, la posibilidad de que los colegios profesionales pudieran objetar los carteles en los
que sus agremiados tuvieran interés e la materia en que se afectara esos intereses corporativos.

71
Contraloría General de la República, Oficio 357 del 19 de enero de 2012. Igual solución se ha aplicado en el refrendo de los fideicomisos
de FONATEL y Estadio Nacional entre otros.
72
Artículo 170 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa
Algunos autores nacionales, como Ronald Hidalgo, han cuestionado el esquema de legitimación que
rigen en materia de recurso de objeción al cartel, al señalar lo siguiente:

Los recursos administrativos en materia de contratación administrativa –como la objeción al

cartel– se han diseñado bajo la premisa de la protección a intereses legítimos sustantivos. Sin
embargo, la distancia que separa un interés legítimo de un derecho subjetivo tiende a disiparse
si partimos de la existencia de un derecho –o como quiera que se le llame– a participar en los
procesos de selección del contratista del Estado, esto es, el derecho a ser oferente y a ser
evaluado con igualdad. (…). La fórmula potencial oferente = legitimado para objetar, se rompe
como la regla general por seguir, por la protección que tienen los intereses difusos o colectivos.
La posibilidad de objetar el cartel no está enlazada a la condición de poder suministrar el bien o
servicio que se busca.73

Como en efecto señala el autor, en la actualidad la normativa no contempla la protección de los

intereses difusos, de forma tal que se construya una defensa de aquellos intereses. No obstante, en
una ocasión se le permitió a un diputado impugnar un cartel con base en la lectura de intereses de la
comunidad estudiantil y el adecuado manejo de fondos públicos 74, con lo cual la Contraloría General
podría estar migrando a una valoración de la legitimación en una dimensión más amplia que la
prevista por el legislador, pero que podría enmarcarse dentro de la lógica de la legitimación abierta
que contempla el Código Procesal Contencioso Administrativo. Desde esta óptica, debe repensarse
la tesis tradicional de la legitimación, pese a la norma expresa que construye la legitimación no solo
con la Ley de Contratación Administrativa, sino que se articula con las regulaciones constitucionales
y legales vigentes.

Pareciera que en la discusión de una tesis abierta de legitimación debe tenerse presente
indiscutiblemente el impacto que esto pudiera significar para el trámite de impugnación y la atención
oportuna de las necesidades públicas. Por otro lado, tampoco se trata de cerrar las posibilidades de
impugnación del cartel, pero sí de reservarlas al mejor cumplimiento de los fines públicos, en la
medida en que el recurso tiene un sentido y una razón de ser en primer término, que es permitir la
participación frente a condiciones injustificadas que limiten la participación y permitir las mejores

73
Ronald Hidalgo Cuadra. La formación del cartel en las licitaciones: el significado del recurso de objeción para la libre competencia, en
Apuntes de derecho administrativo: homenaje al Dr. Jorge Romero (San José: ISOLMA, 2009), Tomo II, 392 - 393.

74
Resolución R-DCA-254-2009 de las 12:00 horas del 28 de mayo de 2009. «Bajo ese cuadro fáctico, resulta procedente rechazar las
argumentaciones del MEP en el sentido de que no se han presentado recursos de objeción en contra del cartel de esta contratación por parte de los
posibles oferentes que pudieron sentir afectados sus intereses, precisamente porque tenemos el presente recurso que pretende velar por los
intereses de la comunidad estudiantil, en concordancia con un adecuado manejo de los fondos públicos. Es importante señalar que se interpreta por
parte de esta División que la referencia textual de que “toda entidad legalmente constituida para velar por los intereses de la comunidad donde se
vaya a ejecutar la contratación o sobre la cual surta sus efectos”, debe entenderse en lo que corresponde al recurso de objeción, de una forma
amplia, pues es claro que se está en una fase donde se procura construir el cartel más adecuado para satisfacer el interés público, por lo que,
siendo el diputado un representante de los ciudadanos, resulta admisible la posición de que este se constituye en un sujeto protector de parte o la
totalidad de la sociedad, unido a que en la especie se trata de una tutela de la hacienda pública. Así las cosas, en el presente caso el recurrente
ostenta legitimación, por cuanto con su recurso pretende defender intereses que atañen a la colectividad nacional (estudiantil), de marcado interés
general, como lo es el adecuado manejo de los fondos públicos».
posibilidades para la Administración en la selección de la oferta más conveniente (principios de libre
concurrencia y eficiencia).

6. Fundamentación del recurso

Como se reconoce tradicionalmente en materia procesal, la carga de la prueba la tiene quien afirma
y, en consecuencia, recae sobre quien pretende objetar el cartel del concurso y desvirtuar su ajuste
al ordenamiento jurídico. De esa forma, le corresponde al recurrente aportar todos los elementos de
juicio y prueba que acrediten la necesidad de remover o modificar una determinada cláusula
cartelaria.

El Artículo 170 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa regula la fundamentación del
recurso. Para ello requiere la identificación de las infracciones precisas al cartel y que se haga la
debida fundamentación, lo que implica que se acompañe la prueba que se estime conveniente. De
esa forma, es fundamental que el objetante no solo identifique la cláusula cartelaria, sino que
también señale por qué se limita injustificadamente la participación, y cómo se lesionan los principios
y el ordenamiento en general. Como puede verse, no basta que un objetante señale que no le resulta
factible participar en el concurso. La norma reglamentaria le exige que desarrolle las razones por las
cuáles no es posible participar y cuáles normas o principios se ven lesionados con la cláusula
cuestionada75.

Esta regulación se complementa necesariamente cuando se indica: “debidamente fundamentado a

fin de demostrar que el bien o el servicio que ofrece el recurrente puede satisfacer las necesidades
de la Administración”. De esa forma, la fundamentación del recurso requiere no solo que se
demuestre que la cláusula resulte limitativa, sino que además el objetante demuestre que en el caso
de la contratación de bienes, servicios y obra, está en capacidad de atender la necesidad de la
Administración con el objeto que cotizaría para efectos del concurso 76. Desde esa óptica, poco

75
Contraloría General de la República, Resolución R-DCA-101-2007. “…Sin embargo, partiendo de que se trata de un ejercicio razonado y fundamentado
tendiente a desvirtuar un alejamiento de los principios de contratación administrativa, los potenciales oferentes interesados en su modificación, deben ser
claros y contundentes en cuanto a un esfuerzo argumental y probatorio que, con toda claridad, demuestre la actuación arbitraria de la Administración; ejercicio
que encuentra un sustento adicional en los fines a los que podría, eventualmente, servir cada una de las posiciones en controversia: un fin particular frente a
uno colectivo. En otros términos, el recurso de objeción al cartel no tiene una naturaleza de mera tutela a los intereses particulares de un determinado
oferente, aspecto que lo trasciende, sino que dicho recurso tiene una clara intencionalidad de colaboración entre el oferente potencial y la Administración, de
tal manera que las gestiones que aquel presente no se limitan a velar por un interés particular, sino que han de ser consideradas y desarrolladas como un
medio de remoción de aquellas condiciones que se apartan del ordenamiento jurídico. En ese orden de ideas, se presume que las condiciones técnicas que la
Administración incorpora a un cartel y que limitan la libre participación tienen un adecuado sustento y, por ende, son válidas, por lo que para poder removerlas
el interesado debe demostrar con toda claridad y sustento lo contrario. Ello nos lleva a considerar que el recurso de objeción al cartel implica un esfuerzo por
parte de quien lo gestiona, para desvirtuar la presunción de legalidad de una determinada condición, o en otras palabras, debe presentar una argumentación
lógica, clara y concisa y, en la medida de lo posible, respaldada en criterios técnicos, todo con el fin de analizar si la restricción cuestionada tiene un adecuado
sustento y que el producto que ofrecería el objetante, superada esa restricción, igualmente podría, desde el punto de vista técnico, satisfacer la necesidad, sin
poner en riesgo a la colectividad; eso es lo que podría considerarse el recurso visto como un medio de colaboración con la Administración y, por ende apegado
al interés público, trascendiendo el mero interés particular. Esa obligación de fundamentar sus recursos se desprende a nivel normativo del artículo 172, del
Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, de modo que el recurso no puede consistir en una simple petición para que el cartel se modifique en aras
de que un interesado coloque su producto, sino que el ejercicio, más bien, debe ser demostrar desde el punto de vista técnico que la restricción que impide
que el producto se ajuste a lo solicitado no tiene ningún respaldo técnico y, por lo tanto, debe removerse. (…) Pero, no aporta un solo argumento técnico que
acredite que tales condiciones resulten ser técnica y funcionalmente equivalentes. Además, alega que esas característica señaladas en el cartel, solo pueden
ser cumplidas por un único oferente pero no aporta prueba de ello, ni menciona el nombre del potencial oferente, de frente al cual, en su criterio, se sesga el
cartel.”

76
Contraloría General de la República. Resolución R-DCA-092-2009 de las 9:00 horas del 26 de febrero de 2009. «…el gestionante se encuentra en la
obligación de fundamentar sus alegatos, no basta simplemente con manifestar que los requisitos de admisibilidad y el sistema de evaluación le limitan su
sentido tendría que se ordenara la modificación de la cláusula cartelaria si quien la objeta no tiene la
posibilidad de cotizar un objeto que permita atender de una forma equivalente la necesidad de
pública.

Así pues, no es suficiente una buena argumentación para la remoción de la cláusula, sino que debe
acreditarse cómo la posible modificación al cartel refleja la posibilidad no solamente de participar,
sino de atender el fin público. De esta forma, se evita la discusión que muchos objetantes plantean
para que el pliego de condiciones sea ajustado a sus posibilidades de negocio como estrategia para
adjudicarse el concurso.

7. Entre la libre concurrencia y el interés público: un control de legalidad

Como puede verse, el recurso de objeción tradicionalmente se ha entendido como un instrumento

que permite la remoción de cláusulas del cartel que limitan la participación, pero lo cierto es que se
convierte en un puente-garantía entre la protección a la libre concurrencia y el interés público, en la
medida en que permite la discusión oportuna de las reglas del concurso con el justo equilibrio de la
necesidad pública. Un acercamiento práctico de la figura permite reconocer el interés de los
potenciales oferentes por lograr los ajustes que les permitan cotizar, pero ello solo es factible cuando
quien objeta está realmente en capacidad de cumplir con el fin público de una forma equivalente a la
que ha diseñado la Administración.

El interés público pesa en la actuación de la Administración que ha construido y estructurado un

cartel que en principio atiende sus necesidades y que se presume válido. Sin embargo, también se
considera en la discusión de una cláusula que limite la participación, porque necesariamente debe
demostrarse que la impugnación permite la satisfacción del interés público, como se ha indicado.

Ciertamente el recurso es en un mecanismo a instancia de parte, pero se convierte en un poderoso

aliado del interés público, pues parte de un ejercicio de buena fe del recurso que pretende mejorar y
depurar las reglas que serán utilizadas en la selección de la oferta más idónea.

La verificación de los elementos requeridos por la normativa para utilizar el recurso constituye una
vía de admisibilidad, la cual debe complementarse con el análisis de fondo al declarar o no con lugar
participación, sino que debe acreditar que ellos son factores que no aportan ninguna ventaja o provecho a la Administración, y que estos resultan arbitrarios. Al
respecto, en la resolución R-DCA-577-2008 de 29 de octubre del 2008, se indicó: “De conformidad con lo anterior, este Despacho procederá a rechazar el
recurso en cuyos extremos no se acrediten adecuadamente las razones por las cuales solicita la modificación del pliego cartelario. En ese sentido, no resulta
suficiente con que el objetante motive su pretensión únicamente en que se permita la participación del equipo o sistema que pretende ofrecer. Contrariamente,
debería incluirse una adecuada relación entre las modificaciones solicitadas, la documentación o prueba aportada y las violaciones imputadas al cartel. De
manera tal, que no solo se demuestre la calidad y eficiencia del equipo o sistema que se pretende ofertar, sino que también se demuestre que cumple a
cabalidad con los requerimientos y necesidades de la Administración a efectos de satisfacer el interés público”. Con base en las manifestaciones del
disconforme se desprende que no existe fundamento suficiente que permita establecer que a la sociedad Técnica Universal de Costa Rica S.A. se le esté
causando un perjuicio, en el tanto no demuestra la forma en que los aspectos recurridos del pliego cartelario le limitan su posible participación en el concurso o
bien se presenten como una restricción económica y técnica tal y como lo aduce».
la modificación pretendida. En el análisis de fondo, la discusión más compleja es el cómo atiende la
Contraloría General los aspectos que se resuelven y sobre todo cómo en su condición de jerarca
impropio discute aspectos sobre los que no ha construido el cartel como Administración activa.

En ese sentido, resulta insoslayable reconocer que un recurso fundamentado supone que se pase el
filtro de la admisibilidad y obliga a la Administración a realizar un mejor desarrollo de las
justificaciones para sostener determinada cláusula. No obstante, también significa que la
Administración podría allanar la pretensión por estimar innecesario el requerimiento cuestionado, con
lo cual habilita la posibilidad de participar. En este sencillo escenario (aceptación de la
Administración), la Contraloría General debería proceder acogiendo el allanamiento, siempre que
asienta que la Administración promotora es quien mejor conoce la forma de atender sus
necesidades, salvo que exista una incongruencia entre ello y el ordenamiento jurídico77.

Este último caso permite discutir aspectos que deben ser revisados por la Contraloría General. Esta
hace una lectura más de legalidad y no dentro de la esfera de discrecionalidad de la Administración,
que se supone ha actuado de forma planificada y debidamente sustentada al definir las reglas del
concurso. De esa forma, las valoraciones de la Contraloría General no pueden definir cuál es la
mejor forma de atender la necesidad o las cuestiones técnicas, sino que supone el reconocimiento
de las prerrogativas de la Administración, pese a su condición de jerarca impropio y las sopesa con
el ejercicio probatorio de quien impugna para confrontarlas con el ordenamiento jurídico11.

Ni siquiera en el ejercicio oportuno de las competencias derivadas del artículo 28 de la Ley Orgánica
de la Contraloría General de la República, la definición del órgano contralor podría abandonar la
esfera de legalidad que como jerarca impropio se activa cuando se interpone el recurso. En ese
sentido, de forma complementaria a las competencias desarrolladas en la Ley de Contratación
Administrativa y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, el Artículo 181 de la Ley
General de la Administración Pública señala que: “El contralor no jerárquico podrá revisar solo la
legalidad del acto y en virtud de recurso administrativo, y decidirá dentro del límite de las
pretensiones y cuestiones de hecho planteadas por el recurrente, pero podrá aplicar una norma no
invocada en el recurso.”

De esta forma, en el análisis de un recurso de objeción en cuanto al fondo, el órgano contralor se

decantará entre declarar o no con lugar, desde una lectura de legalidad y de revisión de la
conformidad del clausulado impugnado en relación con el ordenamiento jurídico. Desde luego, el
ejercicio de otras competencias derivadas de su Ley Orgánica no se encuentra limitado dentro de las
pretensiones del recurso, pues en este caso actúa como garante de la Hacienda Pública. Por ello
deben atenderse las modificaciones que se ordenen solo por ser un ejercicio oportuno, sino sobre
todo porque dejar de modificar el pliego podría significar una lesión a la Hacienda Pública. Desde
77
Sobre el particular, acertadamente Hidalgo Cuadra señala: “Determinar el contenido del pliego es una facultad discrecional y es posible
ejercer un control de legalidad en el supuesto de que resulten infringidas reglas elementales de conveniencia o técnica, dentro del marco
que el propio ordenamiento permite ese contralor de discrecionalidad, a saber, por la inobservancia de reglas básicas y elementales de
ingeniería o de la ciencia médica. / La discrecionalidad puede ser controlada solo si se demuestra un ostensible error técnico o una clara
irracionalidad en el cartel” (Hidalgo 2009, 404).
luego, ello puede materializarse en aspectos tan sencillos y poco frecuentes como la ausencia de
metodología de un sistema de evaluación, hasta otros más complejos como la anulación de un cartel
porque su objeto sea contrario al ordenamiento jurídico.

Entender estas prerrogativas y sus límites se convierte en un aspecto esencial de la vida jurídica y
de los procesos de compra, en la medida en que la celeridad con que se deben atender las
necesidades públicas demanda del órgano contralor la mayor oportunidad para el ejercicio de sus
competencias, principalmente para atender el interés público en un momento en que la voluntad de
la Administración de contratar se termina de conformar antes de que el cartel del concurso adquiera
firmeza. El reto fundamental es permitir que mecanismos de impugnación como el recurso de
objeción no sean obstáculos y demoras en la promoción de procedimientos, sino que los diferentes
actores involucrados en su conocimiento (objetantes, administraciones y Contraloría General)
entiendan sus verdaderos alcances en la satisfacción del interés público.

Conclusiones

a. El recurso de objeción pretende la remoción de cláusulas cartelarias que de forma injustificada

limitan la participación, lo cual permitiría satisfacer los principios de eficiencia y libre
concurrencia.

b. La legitimación en el recurso estudiado, ha sido decantada por la Contraloría por hacer lecturas
asociadas a los intereses colectivos.

c. La fundamentación en la interposición de recursos requiere que se explique en qué se lesiona

la participación, pero también que el recurrente explique cómo el bien o servicio que cotizaría
satisface las necesidades de la Administración.

d. El ejercicio recursivo se ejecuta a instancia de parte, pero ello no impide al órgano contralor -de
forma oficiosa- remover o modificar cláusulas de aspectos no discutidos por el objetante.

Referencias

Decreto Ejecutivo N.° 33411. Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, publicada en el

Diario Oficial La Gaceta, 02 de noviembre del 2006.

Hidalgo Cuadra, Ronald. 2009. La formación del cartel en las licitaciones: el significado del recurso
de objeción para la libre competencia, en Apuntes de derecho administrativo: homenaje al Dr. Jorge
Romero. Tomo II. San José: ISOLMA.

Jinesta Lobo, Ernesto. 2010. Tratado de Derecho Administrativo: Contratación Administrativa.

San José: Guayacán.

Ley N.° 7494. Ley de Contratación Administrativa, publicada en el Diario Oficial La Gaceta, 08 de
junio, 1995.

Contraloría General de la República. Resolución R-DCA-101-200 de las 8:30 del ocho de marzo
2007.

_____. Resolución R-DCA-386-2008 de las 8:00 horas del 1° de agosto del 2008

_____. Resolución R-DCA-092-2009 de las 9:00 horas del 26 de febrero de 2009

_____. Resolución R-DCA-254-2009 de las 12:00 horas del 28 de mayo de 2009.

_____. Oficio 357 del 19 de enero de 2012.

Revista de Derecho de la Hacienda
Pública ISSN: 2215-3624
Contraloría General de la república
Vol. 2 (2014) – San José Costa Rica

X. Consideraciones básicas de la
jerarquía impropia que
ostenta la Contraloría General
de la República para el
conocimiento de las
impugnaciones en materia de
contratación administrativa

Alfredo Aguilar Arguedas 78

78
Licenciado en Derecho de la Universidad de Costa Rica. Máster en Derecho de la Contratación Pública, Universidad de Castilla-La
Mancha. Fiscalizador, División de Contratación Administrativa, Contraloría General de la República. alfredo.aguilar@ cgr.go.cr
Sumario

1. Vías recursivas en sede administrativa.

2. Sobre la figura de la jerarquía impropia.
3. La jerarquía impropia en materia de contratación administrativa.
4. Características de la jerarquía impropia ejercida por la Contraloría General de la República en
materia de contratación administrativa

I. Introducción

De conformidad con el artículo 41 constitucional y según las leyes, todos los habitantes deberían
encontrar reparo con respecto a aquellas lesiones que se les sean ocasionadas en su esfera de
derechos e intereses. Para la consecución de ese fin, dentro del mismo numeral se menciona que
a los habitantes se les debe garantizar una justicia pronta y cumplida.

Como parte de estas disposiciones sobre las que se funda un Estado Social de Derecho como el
nuestro, se entiende que todos aquellos aspectos en los que se presente una conducta o
actuación de la Administración Pública, que genere algún tipo de lesión a los intereses o derechos
de los administrados, pueden ser impugnados ante la jurisdicción contencioso administrativa.
Corresponde recalcar que esta jurisdicción cuenta con raigambre constitucional al tenor de lo
dispuesto por los constituyentes en el numeral 49 de la Constitución Política, como mecanismo
garante de la legalidad de la función administrativa del estado.

II. Vías recursivas en sede administrativa

Dentro de ese orden, en la Ley General de la Administración Pública, se encuentran esbozadas

una serie de instancias recursivas del ámbito administrativo, tendientes a brindar la oportunidad a
los administrados de plantear su disconformidad, directamente ante la Administración, para que
esta corrija, enmiende o subsane aquellas actuaciones que entienda como ilegales o
improcedentes, antes de que estas sean sometidas a discusión en la vía judicial. De tal forma que
estos fungen como un mecanismo directo al que pueden acudir los administrados, con el fin de
encontrar reparo en aquellas lesiones, daños o perjuicios que se les hayan generado.

Al respecto, dispone el artículo 180 de la Ley General de la Administración Pública que en la vía
administrativa resulta ser competente para anular o declarar la nulidad de un acto, de oficio o
actuando a solicitud de parte a través del conocimiento de un recurso administrativo, tanto el
propio órgano que dictó el acto, como su superior jerárquico.

En tesis de principio, como se ha expuesto, los recursos que se interpongan en contra de las
actuaciones administrativas tendrían que ser presentados en fase de apelación o en el caso de
revocatoria o reposición contra actos emanados por el jerarca 79 (Ley n.° 6727, 1979), en todos los
supuestos ante el superior jerárquico de la instancia administrativa que emitió el acto impugnado.

Esto es lo que se conoce como la jerarquía propia o natural, dada en virtud de la estructura
organizativa del órgano, ente o institución pública de la que se trate.

No obstante, por diversos motivos, para el conocimiento de los recursos de ciertas materias, en
algunas ocasiones el legislador ha decidido que el superior jerárquico sea una instancia distinta de
la que normalmente le correspondería en virtud de la distribución y estructura organizacional. Este
tipo de situaciones es lo que se conoce como la jerarquía impropia.

III. Sobre la figura de la jerarquía impropia

En relación con la jerarquía impropia, el mismo artículo 180 de la Ley General de la Administración
Pública se refiere a la competencia que podría ostentar el “contralor no jerárquico” en vía
administrativa para anular o declarar la nulidad de un acto en vía administrativa, en aquellos casos
donde la ley lo determine.

De lo anteriormente expuesto, es factible definir la jerarquía impropia como la competencia que

legalmente se le ha dado a determinada instancia, distinta del superior jerárquico, para conocer y
resolver en grado las impugnaciones que se presenten contra las actuaciones administrativas.

Interesa precisar que la jerarquía impropia se clasifica en monofásica y bifásica. La primera se

refiere a los supuestos donde el contralor no jerárquico es un órgano administrativo. En el caso de
la bifásica, la jerarquía la ejerce un órgano adscrito al Poder Judicial, que realiza una función
materialmente administrativa.

79
Cuando se trate del acto final del jerarca, se aplicarán las reglas concernientes al recurso de reposición de la Ley Reguladora de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa. 4. La revocatoria o apelación, cuando procedan, se regirán por las mismas reglas aplicables
dentro del procedimiento ordinario.
En relación con este tema, por medio del Dictamen C-159-99 del seis de agosto de mil
novecientos noventa y nueve, la Procuraduría General de la República, explicó que:

… es importante recordar que existen dos clases de jerarquía impropia: la monofásica que
opera dentro de la propia administración (es el caso, por ejemplo, del Tribunal Fiscal
Administrativo y del Tribunal del Servicio Civil) y la bifásica, caso en el cual se sale de la
Administración y se confía al Poder Judicial. Es un supuesto donde el Juez resuelve no para
emitir una sentencia, sino un acto administrativo que agota la vía administrativa. Incluso al
resolver, asume funciones de administración activa, toda vez que puede ordenar a la
Administración la forma en que debe actuar… (Dictamen C-159-99)

Por su parte, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, a través de la Sentencia n.°
6866 de las catorce horas con treinta y siete minutos del primero de junio de dos mil cinco, al
resolver sobre la constitucionalidad de la jerarquía impropia bifásica, se refirió a esta figura jurídica
de la siguiente forma:

Frente a la jerarquía propia se encuentra el denominado control no jerárquico o la

jerarquía impropia, así denominada, puesto que, en los supuestos en que cabe quien
conoce y resuelve en grado no es el superior jerárquico sino la instancia que indique
expresamente la ley, se trata de una jerarquía legal y no natural. Ese contralor no
jerárquico puede ser un órgano administrativo que, generalmente, en nuestro
ordenamiento jurídico administrativo, asume la forma de desconcentrado en grado
máximo –jerarquía impropia monofásica–, garantizándose de esa forma independencia
e imparcialidad al distorsionarse –o prácticamente desaparecer– la relación jerárquica
y el ejercicio de una competencia exclusiva de revisión (…) o bien un órgano adscrito
al Poder Judicial –jerarquía impropia bifásica– que ejerce, en tal caso, una función
materialmente administrativa… (Sentencia n.° 6866)

De conformidad con el artículo 181 de la Ley General de la Administración Pública 80, la revisión
para la cual se encuentra facultado el contralor no jerárquico se circunscribe exclusivamente a la
legalidad del acto administrativo81, en conocimiento del recurso administrativo planteado. Además,
80
54 Artículo 181.-El contralor no jerárquico podrá revisar sólo la legalidad del acto y en virtud de recurso administrativo, y decidirá
dentro del límite de las pretensiones y cuestiones de hecho planteadas por el recurrente, pero podrá aplicar una norma no invocada en
el recurso.
81
Vale destacar en cuanto al control de legalidad, lo expuesto por el autor Roque Citadini en el siguiente sentido: “(…) El control de legalidad
donde predomina la apreciación de la regular ejecución de la ley por parte del gobernante, continúa siendo un eficiente mecanismo para velar
por la buena gestión de los recursos públicos. (…) En fin, cumplir rigurosamente las leyes aprobadas por el Parlamento, seguir fielmente las
normativamente se dispuso que la decisión del contralor no jerárquico debe limitarse a las
pretensiones y cuestiones de hecho expuestas por el recurrente, pero dentro del análisis se le
posibilita para invocar preceptos normativos no mencionados o traídos a colación dentro del
recurso.

Sobre este mismo tema, la División de División de Asesoría y Gestión Jurídica de la Contraloría
General de la República (2008) señaló que: “La Ley General de la Administración Pública (LGAP),
en el artículo 81 dispone que el control jerárquico impropio únicamente puede revisar la legalidad
del acto, dentro del límite de las pretensiones y cuestiones de hecho planteadas por el
recurrente…” (Oficio 01777).

En cuanto a este tema, el Dr. Ernesto Jinesta Lobo realiza una salvedad sobre los límites dentro
de los cuales se enmarca el análisis de legalidad del contralor no jerárquico en el conocimiento de
los recursos, en cuanto a la normativización de los límites a la discrecionalidad administrativa
dentro del ordenamiento jurídico nacional, recogidos en el numeral 16 de la Ley General de la
Administración Pública82.

Una vez vistas las normas de donde se origina la jerarquía impropia, expuestas las dos
manifestaciones que se presentan dentro de la organización del Estado costarricense y analizada
la delimitación de sus facultades, corresponde examinar las razones por las cuales se recurre a
este tipo de jerarquía que posee una concepción diametralmente distinta a la jerarquía natural, en
la que la instancia que conoce en grado guarda una relación jerárquica con la instancia de la que
surge el acto objeto de impugnación, dentro de la estructura organizativa de la Administración.

Para dichos efectos, conviene tomar como punto de partida que el propósito del legislador con el
establecimiento de las jerarquías impropias es garantizar la independencia de la instancia que
resuelve, al disminuirse la relación jerárquica existente entre esta, como encargada de conocer y
resolver el recurso, y la dependencia que realizó el acto impugnado. Además de la revisión

disposiciones del presupuesto, sin violaciones o irregularidades, es la primera obligación del administrador público. Verificar que esos actos de
la administración obedezcan estrictamente a la ley es la primera responsabilidad de los órganos encargados del control administrativo (…)”
Roque Citadini (1999, pp. 33-34).
82
El contralor no jerárquico, al tenor de lo establecido en el artículo 181 de la Ley General de la Administración Pública, puede revisar,
únicamente, la legalidad del acto en virtud de recurso administrativo y debe decidir dentro del límite de las pretensiones y cuestiones de hecho
planteadas por el recurrente pudiendo aplicar una norma no invocada en el recurso. Sin embargo, en nuestro ordenamiento jurídico al
encontrarse plenamente recogidos en la ley positiva los límites de la discrecionalidad (artículos 15, 16, 17, 158, párrafo 4°, y 160 de la Ley
General de la Administración Pública) eventualmente, el contralor no jerárquico puede revisar, también, la oportunidad, conveniencia o mérito
del acto impugnado…” (Jinesta, 2001, pp. 17-18).
exclusiva de legalidad, se concretan los elementos que esta instancia debe analizar, mediante la
delimitación de las competencias del contralor no jerárquico.

Como lo expone la Sala Constitucional en la sentencia n.°6866 de las catorce horas con treinta y
siete minutos del primero de junio de dos mil cinco, el superior jerárquico cuenta con:

… una serie de competencias o potestades respecto de sus inferiores, dentro de las cuales
destaca la de fiscalizar la conducta de estos para que se adecue al bloque de legalidad, los
criterios de oportunidad, conveniencia o mérito y al concepto jurídico indeterminado de
buena administración, todo con el propósito de respetar los principios de legalidad,
objetividad, eficiencia y eficacia en el desempeño de la función administrativa,
garantizándose, de esa forma, la buena marcha administrativa y su actuar coherente y
razonable… (Sentencia n.° 6866)

Por otra parte, en el caso de la jerarquía impropia bifásica, se considera que el recurrente que
acude a esta tiene mayores expectativas y probabilidades de que la conducta del órgano
administrativo recurrido resulte ser modificada o revocada, en virtud del grado de independencia,
el rompimiento de la línea jerárquica institucional y el hecho de ser resueltos por jueces de
carrera. Por estas razones, se estima que los recurrentes en estos casos cuentan con mayores
garantías de acierto en cuanto a su pretensión.

En virtud de ese alto grado de acierto, se produce una disminución en la cantidad de asuntos que
posteriormente ingresan en la vía judicial, pues los administrados pueden ver satisfechas sus
pretensiones cuando acuden a esta vía previa para solucionar las controversias. Lo anterior
genera indefectiblemente en una reducción de la cantidad de casos que se conocen en la vía
judicial. Consecuentemente, generan una mayor eficiencia y agilidad de parte de las instancias
judiciales y posibilitan la disminución de la mora judicial, en beneficio del cumplimiento de la
exigencia constitucional de otorgar a los particulares una justicia pronta y cumplida.

IV. La jerarquía impropia en materia de contratación administrativa

Ahora bien, en el caso de la materia de contratación administrativa, el legislador determinó

conveniente eximir a esta materia del régimen recursivo desarrollado en la Ley General de la
Administración Pública para los procedimientos administrativos.
Por disposición expresa de la Ley General de la Administración Pública, en su artículo 367.2,
inciso b), la materia de contratación administrativa se encuentra excluida de la aplicación del libro
segundo de ese cuerpo legal, apartado en el cual se contemplan una serie de recursos
especiales. En concordancia con lo anterior, se debe decir que el régimen recursivo en materia de
contratación administrativa constituye materia regulada a nivel de ley especial, en la Ley de
Contratación Administrativa83 84 y su Reglamento85.

Consecuentemente, en estricto apego a lo anterior, siendo que el régimen recursivo en materia de

contratación administrativa resulta ser materia especial, los actos que se dicten en los
procedimientos de contratación administrativa no están sujetos al régimen común de impugnación
de los actos administrativos.

Por consiguiente, de acuerdo con el régimen recursivo especial establecido para la materia de
contratación administrativa, los únicos recursos existentes son el recurso de objeción contra el
cartel y el recurso mediante el cual se impugna el acto final del procedimiento de contratación,
según el capítulo 9 de la Ley en cuestión y el capítulo 9 del Reglamento.

Por una parte, el recurso de objeción procede ante el órgano contralor cuando se trate de
procedimientos de licitación pública, mientras que en los demás casos corresponde interponer el
recurso ante la propia Administración. En el segundo supuesto, en función de su cuantía, la
impugnación debe presentarse ya sea ante la propia Administración –lo que se denomina como
recurso de revocatoria– o bien ante la Contraloría General de la República como jerarca impropio,
en lo que se conoce como recurso de apelación.

83
Artículo 81.—Plazo y órganos competentes. Contra el cartel de la licitación pública y de la licitación abreviada, podrá interponerse recurso de objeción,
dentro del primer tercio del plazo para presentar ofertas. / El recurso se interpondrá ante la Contraloría General de la República, en los casos de licitación
pública, y en los demás casos, ante la administración contratante. (Así reformado mediante el artículo 1° de la Ley n.° 8511 del 16 de mayo del 2006).
84
Artículo 84.—Cobertura del recurso y órgano competente. En contra del acto de adjudicación podrá interponerse el recurso de apelación, en
los siguientes casos: (…) / El recurso deberá ser presentado ante la Contraloría General de la República, dentro de los diez días hábiles
siguientes a la notificación del acto de adjudicación en los casos de licitación pública. Cuando se trate de licitaciones abreviadas o de concursos
promovidos de conformidad con el segundo párrafo del artículo 1 de esta Ley, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco días siguientes
a la notificación del acto de adjudicación. / Los montos de apelación citados en este artículo serán ajustados de conformidad con los criterios
establecidos en el artículo 27 de esta Ley. (Así reformado mediante el artículo 1° de la Ley n.° 8511 del 16 de mayo del 2006).
85
El artículo 164 del Reglamento a la Ley General de Contratación Administrativa establece taxativamente cuáles son los medios de
impugnación en contra de los actos en los procedimientos de contratación administrativa, siendo éstos el recurso de objeción al cartel y
los recursos de apelación o revocatoria en contra del acto de adjudicación y contra la declaratoria de infructuoso o desierto del
concurso.
A partir de los artículos 81 y 84 de la Ley de Contratación Administrativa se desprende la jerarquía
impropia que ostenta la Contraloría General de la República en relación con el conocimiento de
los recursos en materia de contratación administrativa, en los supuestos que se han descrito.

La jerarquía conferida a la Contraloría General de la República se configura como una jerarquía

impropia monofásica86, ya que si bien se trata de un órgano constitucional auxiliar de la Asamblea
Legislativa y fiscalizador de la Hacienda Pública que no guarda relación directa con sus sujetos
pasivos87, forma parte de la Administración Pública y no se trata de un órgano jurisdiccional, razón
por la cual no califica como una jerarquía impropia bifásica.

Sin detrimento de lo anterior, lo cierto es que a la jerarquía impropia que ostenta la Contraloría
General se le ha brindado un tratamiento especial o distinto con respecto a otras jerarquías
impropias que se entenderían como de su misma especie. Por lo tanto, se podría afirmar que se
trata de una jerarquía impropia que en algunos sentidos responde a un género o especie singular
o excepcional, no solo por ser atípica a los ordenamientos jurídicos de otras latitudes, sino por una
serie de características que la asimilan en sentido abstracto a una jerarquía impropia bifásica.

Mediante la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, que vino a reemplazar la
otrora Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se materializó
normativamente lo dispuesto en el Voto n.° 3669-06 de la Sala Constitucional, de las quince horas
del quince de marzo de dos mil seis, mediante el cual se declaró la inconstitucionalidad del
agotamiento obligatorio de la vía administrativa, por considerarse un privilegio injustificado de la
Administración.

Como regla general de principio, contenida en el párrafo primero del artículo 31 de dicho Código,
el agotamiento de la vía pasó a ser facultativo, salvo en dos casos puntuales que son: a) la
materia municipal y b) la materia de contratación administrativa.

En el Voto n.° 3669-06, referido anteriormente, en cuanto al mantenimiento del agotamiento

preceptivo de la vía, la Sala Constitucional manifestó lo siguiente:

86
A través del oficio 01777 (DAGJ-0269-2008) del 29 de febrero del 2008, este órgano contralor señaló que: “… Existen dos tipos de jerarquía
impropia: la monofásica y la bifásica. La primera se da cuando el contralor no jerárquico lo desempeña un órgano administrativo, este es el caso
de la Contraloría General en materia de Contratación Administrativa, lo cual se encuentra expresamente establecido en una Ley, en este caso la
N° 7494 de Contratación Administrativa. La segunda se produce cuando la revisión le corresponde a algún órgano jurisdiccional, el cual ejerce,
en ese caso, una función materialmente administrativa, se dice que se presenta la jerarquía impropia bifásica…” (el subrayado no corresponde
al original).
87
El artículo 4, inciso viii de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República define que se entiende por sujetos pasivos de la
fiscalización que realiza el órgano contralor.
 VII.- Agotamiento Preceptivo Impuesto por el texto constitucional. El constituyente originario
estableció varias hipótesis en que el agotamiento de la vía administrativa resulta preceptivo,
al entender que el órgano o instancia que revisa o fiscaliza un acto administrativo
determinado es una garantía de acierto, celeridad y economía para el administrado. En tales
circunstancias, se encuentran los numerales 173 respecto de los acuerdos municipales, en
cuanto el párrafo 2°, de ese numeral establece que si no es revocado o reformado el
acuerdo objetado o recurrido, los antecedentes pasarán al Tribunal dependiente del Poder
Judicial que indique la ley para que resuelva definitivamente y 184 en cuanto le reserva a la
Contraloría General de la República la jerarquía impropia de los actos administrativos
dictados en materia de contratación administrativa. En estos dos supuestos, al existir norma
constitucional que le brinda cobertura al agotamiento preceptivo de la vía administrativa no
puede estimarse que sea inconstitucional ese presupuesto obligatorio de admisibilidad de un
proceso contencioso-administrativo… (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia,
2006)

Mediante dicha resolución, el Tribunal Constitucional determinó que aun cuando el fundamento
principal que daba sustento al agotamiento de la vía administrativa se cimienta sobre la potestad
de autotutela de la que se beneficia la Administración Pública, que la habilita para solucionar las
disputas que surjan con los administrados sin la intervención de un tercero imparcial e
independiente de su esfera jerárquica, este se configura como un privilegio injustificado que obliga
a la administración a transitar por una larga escalera de instancias con tiempos prolongados de
resolución y bajas probabilidades de acierto, para finalmente acceder a la vía jurisdiccional. A
todas luces, esto se contrapone al derecho constitucional de una justicia pronta y cumplida.

Ahora bien, en el caso de estas dos excepciones, el agotamiento de vía preceptivo no se eliminó.
Tal determinación se justifica en que al estar consagradas en la Constitución Política, artículo
17388 para el caso de la materia municipal y 184, inciso 5) 89 en lo que se refiere a la materia de
contratación administrativa, no podría declararse la inconstitucionalidad de dicho presupuesto
obligatorio de admisibilidad en un proceso contencioso administrativo.

Para el caso de la materia de contratación, si bien se señala dentro de la resolución que declara
inconstitucional el agotamiento de vía preceptivo, que la excepción aplicable a esta materia deriva
de lo dispuesto en el artículo 184 constitucional, en ese numeral no se establece ninguna
referencia directa a la jerarquía impropia sobre los actos dictados en la materia de contratación.
Se entiende que la protección constitucional es indirecta, en virtud del inciso cinco, donde de
forma residual se les brinda una protección genérica a las demás atribuciones asignadas por ley al

88
Artículo173.- Los acuerdos Municipales podrán ser: / 1) Objetados por el funcionario que indique la ley, en forma de veto razonado; /
2) Recurridos por cualquier interesado. / En ambos casos si la Municipalidad no revoca o reforma el acuerdo objetado o recurrido, los
antecedentes pasarán al Tribunal dependiente del Poder Judicial que indique la ley para que resuelva definitivamente.
89
Artículo 184.- Son deberes y atribuciones de la Contraloría: / (…) 5) Las demás que esta Constitución o las leyes le asignen.
órgano contralor, dentro de las que se encuentra la referida jerarquía impropia en materia de
contratación administrativa90.

De esta manera, en materia de contratación administrativa, los mecanismos de control adquieren

especial relevancia, pues se espera que la cuantiosa cantidad de recursos inmersos en los
procedimientos de contratación se dirijan hacia la efectiva satisfacción del interés público. En esta
materia, los mecanismos de control desempeñan un papel preponderante, no solo frente al
principio de eficiencia, sino también porque exigen un alto grado de agilidad y transparencia, como
garantes de cumplimiento de los procedimientos elegidos como mecanismos idóneos para que los
recursos disponibles sean invertidos de la mejor forma91.

Sobre el particular, en referencia al establecimiento de regímenes recursivos administrativos

especialices, ágiles y eficaces92, en materia de contratación se ha señalado que:

Conviene insistir en la necesidad de articular mecanismos de recursos prejudiciales,

específicos, atendiendo al interés público en juego-la prestación adecuada que se demanda
de la forma más eficaz y eficiente-que aporten credibilidad jurídica al sistema e impongan el
adecuado marco de seguridad jurídica en el que los distintos operadores desplegarán su
actividad… (Gimeno,2010)93

Entre los beneficios que se destacan en un régimen especial de impugnación como el que se
presenta en nuestro ordenamiento jurídico, para efectos de la materia de contratación pública, se
encuentra el de permitir a los administrados contar con mecanismos más sencillos, rápidos,

90
Sobre el particular se ha expuesto que: “Tanto el Voto de la Sala Constitucional No. 3669-06 como el nuevo CPCA mantienen vigente el agotamiento
preceptivo en este sector, por lo dispuesto, en los ordinales 182 de la Constitución Política –contratación administrativa- y 184, inciso 5° -cláusula residual
que le confiere al órgano contralor las demás atribuciones que la ley le asigne, dentro de las que figura la jerarquía impropia en materia de contratación
administrativa-. Así el agotamiento será preceptivo, ante la Contraloría General de la República, en materia de objeción al cartel (v. gr. En el caso de la
licitación pública o por registro, artículo 81 Ley de Contratación Administrativa) y de impugnación del acto de adjudicación –de acuerdo al monto-. No
existe duda para las hipótesis en que debe intervenir ese órgano de fiscalización de relevancia constitucional. La cuestión puede caber para los supuestos
en que es la propia administración pública la que debe conocer los recursos, puesto que, en estos supuestos no entra en juego la garantía de acierto y de
objetividad del ente contralor. Sin embargo, sí deben considerarse, especialmente, la celeridad y agilidad que debe mediar en los procedimientos de
contratación.
91
Con referencia a este tema, doctrinariamente se ha expuesto lo siguiente: “… la existencia de efectivas y eficaces técnicas de control
(recursos jurídico-públicos), se muestra como la solución más conveniente a fin de combatir la corrupción. Una legislación, por muy
precisa y acertada en su regulación, no será del todo completa si no presenta un adecuado sistema de garantías que permitan revisar
de forma rápida y eficaz la aparición de posibles actuaciones «patológicas»…” (Gimeno, 1995, p. 146).
92
Al definir lo que se entiende por “mecanismo rápido y eficaz” en la misma línea argumentativa el autor Gimeno señala lo siguiente:
“… En definitiva, se entiende que un recurso rápido y eficaz es aquel que se resuelve por órgano independiente, en un plazo breve (de
días y en cómputo de días naturales) que impide el perfeccionamiento del contrato hasta su resolución expresa y que puede acordar
medidas cautelares que garanticen la efectividad material de la resolución…”.

93
En cuanto a este tema, en referencia a la pertinencia de la aplicación de un recurso administrativo y valor agregado que éste es susceptible
de generar, Gimeno agrega lo siguiente: “… Con todo, a pesar de las deficiencias prácticas que el sistema pudiera ofrecer, lo cierto es que la
existencia del recurso administrativo, en buen número de ocasiones, puede ser un instrumento eficaz -tanto por su sencillez como por su
mínimo coste económico- a fin de satisfacer a los legítimos intereses de los ciudadanos que se han visto incorrectamente afectados por una
resolución de la Administración y que permite dar pleno sentido al derecho de defensa de los ciudadanos en la medida en que pueda servir de
autocontrol administrativo de tipo jerárquico y evitar el proceso judicial, generalmente lento y costoso, contribuyendo, a su vez a descargar de
asuntos a la Jurisdicción…”.
informales y económicos, que cumplan a su vez con el deber de ser conocidos por parte de un
órgano con carácter independiente frente a los órganos administrativos (Gimeno, 1995).

V. Características de la jerarquía impropia ejercida por la Contraloría General de la

República en materia de contratación administrativa

Se destaca una serie de elementos o factores comunes fácilmente identificables en materia de

compras públicas y su control. Tales elementos responden a un propósito dual: la garantía de
satisfacción del interés público a través del adecuado manejo de los fondos públicos y la garantía
de escogencia de la oferta idónea y del respeto a los derechos de los oferentes.

Como parte de esas características identificables en el control ejercido por parte de la Contraloría
General de la República en la materia de contratación administrativa, se pueden señalar las
siguientes:

a. Externo e imparcial: se trata de un régimen recursivo de carácter externo, ya que los

recursos son conocidos por un órgano objetivo e imparcial.

b. Preventivo y correctivo: presentan un carácter preventivo y correctivo, al ser un control

previo con garantía de saneamiento.

c. Prejudicial: el recurso se configura como un requisito previo para acceder a la vía judicial.

d. Oportuno: se resuelve antes de la ejecución contractual.

e. Eficiente y efectivo: existen cortos plazos para resolver.

f. Especial: en razón de la materia y la especialización de quienes lo conocen y resuelven las

impugnaciones.

g. Brinda seguridad jurídica a los procedimientos de contratación.

VI. Conclusión

En síntesis, las características de la jerarquía impropia que ostenta el órgano contralor en materia
de contratación administrativa la convierten en una herramienta útil dentro del aparato estatal,
para procurar la celeridad, agilidad y legalidad de los procedimientos de contratación
administrativa y la atención oportuna de las pretensiones de los administrados en relación con
esta materia.

VII. Bibliografía

Libros

Gimeno Feliu, J. (1995). Controles de la Contratación Pública. España: Civitas S.A.

Gimeno Feliu, J. (2010). Observatorio de Contratos Públicos. España: Aranzadi S.A.

Gimeno Feliu, J. (s.f.). Instituto Nacional de la Administración Pública. Obtenido de http://

revistasonline.inap.es/index.php?journal=DA&page=article&op=viewFile&path[]=9575&pa
th[]=9565

Jinesta Lobo, E. (170). El Agotamiento de la vía administrativa y los recursos administrativos.

IVSTITIA, 2011.

Roque Citadini, A. (1999). El Control Externo de la Administración Pública. Venezuela:

Contraloría General de Venezuela.

Resoluciones Administrativas

Contraloría General de la República, División de Asesoría y Gestión Juridica. (29 de febrero de

2008). DAGJ-0269-2008. Costa Rica.

Contraloría General de la República, División de Asesoría y Gestión Jurídica. (29 de Febrero de

2008). Oficio 01777. Costa Rica.

Resoluciones Judiciales

Procuraduría General de la República. (6 de Agosto de 1999). Dictamen C-159-99. Costa Rica.

Sala Constitucional de la Corte Suprema. (1 de junio de 2005). Resolución n.°6866. Costa Rica.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. (15 de marzo de 2006). Resolución n.° 3669-
06. Costa Rica.

Leyes y Reglamentos

Ley n.° 6727. (1979). Ley General del Administración Pública. Costa Rica: La Gaceta.