No. 29 VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "NITELAND S.A. con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de nulidad" (Ficha No. 845/2017). RESULTANDO: I) La parte actora compareció y dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución DGC Nº 47/2017, de 16 de junio de 2017, mediante la cual la Dirección General de Comercio del Ministerio de Economía y Finanzas se adjudicó la Licitación Pública Nº 02/2017 a la firma FABAMOR S.A., autorizando su contratación para la prestación del servicio de vigilancia de la Zona Franca de Nueva Palmira por el plazo de doce meses, más dos prórrogas automáticas sucesivas de seis meses cada una, por un monto total de $ 14.451.840, más los reajustes paramétricos presentados en la oferta (fs. 62 a 62 vto., en carpeta verde de 129 fojas, A.A.). En su demanda, sostuvo que la impugnada le causa severos perjuicios ya que en el expediente licitatorio existen irregularidades en cuanto a la adjudicación. La empresa adjudicataria no cumplió con un requisito indispensable que surge del pliego de la licitación, que es el “Certificado de estado vigente de RE.NA.EM.SE”, ahora DIGEFE. El referido Organismo del Ministerio del Interior expide el certificado de habilitación a todas las empresas de seguridad y posee una vigencia de tres años que se emite mediante una Resolución. Del expediente surge que la empresa FABAMOR S.A. presentó un certificado que no se encontraba vigente a la fecha de apertura del llamado. Por este motivo se la intimó a presentar el certificado vigente de DIGEFE o copia del trámite de renovación firmado por sus autoridades a la fecha de apertura del llamado. La irregularidad salta a la vista. En el capítulo 6 del Pliego de Condiciones Particulares que regula la propuesta previó al referido certificado como documentación obligatoria a presentar en el acto de apertura y no se estableció ninguna otra opción. Sin embargo, la Dirección General de Comercio le dio a la empresa adjudicataria la opción de presentar “copia de trámite de renovación firmado por las autoridades de DIGEFE con fecha pertinente a la apertura del llamado”. FABAMOR S.A. presentó una nota de solicitud de renovación de fecha 26 de abril de 2017, sellada al día siguiente. Se trata de una simple nota que no significa bajo ningún punto de vista que la solicitud sea exitosa obteniéndose finalmente la habilitación efectiva. Además, la apertura del llamado fue el 19 de abril de 2017, tal como surge de las publicaciones agregadas en el Diario Oficial, no coincidiendo con la fecha de la nota. Surge a las claras que se adjudicó a una empresa que no cumplió con los requisitos formales obligatorios que exigía el pliego de la Licitación Pública Nº 02/2017. Es de destacar que la actora prestó servicios de vigilancia en Zona Franca Nueva Palmira desde el 1º de marzo de 2013 al 30 de setiembre de 2017, fecha en que se adjudicó la licitación a FABAMOR S.A. La relación contractual transitó en forma pacífica, sin mayores contratiempos. Pese a ello, surge del expediente una nota descalificándola por atraso en el pago de salarios en alguna oportunidad. Esto da la pauta que todo lo que viene de expresarse fue una excusa para adjudicar a otra empresa en detrimento de la actora, vulnerando en forma grosera los requisitos formales exigidos para la contratación de los servicios de vigilancia en Zona Franca Nueva Palmira. En definitiva, solicitó la anulación del acto impugnado (fs. 25 a 28 vto.). II) Conferido el correspondiente traslado compareció -en representación del Ministerio de Economía y Finanzas, Dirección General de Comercio- la Dra. Carol Emery, quien tras relacionar los antecedentes del acto se opuso al accionamiento en base a la siguiente fundamentación. En acta de 13 de junio de 2017, la Comisión Asesora dejó expresa constancia que obtuvo asesoramiento del Organismo oficial con respecto a que el trámite de renovación habilita a las empresas a prestar los servicios de vigilancia. En atención a ello, la Administración dio por admitido el recaudo presentado. Conforme lo establecido en el numeral 2 del Pliego de Condiciones Particulares, la recepción de ofertas será hasta el día 9 de mayo de 2017 a la hora 12:00 mediante publicación online en el SICE. Por lo tanto, la nota de solicitud de renovación presentada por la actora es de fecha anterior a la apertura de la licitación. El 19 de abril de 2017 se efectuó únicamente la publicación en el Diario Oficial, conforme a lo requerido por el artículo 51 del TOCAF. La Comisión Asesora de Adjudicaciones actuó conforme a los principios generales establecidos en el artículo 149 del TOCAF, de “materialidad frente al formalismo”, “flexibilidad” y “razonabilidad”, al admitir las constancias oficiales que habilitan a las empresas a realizar el servicio de vigilancia dado que cumplen con la misma finalidad que el certificado vigente de RE.NA.EM.SE., hoy DI.GE.FE., requerido por el Pliego de Condiciones. Con respecto al agravio que la Comisión tuvo en consideración el informe de 31 de mayo de 2017 del Administrador de la Zona Franca de Nueva Palmira, no es de recibo. La Comisión Asesora de Adjudicaciones tiene el deber de analizar los antecedentes con otros organismos o empresas, siendo más que razonable que se tomaran en cuenta los antecedentes en la propia Zona Franca donde la firma NITELAND S.A. prestaba los servicios de vigilancia. El Pliego de Condiciones Particulares es claro al disponer en su punto 9 que debe efectuarse la valoración de los antecedentes de los servicios de los últimos tres años. El acto se dictó conforme a derecho. La Dirección General de Comercio obró en función del fin debido, con el propósito de asegurar la correcta prestación del servicio de vigilancia y seguridad del Organismo. Al momento de elegir la oferta más conveniente la Administración no está sujeta a reglas fijas, estando únicamente limitada por las formas legalmente impuestas. El procedimiento se llevó a cabo conforme a los principios que lo rigen, sin haberse vulnerado la igualdad de los oferentes. En suma, solicitó el rechazo de la acción de nulidad instaurada (fs. 32 a 35). III) Por Decreto No. 567/2018 (fs. 36) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 139. IV) Las partes alegaron por su orden (fs. 142-145 vto. y fs. 148-155 vto., respectivamente). V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante Dictamen No. 112/2019 y aconsejó el amparo de la demanda y la consiguiente anulación del acto procesado (fs. 158 a 159 vto.). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 161). C O N S I D E R A N D O: I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4, 8 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. La acción de nulidad se dirige contra la Resolución DGC Nº 47/2017, emitida el 16 de junio de 2017 (fs. 62 a 62 vto., A.A.), notificada a la actora el 14 de agosto de 2017 (fs. 90, A.A.). El 24 de agosto de 2017 se interpuso en tiempo y forma los recursos de revocación y jerárquico en subsidio (fs. 100 a 100 vto., A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante Resolución del Poder Ejecutivo N° 8166, de 9 de octubre de 2017 (fs. 122 a 123 vto., A.A.), la que se notificó a la actora el 11 de octubre de 2017 (fs. 124, A.A.). La demanda se interpuso dentro del término legal, el 8 de diciembre de 2017 (nota de cargo, fs. 29). II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde realizar una reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa. El 5 de abril de 2017, la Directora General de Comercio del Ministerio de Economía y Finanzas autorizó el llamado a Licitación Pública para la contratación del servicio de vigilancia de la Zona Franca de Nueva Palmira (fs. 2, A.A.). A tales efectos, se elaboró el correspondiente Pliego de Condiciones Particulares (fs. 4 a 15, A.A.) y se designaron los integrantes de la Comisión Asesora de Adjudicaciones (fs. 3, A.A.). Durante los primeros días del mes de abril de 2017 se cursaron invitaciones a participar a distintas empresas de seguridad, adjuntando el Pliego de Condiciones (fs. 17 a 27, A.A.), publicándose además el llamado en el Diario Oficial de 19 de abril de 2017 (fs. 40, A.A.). Se estableció como fecha para la apertura electrónica de las ofertas el 9 de mayo de 2017, a la hora 12:00 (fs. 33, A.A.), presentándose como oferentes la Cooperativa de Trabajo de Responsabilidad Limitada REDES, la Cooperativa de Trabajo PAJAROS PINTADOS, FABAMOR S.A, NITELAND S.A, SECURITAS URUGUAY S.A, SEVICOL LIMITADA, TANIREY S.A., Andrés Juan Manuel Varela y María Carolina Varela (fs. 44, A.A.). El 23 de mayo de 2017 se reunió la Comisión Asesora de Adjudicaciones, que procedió al estudio de las ofertas y respecto de la empresa FABAMOR S.A. observó que “presenta un certificado de RENAEMSE que no se encuentra vigente a la fecha de la apertura del llamado.” En función de lo expresado, haciendo uso de las facultades previstas en los artículos 65 y 66 del TOCAF, otorgó un plazo de 2 días hábiles para salvar dicho defecto o carencia formal: “Presentar copia de certificado de RENAEMSE (hoy DIGEFE) vigente a la fecha de la apertura del llamado o copia de trámite de renovación en curso firmado por las autoridades de RENAEMSE (hoy DIGEFE) pertinentes a la fecha de apertura del llamado.” (fs. 53, A.A.). La empresa FABAMOR S.A presentó una nota donde consta el inicio del trámite de renovación de la habilitación ante la DIGEFE con fecha 28 de abril de 2017 (fs. 57, A.A.). El 25 de mayo de 2017 se volvió a reunir la Comisión Asesora de Adjudicaciones, la que señaló: “Con relación al documento presentado por la firma Fabamor S.A. si bien presenta inicio de trámite de renovación, no surge constancia expedida por autoridades de DIGEFE (ex RENAEMSE) de que dicha empresa pueda brindar servicios de seguridad y vigilancia”, motivo por el cual le otorgó un nuevo plazo de dos días hábiles para su presentación (fs. 58, A.A.) (la negrilla no está en el original). Vencido el plazo, la empresa FABAMOR S.A. no dio cumplimiento a lo requerido, situación que fue puesta de manifiesto en el informe final de la Comisión Asesora de 13 de junio de 2017 (fs. 61, A.A.). En oportunidad de reunirse a tales efectos, la Comisión Asesora de Adjudicaciones dejó asentado lo siguiente: “En acta del 25 de mayo de 2017, la Comisión Asesora solicitó nuevamente información a Fabamor S.A., relacionadas con la renovación del certificado que la habilita a brindar servicios, no obteniéndose respuesta a lo solicitado. No obstante, se realizaron las averiguaciones pertinentes, así como reiteradas consultas ante las autoridades de DIGEFE, manifestándonos que cuando una empresa se encuentra con solicitud de renovación, está en condiciones de prestar servicios de vigilancia. Es por ello que, si bien no cuenta con el certificado solicitado oportunamente, cuenta con trámite de renovación, además de contar con varias constancias emitidas por la autoridad ya citada, donde manifiestan expresamente que la firma Fabamor S.A puede prestar servicios.” (fs. 61, A.A.) (la negrilla no está en el original). Seguidamente, la Directora General de Comercio procedió al dictado del acto de adjudicación que se enjuicia en los presentes obrados (fs. 62 a 62 vto., A.A.). III) El Tribunal, habrá de compartir la solución aconsejada por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 158 a 159) y amparará la demanda, por las razones que se habrán de explicitar. La esencia del pleito estriba en determinar si en el caso existió por parte de la firma adjudicataria incumplimiento del Pliego de Condiciones Particulares que tornara su oferta inadmisible. Surge de los antecedentes que en el punto 6, “PROPUESTA” del Pliego se estableció lo siguiente: “Documentación obligatoria a presentar con la apertura. - Certificado de estado vigente de RENAEMSE” (fs. 5, A.A.) (la negrilla no está en el original). La Administración en un principio adoptó un criterio, de exigir la presentación del certificado vigente de RE.NA.EM.SE. (actualmente DI.GE.FE.), el cual luego que la empresa FABOMAR S.A. no lo presentara en las dos oportunidades que se le requirió que así lo hiciera (véanse las actas de la Comisión Asesora de Adjudicaciones de 23 y 25 de mayo de 2017, a fs. 53 y 58, A.A.) fue ilegítimamente modificado con el argumento que se realizaron las averiguaciones pertinentes, así como reiteradas consultas ante las autoridades de DIGEFE, manifestándonos que cuando una empresa se encuentra con solicitud de renovación, está en condiciones de prestar servicios de vigilancia. Es por ello que, si bien no cuenta con el certificado solicitado oportunamente, cuenta con trámite de renovación, además de contar con varias constancias emitidas por la autoridad ya citada, donde manifiestan expresamente que la firma Fabamor S.A puede prestar servicios.” (fs. 61, A.A.) (la negrilla no está en el original). La Corporación considera que procede la anulación del acto de adjudicación, por no observarse estrictamente el Pliego de Condiciones Particulares que regía el llamado en la consideración de la oferta finalmente adjudicataria; vulnerándose de esta manera el principio de igualdad (trato a todos los oferentes sin discriminación ni preferencias subjetivas), esencial a todo procedimiento administrativo de selección en la contratación administrativa. Si bien el Tribunal ha sostenido reiteradamente que la adjudicación de una licitación es un “acto esencialmente discrecional” de la Administración, el cual consiste en seleccionar la propuesta que mejor contemple el interés público siempre procurando obtener las mejores condiciones posibles de contratación y que esta tarea se manifiesta en una “libre apreciación de los datos ponderables y en la que el Tribunal no puede sustituir a la Administración”; también ha sostenido con igual firmeza que esta se ve limitada por la regularidad del procedimiento y la seguridad jurídica que implica el tratamiento igualitario de los oferentes. (sentencias Nº 138/2006, 613/2014, 389/2017 y 344/2018, entre otras). En el subexamine, la Administración se apartó de los requerimientos especificados en el Pliego de Condiciones Particulares como exigencias básicas y esenciales a los oferentes que establecieron como documentación obligatoria a presentar con la apertura de ofertas la de un “certificado de estado vigente de RENAEMSE” (punto 6, “Propuesta”, fs. 5, A.A.), extremo que inficiona de nulidad el acto de adjudicación. De acuerdo con lo establecido en el Acta de la Comisión Asesora de Adjudicaciones de 23 de mayo de 2017 (fs. 33, A.A.), la empresa FABAMOR S.A. presentó un certificado de RENAEMSE (hoy DIGEFE) que no se encontraba vigente. Ante tal constatación, la Comisión Asesora de Adjudicaciones, en base a lo dispuesto por los artículos 65 y 66 del TOCAF, requirió a FABAMOR S.A la presentación de copia de certificado vigente de RENAEMSE a la fecha de apertura del llamado o “copia de trámite de renovación en curso firmado por las autoridades de RENAEMSE (hoy DIGEFE) pertinentes a la fecha de apertura del llamado” (fs. 33, A.A.). FABAMOR S.A presentó nota de solicitud de renovación de su habilitación para seguir operando, ingresada en la DIGEFE el día 28 de abril de 2017 (fs. 57, A.A.), es decir, que la renovación de la habilitación requerida a las empresas de seguridad para poder operar aún se encontraba en trámite al momento de la presentación de su oferta ante el Organismo licitante. El 25 de mayo de 2017, la Comisión Asesora de Adjudicaciones consideró con relación a dicho documento que “si bien presenta inicio de trámite de renovación, no surge constancia expedida por autoridades de DIGEFE (ex RENAEMSE) de que dicha empresa pueda brindar servicios de seguridad y vigilancia.” (fs., 58, A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Empero, al no obtenerse respuesta de la empresa en cuestión a lo solicitado, la Administración varió de posición en forma ilegítima al extralimitarse en una interpretación excesivamente laxa y amplia de un requerimiento concreto y esencial previsto en el pliego licitatorio. En efecto, la Comisión Asesora de Adjudicaciones alude en su informe final de 13 de junio de 2017 a que se realizaron averiguaciones ante las autoridades de DIGEFE y que estas manifestaron que cuando una empresa se encuentra con solicitud de renovación está en condiciones de prestar servicios de vigilancia, agregando además que se contaba “con varias constancias emitidas por la autoridad ya citada, donde manifiestan expresamente que la firma Fabamor S.A puede prestar servicios.” (fs. 61, A.A.). Sin embargo, no existe prueba suficiente de tales aseveraciones. Por el contrario, los mails agregados a la causa no avalan la tesitura seguida por la Comisión Asesora de Adjudicaciones en su acta de 13 de junio de 2017 (véase de fs. 72 a 74, infolios). Así, en respuesta al correo dirigido a la DIGEFE por la Escribana Inés Storace de la Dirección de Comercio en donde se planteó dicho criterio (fs. 72, infolios) se le contestó: “Con respecto a la fecha consultada por la profesional, el día 9 de mayo de 2017 la empresa se encontraba con solicitud de renovación de habilitación de empresas. Debe tenerse presente lo dispuesto en los Decreto 275/999 del 14/09/99 y 237/04, del 13/07/04: (…) Artículo 3º del Decreto 275/999 de fecha 14/09/99.- (Habilitación y Registro). 3.1. Las empresas y los prestadores individuales de seguridad que pretendan desempeñar las actividades establecidas en el artículo 1º deberán obtener la previa habilitación que otorga el Ministerio del Interior, e inscribirse en el Registro de Empresas y Prestadores de Seguridad que funcionará en la órbita del Registro Nacional de Empresas Prestadoras de Servicios de Seguridad, Vigilancia y Afines.” (fs. 73, infolios). La solicitud de renovación de la habilitación correspondiente para operar como servicio de vigilancia no implica que finalmente le sea efectivamente otorgada tal autorización, y no existe constancia alguna de que a FABIMOR S.A se le otorgara al menos una habilitación provisoria al momento de la apertura de ofertas. Como enseña Sayagués Laso, “La autorización puede definirse como el acto de la administración que habilita a una persona física o jurídica, privada o pública, para ejercer un poder jurídico o un derecho preexistente. Supone, pues, un poder o derecho anterior, cuyo ejercicio está subordinado a la obtención previa de un acto habilitante de la administración, que remueve el obstáculo jurídico establecido por el derecho objetivo. (…) El acto de autorización es unilateral, aunque se dicta a instancia del interesado. Es también necesariamente previo al acto o hecho que realizará la persona autorizada. Esto lo diferencia claramente de la aprobación. (…) Si se prescinde de obtener la autorización requerida, el acto o hecho realizado es ilícito y puede dar motivo a la aplicación de las sanciones pertinentes, sin perjuicio de la invalidez del acto” (Cf. Enrique Sayagués Laso, “Tratado de Derecho Administrativo”, Clásicos Jurídicos Uruguayos, tomo I, 6ª Edición, FCU, Montevideo, 1988, p. 414 a 417). Sabido es que el pliego de condiciones en un procedimiento competitivo de contratación administrativa como lo es una licitación constituye la ley de la licitación o la ley del contrato, porque es en él donde se especifican el objeto de la contratación, y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario (Cf. Julio R. Comadira, “Derecho Administrativo: Acto administrativo, Procedimiento administrativo y Otros Estudios”, p. 289 a 290). Es un valor entendido a nivel doctrinario y jurisprudencial, que la discrecionalidad de la Administración a la hora de adjudicar una licitación sólo se ve limitada por la regularidad del procedimiento y la seguridad jurídica que implica el tratamiento igualitario de los oferentes. Como advierte Delpiazzo, el obrar discrecional de la Administración: “…no lo habilita a proceder arbitrariamente, ya que la elección de la oferta más conveniente requiere razonablemente y de buena fe que: se hayan comparado las ofertas; se haya justificado la opción desde el punto de vista económico; se haya demostrado su ventaja; se hayan respetado los límites establecidos en los pliegos; y, haya habido ajuste a los dictámenes previamente emitidos o, en caso de verificarse apartamiento de los mismos, la motivación suficiente para justificar ese apartamiento”. (Cf. Carlos Delpiazzo, “Contratación Administrativa”, Universidad de Montevideo, Montevideo, 1999, p. 192) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Por otra parte, debe tenerse presente que de conformidad a lo establecido en el actual artículo 63 del TOCAF 2012, la Administración licitante está obligada a no considerar o descalificar aquellas ofertas que contuvieran apartamientos sustanciales a las condiciones establecidas en el Pliego respectivo, so pena de vulnerar el principio de igualdad de los oferentes. Así, destaca Marienhoff que “(…) el principio de igualdad está ínsito, fluye de la propia esencia del proceso licitatorio y, en tal sentido, “…exige que, desde un principio del procedimiento de la licitación hasta la adjudicación del contrato, o hasta la formalización de éste, todos los licitadores u oferentes se encuentren en la misma situación, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas…” (Tratado…, tomo III, pág. 204). Y agrega: “…Todo comportamiento o toda decisión de la Administración Pública efectuado o dispuesto en beneficio de un licitador, que simultáneamente no haya sido efectuado o realizado en beneficio de los otros licitadores u oferentes, quiebra la igualdad que debe regir en la licitación…”. Es que, en realidad, el principio de legalidad, el de igualdad y el debido respeto al pliego de condiciones son aspectos que en el proceso licitatorio (entre otros) aparecen o se encuentran íntimamente relacionados (…)” (la negrilla y el subrayado no están en el original) (sentencias Nº 47/2017 y 344/2018). La Administración desconsideró para el adjudicatario ganador un requisito esencial establecido en el pliego licitatorio y con ello vulneró los principios de legalidad y de trato igualitario de los oferentes, viciando de nulidad el acto de adjudicación impugnado. Sin duda, la exigencia de contar con la debida habilitación vigente otorgada por el Ministerio del Interior a las empresas oferentes para brindar servicios de seguridad y vigilancia constituía un requisito esencial en este tipo de contrataciones y así se desprende del pliego licitatorio (punto 6, “Propuesta”, Pliego de Condiciones Particulares, a fs. 5, A.A.). Y lo cierto es que la oferta ganadora seleccionada, al momento de la apertura de las ofertas, no tenía el certificado de habilitación vigente y a pesar de haber iniciado los trámites de renovación de habilitación, no logró adjuntar siquiera una autorización provisoria a pesar de la oportunidad de subsanar la omisión que le brindó la Administración licitante. Así pues, luego del plazo otorgado por la Comisión Asesora de Adjudicaciones se debió descalificar la oferta presentada por FABIMOR S.A por no contar con habilitación vigente para brindar servicios de seguridad y vigilancia. IV) Por último, y como ya se ha expresado en otras ocasiones, corresponde puntualizar que la actora, en su calidad de oferente en la licitación, no tiene un derecho subjetivo a la adjudicación, sino tan solo un interés legítimo indirectamente protegido en que se cumplan regularmente las formalidades establecidas en el procedimiento licitatorio. Con tal entendimiento, la anulación del acto en causa no significa que la adjudicación hubiera culminado, necesariamente, en favor de la empresa accionante, sino que debieron cumplirse en forma debida las normas protectoras del interés público, de lo que podría llegar a verse beneficiada ulteriormente la aquí promotora (sentencias Nº 819/2012, 389/2017 y 344/2018, entre otras). Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, por unanimidad F A L L A: Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora, en la suma de $ 36.000 (pesos uruguayos treinta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.
Dra. Klett, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Echeveste, Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Corujo. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).