TEMA 1.

- HISTORIA DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO I

1) ORIGEN DEL IUSNATURALISMO

1.1) Grecia

Analizamos las características del período griego y de los primeros atisbos de la filosofía del derecho. Es la
primera reflexión en torno a las formas de gobierno, la justicia, los ámbitos del fenómeno jurídico, la
diferenciación entre el derecho público y el privado, es de destacar que esta crítica es tosca e inocente
debido a su sencillez. Lo que dicen estos autores servirá de base para el pensamiento de autores modernos
y contemporáneos.

Se produce una cierta humanización del derecho, es decir, sobre el origen, una vinculación entre las
normas y los legisladores, lo cual es interesante porque estos autores desarrollan un pensamiento crítico
respecto a los legisladores, administradores o el contenido del propio ordenamiento jurídico.

La estructura social, los modos de producción económica y los aspectos políticos dan la posibilidad de que
algunos individuos comiencen a desarrollar ese pensamiento crítico. Los logógrafos y sofistas viven de las
actividades filosóficas; se convierten en profesionales del pensamiento y de la crítica, la argumentación etc.

A) Presocráticos

El primer período del pensamiento filosófico es el llamado periodo cosmológico, se desarrolla en las
colonias griegas de Asia Menor en el Siglo VI a.c. y se manifiesta como la indagación dirigida a la búsqueda
de lo verdadero, de lo absolutamente real y de lo permanente e inmutable. Esta indagación acerca de la
esencia absoluta, universal, de las cosas, se dirige hacia el mundo de la naturaleza, no hacia el mundo
humano.

En el pensamiento mítico estaba mezclado no sólo lo real con lo fantástico, sino también lo cósmico con lo
antropológico, lo físico con lo moral. Así se explica, no sólo que conceptos como el de ley y justicia puedan
derivar primordialmente de su aplicación al mundo de lo humano y de lo social, sino incluso que más bien
se apliquen indiferencialmente, al mismo tiempo al orden cósmico y al humano o moral.

Estos filósofos se sienten atraídos por el problema del mundo físico, pero también se aprecia el eco de una
experiencia ética, y por ello específicamente jurídica. Se produce una humanización del Derecho, una
vinculación entre las normas y los legisladores.

Primun vivere vende philosophari: primero vivir, después filosofar. La estructura político-social y económica
0permite a un grupo de ciudadanos desarrollar un pensamiento crítico con las estructuras de poder.

 Heráclito (finales del Siglo VI a.c.): Fue uno de los primeros filósofos en sentido autentico. Heráclito
identifica la justicia con la lucha general de todas las cosas. Se trata de una lucha cósmica que él
entiende como lucha y discordia. Esas medidas que las cosas tienen que observar en su devenir y
lucha continuos vienen dadas por lo que Heráclito llama razón, por lo que bien puede ser calificada
de ley universal. Dado que la universalidad de esta ley se refiere por igual a las cosas humanas que
a las cósmicas o inanimadas, Heráclito pone en conexión con esa ley las leyes humanas, que en
tanto valen en cuanto se deriven de esa ley divina.

 Pitágoras y los pitagóricos: Pitágoras fue un educador que dio origen a una secta científico-religiosa
llamada los pitagóricos que se desenvolvió en las colonias griegas de Italia meridional (Magna
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 Grecia) a finales del SVI a.C. El descubrimiento fundamental de los pitagóricos fue el de la
constitución matemática de la realidad, el de que el elemento constitutivo básico de las cosas son
los números.

 Sófocles (497-405 a.c.): Fue uno de los grandes poetas trágicos griegos y es quien por primera vez
ofrece un contraste entre una legislación superior –divina, eterna e inmutable- y la humana, que
puede ser el fruto de lo contingente, del capricho o del arbitrio de un déspota. Tal es el motivo
central de la tragedia “Antígona” en la que será defensor de un derecho absolutamente válido,
superior y anterior a las leyes humanas. Argumento: la joven Antígona acepta el castigo de la
muerte por no respetar la orden del rey Creón de dejar insepulto el cuerpo de su marido muerto en
la batalla de Tebas por su hermano.

B) Período Antropológico: Sofistas y Sócrates

Se produce en Atenas en el segundo tercio del Siglo V a.c., junto con el enriquecimiento económico, una
gran prosperidad en todos los órdenes de la vida. Al florecimiento literario y artístico del llamado siglo de
Pericles se unió un gran deseo de saber, con la consiguiente divulgación de la ciencia por todas las clases
sociales. Además, la Constitución democrática de la República ateniense estimuló a los jóvenes a cultivar el
arte de hablar y de persuadir con el fin de poder obtener y desempeñar cargos públicos.

La esencia de la cultura es la confianza extrema en la razón y la consiguiente fundación racionalista y

humanística de todos los valores. Se produce un cambio de orientación en el objeto de los estudios, hay
autores que se preocupan por los individuos, por la naturaleza humana, haciendo hincapié en su
racionalidad. Este periodo se conoce como antropológico. Tenemos una relación entre la racionalidad y las
normas. Crean la idea de justicia.

 Los Sofistas: Sacrifican la absolutez y la universalidad, asumiendo una posición relativista, tanto en
el campo del conocimiento como en el de la moral. Los problemas políticos eran discutidos por
toda la población, y el resultado favorecía al que fuera más hábil y experto en el arte de la palabra,
por lo que se ponen al servicio de la nueva clase dirigente que pretende convencer al pueblo en las
asambleas mediante la oratoria. Su enseñanza se encaminaba no tanto a la desinteresada
búsqueda de la verdad cuanto al perfeccionamiento del método para lograr que prevaleciera una
determinada opinión haciéndola aparecer como verdadera, lo que motivó su actitud relativista y
escéptica, que negaba la universalidad de la verdad y del bien, reduciéndolos a la opinión y a la
utilidad de los individuos. Lo cierto es que ha quedado el mérito de haber situado al hombre en el
centro de la especulación filosófica y no al mundo físico.

Tienen una mala imagen por lo cambiante de sus argumentos y aunque creen que existe una
justicia universal, consideran que lo importante son las normas del legislador, las cuales permiten
solucionar problemas particulares.
Los sofistas no reprochan a las leyes del Estado estar en desacuerdo con la ley divina, pero ponen
de relieve el hecho de que las leyes positivas no siempre están en armonía con las tendencias
naturales y las exigencias racionales del hombre (con su naturaleza), y de este modo distinguen un
“justo por naturaleza”, que corresponde a estas tendencias y exigencias, de un “justo por ley”, que
no tienen otro origen o justificación que la voluntad, la autoridad y, en definitiva, la fuerza del
legislador, esto es, del Estado.

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  Sócrates (469-399 a.c.): Es contemporáneo de los sofistas y coincide en la temática de su doctrina –
político-antropológica-, aunque no puede ser confundido con ellos ya que fue el mayor adversario
de los sofistas. Al igual que la de los sofistas, su doctrina no nos es conocida directamente, él no las
escribió. Y, a diferencia de los sofistas, los autores que nos la han transmitidos no eran sus
enemigos, sino discípulos entusiastas. Sócrates era un intelectual ateniense y un crítico de su época
y de sus contemporáneos, en especial a los gobernantes de Atenas. Sus métodos son la ironía y la
mayéutica.

La doctrina socrática es opuesta al proceso de disolución iniciado por los sofistas. Mientras éstos
acentúan el aspecto relativista del conocimiento, Sócrates busca definiciones y conceptos
universales y, seguro de que éstos no sólo han de ser compartidos por todos, sino que incluso ya
han de ser conocidos de alguna manera por ellos. Mientras que los sofistas contraponen la fysis
(naturaleza) al nomos (la ley y el derecho) y ven en la legalidad de Atenas un caso más de libre
decisión del poder dominante, Sócrates tiende a hacer coincidir la legalidad con la justicia, una
justicia no meramente convencional y relativa, sino universalmente válida, es decir, basada en la
naturaleza, o, al menos, en la idea, en el concepto (universalmente compartido), y ve en la ciudad
de Atenas un caso excepcional de sabiduría y poder. Acerca de la identificación de la legalidad con
justicia, identifica la ley y lo justo con la misma cosa. El intento de hacer coincidir la actuación del
poder con la legalidad y de elevar ésta al mayor grado posible de perfección fue lo que le costó la
vida. Los amigos de Sócrates planearon rescatarle de la prisión para evitar que fuese condenado a
muerte, pero decidió acatar la ley y ser ejecutado con cicuta.

C) Período Clásico: Platón y Aristóteles

 Platón (427-347 a.c.): El más genial discípulo de Sócrates fue Platón, nació en Atenas en el seno de
una familia aristocrática. Entre sus obras destacan dos diálogos: “La Republica” y “Las Leyes” En La
República considera que la justicia es una virtud cívica o política. Pero el paso del tiempo, la
sucesión de los regímenes políticos, ha puesto de manifiesto una diversidad de maneras de
entender la justicia. En ésta tiene que haber una diversidad y un reparto de trabajos. Habrá que
distinguir las siguientes clases de profesiones: las de los que han de atender a las necesidades
vitales, los encargados de la defensa y los dirigentes o gobernantes. A los componentes de cada
uno de los grupos se le atribuye una virtud especifica: a los gobernantes, que deben velar por la
buena organización del Estado, la sabiduría o prudencia, a los defensores y guerreros, la fortaleza o
valor, y a los que atienden las necesidades elementales, sumisión y templanza. La justicia consiste
en que cada uno de los estamentos del Estado tenga la virtud que le corresponde. La justicia
consistirá en un orden adecuado, en que cada elemento tenga una virtud característica, en que
haya armonía en el conjunto. Destaca la teoría de las formas de gobierno desarrollada en El
Político: los gobiernos legítimos son la monarquía, la aristocracia y la democracia moderada; según
gobierne uno solo, una minoría selecta o el conjunto de los ciudadanos; sus formas corruptas o
ilegitimas son la tiranía, la oligarquía y la democracia turbulenta. La monarquía es la mejor de las
formas legítimas y la democracia la peor, de las ilegitimas la menos mala es la demagogia y la peor
la tiranía.

 Aristóteles (384-322 a.c.): Fue el educador del rey Alejandro de Macedonia. Sus dos obras
principales son la “Ética” y la “Política”. En la “Ética” se encuentra una acepción distinta de justicia,
como virtud en general, en cuanto se refiere al trato con otros independientemente de la
comunidad política. Centra su atención en la justicia política, la determinada por las leyes,

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 instituciones y usos del Estado, por la que de hecho se rige o se practica en el Estado. Aristóteles
dentro de la justicia política habla de una justicia legal y de una justicia natural. Lo justo legal no es
justo en sí, pero empieza a ser justo cuando está establecido por una ley o disposición de la
autoridad. Lo justo natural es lo que tiene en todas partes la misma fuerza, independientemente de
que lo parezca o no, es decir, es justo por sí mismo.

Aristóteles habla además de la justicia como virtud particular, en el trato de unos con otros, de la
debida igualdad. A este respecto distingue entre la justicia distributiva y la justicia correctiva. La
primera se refiere al reparto de honores bienes o cualquier otra cosa que haya que repartir en la
comunidad política, y consiste en que cada uno reciba una parte proporcional a su mérito. La
justicia correctiva trata sólo de medir impersonalmente la ganancia o el daño, haciendo que nadie
reciba más de lo que da, sin tomar en cuenta los méritos personales. Esta justicia correctiva puede
ser a su vez: conmutativa (de los cambios, que se aplican voluntariamente) y judicial (impuesta por
el juez, que se aplica de manera involuntaria).

D) Período Helenístico

Las dos principales escuelas del periodo helenístico son la epicúrea y la estoica:

 Epicuro (341-270 a.c.): Considera que el Derecho promueve ante todo la seguridad y el sabio
acatará sus prescripciones externamente, sin preocuparse de inspirar o alterar su contenido.
Aconseja Epicuro un abstencionismo político y social y se condensa en el precepto de llevar una
vida apartada, huir del mundanal ruido. Sólo habrá de tomar parte en los negocios públicos aquel
que encuentre en ello algún placer.

 Estoicismo: Fundado por Zenón de Citio en el 301 a. c. La doctrina estoica de la ley natural
convierte la naturaleza humana en norma para evaluar las leyes e instituciones sociales. La doctrina
estoica que consideraba esencial cada persona como miembro de una familia universal ayudó a
romper barreras regionales, sociales y raciales, y preparar el camino para la propagación de una
religión universal.

1.2) Roma

 Marco Tulio Cicerón (106- 43 a.c.) : Fue el intermediario entre la filosofía griega y el pensamiento
del Occidente cristiano. Cicerón se interesó especialmente por los temas referentes al Derecho. Sus
obras más destacadas son: De legibus, De república y De officiis. Expone con vigor la exigencia de la
justicia para que haya verdadero Derecho. Distingue entre el ius naturae: aquel que no ha sido
producido por ninguna opinión, sino que una fuerza lo ha impreso en la naturaleza; ius civile: aquel
que es peculiar del pueblo romano y no se refiere a otros pueblos; y ius gentium: aquel conjunto de
normas comunes a los romanos y a otros pueblos, o que los romanos habían ido creando en su
relación con éstos.

1.3) Cristianismo

1.3.1) Características Generales

Se produce justo después del pensamiento romano. Este pensamiento cristiano es muy amplio en el
sentido cronológico ya que encontraremos varias corrientes a lo largo del tiempo, primero la patrística, en

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la cual se crean los primeros dogmas de fe (San Agustín) y en segundo momento la escolástica donde Santo
Tomás de Aquino hará una cristianización de lo expuesto por Cicerón y los filósofos griegos.

Quienes están obligados por esta norma tienen una vía de escape, es decir la desobediencia. Algunos
autores van más allá y hablaban de tiranicidio, es decir frente al monarca tirano, en aplicación del derecho
natural, estamos legitimados e incluso podemos asesinar al tirano.

Las aportaciones de esta filosofía cristiana a la filosofía del derecho son tres:

1. Idea de orden universal: Los principios básicos del derecho natural no aparecen por generación
espontánea, sino que hay un gran legislador una voluntad de alguien para su origen. Defiende la
idea de que las cosas son así porque alguien ha querido que sean así. El cristianismo vincula el
orden natural, la idea de justicia, principios básicos elementales con una voluntad creadora que
generará un derecho social. Este gran legislador será Dios para los cristianos (voluntad de Dios).

2. Idea de que los seres humanos/personas somos una parte especial en ese proceso de creación :
Porque tenemos unas características que nos hacen especiales: primeramente, la idea del libre
albedrio, es decir, que podemos actuar de forma libre, como cada uno quiere, capacidad de elegir
entre el bien y el mal; y en segundo lugar el poder pensar, estamos dotados de raciocinio.
Prácticamente todos los autores cristianos hacen hincapié en esa idea de que el derecho natural no
hace falta ser enseñado ni explicado ya que a poco que pensemos somos capaces de entender que
defiende instintos elementales del ser humano. Podremos comprenderlos, pero otra cosa será si
elijamos la opción correcta o no.

3. Idea de humanidad, fraternidad o cristiandad : como todos tenemos unas características básicas
todos estamos dentro de un grupo, estas características nos hacen parecidos.

1.3.2) La Patrística

 San Agustín de Hipona (354-430): Es obispo de la ciudad de Hipona hasta su muerte durante el
asedio y toma de la ciudad por los vándalos. Fue uno de los Padres de la Iglesia, destaca por su
riqueza y profundidad de pensamiento y por la transcendencia del influjo de su obra a lo largo de
todo el pensamiento cristiano.

Entre sus obras destaca: “De Civitate Dei” y “De libero arbitrio”. En él aparece ya la división de la ley
y el Derecho que va a configurar el esquema de toda la doctrina del Derecho en el pensamiento
cristiano posterior, distinguiendo tres tipos de leyes. La ley natural es la que está impresa en los
seres de la naturaleza, es como una impresión de la ley eterna en la creatura y en concreto en el
hombre. La ley temporal es una desviación de la ley eterna a través de la ley natural, de aquí que
cuando la ley temporal se aparte de la ley eterna no será verdadera ley y no podrá constituir
Derecho. San Agustín llama la atención sobre el fin primordial de la ley humano-positiva, que es
procurar el orden y la tranquilidad en la vida social. Desarrolla una teoría de la guerra justa, la
guerra sólo es legítima en cuanto el tanto es el único medio de hacer frente a la injusticia entre los
pueblos.

1.3.3) La Escolástica

 Santo Tomas de Aquino (1224-1274): Perteneciente a la orden de los dominicos, fue el iniciador de
la escolástica. La teoría del Derecho y la política se halla en su obra “Summa Teologica”. La

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 comunidad toda del universo es gobernada por la razón divina, la razón de este gobierno es la ley
eterna: el principio ordenador de la universalidad de lo creado. El fundamento de la ley radica en la
razón. La promulgación de la ley eterna se da por instinto o por tenencia intrínseca, el hombre está
sometido a ella, pues participa de ella por su razón, y ha de acatarla libremente. La ley natural es
fundamento de las leyes humanas. Distingue entre razón especulativa (aquella realidad dada al
hombre y sólo susceptible de ser aprendida por la contemplación) y razón práctica (aquella realidad
que el hombre configura con su acción y que depende de su voluntad). Así, según Tomás de
Aquino, los principios del Derecho Natural, al que podemos llegar por medio del conocimiento
especulativo, son: 1) Conservación del propio ser: integridad física protección a la vida. 2)
Conservación de la especie: protección de la familia, la vida sexual/reproductiva etc. 3) Tendencia al
conocimiento de la verdad y sociabilidad: ius comunicationis. La ley natural no puede desconocerse
por el hombre, aunque cabe que éste la menosprecie en la práctica. Las leyes humanas obligan por
su congruencia con la ley natural, en aquello que se separan de la ley natural dejan de ser leyes y
deben estar al servicio del bien común. Desarrolla una teoría sobre la resistencia a la ley injusta,
convendrá acatar las leyes injustas si su desobediencia acarrearía males mayores, si atenta contra
un bien divino debe rechazarse en absoluto.

2) LA ESCUELA ESPAÑOLA DEL DERECHO NATURAL Y EL IUSNATURALISMO RACIONALISTA

2.1) Introducción. Renacimiento

Esta escuela española estará basada totalmente por la escolástica en la aplicación de ese derecho natural a
situaciones cotidianas. Desde el punto de vista religioso, se produce el inicio de la reforma religiosa lo cual
provocará el raciocinio o tolerancia a partir de la formación de diversas confesiones con el tronco común
del cristianismo. En la contrarreforma uno de los elementos que se refuerzan es el tomismo (Santo Tomás),
en todos los autores de esta época nos encontramos la depuración del dogma.

Desde el punto de vista político, lo que sucede es la confirmación de los estados tal y como los conocemos
en la actualidad (idea de soberanía nacional, comunidad internacional) destacando el matiz de la
concentración del poder en unas pocas o una sola institución como es la corona, evolución del sistema
político hacia el absolutismo. Los autores de la escuela española dirán que el gobernante tiene capacidades
pero tiene también ciertos límites (derecho natural). El derecho natural se traducirá en derechos naturales
los cuales el monarca deberá respetarlos, se retoma la idea de tiranicidio legítimo.

Desde el punto de vista económico, los nuevos descubrimientos geográficos que producen un notable
cambio del entorno económico conocido, el fin del sistema feudal y cambio de los métodos de producción.
Se buscarán ciertos límites y legitimar ciertas reivindicaciones que se basarán en el derecho natural.

En la Escuela Española de Derecho natural se crea un conglomerado entre dos corrientes de pensadores,
como son los teólogos puramente religiosos, en los que encontramos primeramente a los dominicos,
destacando a Francisco de Vitoria y segundamente a los jesuitas (Compañía de Jesús) como Francisco
Suarez; también hallamos un segundo bloque de personalidades que son juristas (aunque también
religiosos).

En el ámbito europeo encontraremos a los racionalistas; que a su vez se dividen en filósofos donde
destacamos a Thomasius y Ruffendorf y los juristas, donde están Hobbes, Locke o incluso podríamos incluir
a Kant. Los racionalistas usan ese planteamiento iusnaturalista para resolver los problemas del derecho
positivo.

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Los problemas hasta entonces desconocidos tienen que ver con el suceso de la colonización de América.
Cuestiones relativas con la jurisdicción de barcos, del mar, las posibilidades de atraque o derechos de otras
naciones. Cuestiones que actualmente se podrían resolver con facilidad pero que entonces eran más
complicadas, ya que no se poseía el ordenamiento jurídico adecuado.

Nos encontramos una reivindicación del tomismo y de ese derecho natural pero con ciertos matices y
diferentes aportaciones pero con ese común denominador. Un conjunto de pensadores con un núcleo
geográfico concreto que tratan de resolver esas nuevas necesidades con esos principios básicos del
derecho natural.

2.2) La Escuela Española del Derecho Natural. Caracteres Generales

1. El Derecho Natural es universal e inmutable.

2. Tiene naturaleza confesional.

3. Considera inevitable la coexistencia del Ius Naturalismo y el Ius Positivismo.

4. Contenido del Derecho Natural objetivo y normativo.

5. El Derecho Natural se conoce mediante la razón.

2.2.1) Orden de Santo Domingo

 Francisco de Vitoria (1493-1546): Fue el gran impulsor de la escolástica en la España del

Renacimiento. Vitoria no dio publicidad a sus enseñanzas, que han llegado a nosotros
indirectamente, por apuntes de sus oyentes. Su núcleo son las lecciones extraordinarias que daba
en días festivos, para los que elegía temas de interés inmediato que preocupaban con intensidad a
la conciencia nacional. El poder reside en la comunidad como tal. Esta comunidad constituye sobre
si al gobernante, el cual queda sometido no sólo al derecho divino y natural, sino también al
derecho positivo mientras no proceda a si derogación. La legitimidad del poder es democrática, si
bien la fuente última del poder es Dios. Niega la teoría del derecho divino de los reyes, defiende
que la mejor forma de gobierno es la monarquía hereditaria y no puede ser revocada, salvo si
degenera en tiranía.

La comunidad internacional resulta de la sociabilidad natural del hombre que se extiende a la

universalidad del género humano. La doctrina victoriana de la comunidad jurídica internacional
equivalía a poner entre paréntesis la legitimidad de la ocupación de América por los españoles,
poniendo en duda la incapacidad de los indios para gobernarse por sí mismos. Vitoria desarrolló
una teoría de la guerra justa: la guerra sólo es legítima si sirve para reprimir la injusticia entre los
pueblos. Mantiene las tres causas tradicionales para la guerra justa: causa justa suficiente-injusticia
grave, no reparada-, autoridad legítima-sólo la del Estado- y la recta intención-impide utilizar una
guerra justamente iniciada para fines que nos sean el restablecimiento del derecho violado. Se ha
dicho que Vitoria inició el derecho internacional público.

 Domingo de Soto (1494-1560): Confesor de Carlos V, presidió las Juntas de Valladolid destinadas a
decidir la disputa entre Las Casas y Sepúlveda, inclinándose hacia el primero. Intervino como
teólogo imperial en el Concilio de Trento.

2.2.2) Compañía de Jesús

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  Luis de Molina (1535-1600): De Molina llegó a enunciar que el poder no reside en el gobernante,
que no es más que un administrador, sino en el conjunto de los administrados, los ciudadanos
considerados individualmente.

 Francisco Suárez (1548-1617): Según Suárez, las leyes son un acto intelectual en cuanto contiene
determinaciones racionales encaminadas a ordenar la actividad de seres dotados de
entendimiento, además la ley supone un acto de voluntad del legislador, la cual obliga a los que va
dirigida. Lo que eleva la ley a tal categoría es la voluntad de quien la da.

 Juan de Mariana (1536-1624): Fue uno de los mayores monarcomanos del lado católico. La teoría
del tiranicidio y de la resistencia al tirano se basa en la concepción democrática de la titularidad del
poder. La legitimidad del poder real descansa en el consentimiento de los ciudadanos. Según él es
posible que el que tiene el poder político haga un mal uso de ese poder en contra de sus
ciudadanos, los auténticos titulares de ese poder. En ese caso, los ciudadanos no solo estarían
legitimados a resistirse sino incluso a utilizar la fuerza (tiranicidio) para acabar con ese abuso.

2.2.3) Otros Juristas

 Fernando Vázquez de Menchaca (1512-1569): Estudió derecho civil y canónico en la Universidad

de Salamanca, ocupó diversos cargos judiciales y administrativos. Fue enviado por Felipe II al
Concilio de Trento en calidad de jurista.

 Diego de Covarrubias (1512-1577): Fue presidente del Consejo de Castilla. Su formación romanista
le hace ser defensor del fortalecimiento del Estado moderno.

 Alfonso de Castro (1495-1558): Fue un teólogo, jurista, consejero real y sacerdote franciscano
español perteneciente a la llamada Escuela de Salamanca. Desde la teología y el derecho, trata de
fijar el justo medio entre la condena ciega y vengativa del hereje y la condescendencia laxa y
cobarde ante el mismo.

*Junta de Valladolid (1550/1551)

Se convocó por parte de la Corona a distintos juristas llamados a analizar la labor colonizadora de España.
El debate enfrentó dos formas antagónicas de concebir la conquista de América, los defensores y los
enemigos de los indios: la primera, representada por Bartolomé de las Casas, considerado hoy pionero de
la lucha por los derechos humanos; y la segunda, representada por Juan Ginés de Sepúlveda, que defendía
el derecho y la conveniencia del dominio de los españoles sobre los indígenas, a quienes además concibe
como naturalmente inferiores.

2.3) El Iusnaturalismo Racionalista

Las características comunes de los autores del iusnaturalismo-racionalista son:

 La reivindicación del derecho natural, con un claro tinte confesional. Se reivindica la idea del
derecho natural, pero se mantiene el origen divino. Esos instintos naturales dicen que no son
casuales, tienen un súper legislador el cual es un ente de carácter natural.

 Encuentro entre el derecho natural y el derecho positivo, en la determinación del contenido del
derecho natural se mantiene una posición muy tomista. Es necesaria la coexistencia entre estos
derechos, existiendo el derecho natural pero más allá, y hay un enorme campo que corresponde al

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 legislador. El derecho natural está por encima del derecho positivo, y el legislador ha de respetarlo.
Estos autores comienzan a desarrollar teorías de resistencia al poder, a la legitimización de la
desobediencia, aunque de forma muy cauta y apoyándose en el derecho natural.

 El derecho natural tiene un contenido objetivo, normativo, son normas que generan obligaciones
que reconocen derechos. Derechos cuyo contenido se puede determinar. La determinación es
racional, no hace falta demostración, cualquiera de nosotros por la racionalidad podemos llegar al
contenido del derecho natural. El contenido del derecho natural es normativo, está determinado y
lo podemos conocer por la razón.

 El derecho natural es universal, sirve en cualquier contexto, y es inmutable. Es el mismo para todos
y no se modifica sustancialmente a través del tiempo.

2.3.1) Caracteres Generales

1. Se subjetiviza el Derecho Natural.

2. Trata cuestiones "modernas".

3. Derechos Naturales como límite del poder y como argumentos para decisiones políticas y
judiciales.

4. División de Poderes.

5. Papel del legislador en la cuestión de los Derechos Naturales.

6. Papel del poder Judicial.

7. Pluralidad religiosa.

8. Las relaciones sociales necesitan un derecho positivo.

2.3.2) Autores Relevantes

Destacamos:

 Hugo Grocio (1583-1645): Holandés de nacimiento, vivió y desarrollo funciones diplomáticas en

Francia y Suecia. Afirma que el derecho internacional proviene del derecho natural y del derecho
de gentes. El derecho internacional es independiente de la teología o de la existencia de Dios. Su
libro “De iure belli ac pacis” fue el primer tratado sistemático sobre el derecho internacional, cuyas
bases ya habían sido sentadas por Francisco de Vitoria, en De iure belli ac pacis también se analizan
conceptos como la guerra justa, e instituciones de derecho privado. En su obra “Mare liberum”
refleja una cuestión palpitante en la época del autor: la conveniencia de la libre circulación de
embarcaciones por los océanos del mundo no así las zonas costeras, que pertenecen al ámbito del
mar territorial y son competencia de cada estado en particular-. Asimismo, Grocio expone sus ideas
acerca del comercio -vital para los holandeses-, y actividades como la pesca, que considera
incompatibles con el concepto de "Mare clausum", que defendían las potencias de Inglaterra,
España o Portugal.

 Thomas Hobbes (1588-1679): Profesa un materialismo mecanicista y determinista, busca aplicar

métodos de las matemáticas a la psicología y a la política. Su obra más destacada es el “Leviatán”.

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 Hobbes presenta un estado de la naturaleza hipotético en el que el hombre vive aislado y lucha por
su supervivencia, pero ante la injusticia los hombres calculan las ventajas de unirse y vivir en una
sociedad bajo un poder común, surge el pacto social y el sometimiento al leviatán. De esta manera
existen dos contratos: unión y sometimiento. El hombre se somete al bien de la mayoría, con el fin
de evitar el daño de la transgresión de la ley. La ley sólo viene de un poder coactivo, el soberano
crea el derecho artificialmente. Es un defensor del positivismo jurídico, es la autoridad y no la
verdad la que hace la ley. La ley natural son meras conclusiones intelectuales. Acuña la frase el
hombre es un lobo para el hombre. Define el leviatán como el poder absoluto, que engulle todos
los derechos. Cuestiona la existencia de un derecho natural una vez el hombre entra en el status
civitatis, o estado de sociedad; es decir, que el derecho natural desaparece al encontrarse con la
voluntad del legislador.

 Jhon Locke (1632-1704): Locke se vio envuelto en las agitaciones políticas de su tiempo. Fue
aficionado a las ciencias naturales y lector de Descartes. Mantiene un pensamiento completamente
distinto al de Hobbes. Sus obras más notables son: "Dos tratados sobre el Gobierno", "Un ensayo
sobre el conocimiento humano” y "Cartas sobre la tolerancia". Las ideas de Locke al pasar a
Norteamérica y a Francia se hicieron más radicales. En el estado de la naturaleza, los hombres
poseen derechos, como el derecho a la vida, el derecho a la libertad y el derecho a la propiedad. Lo
único que falta es la garantía del respeto de esos derechos y eventualmente, la eficacia de la
sanción. Esta garantía surge con la sociedad civil, al desprenderse los individuos mediante el
contrato original de una parte de sus derechos naturales. Los derechos naturales del pueblo son
inalienables, y si el gobierno no respeta estos derechos, cabe el derecho de ofrecerle resistencia,
por incumplimiento del pacto. El poder es un depósito y se legitima solo por el consentimiento.
Ahora bien, si el pueblo es soberano, la voluntad popular no es omnímoda, no puede deponer el
gobierno mientras éste no se extralimite y está sometido a la ley natural.

Locke distingue en el estado un poder legislativo y un poder ejecutivo, postulando su separación,

viendo en su mutua limitación, la garantía de la libertad. El ejecutivo abarca la administración de
justicia. El gobierno se ejerce dentro de límites rigurosos y queda fuera de su competencia la familia
y la religión. Propugna la tolerancia ya que ésta tiene su base en el Evangelio. Locke incluye el
derecho de propiedad en los derechos naturales. Supo Locke destacar eficazmente, junto al
derecho natural, en sentido objetivo de la ley, el conjunto de derechos naturales subjetivos
inalienables. Sistematiza sus escritos la diferenciación de cuestiones de carácter moral, religioso y
cuestiones de carácter público. Reivindica la neutralidad, cada vez que se ha tratado de prohibir
una idea política se ha conseguido dos cosas: fracaso y sufrimiento. No es sencillo hacerlo y además
fracasa por la dicotomía Estado/ciudadanos. Para Locke el estado ha de ser neutral (liberalismo).
Da origen del liberalismo, una doctrina política, económica y social que defiende el Estado del dejar
hacer (laissez faire), ese estado que hemos generado tiene la finalidad de proteger derechos y a
partir de ahí dejar hacer. Ese estado mínimo y básico consistente únicamente en la protección de
los derechos.

 Montesquieu (1689-1755): Fue un cronista y pensador político francés, cuya obra se desarrolla en
el contexto del movimiento intelectual y cultural conocido como la Ilustración y uno de los filósofos
y ensayistas ilustrados más relevantes. Estudió Derecho. Su obra culmen es “El espíritu de las
leyes”. Las leyes se derivan de la naturaleza de las cosas por lo que sirven de pauta a las leyes
positivas. La ley en general es la razón humana en cuanto gobierna a todos los pueblos de la tierra.
Desarrolla una teoría de las formas de gobierno. Hay tres clases de gobierno: la República (es el

10
 gobierno propio de los pequeños estados), la Monarquía (de los estados medianos) y el Despotismo
(propio de los grandes Imperios).

La libertad política no depende de una virtud superior, sino de un contexto institucional adecuado.
Se limita a exigir que el poder legislativo, el poder ejecutivo y el poder judicial, no estén en las
mismas manos. El poder legislativo consta de dos cuerpos: el de los nobles y el que se escoja para
representar al pueblo, reuniéndose por separado, puede controlar hasta cierto punto el poder
ejecutivo, pero el poder ejecutivo tiene veto sobre el poder legislativo. Montesquieu defiende que
en esa obra del espíritu el poder judicial es el poder de menor rango. Reduce la función judicial a un
instrumento que pronuncia las letras de la ley. Los poderes judiciales están llamados a hacer una
interpretación muy limpia de las normas jurídicas, casi literal. Se trata de una teoría de
contrapesos, donde cada poder contrarresta y equilibra a los otros. En su obra “El espíritu de las
leyes” manifiesta admiración por las instituciones políticas inglesas y afirmó que la ley es lo más
importante del Estado. Se considera uno de los precursores del liberalismo y fue quien elaboró la
teoría de la separación de poderes basándose en la estructura política del Reino Unido.

 Rousseau (1712-1778): Las ideas políticas de Rousseau influyeron en la Revolución Francesa, en el

desarrollo de las teorías republicanas y en el crecimiento del nacionalismo. En “El Contrato Social”,
Rousseau argumenta que el poder que rige a la sociedad es la voluntad general que mira por el bien
común de todos los ciudadanos. Este poder solo toma vigencia cuando cada uno de los miembros
de una sociedad se une mediante asociación, bajo la condición de que cada uno de nosotros pone
en común su persona y todo su poder bajo la suprema dirección de la voluntad general; y cada
miembro es considerado como parte indivisible del todo. La asociación asumida por los ciudadanos
debe ser capaz de defender y proteger, la persona y los bienes de cada uno de los asociados, pero
de modo tal que cada uno de éstos, en unión con todos, solo se obedezca a sí mismo.

En el “Origen de la desigualdad entre los hombres” estudia la desigualdad. Diferencia dos tipos de
igualdad o desigualdad: la natural, que dice respecto a nuestras distintas capacidades, al físico, y la
moral o política, que está generada de forma artificial. Respecto a la natural no dice que
jurídicamente se pueda resolver, pero de la segunda la vincula esencialmente con la propiedad
privada. Establece las diferencias entre el hombre civilizado y el hombre salvaje. El hombre
civilizado, motivado por un deseo de ser superior a los otros, crea una especie de antifaz que le
presenta al mundo, con el propósito de crear distinción entre ellos y los demás. El hombre salvaje
no presentaba este problema, él no vivía en sociedad porque no lo necesitaba, pues la naturaleza le
proporcionaba todas sus necesidades.
Reivindica la existencia de los derechos naturales, dice que hay derechos concretos como la
propiedad privada cuyos riesgos nos llevan a generar una estructura política de protección. El
contenido de ese contrato social son los derechos fundamentales. El derecho natural crea derechos
que han de ser protegidos por la estructura política.

2.3.3) Revoluciones y Declaraciones de Derechos “Naturales”

2.3.3.1) Estados Unidos

Las Trece Colonias de Norteamérica había apoyado económicamente a Gran Bretaña en la Guerra de los
Siete Años, pero dicha colaboración no fue recompensada por los británicos, que aumentaron los
impuestos a los colonos y dejaron sin representación a las colonias en el parlamento inglés. El Motín del Té
de Boston fue el desencadenante de la Guerra de Independencia (1775-1783).

11
Declarada unilateralmente la independencia en 1776, y mientras seguía la guerra con la metrópoli, se
aprobaron los Artículos de la Confederación en 1779, ratificados en 1781, estableciendo una alianza y la
creación de un Congreso Continental con escasos poderes y medios coercitivos efectivos sobre los Estados.
La Constitución de 1787 transformaría la Confederación en un Estado federal, y su elaboración y posterior
interpretación llevaron a un intenso debate que termino con la Guerra de Secesión (1861-1865).

La Declaración de Independencia (1776) indicaba entre los derechos naturales e inalienables la vida, la
libertad y la búsqueda de la felicidad, haciendo hincapié en que si el gobierno establecido por el
consentimiento popular se hacía destructor de su fin, puede ser derrocado. Por otra parte, la Constitución
de los EEUU (1787) era profundamente innovadora, consagraba la forma republicana de gobierno y la
forma federal de Estado a escala de una gran sociedad política en expansión. Se habría con ella un
prototipo de organización política llamada a un desarrollo lleno de posibilidades así en el plano nacional
como en el internacional. A ella se añaden las diez primeras enmiendas (1791), que son un añadido donde
se recogen los Derechos Naturales de los que hablaba la Constitución pero que no hacía referencia
explícitamente. Las Diez primeras enmiendas suponen un listado liberal de los derechos naturales, dando
un valor preeminente a cuestiones de carácter procesal vinculadas con la seguridad jurídica y la protección
del individuo/ciudadano frente a los poderes públicos. En su conjunto, se refieren a la prohibición de la
existencia de una religión oficial y al consiguiente reconocimiento del derecho a la libertad religiosa, al
deber de responsabilidad del poder político por sus actos, al reconocimiento de los derechos de reunión y
asociación, a la separación de poderes, al derecho de poseer armas o a la protección del derecho de
propiedad privada. Estas enmiendas se siguen añadiendo en la actualidad.

Podemos destacar los siguientes autores:

 Thomas Paine (1737-1809): Escribió “Common Sense”, exponente de un republicanismo radical

que afirmaba el derecho de las colonias a la independencia. Postulaba la necesidad de una
constitución escrita para garantizar los derechos naturales. Era inglés y participó también en la
Revolución Francesa.

 John Adams (1735-1826): Contribuyó en la elaboración de la Declaración de Independencia. Partía

de la existencia de una ley natural que es razón propia del hombre, por la que participa en el
gobierno moral del universo. Considera que la constitución tiene que tener unos principios fijos e
inmutables que mantengan la cohesión del cuerpo social.

 James Wilson (1742-1798): Fue uno de los firmantes de la .Declaración de Independencia, y ocupó
importantes cargos. Ayudó en la elaboración de la Constitución federal. Es el representante del
iusnaturalismo norteamericano. La ley eterna es fundamento de la ley natural, conocida por todos,
por la razón y la conciencia. Apoyó el principio de elección del Senado y del Presidente por el
pueblo.

 Thomas Jefferson (1743-1826): Principal autor de la Declaración de Independencia. Secretario de

Estado de Washington y tercer presidente de EEUU. Defendía la igualdad natural de los hombres y
sus derechos e inalienables, así como el derecho de resistencia. La democracia representativa es el
único régimen que responde al derecho natural del pueblo a elegir y controlar su gobierno. Critica
el despotismo de los monarcas europeos y mantiene una fluida correspondencia con Paine
mientras era embajador en Paris.

12
La aportación más original del pensamiento jurídico y político norteamericano de la época ha sido la
relativa al federalismo. Aprobada la Constitución Federal de 1787, había de ser ratificada por los distintos
Estados. Incitar a la población del Estado de Nueva York a hacerlo fue el objetivo de una serie de artículos
publicados en varios periódicos favorables a la misma. Fueron reunidos en un libro bajo el título “The
Federalist”, cuyos autores son:

 Alexander Hamilton (1757-1804): Fue secretario y asesor de George Washington, tenía una
perspectiva unitaria de la nueva realidad estadunidense y fue el mayor defensor de un gobierno
central fuerte. Son suyos más de la mitad de ensayos.

 James Madison (1751-1836): Se le conoce como el padre de la Constitución. Tenía un profundo

conocimiento de la filosofía política europea. Hace hincapié en la libertad de religión, palabra y
prensa.

 John Jay (1745-1829): Fue esencialmente diplomático, concluyó la paz con Gran Bretaña. Tuvo
importancia para el desarrollo institucional y fue un conservador moderado defensor del
federalismo.

2.3.3.2) Revolución Francesa

La Revolución francesa de 1789 fue un conflicto social y político, con diversos períodos de violencia, que
convulsionó Francia y, por extensión de sus implicaciones, a otras naciones de Europa que enfrentaban a
partidarios y opositores del sistema conocido como el Antiguo Régimen. Se inició con la autoproclamación
del Tercer Estado como Asamblea Nacional en 1789 y finalizó con el golpe de estado de Napoleón
Bonaparte en 1799.

Como principal texto encontramos la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789,
según la cual los hombres nacen y permanecen iguales. La sociedad tiene como fin conservar los derechos
naturales e imprescriptibles, que son: la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión, la
soberanía reside en la nación, la ley es la expresión de la voluntad general y la pauta de la vida social, igual
para todos, ha de garantizar la libertad personal, de opinión, de religión y de expresión.

Como autor destacamos:

 Nicolás de Caritat, marqués de Condorcet (1743-1794) : Fue miembro de la Asamblea Legislativa y

de la Convención y colaboró en la elaboración de la Constitución de 1793. Afirma la soberanía de la
nación: el poder originario reside en la razón, y la ley es la voluntad general, pero la nación actúa a
través de representantes elegidos. Es opuesto a la división de poderes y no admite la licitud de los
cuerpos intermedios. Establece la legitimidad del principio mayoritario. Subraya el principio de
igualdad, condenando los privilegios de la nobleza.

2.3.3.3) Detractores

Son los siguientes:

 Edmund Burke (1729-1797): Fue un escritor, filósofo y político británico. Radical opositor al ideario
revolucionario. En “Reflexiones sobre la Revolución en Francia” (“Reflections on the Revolution in
France”) pronostica la radicalización del proceso francés. Considera que las instituciones han de
entenderse como resultado de una evolución en la que la razón individual desempeña un papel
secundario. Es la historia la que paulatinamente los produce. La historia implica cambio, pero el
13
 cambio sólo es de signo positivo si se produce en virtud de un proceso inmanente de adaptación a
las nuevas circunstancias.

 Juan Donoso Cortés, marqués de Valdegamas (1808-1853): Fue un filósofo, parlamentario, político
y diplomático español. Donoso tenía una versión tradicionalista del liberalismo, considerándolo una
necesaria reforma del absolutismo. Pero cuando la revolución liberal empezó a comprometer
ciertos principios innegociables, como la unidad de la monarquía, rompió con el liberalismo y se
convirtió a un conservadurismo antiliberal.

 Joseph-Marie, conde de Maistre (1753-1821): Teórico político y filósofo saboyano, representante

del pensamiento contrarrevoluccionario, opuesto a las ideas de la Ilustración y la Revolución
francesa. Su principal obra política es “Consideraciones sobre Francia”, en la que presenta a la
Revolución francesa como un acontecimiento satánico y radicalmente malo, tanto por sus causas
como por sus efectos. Condenó igualmente la democracia, por ser causa de desorden social, y se
mostró firme partidario de la monarquía hereditaria. Puso a Dios en el centro de todas sus
doctrinas.

3) EL ORIGEN DEL IUSPOSITIVISMO

3.1) Introducción: Factores que Contribuyen a su Aparición y Concepto

El iuspositivismo es la corriente de pensamiento jurídico que defiende que el único derecho posible es
aquel que surge de aquellos poderes legitimados para crearlo. Hay varios factores que impulsan el
surgimiento del iuspositivismo:

1. El más importante y paradójico es el éxito del iusnaturalismo racionalista. Esta doctrina provocó la
positivización de los principios considerados como parte del derecho natural, sobre todo a partir de
la Revolución Francesa, con el proceso de codificación. Este proceso provocará la elaboración de un
derecho positivo sofisticado, sistemático y completo, que hará innecesario el acudir a un derecho
no positivado como el natural.

2. A lo largo del siglo XIX se produce un importante cambio de las estructuras económicas, la
Revolución Industrial, lo que provoca doctrinas políticas como el socialismo, el marxismo o
posteriormente el leninismo. Esa reivindicación de una nueva estructura, una nueva forma de
estado consigue el abandono de esas ideas iusnaturalista.

3. Un nuevo contexto internacional, unas nuevas preocupaciones por las relaciones entre países. Se
articulan o discuten cuestiones de carácter internacional, lo que hace que a juristas y otros autores
se replanteen el uso del iusnaturalismo.

3.2) Primeras “Escuelas Positivistas”

Aunque surgen en la misma cronología, lo hacen en lugares distintos y estudian el derecho con enfoques
distintos. No son abiertamente antinaturalistas ni conforman una misma doctrina, pero tienen
características en común que tendrán una importante influencia en el iuspositivismo.

3.2.1) Francia (Escuela de la Exégesis)

Surge en Francia a partir de la publicación del Código Napoleónico (1804) y se extiende a principios del
siglo XIX. Los autores de esta escuela conceden una grandísima importancia al texto del Código Civil,

14
llegando hasta el punto de decir que todo el derecho civil se encuentra entera y exclusivamente recogido
en él y que la interpretación del mismo debe basarse en el cuidadoso análisis literal de las palabras en que
ha sido redactado, planteamiento en el que no tiene cabida el derecho natural.

Destacamos los siguientes autores:

 Augusto Comte (1798-1856): Fue secretario del conde Henri de Saint-Simon, y es considerado el
creador del positivismo y de la sociología. Sus obras más influyentes son “Discurso sobre el
conjunto del positivismo” y “Catecismo positivista”. Defiende que la humanidad en la forma de
entender las cosas ha pasado por tres fases, la explicación religiosa, la fase metafísica el porqué de
las cosas y finalmente la fase científica o positiva, fase en la que nos vamos a fijar en datos
empíricos. Lo que busca la Filosofía positiva de Augusto Comte es una reorganización social, política
y económica en el contexto de la Revolución industrial.

 Henri Benjamin Constant de Rebecque (1767-1830): Filósofo, escritor y político francés. Su

principal obra es “Sobre la libertad de los antiguos comparada con la de los modernos”, donde
expone que se ha producido un cambio notable en el modo en el que los ciudadanos participan, ya
que la libertad de los antiguos consistía en la participación en los asuntos públicos. Sin embargo, en
la actualidad, la libertad consiste en la protección de los ciudadanos frente a la acción del Estado;
esa libertad se articula en torno a los derechos subjetivos, derechos subjetivos a los que este autor
denomina libertades públicas.

3.2.2) Alemania (Escuela del Historicismo)

La Escuela del Historicismo se sitúa en Alemania, en el siglo XIX. Tiene una gran importancia porque ha
contribuido a la fundamentación de teorías nacionalistas. Reivindica una nueva idea de Estado que vincula
el ordenamiento jurídico con la evolución de las relaciones sociales de los ciudadanos sujetos a dicho
ordenamiento. Nos encontramos con dos autores principales, los cuales protagonizaron un intenso debate
doctrinal en Alemania:

 Anton Friedrich Justus Thibaut (1772-1840): Fue un jurista alemán, estudió bajo la tutela de
Emmanuel Kant. En su juicio la única unidad practicable y necesaria para Alemania era la de ley.
Publicó "Sobre la necesidad de un Derecho civil general para Alemania", donde defendería la
elaboración e implantación a corto plazo de un código para toda la nación alemana.

 Friedrich Karl Von Savigny (1779-1861): Fue un jurista alemán, el primer catedrático de Derecho
romano en la Universidad de Berlín y ocupó en el Estado prusiano el ministerio para la reforma
legislativa. Su obra "De la vocación de nuestro tiempo para la legislación y la ciencia del Derecho"
defiende que no existe un derecho natural universal e inmutable, sino que los ordenamientos
jurídicos cambian según las circunstancias y tradiciones (el “espíritu del pueblo” o “volksgeist”) de
cada comunidad. La labor de los juristas sería el descubrimiento, la corrección y positivación de
este derecho, no su creación. Afirma que todos los derechos son diferentes ya que vienen
apoyados por la situación del momento en el que son creados; están animados por un espíritu
popular, lo cual explica el cambio de la legislación según los pueblos o el tiempo.

Esto era una protesta contra la demanda de la codificación, y fue estimado como una respuesta al
folleto de Thibaut, que impulsa la necesidad de formar un código para Alemania que debería ser
independiente de la influencia de sistemas extranjeros legales. En este folleto famoso, Savigny no
se opuso a la introducción de nuevas leyes, o aún un nuevo sistema de leyes, pero sólo se opuso a
15
 la codificación propuesta porque el daño que había sido causado por la negligencia de las antiguas
generaciones de juristas no podía ser reparado con rapidez. Su método no era simplemente un
bibliográfico, sino que era filosófico y mostró como, aunque considerado muerto, el Derecho
romano pervive en cierta manera hoy en día en ciudades, en doctrinas eclesiásticas y enseñanzas
de la escuela.

3.2.3) Reino Unido

Destacan dos autores que llevan a cabo dos doctrinas distintas:

 Jeremy Bentham (1748-1832): Fue un filósofo, economista, pensador y escritor inglés, padre del
utilitarismo. Destacan sus obras: “Principios de Moral y Derecho”, y “Principios de Derecho
Internacional”. Según esta corriente de pensamiento, tanto los individuos como las comunidades
políticas se mueven por intereses o utilidades (aquello que genera placer) que tienen un valor
intrínseco, en sí mismos. De acuerdo con esto, la prioridad del Estado debe ser alcanzar la mayor
utilidad para el mayor número de sus ciudadanos posibles, poniendo ese objetivo por encima de
cualquier derecho individual que pueda defender el derecho natural (si el bienestar que se
provocará en la sociedad en su conjunto al violar un derecho fundamental de una persona o
colectivo es mayor que el malestar que se les generará a estos, es legítimo hacerlo).

 John Austin (1790-1859): Autor de “Analytical jurisprudence”, conocida en castellano como

“Ciencia Analítica del Derecho”. En todos los ordenamientos jurídicos se puede realizar un análisis
del derecho positivo que nos permita descubrir los principios básicos de ese ordenamiento. La
ciencia jurídica puede estudiar, al lado de las peculiaridades de cada ordenamiento (jurisprudencia
particular), la estructura permanente de todo Derecho posible, los conceptos fundamentales que
encontramos en todas las legislaciones (jurisprudencia general). Destaca su obra “Filosofía del
Derecho positivo”.

16
TEMA 2.- HISTORIA DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO II
1) EL SIGLO XX

1.1) El Common Law en los EE.UU.: El Origen del Realismo Jurídico Norteamericano

1.1.1) Introducción: Evolución del Common Law Norteamericano desde la Independencia hasta
la II Guerra mundial

Las distintas circunstancias de los EEUU será la causa de que se cree una corriente de pensamiento jurídico
distinta a las europeas. Durante gran parte del siglo XIX tenemos grandes escuelas juristas en Estados
Unidos. Esto se debe a que los grandes juristas americanos de esa época no se dedican a cuestiones
teóricas, sino a problemas prácticos (encaje constitucional, sistema federal, etc.). También contribuye a
esto el proceso de expansión del país, la Guerra de Secesión y demás conflictos que se extienden por todo
el siglo, además de ciertas cuestiones internacionales.

En la primera mitad del siglo XX se creará el derecho constitucional americano, el resto del ordenamiento
jurídico que dibuja el derecho constitucional. Se configura la estructura del Common Law desarrollando sus
principios básicos, teniendo especial importancia el papel del Tribunal Supremo como intérprete del
derecho. Estos tribunales serán los garantes de la separación de poderes. Esta labor jurisprudencial dará
lugar a una corriente conocida como realismo jurídico.

A consecuencia de lo anterior y de la tradición anglosajona se crea un sistema en el que prevalece la

función de las sentencias sobre la de las leyes que crea los legisladores (intérpretes del derecho >
creadores del derecho).

1.1.2) Autores Relevantes

Son los siguientes:

 Benjamin N. Cardozo (1870-1938): Fue un jurisconsulto estadounidense y miembro de la Corte

Suprema de los Estados Unidos. Es conocido por el margen de valoración, ya que en todos los
asuntos hay por lo menos un margen de valoración que corresponde al tribunal, a veces es
demasiado alto, y nos encontramos una creación del derecho por parte de los tribunales muy
extensa. Sus obras más destacadas son "The nature of the judicial process" y "The Growth of Law".

 Roscoe Pound (1870-1964): Fue un jurista estadounidense distinguido y educador, Decano de la

Facultad de Derecho de Harvard. Con sus obras “The Spirit of Common Law” y “Introduction to the
Philosophy of Law” hace una división de la historia del derecho, estableciendo que el pensamiento
occidental ha pasado por varias fases: primero una mezcla de ideas, segundo una separación de las
normas jurídicas y finalmente la suma de las normas jurídicas con una serie de valores, lo que viene

17
 a ser el positivismo; viviendo actualmente en una cuarta fase que es la suma de las dos anteriores.
Reclama una vinculación del derecho en relación a sus finalidades.

 Karl N. LLewellyn (1893-1962): Llewellyn estaba estudiando en la Sorbona cuando la Primera

Guerra Mundial estalló. Él era comprensivo a la causa alemana y viajó a Alemania para alistarse en
el ejército alemán. Fue nombrado profesor de la Universidad de Chicago Law School. Por otro lado,
en Columbia se convirtió en uno de los principales juristas de su época y fue un autor importante
del realismo jurídico. Critica a los sistemas europeos frente al americano y diferencia entre lo que
establece el ordenamiento jurídico y lo que suele ocurrir en la realidad. Propone que el verdadero
derecho es aquel que se aplica en la práctica y que lo generan los tribunales de justicia, no los
órganos legislativos. Lleva a cabo una diferenciación entre “law in books versus law in action”.
Destaca su obra “Jurisprudence: “Realism in Theory and Practice”.

 Oliver W. Holmes (1841-1935): Es un jurista estadunidense miembro de la Corte Suprema de los

Estados Unidos. Destacan sus obras “The Common Law” y “The Path of Law”. Lo que Holmes
pretende es describir al estudiante del derecho las características especiales del ordenamiento
jurídico americano y diferenciarlo del resto, separándose de las corrientes naturalistas y
positivistas. A diferencia de estas dos corrientes afirma que la esencia del sistema jurídico no son
sus principios, ni su contenido, ni su estructura, sino su resultado. Para él una obligación legal no es
más que una predicción de que si un hombre hace o deja de hacer ciertas cosas, tendrá que sufrir
de esta o aquella manera por la sentencia de un tribunal. Sitúa a la sanción y la aplicación de la ley
por parte de los tribunales en el centro de mira de su doctrina.

1.1.3) Características Comunes a todo el Realismo Jurídico Norteamericano

Las características comunes del pensamiento jurídico de los realistas americanos son:

1. El derecho es una realidad dinámica, no estática. Les incomoda la idea de principios naturales del
derecho, zonas prohibidas (coto vedado) para el legislador. Frente a posiciones que defendían que
hay un núcleo inmutable del ordenamiento (derecho natural), estos autores afirman lo contrario.
Consideran que son los tribunales de justicia los que hacen evolucionar verdaderamente al
derecho.

2. El derecho sirve para tratar de cumplir fines de carácter social. También nos vamos a encontrar una
corriente utilitarista y consecuencionalista (la razón de la decisión del Tribunal no es puramente
jurídica, sino que tiene muy en cuenta las consecuencias prácticas que vaya a tener la sentencia).

3. La sociedad a la que sirve el ordenamiento jurídico también es dinámica, por lo que los problemas
sociales que debe solucionar el derecho también cambian, y a una mayor velocidad que el derecho.
Por lo tanto, para mantener al mínimo el lapso de tiempo entre los cambios sociales y los cambios
en el ordenamiento, lo mejor es que sean los tribunales los que se encarguen de adaptar el derecho
a las cambiantes necesidades de la sociedad.

4. Identifican la “falacia naturalista”: Confundir lo que las cosas son con lo que las cosas deberían ser.
Las cosas sólo son si un tribunal de justicia lo reconoce. Kelsen recuperará esta idea, con su
concepción de las normas jurídicas como normas prescriptivas, no descriptivas.

5. Desconfianza respecto de la elaboración de principios generales que puedan explicar todo un

sistema jurídico. Puesto que el derecho tiene que ser estudiado y sistematizado, estos principios

18
 deben ser extraídos de la jurisprudencia que produce el ordenamiento y no ser impuestos
artificialmente por el constituyente o el legislador (de abajo arriba, no de arriba abajo).

Para finalizar podemos resumirlo todo con esta frase: “No es lo mismo el derecho en la práctica que la
teoría” (law in books vs law in action).

1.2) La Primera Mitad del Siglo XX en Europa

1.2.1) Doctrinas de los Regímenes Totalitarios

Después del auge del naturalismo diversos aspectos políticos, económicos y demás generarán un grupo de
doctrinas que son importantes por lo que van a provocar, ya que van a generar teorías que tienen una
importante relevancia.

Por una parte, nos encontraremos el totalitarismo de izquierdas con posiciones políticas no jurídicas como
el marxismo y el leninismo. Se dice que Lenin redactó la Declaración de Derechos del Pueblo Trabajador y
Explotado. En contraposición encontramos la Italia fascista y el régimen nazi. Destacamos a autores como
Peteris Ivánovic Stucka, Michail Rejsner, Eugenij Pasukanis (URSS), Carl Schmitt, Karl Larenz (Alemania
Nazi), Giovanni Gentile y Alfredo Rocco (Italia Fascista).

Resumimos la dimensión jurídico-política de los regímenes totalitarios en estas ideas:

 Disolución del individuo (derechos naturales individuales frente a los poderes públicos) frente al
colectivo. Los derechos que tenga el individuo serán en la medida en que forme parte del colectivo,
y nunca estarán por encima de los intereses de éste.

 El concepto de estatismo, en el sentido de que todos los regímenes totalitarios fortalecen la

capacidad del Estado en general y de los poderes públicos en particular.

 La anulación con las ideas clásicas de la separación de poderes, y como añadido en todos los casos
nos encontramos la reivindicación de sujetos con especiales capacidades, el líder carismático.

 Lucha abierta contra la idea de que los derechos individuales, sobre todo aquellos que se ejercen
contra el Estado, que tienen un carácter natural. No existe límite natural a la acción de los poderes
públicos.

Dentro de los autores señalados anteriormente vamos a hablar un poco de los tres siguientes:

 Alfredo Rocco (1875-1935): Fue un político y jurista italiano. Desarrolló el concepto y los principios
de la teoría económica y política del corporativismo, que luego pasaría a formar parte integrante de
la ideología del Partido Nacional Fascista de Benito Mussolini.

 Karl Larenz (1903 -1993): Fue un jurista y filósofo del derecho alemán. Destaca su pensamiento
sobre la idea de que todo ser humano tiene frente a cualquier otro el derecho de ser respetado por
él como persona, a no ser perjudicado en su existencia (la vida, la salud), en su ámbito propio de la
misma (intimidad, honor), y que todo individuo tiene la obligación de comportarse análogamente
frente a otra persona.

19
  Pēteris Ivánovich Stučka (1865-1932): Fue presidente y primer ministro de Letonia, jurista
soviético, comisario del pueblo de Justicia y presidente del Tribunal Supremo de la República
Socialista Federativa Soviética de Rusia. Stučka contribuye a la redacción de las leyes soviéticas.
Consideraba que el Derecho penal era la mejor manera de combatir a los enemigos políticos del
Estado.

1.2.2) La Polémica entre Carl Schmitt y Hans Kelsen

Carl Schmitt (1888-1985) fue un iuspublicista y filósofo jurídico alemán, adscrito a la escuela del llamado
realismo político, lo mismo que a la teoría del orden jurídico. Su obra atraviesa los avatares políticos de su
país y de Europa a lo largo del siglo XX. Militó en el Partido Nacionalsocialista y ejerció diversos cargos bajo
el régimen nazi.

Su teorización se basa sobre la necesidad de instaurar un poder de decisión adecuado que termine con la
guerra interna, cosa que no es posible en un Estado liberal, en el cual no se puede justificar la exigencia del
sacrificio de la vida en favor de la unidad política. Según el “decisionismo político” de Schmitt, la validez de
toda norma jurídica se apoya en la soberanía del Estado, el cual a su vez está legitimado para actuar ante la
posibilidad de “situaciones” susceptibles de generar un conflicto crítico que no puede resolverse a partir de
un sistema de normas preexistente, sino gracias a una decisión nueva y específica.

Schmitt publica un libro titulado “El Guardián de la Constitución” sobre quién debe velar y aplicar el texto
constitucional, tratando constituciones como la de Weimar o la de Austria. En esta obra viene a decir que
cualquier constitución es un documento esencialmente político. Schmitt reclama que debe ser controlada
por un cuerpo político y que preferiblemente sea el Jefe del Estado el que regule la constitución, este debe
ser en último término quien decidiera la interpretación del texto constitucional.

Unos meses después Hans Kelsen (1881-1973) publica una pequeña obra en la que entre interrogaciones
se pregunta “¿Quién debe ser el Guardián de la Constitución?” en el cual reconoce que el texto es un
documento político, pero no está de acuerdo con que un órgano político sea el que deba interpretar la
Constitución; debe ser un equipo de juristas mediante un tribunal de justicia. En esta misma obra como
consecuencia de la experiencia tomada en la elaboración del texto constitucional austriaco, recomienda
cosas como por ejemplo la idea de que la jurisdicción para el tratamiento del texto constitucional debe ser
difusa

¿Cuándo se plantee un problema constitucional debe ser siempre el Tribunal Constitucional el que lo
resuelva? Kelsen dice que cualquier cuerpo jurídico debe tener la capacidad de juzgar la constitucionalidad
de algo. Además, en aquel entonces la Constitución ya llevaba a un cierto sistema federal, y Kelsen plantea
la conveniencia de hacer una distribución de competencias de las cuales sea el Tribunal Constitucional el
que resuelva los conflictos de competencias entre estados federales.

Poco tiempo después Kelsen crea la gran obra del positivismo, esto es, “La teoría Pura del Derecho”, que
pretende ser una obra descriptiva y avalorativa del derecho. Hablamos de “teoría pura” porque hasta la
publicación de este libro, todo el pensamiento jurídico había estado contaminado por cuestiones de
carácter político, moral o religioso. Toda la descripción que hace del fenómeno jurídico se basa en su
percepción de las normas jurídicas, que son prescripciones (surgidas de la voluntad del legislador, no
surgidas de un análisis de la realidad como pretende el derecho natural), eficaces y válidas (están
legitimadas de alguna forma, mediante una estructura jerárquica piramidal).

2) ESCUELAS Y AUTORES CONTEMPORÁNEOS

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2.1) Hans Kelsen (1881-1973)

Fue un jurista y filósofo austríaco de origen judío. Estudió derecho en la Universidad de Viena en 1911, y
ahí mismo completó su habilitación en derecho constitucional y filosofía del derecho. En 1919 se convierte
en profesor de derecho administrativo en la misma casa de estudios vienesa, a la vez que el Canciller le
encarga un diseño de una nueva Constitución que es finalmente terminada en el año 1920. Después de
eso, Kelsen es nombrado como miembro vitalicio del Tribunal Constitucional austríaco. Debido a los
incidentes suscitados en torno a su destitución como juez y al ambiente que se vivía en la Universidad de
Viena, Kelsen decidió dejar Austria y empezar tratos con universidades extranjeras para buscarse un nuevo
espacio de desenvolvimiento. En 1930, obtuvo una cátedra en la Universidad de Colonia, pero la ascensión
del nazismo le llevó a dejar Alemania (1933). Finalmente, el estallido de la segunda guerra mundial lo llevó
a abandonar Europa, llegando a los Estados Unidos (1940) gracias a la fundación Rockefeller. Allí ejerció la
docencia en la Universidad de Harvard, donde fue titular de la cátedra «Oliver Wendell Holmes». En esta
nueva etapa, Kelsen entra en contacto directo con la ciencia jurídica anglosajona: la Common law. El jurista
americano Roscoe Pound, lo acerca a la Universidad de California, Berkeley, donde ejercería como profesor
titular del departamento de ciencia política. La Universidad de California, Berkeley, le depararía un
ambiente más sosegado, además de incursiones a Washington como asesor del gobierno en torno a
asuntos jurisdiccionales relacionados con los Juicios de Núremberg. Asimismo, en 1945 se firma la Carta de
las Naciones Unidas en EEUU, precisamente en California. Respecto a este acontecimiento fundamental se
sabe que Kelsen no tomó parte, oficial al menos, en ella. Sin embargo, muchas delegaciones de distintos
países buscaron asesoría en él antes de las sesiones que se llevarían al cabo.

Participó en la creación de los textos constitucionales de la República de Weimar y de Austria (a pesar de

que se le ha acusado de servir de justificación para la ideología nazi, ya que de su obra se desprende que
no hay Derecho natural, y que el legislador no tiene límites: es autosuficiente y capaz, él era defensor de la
democracia).

Su pretensión era realizar una crítica directa al iusnaturalismo (y también en parte al realismo). Extiende el
término de la “falacia naturalista”, diferenciando entre lo que hacen las ciencias naturales (una descripción
de la realidad, como pretenden que hace el derecho natural los autores iusnaturalistas) y lo que hace el
derecho (prescripción, a través del ordenamiento jurídico lo que se hace es configurar la realidad para que
sea como debe ser). Los iusnaturalistas desean, por ejemplo, que todos tengan derecho a la vida, por lo
que dicen que todos tenemos derecho a la vida; mientras que Kelsen dice que esto no es así, que solo son
derecho aquellas normas jurídicas que reconoce el ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, en la Teoría Pura del Derecho, nos referimos al Derecho que “es”, no al que podría o debería
ser. No obstante, se dan relaciones entre lo que es y lo que debe ser. Para que este deber ser pueda dar
lugar a una norma, es necesario que no sea meramente subjetivo, sino que sea objetivo, reconocible por
un tercero desinteresado.

Kelsen nos afirma que es necesario diferenciar la validez de una norma de su eficacia, que es una cuestión
de hecho perteneciente al orden del ser. Sin embargo, Kelsen también reconoce una conexión entre la
validez y la eficacia de la norma, pues, solo se considera objetivamente válida una norma jurídica si el
comportamiento humano que regula se acomoda efectivamente a ella, al menos en un cierto grado. Una
norma que ni se aplique ni se cumpla en ninguna parte, es decir, que no es eficaz, al menos en un cierto
grado no puede considerarse como una norma jurídica valida. Una condición de la validez es un mínimo de
eficacia.

21
Kelsen, por lo pronto, entiende por Derecho “un orden de la conducta humana”. Esto quiere decir que solo
a ésta tiene sentido referir el Derecho. Pero además, quiere decir que esta conducta ha de estar ordenada
o regulada. Para Kelsen, un orden es un sistema de normas

Lo más característico, según Kelsen, de los órdenes de la conducta humana que son calificados de
“Derecho” es que, frente a las condiciones o circunstancias que quieren eliminar por considerarlas
perjudiciales socialmente, reaccionan con un acto de fuerza, es decir, infligiendo un mal, que se impone
por la fuerza. Poco a poco se va imponiendo el principio de que se prohíbe cualquier empleo de la fuerza
física que no venga autorizado como acción por parte de la comunidad jurídica, frente a una situación
considerada socialmente perjudicial. Este monopolio de la fuerza puede, sin embargo, ser centralizado o
descentralizado.

Kelsen rechaza la distinción entre Derecho y moral por el contenido, ya que a los mismos actos que se
refiere la moral pueden ser objeto de la regulación jurídica. Tampoco admite la explicación de que la moral
se refiera a la conducta interna y el Derecho a la externa, puesto que ni la moral puede entenderse de los
aspectos externos de la conducta ni el Derecho de los internos. Del mismo modo, le parece a este autor,
imposible el hecho de que la moral tenga que estar libre de cualquier motivación interesada y egoísta,
puesto que el comportamiento efectivo del hombre viene siempre determinado por “la inclinación más
intensa, el interés más fuerte”. Por tanto, la diferencia de la moral con el Derecho no puede provenir de la
ausencia de sanción o fuerza.

Todos los ordenamientos jurídicos están formados por prescripciones que cumplirán dos requisitos: ser
eficaces (se debe poder asegurarse su cumplimiento frente a un tribunal de justicia, de modo que la norma
consiga que los ciudadanos la cumplan o, en caso de que la incumplan, que reciban la sanción
correspondiente); y ser válidas.

Esta validez se determina mediante una estructura piramidal de legitimidad (de arriba abajo, en cascada)
que caracteriza a los ordenamientos jurídicos, y que organiza tanto a las normas como a los órganos
competentes para crearlas. Llegados al punto de la concepción piramidal del ordenamiento jurídico,
debemos matizar: Existen, por una parte, distintos tipos de órganos capacitados para la elaboración de
distintos tipos de normas –atendemos al principio de competencia–. Pero hay que tener en cuenta, por
otra parte, el rango de cada norma –atendemos al principio de jerarquía–. Habrá, por tanto, una pirámide
normativa y una pirámide competencial. Y, aceptando la teoría piramidal, ¿cuál es el origen de todo
sistema normativo? Una norma fundamental hipotética que dotará de legitimidad a las primeras normas y
generará una cascada jurídica.

Por lo tanto, todos los ordenamientos jurídicos tienen una norma fundamental (grundnorm) en la cúspide
de ese sistema piramidal, que es la que dota de legitimidad al resto del sistema. Ante las críticas que le
realizan con respecto a este punto de su obra, Kelsen aclarará en ediciones posteriores que lo que legitima
al resto del ordenamiento no es una norma como tal en realidad, sino un hecho que genera un cambio en
el ordenamiento que se justifica con la norma fundamental en si (ej. la muerte de Franco y la Constitución
de 1978).

También se le critica porque según su teoría son jurídicamente válidos tanto los ordenamientos que
defienden derechos fundamentales como aquellos propios de regímenes totalitarios. Ante esto la
respuesta del jurista alemán es que él lo que explica es cómo funcionan los ordenamientos jurídicos, tanto
unos como otros, aparte de lo que pueda pensar del contenido de unos u otros.

22
*La Teoría Pura del Derecho

Realmente no hay una sola edición sino que Kelsen va reeditando la obra por el éxito de la misma. Es cierto
que la teoría es la misma, pero también es cierto que se van introduciendo elementos que hacen que se
diferencien unas de otras. La principal edición es la publicada en Buenos Aires en 1960, si bien la primera
edición es de 1934. “Teoría general de Derecho y del Estado” (1945) ¿Qué es justicia? El Derecho de las
Naciones Unidas (1951).

La idea subyacente en la Teoría Pura del Derecho es la autonomización del Derecho de la Política,
Sociología, Moral e Ideología. Esta autonomización busca otorgar al derecho unidad y carácter científico, lo
consagra como una disciplina positivista. Kelsen, en la teoría pura, opone el positivismo jurídico (o
iuspositivismo) con el derecho natural. En la obra se identifica la predominancia absoluta del derecho
positivo como orden normativo y las constantes negaciones de supuestos dualismos como: el derecho
natural/positivo, derecho público/privado, derecho/estado, etc.

La obra extirpa del análisis científico toda noción ajena a la producción jurídica (metajurídica) creada
mediante medios, procedimental y formalmente, establecidos como la ley y los actos administrativos. Los
móviles de la teoría pura del derecho son: la cientificación del estudio del derecho y la desideologización
del derecho.

Por otra parte, Kelsen sustenta un ordenamiento jurídico sobre la base de la jerarquía normativa (toda
norma obtiene su vigencia de una norma superior). Esta jerarquía tiene su máxima representante en la
Constitución. Sin embargo, la Constitución tiene aún un sustento anterior conocido como Norma Fundante
Básica.

Analizando la estructura de los sistemas jurídicos concluyó que toda norma obtiene su vigencia de una
norma superior, remitiendo su validez hasta una Norma hipotética básica, cuyo valor es presupuesto y no
cuestionado. Establece además la validez de la norma en su modo de producción y no en el contenido de la
misma.

Esta teoría fue objeto de muchas críticas tras la Segunda Guerra Mundial. El motivo fue que dentro de ella,
todos los abusos cometidos por los nazis —entre otros regímenes totalitarios—, eran actos "jurídicamente
correctos" (eran legales, en su ordenamiento jurídico), y eso era de muy difícil aceptación. Sin embargo, las
mayores críticas se refieren a la inaplicabilidad de su teoría en la realidad, a la imposibilidad de tratar una
ciencia social como natural, al despropósito de eliminar los elementos metajurídicos del derecho, y al
reducido espectro de estudio que posee la Teoría pura del Derecho.

El proyecto de Kelsen ha sido objeto de continuos ataques. Sin embargo, la fuerza motivadora del proyecto
no ha dejado de marcar todas y cada una de las nuevas etapas de la teoría del Derecho, encumbrándose
como uno de los proyectos con influencias más relevantes, no sólo para la modernización del Derecho, sino
también para la modernización del análisis social y de la orientación de los fines del Estado.

2.2) Herbert Lionel Adolphus Hart (1907-1992)

Fue uno de los filósofos del derecho más importantes del siglo XX. Estudió abogacía en la Universidad de
Oxford. En un principio se dedicó a ejercer la profesión en forma privada, pero con el comienzo de la
Segunda Guerra Mundial, Hart ingresa a trabajar en el Servicio de Inteligencia Británico. Con el fin de la
contienda, Hart pasa a desempeñarse como académico en Oxford, donde ocupó la cátedra de
jurisprudencia. Además, fue profesor visitante en varias universidades estadounidenses.

23
Hart se inscribe en la corriente de pensamiento positivista, llamada jurisprudencia analítica, para la cual el
análisis del lenguaje resulta un elemento fundamental a fin de una mejor comprensión del Derecho. Fue
discípulo de Kelsen, aunque también cuestionó y actualizó parte de sus posiciones, en especial el concepto
de la grundnorm. Tiene dos obras muy representativas: “¿Are there any natural rights?” y “The concept of
Law”.

Sobre la grundnorm dice que esa descripción que hace Kelsen del ordenamiento es buena, pero
incompleta. En todo ordenamiento hay dos tipos de normas jurídicas: primarias (derechos y obligaciones) y
secundarias, que se hacen necesarias debido a los problemas que presentan las primeras y que tienen
incluso mucho más peso cuantitativo. Estas normas secundarias pueden ser sistematizadas en tres grupos:
reglas de adjudicación, que otorgan competencias; reglas de modificación, que incluyen, modifican o
derogan normas del ordenamiento; y reglas de reconocimiento, que definen los límites del ordenamiento.
A diferencia de las reglas primarias, la regla de reconocimiento no deriva su validez de otras normas, sino
que es una regla que existe por la aceptación que los jueces hacen de ellas para distinguir las reglas que
forman parte del ordenamiento jurídico. Estas normas de reconocimiento cumplen la función que Kelsen
atribuye a ese hecho histórico que daría supuestamente legitimidad al ordenamiento, por lo que no es
necesario buscar la legitimización del ordenamiento jurídico fuera del mismo. De esta forma la legitimación
del ordenamiento jurídico puede ser puramente jurídica.

2.3) Gustav Radbruch (1878-1950)

Fue un Jurista alemán, Ministro de justicia y profesor universitario especializado en Filosofía del Derecho.
Políticamente militó en el Partido Socialdemócrata. Fue miembro del Reichstag y ministro de Justicia en la
República de Weimar. Fue despojado de su cátedra durante el nazismo y apartado de cualquier actividad
docente. En su obra "Introducción a la Filosofía del Derecho" destaca el tema del derecho supralegal, de
cuyo contenido se desprende su famosa aportación al derecho, la "Fórmula de Radbruch", que postula que
el derecho extremadamente injusto no es derecho.

El núcleo de la filosofía del derecho de Radbruch consiste en la separación entre derecho positivo y la idea
del derecho. La idea del derecho se define mediante la tríada constituida por: justicia, utilidad y seguridad.
La fórmula de Radbruch se fundamenta en esta tríada. Radbruch asumió durante la mayor parte de su vida
una postura racionalista y relativista, definiendo el relativismo como "el supuesto ideológico de la
democracia". Ninguna ideología es demostrable ni refutable, y todas merecen similar respeto.

Sin embargo, después de 1945 Radbruch experimenta una evolución en sus posiciones teóricas, como
consecuencia de la caída del régimen nazi, el desvelamiento de sus crímenes, y la necesidad de juzgar a los
responsables de estos. Admite entonces la posibilidad de un "Derecho supralegal" o "naturaleza de las
cosas" que se impone sobre las leyes abiertamente injustas y arbitrarias.

Fue contemporáneo de Kelsen. En sus primeros años es positivista y da una importancia esencial a la
seguridad jurídica, considerando que es el elemento esencial de los ordenamientos jurídicos. Después de
1945, rectifica y, aunque considera importante la seguridad jurídica, afirma que lo esencial de un
ordenamiento es la justicia. Según él, cuando un jurista elabora una norma, lo hace con una finalidad en
mente. Esta finalidad será la naturaleza esencial de la norma, y los tribunales deberán actuar teniéndola en
cuenta, actuando como filtro del ordenamiento, interpretando. Según Radbruch, los tribunales deben
actuar como filtros del sistema y no aplicar normas injustas (lo más importante es la justicia).

2.4) John Rawls (1921-2002)

24
Fue un filósofo estadounidense, profesor de filosofía política en la Universidad Harvard. Hoy en día es
considerado como el padre del neocontractualismo. En su obra “Teoría de la justicia” cita y critica a Kelsen,
pero sobre todo a Hart, afirmando que puede desmontar las ideas presentadas por estos autores y por el
iuspositivismo en general. Lo que Rawls critica es el presupuesto del que parte Kelsen, esto es, cualquier
contenido puede ser juridificado y no existe la posibilidad de un acuerdo universal sobre ciertos principios
básicos. A los ojos de Rawls, la justicia no es relativa. En su momento este trabajo tuvo una gran
repercusión.

En las primeras páginas de la “Teoría de la Justicia” nos encontramos la siguiente pregunta: ¿Qué debe
hacer una sociedad para ser justa? Rawls reconoce que existen varios factores a tener en cuenta para
responderla (económicos, políticos…), pero que la mayoría de ellos pueden ser reconducidos por medios
jurídicos. Aunque es difícil dar una respuesta a esa pregunta, debido a la diversidad de individuos que
forman parte de una misma sociedad y que tienen distintas concepciones de la justicia y distintos
intereses, muchas veces inconciliables, cree que es capaz de dar con unos principios universales para crear
una sociedad justa.

Lo que pretende es definir una serie de principios que se incorporen a los ordenamientos jurídicos. Los
divide en tres grupos, que deben irse introduciendo en orden, como parte de un proceso evolutivo: los
principios institucionales de justicia (derecho público), los principios personales de justicia (derecho
privado) y los principios internacionales de justicia (derecho internacional). Los primeros serían los
institucionales, ya que si los ciudadanos no se encuentran en un entorno en el cual los poderes públicos se
comporten de forma justa, no se les podrá exigir que se comporten de forma justa ellos mismos. Una vez
alcanzado este punto, ya se podrá esperar que los ciudadanos estén dispuestos a respetar estos principios
de justicia entre sí. Por último, sería extraño que un Estado que exige una actitud justa recíproca entre
poderes públicos y ciudadanos no se comportara justamente en el ámbito internacional.

Uno de sus conceptos más recordados es la ficción de la “posición originaria”, esto es, la idea como medio
para sortear las trabas que nos encontramos en la vida real a la hora de alcanzar unos principios de justicia
imparciales y universales. Invita a sus lectores a imaginar una asamblea legislativa ficticia compuesta por
personas sometidas al velo de la ignorancia, esto es,saben que el sexo, la edad, la cultura, el estatus
económico, etc. son factores que influyen en la vida y en la justicia, pero ellos no saben ni su sexo, ni su
edad, ni su cultura, ni su estatus económico; y que tendrán que pasar por la lotería natural. Esta asamblea,
cubierta con el velo de la ignorancia pero sabedora de lo relevante que es la lotería natural, sería capaz de
elaborar esos principios de justicia universal de los que ya hemos hablado, llegando a las siguientes
conclusiones: que se tiene que hacer un reparto equitativo de lo que denomina bienes sociales básicos que
deberían estar al alcance de todos. A partir de esa igualdad reconoce la posibilidad de usar ciertas medidas
de discriminación positiva a favor de ciertos colectivos desfavorecidos, pero niega completamente la
discriminación negativa.

2.5) Ronald Dworkin (1931-2013)

Fue un filósofo del Derecho y catedrático de derecho constitucional. Su teoría del derecho es una de las
contemporáneas más influyentes respecto de la naturaleza del derecho. Jurista Primero trabaja como
práctico del derecho en un bufete de abogados y luego se dedica a la labor teórica. Es considerado como
neoiusnaturalista por muchos, pero otros consideran que representa una posición más intermedia.

En su libro “Taking rights seriously” dice que la doctrina positivista del siglo XX explica muy bien el
funcionamiento del ordenamiento jurídico frente a la mayoría de los casos, a los que llama soft cases y que

25
son casos en los que resulta sencillo buscar acomodo en el Derecho vigente; pero que hay supuestos a los
que llama hard cases y que son la minoría, para los que esa explicación no basta, porque no aceptan una
subsunción clara a una regla jurídica determinada. Esto ocurre porque no existe norma aplicable o existen
varias que se contradicen. En estos casos los juristas acuden a unos principios y directrices que deben ser
ponderados para darle una respuesta al caso. En todos los ordenamientos jurídicos coexisten reglas y
principios (la teoría pura del derecho solo habla de reglas).

Dworkin nos dice que un ordenamiento jurídico es “un conjunto de normas jurídicas”, pero no nos dice que
hay reglas –para resolver los casos simples– y principios –para resolver los casos difíciles–. Algunas normas
contenidas en el ordenamiento jurídico, y especialmente las contenidas en los textos constitucionales
(como los Derechos Fundamentales, por ejemplo), operan a la vez como reglas y como principios,
dependiendo de la situación.

La gran diferencia entre reglas y principios es el modo en el que operan; las reglas funcionan con la
aplicación del “o todo o nada”; mientras que los principios funcionan configurándose como mandatos de
optimización, es decir, no son aplicables o no, sino que hay que equilibrar la aplicación de distintos
principios.

Recibió un extenso reconocimiento como el más original e influyente filósofo del derecho del mundo de
lengua inglesa. En sus libros, en sus artículos y en su docencia, en Londres y Nueva York, desarrolló una
poderosa y erudita exégesis del derecho y exploró cuestiones candentes y de gran interés público, tales
como, por ejemplo, la forma en que el derecho debería abordar asuntos raciales, el aborto, la eutanasia y
la igualdad de forma accesible a los lectores no especializados. Sus argumentos legales eran sutiles
aplicaciones a problemas específicos de una filosofía liberal clásica que, a su vez, se basaba en su creencia
de que el derecho debe derivar su autoridad de lo que la gente corriente reconoce como virtud moral.

26
TEMA 3.- PROBLEMAS ACTUALES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
1) PROCESO DE INTERNACIONALIZACIÓN: LOGROS Y FRACASOS

Se ha producido un incremento en los titulares de los derechos, se han reconocido a cada vez más
colectivos, ya que en un principio eran pocos sus destinatarios. Los contenidos esenciales de esos derechos
han aumentado, los derechos se han ampliado.

Se han incrementado los mecanismos para la defensa de los derechos fundamentales. Así mismo, han
cambiado los riegos y peligros de los derechos fundamentales. La evolución es positiva, pero por diversas
razones los derechos se encuentran en peligro, y hay que renovar los mecanismos para defenderlos. La
realidad nos demuestra que se trata de una lucha incesante.

1.1) Internacionalización: Concepto y Evolución

La internacionalización supone la constatación de que los derechos fundamentales deben protegerse con
mecanismos internacionales y a través de tribunales internacionales. Hay una necesidad de que los
derechos sean defendidos por la comunidad internacional. Podríamos decir que son numerosos los
problemas que no admiten una respuesta exclusivamente nacional. Lo que se necesita es una cierta
coordinación, actuación a nivel internacional, es decir, distintos países se deben poner de acuerdo de que
existe un derecho fundamental y que se debe dar.

A partir de que se produce esa constatación se van produciendo distintas fases. Durante el siglo XIX se
hablaba del multilateralismo. La idea es que la comunidad internacional está formada por Estados
soberanos, que son capaces de representarse a sí mismos y tienen capacidad de negociar y que llegan a un
acuerdo: son bilaterales o multilaterales. Son acuerdos ineficaces y cambiantes por cuestiones políticas.

La Segunda Guerra Mundial favorece la evolución de este proceso de internacionalización mediante la

creación de organizaciones internacionales en las que hay una cesión de soberanía y tienen competencia
sobre derechos humanos. Los Estados soberanos se inhiben o admiten la injerencia de una organización
internacional para que cree o matice acuerdos a los que llegan los Estados y garantizar el desarrollo y
cumplimiento de los derechos humanos. Los interlocutores ya no son los Estados sino el ente u
organización creada. Estas organizaciones crean comisiones, comités o tribunales para el control de la
interpretación y aplicación de los comportamientos transgresores de los derechos humanos. La
organización internacional con mayor alcance global en la actualidad es la ONU.
27
El fracaso o la falta de éxito de esta fase nos lleva a que, aparte de analizar que ha fracasado en la fase
anterior y extraer consecuencias. El principal argumento que se utiliza, básicamente, es que esta
organización en la práctica y la cesión de soberanía es complicada por la diversidad de los países que la
conforman y la gran diversidad social, cultural y económica de la comunidad internacional.

Se ha propuesto como solución la regionalización. La ONU insta a la creación de organizaciones regionales

capaces de efectivamente llegar a acuerdos y mecanismos de protección de los derechos fundamentales.
Su éxito también ha sido dispar dependiendo de zonas.

Tres son los factores que permiten el éxito de ese proceso:

1. Es necesario contar con un “ente”, capaz de impulsar o coordinar la protección de los derechos
fundamentales.

2. Es necesario un instrumento jurídico, un texto, un documento, un acuerdo, etc, que clarifique el

contenido de los derechos fundamentales.

3. Es necesario contar con mecanismos de garantía, los cuales deben ser eficaces y a los que se pueda
acudir en caso de vulneración de los derechos.

La ONU tiene aprobados diversos documentos de gran importancia y alcance global: Declaración Universal
de los Derechos Humanos (1948), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Pacto Internacional
de Derechos Económicos Sociales y Culturales (1966). Los dos últimos entraron en vigor en 1976.

2) PROCESO DE REGIONALIZACIÓN

Dividiremos este apartado en las distintas áreas internacionales y continentales en las que se divide la
comunidad internacional y nuestro planeta:

2.1) América

Quizá uno de los primeros lugares junto con Europa donde se produce ese proceso de regionalización sea
el continente americano ya que tiene un proceso casi simultáneo al de las Naciones Unidas. Varios países
americanos deciden unirse a las Naciones Unidas, e incluso ir más rápido y crear una organización regional.
En 1948 se crea la Organización de Estados Americanos (OEA) y se aprueba la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre. También se aprueba un poco antes La Carta Internacional Americana de
Garantías Sociales de 1947.

En 1959 crean la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, con el papel de velar por el
cumplimiento de los derechos fundamentales en los Estados americanos. En 1969 esta Comisión
manifiesta la conveniencia de convertir las dos declaraciones en un texto más operativo, con mecanismos
de garantías y establecer un órgano o un tribunal de justicia compuesto por juristas encargados de juzgar
demandas de Estados miembros o incluso de ciudadanos individuales. En 1979 se crea la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.

Por otra parte, Héctor Gros Espiell es un jurista que trabajó en la Corte y que analizó la situación de los
derechos humanos. en buena parte de los países del mundo el problema de los derechos fundamentales es
la pobreza, el subdesarrollo económico, que lleva a aparejado inestabilidad política, y la ausencia de
estructuras institucionales sólidas.

28
2.2) África

En el continente africano nos encontramos que la diferencia entre países es notable. A mediados del siglo
XX, la mayoría de países que ahora están en la organización no existían dado que eran todavía colonias, es
decir, estaban bajo la administración de potencias europeas.

En 1963, inspirados por el proceso de internacionalización, nace la Organización para la Unidad Africana.
En 1981 se aprobó la Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos. La Comisión Africana sobre
Derechos Humanos y de los Pueblos tiene atribuida la función de promover los derechos humanos y de los
pueblos y garantizar su protección en las condiciones establecidas en la Carta Africana sobre Derechos
Humanos y de los Pueblos. En 1998 se crea la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, que
tiene atribuida competencias en materia de aplicación e interpretación de la Carta Africana sobre Derechos
Humanos y de los Pueblos (CAFDH). No obstante, fue sustituida en 2002 por la Unión Africana.

2.3) Oriente

La historia de Oriente Medio y del mundo islámico es convulsa, pero se han creado organizaciones y
documentos en defensa de los derechos fundamentales. La Liga de Estados Árabes o simplemente Liga
Árabe es una organización que agrupa a los Estados árabes del Medio Oriente y el Magreb. Esta Liga fue
fundada en 1945 y aprobó en 1994 la Carta Árabe de Derechos Humanos

También existen organizaciones musulmanas no gubernamentales de otros Estados que han creado textos
con el objetivo de esquivar la rectitud de las normas islámicas y que tienen su sede en distintos países
musulmanes o no musulmanes.

2.4) Asia

En los países asiáticos no encontramos organizaciones ni documentos de carácter internacional a instancia

de las Naciones Unidas. Encontramos la Asociación de Naciones del Sudeste Asiático, que es una
organización regional de Estados del sudeste asiático creada en 1967 y que busca acelerar el desarrollo
económico y fomentar la paz y la estabilidad regional.

2.5) Europa

El proceso de internacionalización y regionalización sí que ha funcionado en el viejo continente. No está

claro por qué el proceso de regionalización ha tenido un notable éxito en nuestro caso. Los antecedentes
para la formación de los Estados europeos y las atrocidades cometidas durante la Segunda Guerra Mundial
han producido una especial sensibilidad en materia de derechos. Cuando se comenzó el proceso de
regionalización en Europa se percibió la ventaja o la conveniencia de desarrollarlo en dos velocidades, en
dos materias distintas, ya que las diferencias sociales, económicas, políticas y económicas entre los Estados
europeos son también notables.

Las dos velocidades suponen que en el ámbito económico se crearan las Comunidades Europeas, que
finalmente se convierten en la Unión Europea, y para la unión jurídico-política se crea el Consejo de
Europa. El órgano competente en derechos humanos será el Consejo de Europa.

La UE ha comenzado a asumir también de manera reciente la defensa de los derechos humanos, lo que
puede producir a largo plazo la disolución del Consejo de Europa.

2.5.1) Consejo de Europa

29
Bélgica, Dinamarca, Italia, Francia, Irlanda, Luxemburgo, Holanda, Suecia y Reino Unido crean la
organización del Consejo de Europa. El estatuto se creará en la primera reunión en Londres en 1949, y en
ese acta fundacional se establecen los principios básicos del Consejo de Europa y los requisitos
fundamentales que deben cumplir los países que quieran integrar el Consejo de Europa.

Los requisitos fundamentales serán:

1. Debe tener un estado de derecho de carácter democrático, es decir, una democracia

parlamentaria.

2. Debe estar sujeto al imperio de la ley, es decir, el sometimiento de todos los sujetos al mismo
derecho.

3. Debe de reconocer y garantizar los derechos fundamentales.

Respecto a la estructura de la organización, se reproduce la estructura de un Estado de derecho:

 Poder legislativo: Una Asamblea Consultiva o Legislativa con una composición no fija en el sentido
de que es más menos grande según cuantos países haya representados y cada país tiene x número
de representantes en relación a su población con la del conjunto.

 Poder ejecutivo: Compuesto por dos órganos, el Consejo de Ministros (reunión de los ministros de
cada país) y el Secretario General.

 Poder judicial: Compuesto por el TEDH (Tribunal Europeo de Derechos Humanos), creado en 1959.

Se firma Convenio Europeo de los Derechos Humanos, o Convenio de Roma. Fue firmado en 1950 y entró
en vigor en 1953. En este Convenio se prevé además de los derechos fundamentales la garantía para la
defensa de ellos. Los mecanismos de garantía son:

 La obligación de realizar una autoevaluación de cómo están los derechos fundamentales por cada
país.

 La posibilidad de que se presenten denuncias interestatales por vulneración del convenio por parte
de alguno de los miembros.

 La denuncia individual, directamente por quien se considere que se ha producido la vulneración de

los derechos humanos hacia su persona.

El tribunal conoce las demandas que se presentan en torno al Convenio con un cierto esquema: Un
preámbulo en el que se hace una reivindicación de los principios democráticos y se nombra directamente a
la ONU y al DUDH. Se reconocen esos derechos a toda persona dependiente de la jurisdicción de uno de
estos estados, no se establece un límite vinculado con la ciudadanía. Los derechos protegidos son los
derechos civiles y políticos. Se suelen dividir en cinco bloques: integridad física (vida, tortura y esclavitud),
libertad, intimidad, la actividad intelectual y actividad política. Es un texto relativamente corto que ha ido
haciendo una frente a una actualización y adaptación al contexto. El documento no se ha cambiado, pero a
través de la jurisprudencia se han ido incorporando interpretaciones que buscan ampliar esos derechos.

Respecto a la eficacia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha tenido dos tipos de funciones:

30
  La función preventiva, que ha operado casi por omisión dado que los países que se quieren integrar
en el Consejo de Europa saben que se tienen que someter ante la jurisprudencia del TEDH.

 La función correctiva, de armonización del ordenamiento jurídico de los diferentes estados

miembros, porque en las distintas demandas en las que se reconoce una vulneración de derecho
fundamental el Tribunal señala una incompatibilidad entre el convenio y la normativa de aquel
Estado en la cual siempre gana el Convenio. También se pueden dar incumplimientos del Convenio
de carácter puntual y procedimental.

Los distintos países que ratifican el Convenio, pueden pedir reservas en relación a ciertos derechos.
Algunos países establecen matices de los derechos en el Convenio. España establece la reserva con que los
derechos sindicales no son de aplicación para las fuerzas armadas de nuestro país. El propio Convenio
prevé la posibilidad de que en determinadas circunstancias excepcionales, tales como situaciones de
emergencia o guerra el Convenio sea suspendido temporalmente, pero incluso en esas circunstancias hay
derechos que ni siquiera pueden ser suspendidos.

Durante mucho tiempo ha habido un respeto o precaución respecto del derecho y las decisiones judiciales
de los estados miembros. Se ha respetado la interpretación de los derechos por cada estado miembro.

Los últimos textos del Consejo de Europa son:

 Carta Social Europea (1961- protocolo): Ha sido uno de los escritos más discutidos del Consejo de
Europa. Es criticada por la diferencia de protección entre el Convenio y la Carta.

 Convención Europea sobre Tortura, Malos Tratos y Penas Degradantes (1987): Los países que lo
firman autorizan que Europa haga visitas sin avisar para comprobar su cumplimiento; tiene un
carácter preventivo.

 Convención Europea del Ejercicio de los Derechos del Niño (1996): Se trata como se utilizan los
derechos de los niños, dado que no es tanto que los derechos sean diferentes si no que deben
tratarse con más tutela.

 Convención Europea de Derechos Humanos y Biomedicina (1997): Se previeron casos que se

pensaba que iban a ser dogmáticas pero que finalmente se han incluido en las legislaciones
nacionales sin ningún problema.

 Convención Europea sobre Violencia hacia las Mujeres y Doméstica (2011): Se decide que en los
casos penales que aquí se determinan supongan agravantes y cómo actuar en esos casos.

La labor legislativa de elaboración de documentos no se agota sino que se han elaborado nuevos
documentos. Estos documentos no tienen la misma fuerza que la Convención Europea de Derechos
Humanos. Los nuevos textos se basan en temas específicos o concretos.

2.5.2) Unión Europea

Se originó a partir de ciertas organizaciones de carácter económico de índole energética. Originariamente,

Francia, Italia, Alemania, y el BENELUX crearon estas primeras organizaciones. Conforme se van ampliando
los países de las Comunidades Europeas, el derecho comunitario va creciendo sustancialmente.

31
Se percibe la necesidad de disponer de una cierta armonización jurídica, ya que los derechos
fundamentales deben de ser ineludibles. En los años 70 la protección de los derechos fundamentales se
hacía apelando a la tradición comunitaria de respeto a los derechos humanos y a que estos Estados habían
firmado la CUDH, el Convenio de Roma y los propios derechos nacionales. En los años ochenta se hizo
insostenible mantener la organización sin la utilización de derechos fundamentales.

La estructura de la UE reproduce la clásica división de poderes:

 El Parlamento Europeo: Es elegido cada cinco años por los ciudadanos de la Unión en las elecciones
europeas.

 La Comisión Europea: Representa el poder ejecutivo dentro de la UE, aunque también tiene
potestad legislativa.

 El Tribunal de Justicia de la Unión Europea: Es la institución depositaria de la potestad

jurisdiccional en el sistema constitucional europeo.

En todo este tiempo se ha producido una cierta acción legislativa, se han desarrollado diversos textos que
son considerados Derecho Comunitario Originario o Primario, y se hace referencia a cuatro tratados en los
que se hace referencia a la creación de la UE y los principios básicos de su funcionamiento (Maastricht,
Ámsterdam, Niza y la formulación de la Constitución Europea, la cual es rechazada por dos países).
Finalmente, el Tratado de Lisboa añade como declaración la Carta de Derechos Humanos que se hizo para
la Constitución.

Todo el proceso parece que tendría que haber desembocado a principios de siglo XXI con el texto
constitucional, pero debido a su fracaso por diversos factores ha supuesto un enfriamiento de la cuestión
dentro de la Unión y una vuelta al funcionamiento ordinario.

Los principios del derecho comunitario son:

 Autonomía: Hay una relación de independencia entre el derecho nacional y el comunitario.

 Eficacia directa: El derecho comunitario es directamente aplicable a todos los países.

 Primacía: En caso de conflicto entre el derecho comunitario y el derecho nacional prevalece el

derecho comunitario.

El TJUE tiene un carácter subsidiario, no tiene competencia directa y no es de primera instancia, por lo que
es un último recurso en lo que tiene que ver con el derecho comunitario. No genera una doble instancia.
Los mecanismos de acceso a ese Tribunal de Justicia son relativamente complicados, pero de entre todos
destaca la “cuestión prejudicial”. Al Tribunal de Justicia pueden acudir de forma directa los órganos
jurisdiccionales de los Estados miembros cuando tengan una duda del derecho comunitario. Se alude a la
compatibilidad de las normas aplicables nacionales con el derecho comunitario.

En toda esta evolución y en la actualidad existe una cierta tensión entre ese TJUE y los Tribunales
Constitucionales de los Estados miembros. Se ha producido una especie de cesión de competencias. En los
últimos años, el TJUE ha cogido fuerza, lo que ha generado un cierto resquemor. En ocasiones, el derecho
comunitario ha sido llevado al TEDH, resolviéndose alegando una cuestión de incompetencia. En otras, se
ha juzgado la aplicación del derecho comunitario de una forma contraria al Convenio.

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En los casos en que el derecho comunitario ha sido llevado ante el TEDH han pasado dos cosas: una que
dijera el Tribunal que no es competente dado que la UE no está dentro de él; y otra en la que se ha entrado
en el fondo del asunto dado que quien utilizaba el derecho eran Estados miembros de la UE, y tenemos
alguna sentencias donde se han producido algunas condenas a diversos países por vulneración del
convenio (cuando se ha producido se ha entendido que lo contrario al convenio no era la norma si no la
interpretación).

3) PROCESO DE ESPECIFICACIÓN

A continuación analizaremos el proceso de especificación. La idea de especificación proviene de Norberto

Bobbio, que en su obra “El tiempo de los Derechos” expone que derrotado el totalitarismo después de la
Segunda Guerra Mundial llega un momento para la expansión de los derechos fundamentales. En sus
últimos años muestra un cierto desencanto hacia la verdadera situación en la que se encuentran los
derechos fundamentales.

La especificación es el proceso de la constatación de que determinados titulares (teóricos) de los derechos

fundamentales se encuentran en situaciones o ante circunstancias que les dificultan o imposibilitan el
ejercicio de esos derechos fundamentales. Hay una notable diferencia entre los tres primeros procesos de
evolución y la especificación, y es que los tres primeros estaban implícitos en la generación misma de los
derechos, no son más que el normal desarrollo de lo que nace a finales del siglo XVIII.

La especificación tiene una serie de características:

1. La especificación tiene que ver con la idea de igualdad. Lo que estamos constatando es que
determinados individuos no están en condiciones de ejercer los derechos igualitariamente.

2. Tiene un reverso negativo, porque frecuentemente necesita de discriminación positiva e

inmediatamente después hay quien se queda fuera de ciertos derechos. A veces es difícil distinguir
de la discriminación positiva y la negativa.

3. Este proceso no es pacífico, ya que no todo el mundo lo asume con tranquilidad. En este caso
hablamos de diferentes movimientos políticos que son contrarios a esta evolución de los derechos
fundamentales.

4. Estos derechos tienen una dimensión prestacional, suponen medidas y acciones legislativas y
presupuestarias por parte de los Estados que benefician a los colectivos a los que no se respetaban
sus derechos.

Se pueden distinguir bloques o circunstancias que generan el desarrollo de este proceso de especificación
dado que hay sujetos que se encuentran en una condición social o cultural que provocan esa desigualdad.
Pueden ser circunstancias físicas o biologías, o incluso circunstancias específicas que los sitúan en un
contexto concreto que dificultan el acceso a esos derechos. Para desarrollar esa especificación se han
introducido medidas legislativas para reconocer esos derechos específicos.

3.1) Mujeres

Encontramos:

 Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer de 1979:
La Convención tiene como finalidad eliminar efectivamente todas las formas de discriminación

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 contra la mujer, obligando a los Estados a reformar las leyes con tal fin y discutir sobre la
discriminación en el mundo.

 Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, aprobada por la Asamblea

General de las Naciones Unidas en su Resolución 48/104 del 20 de diciembre de 1993: La misma
reconoce la urgente necesidad de una aplicación universal a la mujer de los derechos y principios
relativos a la igualdad, seguridad, libertad, integridad y dignidad de todos los seres humanos.

 Convenio del Consejo de Europa sobre Prevención y Lucha contra la Violencia contra las Mujeres
y la Violencia Doméstica: Entró en vigor en 2014 y es conocido también como Convención de
Estambul.

3.2) Niños

Encontramos:

 Declaración de los Derechos del Niño de 1959: Es un tratado internacional aprobado de manera
unánime por la ONU.

 Convención sobre los Derechos del Niño de 1989: La principal diferencia entre ambas es que el
cumplimiento de una convención es obligatorio.

 Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño de 1996: Tiene el objeto de
promover los derechos de los niños, de concederles derechos procesales y facilitar el ejercicio de
estos derechos por lograr que los niños sean informados y autorizados a participar en los
procedimientos que les afecten ante una autoridad judicial. Fue firmado por el Consejo de Europa
en Estrasburgo.

3.3) Refugiados

Encontramos:

 Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951: Constituye la fundación de la protección

internacional de los refugiados (ACNUR). La Convención define quién es un refugiado y establece
una serie de derechos de los refugiados además de las obligaciones de los Estados. También es
conocida como Convención de Ginebra de 1951.

 Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados : Elaborado en Nueva York en 1967, complementa la
Convención de Ginebra de 1951. Elimina la restricción temporal y geográfica que estipulaba la
Convención, elaborada como respuesta a las consecuencias de las dos guerras mundiales y en la
que se establecía que las personas refugiadas lo eran debido a los acontecimientos ocurridos antes
del 1 de enero de 1951 en Europa.

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