Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Es así que, con respecto al proceso civil, en el proceso cautelar (titulo IV del CC) el
Juez, a petición de una de las partes, adelanta ciertos efectos o todos de un fallo
definitivo o el aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia
de derecho y el peligro que puede significar la demora producida por la espera del fallo
definitivo o la actuación de una prueba.
La finalidad concreta del proceso cautelar en el aseguramiento del cumplimiento del
fallo definitivo; con respecto a la finalidad abstracta esta sirve de medio a través del
cual el órgano jurisdiccional se prestigia. La confianza y seguridad de la sociedad en el
órgano jurisdiccional, dependerá de la eficacia que se logre en los fallos.
La función cautelar se caracteriza por ser conservativa o aseguradora del derecho, de
manera que sólo se requiere la apariencia que existan intereses sustanciales, que en
doctrina se conoce como el fumus bonis iuris, lo cual no requiere de certeza del derecho
sino de la posibilidad o probabilidad de la existencia del mismo, además del llamado
periculum in mora, es decir, del hecho natural o voluntario que es capaz de producir un
daño.
La función jurisdiccional de cautela se diferencia de las demás por constituir un
pronunciamiento anticipado del previsible resultado de un proceso actual o futuro,
garantizando directa o indirectamente la eficacia de la resolución final favorable
pronunciada en el proceso cuya pretensión cautelar. Del mismo modo, la función
jurisdiccional de cautela se manifiesta a través de una resolución expedida y ejecutada
sin audiencia del afectado, lo que revela otra particularidad que la distingue de otras
manifestaciones jurisdiccionales.
Finalmente, si la finalidad pública o mediata del proceso (llamada abstracta por el
legislador) es lograr la paz social en justicia; el proceso cautelar es el medio más eficaz
para hacer realidad tal propósito, evitando que se tornen ilusorios los fallos judiciales;
salvaguardando la credibilidad de la función estatal en lo que a servicio público de
justicia se refiere.
LAS MEDIDAS CAUTELARES
Marco conceptual.
El término medida debemos conceptualizarlo en su sentido práctico. La medida
cautelar, por consiguiente, es la decisión cautelar ejecutada que presenta características
peculiares según el tipo de proceso al cual cautela, ello explica precisamente que la
medida cautelar sea variable. Medida cautelar es la decisión jurisdiccional
positiva debidamente ejecutada.
No obstante sostener que la medida cautelar es la decisión cautelar ejecutada, ello no
es simple como parece puesto que el punto de referencia a partir del cual
estudiemos al tema cautelar nos conducirá a denominaciones cautelares especiales, este
problema es expresado por Podetti en los siguientes términos: “Si buscamos su
nombre en la pretensión, tendríamos que designarlas como acción o acciones
cautelares o conservativas; si en la forma de sustanciarlas, tendríamos que llamarlas
procesos o procedimientos cautelares, y si por la resolución, sentencias o
decisiones cautelares. Pero, con ninguna de esas designaciones se logra una idea integral
de la institución, aparte de que, como veremos en seguida, pueden dar lugar a
equívocos”. Explicando la motivación por la cual resulta más adecuado emplear la
denominación de “medida” antes que providencia, el mismo autor dice que dicho
sustantivo da idea del objetivo y del resultado. Si bien el vocablo significa decisión, su
sentido es más amplio que el dado a decisión o resolución, porque indica algo que
se cumple.
Tomar medidas para reparar o solucionar una dificultad, no implica solamente decidir
algo, sino ponerlo en ejecución. Sin embargo, en la doctrina y en la legislación no es
uniforme el término o denominación que se utiliza. Al sustantivo medidas y para indicar
su naturaleza, se le agregan diversos adjetivos calificativos o voces que lo califican: de
seguridad, urgentes, precautorias, preliminares o previas o preparatorias, preventivas,
provisionales, de conservación, de cautela o cautelares. Así por ejemplo en la
doctrina, Chiovenda las llama “medidas provisionales de cautela o conservación;
Goldschmidt
No pretendemos en este punto abarcar las diferentes clasificaciones que de las medidas
cautelares hace la doctrina y aun la legislación comparada, en atención a la diversidad
de criterios clasificatorios (siendo unos incompletos y otros demasiado complejos) que
haría muy extensa esta parte de nuestro estudio de las medidas precautorias, por lo que
nos centraremos únicamente en la clasificación que se desprende del ordenamiento pro-
cesal peruano.
- En forma de administración.
a.2) Secuestro:
- Judicial.
- Conservativo.
Por otro lado, las medidas cautelares pueden llegar a tener unos efectos innovativos y
anticipativos a la satisfacción de la pretensión deducida en el proceso principal. Ya no
se trata que la conservación de cierta situación implique satisfacción de derechos e
intereses que en aquella estaban siendo satisfechos, sino de introducir una innovación,
satisfaciendo lo que extraprocesalmente nunca fue pacíficamente reconocido. Pueden
citarse bajo estos efectos a los alimentos provisionales (asignación anticipada de
alimentos) que el juez puede acordar a cargo del demandado cuando hayan sido
reclamados judicialmente estos.
2. La norma nos coloca en el supuesto de que el juez natural que conoce el proceso
principal sea sustituido por las causales que cita el presente artículo. El nuevo juez que
continuará el conocimiento del proceso principal debe también asumir el proceso
cautelar para lo cual, el juez originario de la medida cautelar debe remitir el expediente
al juez sustituto. La norma solo hace referencia a la sustitución del juez por
impedimento, recusación, excusación o abstención, sin embargo, considerarnos que
esos supuestos no son cerrados porque pueden incorporarse otras situaciones que lleven
al mismo fin, como es, separar por medida disciplinaria del conocimiento del proceso al
juez originario.
3. El sistema de impedimentos y recusaciones ha sido construido dentro del
Derecho Procesal para que los ciudadanos y especialmente los países puedan evitar, que
en determinado caso se vulnere la imparcialidad del juez.
Recusación e impedimento persiguen el mismo fin: apartar del juez sospechoso como
garantía del justiciable. Cuando el juez siente afectada su imparcialidad, desde ese
mismo momento de la manifestación surge una condición impeditiva para el ejercicio
de la jurisdicción en el respectivo proceso. En ese sentido señala la norma: "el juez a
quien le afecte alguna causal de impedimento, deberá abstenerse y declararse impedido
tan pronto como advierta la existencia de ella".
1. Cuando un sujeto recurre a la jurisdicción para buscar tutela cautelar, lo hace con
un instrumento llamado solicitud, en el que traduce su voluntad de pedir una
medida cautelar. Los objetivos de esa solicitud es dar inicio al proceso cautelar y
lograr el pronunciamiento de la jurisdicción al respecto. Esta solicitud es
importante porque es el vehículo a través del cual la parte va a plantear su
pretensión cautelar y fijar la forma de esta; si fuera el caso, señalará los bienes
sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectación, así como el
ofrecimiento de la contracautela y la designación del órgano de auxilio judicial
correspondiente. La solicitud cautelar constituye una forma de cómo se
materializa el derecho de acción, que no siempre es a través de una demanda,
sino que bien puede ejercitarse mediante una solicitud. En el caso particular de la
medida cautelar fuera de proceso, se aprecia que se puede acudir al órgano
jurisdiccional sin demanda. En este caso, no estamos ante un proceso sino ante
un procedimiento, porque todo proceso se inicia con una demanda. Este pedido
cautelar es una instancia, porque constituye una etapa previa a la actuación del
órgano jurisdiccional.
2. La solicitud debe contener los "fundamentos de la pretensión cautelar” (inciso1)
Esta exigencia es determinante para conceder la medida, pues en ella el
interesado debe mostrar los elementos de la cautela: verosimilitud y peligro en la
demora; si se carece de estos, la pretensión se desestimará y carecería de objeto
ingresar a analizar la adecuación de la medida, la contracautela, tipo de cautela,
bienes, órgano de auxilio, etc. En los fundamentos está el sustento de la cautela,
que constituye un elemento de la resolución cautelar, sin embargo, a pesar de
que la redacción de este inciso lo limite a ello, consideramos que se debe aportar
prueba, preferentemente documental, que sustente lo expuesto.
El inciso 2 hace referencia a la forma de la cautela, para lo cual puede recurrir a
las medidas para futura ejecución forzada (embargos), a la anotación de la
demanda, a la medida temporal sobre el fondo, a la medida innovativa y de no
innovar y a la medida genérica. La forma de la cautela debe ser congruente con
la naturaleza jurídica del bien que se quiere afectar y la pretensión que se busca
asegurar; por citar, un vehículo, al ser un bien registrable y registrado puede ser
embargado en forma de depósito, secuestro e inscripción; sin embargo, en
atención a la adecuación de la medida, hay que apreciar si esta forma de cautela
contribuirá a la satisfacción de la pretensión en debate; por ejemplo: si se discute
únicamente el mejor derecho de propiedad, la medida que no podría ampararse
será la de futura ejecución forzada (embargo) por no estar en discusión
pretensiones dinerarias o apreciables en dinero, sin embargo, una de las medidas
adecuadas al caso sería la anotación de la demanda. Véase aquí que la forma de
la cautela requiere ser contrastada con la naturaleza de la pretensión en discusión
y con los bienes que se quiere afectar.
3. El otro requisito que debe contener la solicitud cautelar, si fuere el caso, es la
designación de los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su
afectación. Si estamos ante pretensiones dinerarias, la afectación de bienes
dentro del monto que se propone, sería un buen referente (ver el artículo 642 del
CPC); sin embargo, dicha fórmula no sería aplicable para el caso de pretensiones
extrapatrimoniales, salvo que además de la pretensión principal (no patrimonial)
se discuta acumulativamente una pretensión dineraria, por ejemplo, la
indemnización acumulada a la pretensión de mejor derecho de propiedad.
4. Cuando un demandante recurre a la jurisdicción a pedir tutela cautelar para
asegurar que el derecho que se viene discutiendo, sea satisfecho realmente, debe
mostrar una simple apariencia del derecho que invoca y sobre todo justificar la
urgencia de la medida; sin embargo, la resolución cautelar no solo contiene una
medida cautelar a favor de quien la invoca sino que necesariamente contiene otra
medida cautelar a favor del ejecutado, para asegurar, no el derecho en debate,
sino los daños que le pueda generar la ejecución de la medida cautelar. La
resolución cautelar contiene medidas precautorias a favor del actor y a favor del
ejecutado, para asegurar objetos diversos; así pues, el actor persigue el
aseguramiento de la satisfacción del derecho en discusión y el ejecutado el
aseguramiento del daño provocado por la ejecución cautelar. Estas cautelas
mutuas, tanto para el actor como para el ejecutado, se justifican por la
incertidumbre de la relación jurídica en debate. El juez emite un
pronunciamiento, sin tener la certeza del derecho que asegura; solo la mera
apariencia de ese derecho le lleva a aproximarse a una tutela cautelar, justificada
por la urgencia de la medida, por ello, ante la ausencia de certeza, el juez tiene
que voltear la mirada hacia el ejecutado, para brindarle otro típo de tutela
cautelar, frente al daño que le pudiere generar dicha decisión. Definitivamente,
la medida cautelar encierra riesgos, desde que no opera con la certeza del
derecho, sino con la mera apariencia de este; y ese riesgo debe ser asumido por
quien se beneficia con la medida. El riesgo no debe ser trasladado al demandado,
sino por quien obtiene una afectación sobre la esfera jurídica del ejecutado, de
manera anticipada, sin haberse definido aún el derecho en cuestionamiento.
5. La contracautela precisamente tiene por objeto asegurar al afectado con una
medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su
ejecución (ver el artículo 613 del CPC). Es la seguridad que da una persona a
otra que cumplirá lo pactado o prometido. La contracautela se funda en el
principio de igualdad, pues reemplaza, en cierta medida, a la bilateralidad.
implica que la medida cautelar sea doble: asegura al actor un derecho aún no
actuado y al demandado la efectividad del resarcimiento de los daños, si aquel
no existiera. Ella puede ser de naturaleza personal o real. Esta última, puede
concurrir bajo cualquiera de los derechos sustantivos de garantía, como la fianza,
la prenda, etc.
6. Todas las medidas cautelares exigen, en mayor o menor grado, la colaboración
de terceros o de los propios interesados especialmente designados a tal fin, para
custodiar bienes o personas por mandato judicial. En ese sentido, el inciso 5 del
artículo en comentario, considera como uno de los requisitos de la solicitud
cautelar, la designación del órgano de auxilio judicial, si fuera el caso.
ARTICULO 611
4. La norma señala que solo se afecta bienes y derechos de las partes vinculadas
por la relación material o de sus sucesores, en su caso. Frente a ello tenemos que seña-
lar que tanto los bienes como los derechos forman parte del patrimonio de una persona
física o jurídica, destinado no solo a la satisfacción de sus necesidades sino a garantizar
sus responsabilidades. Los derechos, que pueden ser de naturaleza real y personal, así
como los bienes que lo integran tienen que ser susceptibles al tráfico jurídico del co-
mercio entre los hombres.
Otro supuesto a contemplar es cuando el embargo recae sobre el crédito, en cuyo caso
se dirige no contra el deudor, sino contra un tercero acreedor, que a su vez es deudor del
embargado
5. Por otro lado, para contrarrestar el inaudita para que se da en la medida cautelar
surge la contracautela. Nótese que ella no es concebida como un elemento de la medida
cautelar, sino como un presupuesto de la resolución cautelar, de tal manera que en el
pronunciamiento judicial no puede haber cautela sin contractuela. En tanto perviva la
contracautela pervivirá la cautela.
La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el
resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución La admisión de
la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, será decidida por el juez, quien
podrá aceptar la ofrecida por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla
por la que considere pertinente. La contracautela puede ser de naturaleza real o
personal. Dentro de la segunda se incluye la caución juratoria, que será ofrecida en el
escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con legalización de firma ante el
secretario respectivo. La contracautela de naturaleza real, se constituye con el mérito de
la resolución judicial que la admite y recaerá sobre bienes de propiedad de quien la
ofrece; el juez remitirá el oficio respectivo para su inscripción en el registro
correspondiente. En caso de ejecución de la contracautela, esta se llevará adelante, a
pedido del interesado, ante el juez que dispuso la medida y en el mismo cuaderno
cautelar; el que resolverá lo conveniente previo traslado a la otra parte. Cuando se
admite la contracautela sometida a plazo, esta quedará sin efecto al igual que la medida
cautelar, si el peticionante no la prorroga u ofrece otra de la misma naturaleza o
eficacia, sin necesidad de requerimiento y dentro de tercer día de vencido el plazo.
PROCEDENCIA DE LA MEDIDA
IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA
Para Couture, (Couture, 1997)el derecho entra aquí en contacto con la vida, de tal
manera que su reflejo exterior se percibe mediante las transformaciones de las
cosas y lo explica así: "Si la sentencia condena a demoler el muro, se de muele; si
condena a entregar el inmueble se aleja de él a quienes lo ocupen; si condena a
pagar una suma de dinero y esta no existe en el patrimonio del deudor, se
embargan y se venden otros bienes para entregar su precio al acreedor. Hasta el
momento, el proceso se había desarrollado como una disputa verbal, simple lucha
de palabras; a partir de este instante cesan las palabras y comienzan los hechos".
Para Couture, (Couture, 1997)En este orden de ideas, tenemos que precisar
que la tutela efectiva no solo se agota con los procesos de cognición sino con los
de ejecución. La tutela solo será realmente efectiva cuando se ejecute el mandato
judicial. El incumplimiento de lo establecido en una sentencia con carácter de
cosa juzgada implica la violación, lesión o disminución antijurídica de un derecho
fundamental: la tutela efectiva, que la jurisdicción tiene la obligación de reparar
con toda firmeza. El que la sentencia declare que el demandado adeuda una
cantidad de dinero al demandante y le condene a pagarla, no supone ello tutela
efectiva. Para que esta se logre es necesario una actividad posterior que pueda
realizarse de dos maneras: cumpliendo el obligado, de manera voluntaria, la
prestación que le impone la sentencia o ingresando, ante su resistencia, a la
ejecución forzosa de la prestación. Lo interesante de esta etapa es que la ejecución
permite algo que hasta el momento de la cosa juzgada era imposible: "la invasión
en la esfera individual ajena y su transformación material para dar satisfacción a
los intereses de quien ha sido declarado triunfador en la sentencia. Ya no se trata
de obtener algo con el concurso del adversario, sino justamente en contra de su
voluntad. Ya no se está en presencia de un obligado, como en la relación de
derecho sustancial, sino en presencia de un subjectus, de un sometido por la fuerza
coercible de la sentencia"
• Cobro de honorarios
• Títulos ejecutivos
- Ejecutante (demandante)
El Art. 688° del Código Procesal Civil nos señala cuáles son los títulos
ejecutivos que se pueden accionar, asimismo el Art. 689° del mismo cuerpo legal
nos hace mención de los requisitos comunes que se deben tener en cuenta para
accionar un proceso de ejecución, los mismos que son:
El artículo 688 del Código Procesal Civil establece que los títulos ejecutivos
provienen por la actividad judicial o por el ejercicio del principio de autonomía
privada de partes, que comprende a los acuerdos por conciliación o transacción
homologados y las sentencias judiciales firmes. Se debe precisar que tanto la
transacción judicial y la conciliación judicial, una vez homologadas, son
equiparables a la sentencia definitiva y tienen eficacia de cosa juzgada. Véase al
respecto lo normado en los artículos 337 y 328 del CPC. Ello justifica que cuando
se conviene que una o ambas partes cumplan con una determinada prestación, se
apliquen, frente al eventual incumplimiento, las normas que gobiernan el proceso
de ejecución de sentencias. Además, el efecto de la cosa juzgada es tal, que solo
se podría enervar dichos efectos por actividad fraudulenta en la forma que señala
el artículo 178 del CPC.
Según el art. 688° del CPC. El proceso único de ejecución tiene por finalidad obtener el
cumplimiento de una obligación que consta en:
PRESUPUESTOS PROCESALES
Los presupuestos del título ejecutivo son los requisitos, formales y sustanciales,
que permiten a quien se halle premunido de él, utilizar la vía ejecutiva, sea la ge-
nérica o común, sea la específica que la ley ha creado o autorizado para ciertos tí-
tulos.
• Legitimación Sustancial
• Obligación pura o condición cumplida
• Objeto cierto y determinado o determinable
• Plazo vencido
• Causa Lícita
LA CONTRADICCIÓN, SU NATURALEZA, OBJETO Y FIN EN EL PROCESO
EJECUTIVO
En cuanto al fin que con él se persigue es, por una parte, la satisfacción del interés
público en la buena justicia y en la tutela del derecho objetivo y, por otra parte, la
tutela del derecho constitucional de defensa y de la libertad individual en sus
distintos aspectos”. En otras palabras, la contradicción se inicia una vez se acciona
y dinamiza la pretensión dentro del aparato de administración de justicia, mientras
el objeto se dirige a resolver el conflicto emitiéndose la sentencia, la finalidad es
lograr justicia y bienestar general a los usuarios del proceso “ejecutivo”.
COMPETENCIA
Conclusión
La función cautelar se caracteriza por ser conservativa o aseguradora del
derecho, de manera que sólo se requiere la apariencia que existan intereses
sustanciales, que en doctrina se conoce como el fumus bonis iuris, lo cual no
requiere de certeza del derecho sino de la posibilidad o probabilidad de la
existencia del mismo, además del llamado periculum in mora, es decir, del
hecho natural o voluntario que es capaz de producir un daño.
Finalmente, si la finalidad pública o mediata del proceso (llamada abstracta por
el legislador) es lograr la paz social en justicia; el proceso cautelar es el medio
más eficaz para hacer realidad tal propósito, evitando que se tornen ilusorios los
fallos judiciales; salvaguardando la credibilidad de la función estatal en lo que a
servicio público de justicia se refiere.
El proceso único de ejecución tiene como finalidad que en un único proceso
el acreedor que cuenta con título ejecutivo pueda ver satisfecha íntegra-men-
te su pretensión ejecutiva realizando todas las garantías (reales, personales,
judiciales) con las que cuente en respaldo de su crédito.
La ejecución procesal es la actividad desarrollada por el órgano jurisdiccio-
nal del estado para lograr el cumplimiento de una obligación que consta en
título ejecutivo o de ejecución. El titulo ejecutivo puede ser judicial o extra-
judicial, y este último puede ser convencional y administrativo
Referencias
Couture, E. (1997). Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Depalma.